《劳动合同法》50个典型问题独家答疑（合集5篇）

第一篇：《劳动合同法》50个典型问题独家答疑

《劳动合同法》50个典型问题独家答疑

2007年7月3号到9号，中人网组织在劳动法领域有着丰富经验的资深律师彭志就HR关注的一些典型问题进行了在线答疑。此次答疑共涉及到广大HR关注的50多个典型问题。彭志律师就新法的与之前的劳动法的异同，HR所疑惑的典型问题作了深入的剖析。熟悉这50个典型问题，对劳动合同法实施以后的操作有非常强的指导意义。

以下是答疑实录：

中人网：新劳动法，关于企业要与员工签合同，但是员工不愿意签同时也不愿意办理离职手续，这种情况，做了什么规定？企业应该怎样做？

彭志：这是一个非常实践的问题，我们在实践的做法中往往会建议用人单位在第三人（可以是工会代表或者当地劳动所的工作人员）在场见证的情况下要求劳动者签订劳动合同，如果劳动者仍然不签订，则按照其拒绝达成劳动合同关系处理。当然，前提是劳动合同是合法有效的。

中人网：彭律师，您好！《劳动合同法》规定，员工只要提前30天提出书面申请就可以辞职，企业留人的压力、用人的风险更大了，HR部门应该从哪些方面来应对呢？

彭志：由于法律的强性规定，劳动者要求辞职的权利收到扩大的保护。而对于劳动者这种提前30天的辞职要求，用人单位没有选择权，因此，我们认为可能只能从公司文化和福利待遇，当然也包括人情（^_^）管理的模式来留人了，这一块不是我的专业，可能无法具体答复。而对于其他的风险，则需要通过签订保密协议和竞业禁止协议来规范。

由于劳动合同法其主要目的是为了保护劳动者的利益，因此，在法律权利义务的规定上，会更偏向于劳动者。但从在法律上，用人单位有制定规章制度的权利。因此，该法的出台更进一步要求企业更加需要完善企业的规章制度，规范双方的权利义务。

中人网：无固定期限的劳动合同，是指劳动者想随时解除合同都可以吗？

彭志：无固定期限的劳动合同并非劳动者随时都可以解除劳动合同，在无固定期限劳动合同下，劳动者单方要求解除劳动合同的，亦应提前30天提出。

中人网：第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

我对于这一条不是特别明确。文中提到，没有合同的员工实行同工同酬。

但是现在有些情况是，新加入的员工有时候比老员工的工资要高，如果按照同工同酬标准去实施的话，新员工肯定不同意。假设企业根据劳动合同法的规定按照同工同酬去付工资的话，员工去申请仲裁获胜的可能性有多大？

彭志：这里面有一个前提，就是劳动报酬约定不明确。换言之就是到底给多少工资大家约定不清晰，因此，很难认定新员工的工资比老员工工资高，所以在这种情况下执行同工同酬。如果员工申请仲裁，仲裁可能会依据其同类岗位的报酬要求企业支付。

中人网：我请教一个问题，这个问题也是最近我和同事讨论得较多，而又不好办的问题——新的劳动合同法，包括现行的劳动法中，都提出了企业内部员工（常称劳方）在企业方（常叫资方）工作，比如裁员劳动条件薪酬标准等等都应由代表劳方利益的工会或职工代表大会出面来与资方商讨（不好听的叫法，叫做谈判）。

但是现在实际情况是，企业里设有工会主席，但工会主席是由企业方任命的，对资方的要求与条件谈判过程中，无视劳动者的根本利益。也就是现阶段劳方的工会或职代不能真正代表劳方的利益，请问：像这类问题怎么处理？

PS，前阵子在央视二套的经济与法节目中，有报道说，一家大型企业的工会主席站出来为劳方说了几句公道话，居然被资方以无理的要求解雇了…… ……

彭志：按照工会法的规定，工会主席是由工人选举的，而不是资方任命的，因此，这个问题的关键是工人要自行选举工会领导。对于资方任命型的工会领导，工人可以向上级工会提出，在上级工会的领导下改选工会领导。（当然，目前国内企业内的工会办事不力是一个非常普遍的现象，我相信彻底改变需要较长的时间。）

中人网：新法规定，除培训费用及竞业限制外，不能约定由劳动都承担的违约金，这也包括劳动者违反过去合同的违约金吗？比如说：某单位与某劳动都签订劳动合同为3年，约定违约金为5000元，任何一方提前解除的话均需支付此项违约金，不知以上是否违法。

彭志：按照劳动合同法的规定，该种违约金的约定显然在新法实施后不具备效力。当然，对于员工违约如何处理缺乏法律规定，甚至受到法律的限制，我个人认为并不利于促进我们国家的和谐用工制度。但没办法，所谓“恶”法亦法。

中人网：劳动合同到期后，单位通知员工续签合同，可是员工既不续签，也不离开公司还在上班，这种情况可以默认自动延续原合同期限吗？

彭志：对于这类员工，他们的做法无非是想形成事实的劳动合同关系。在这种情况下，双方的法律关系实际上是没有劳动合同的事实劳动合同关系。我们认为这种状况对用人单位不利。一般，我们会建议用人单位，在合同到期前1个月要求员工续签合同，如果不续签的，建议公司终止双方的劳动合同关系，避免形成事实劳动合同关系。因此，一个不愿意签订合法劳动合同的员工显然已经在打小算盘了，建议公司慎重使用该类员工。

中人网：第四十条 有下列情形之一的（包括工伤、不能胜任工作的情况），用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同“ 另外的经济补偿金需要支付吗？

彭志：第46条第3款已经规定，这种情况下要支付经济补偿金。

中人网：《劳动合同法》规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。像一般的公司并没有什么职工代表大会，如果制定了员工守则，如何体现他的合法性呢？

彭志：一方面促使用人单位成立工会；另一方面，法律规定可以和职工代表协商；并非一定要工会或者职工代表大会。同时，第51条规定，集体合同亦可有上级工会指导下签订。当然该条规定的可操作性有多强，可能仍需司法解释。从企业的角度出发，起码在制定规章制度前应公示并允许职工讨论和提出意见。

中人网：我有想问一个关于养老保险我一直都没查到的一个问题：员工进入企业后多久可以给员工缴纳养老保险？企业有没有权力规定那些员工可能享受养老保险待遇，那些员工可以不享受？没有权力规定在进厂后一段时间才给员工缴纳养老保险？

彭志：从法律的角度出发，一旦成为用人单位的员工，用人单位就有义务帮员工办理有关社会保险（包括但不限于养老保险）。只是有些社保机构因为人手等其他因素，往往要求单位在每月固定的时间办理有关社保。

用人单位显然没有权利区别哪些员工可以享受，哪些员工不可以享受养老保险。

中人网：新法鼓励签订无固定期限劳动合同，在无固定合同期间，员工要解除合同，只需提前30天通知就可以，而企业要解除合同则需付出巨大的违约成本。假设员工在签了无固定期限劳动合同后，大错不犯，小错不断，或者工作不积极混日子（让企业没有足够证据开除，或者无法取证举证），要不就企业养着你，要不就解约付高额补偿金，这种情况对企业来说显然不公平。有什么方法可合情又合法地处理这种情况吗？

彭志：这也是我非常担心的问题。实践中，这种情况并不少见。因此，对于用人单位而言，制定规范的员工手册或者规章制度将非常重要，如果规章制度中规定了，多次”小错“形成”大错“的，仍然是可以解除劳动合同的；另外，也教育用人单位应该注意收集和固定有关员工违纪的证据。从立法的角度出发，我个人认为这样的规定对守法的企业不利。

中人网：现在新法出台，有些条款以前在劳动法和地方性规定有规定，有些是跟以前的规定不一样的，不明白的地方真的很多，麻烦彭律师给点意见，谢谢。

1、第九条内容：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

居民身份证这类的证件当然不会扣押，只是在办理入职手续的时候核对原件复印一份。我们公司是服务行业，按当地规定从业人员需要持有健康证、上岗证或资格证，所以在新员工入职的时候，我们会要求他们去防疫站自费体检，公司就会收取他们的健康证，到离职的时候再退还给他们。公司出资培训取得的上岗证或资格证，也是由公司来保管，自费取得的上岗证和资格证由个人保管，但要求按时年审，需要查验的时候要提供。另外在入职的时候还收取失业证和劳动手册用于办理用工录用手续，也是到离职的时候才退还。请问彭律师，我们公司目前收取的证件有没有违反法律规定？

2、第二十六条第一项”以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；“这个条款当然是约定合同是要在双方真实意愿公平公正下签订，但公司是否要采取什么政策，保证当初签订的合同是真实公平的，怕就怕以后会有漏洞被对方指认为当初签订的是欺诈、胁迫等手段。如果劳动者提交的证件是假冒的，而且该证件是公司规定担任该岗位必须具备的，是否也可以认为对方是违背真实意思？

3、第三十八条规定劳动者可以解除合同的情形，是否出现其中之一，可以不同提前30天书面通知用人单位就可以解除合同？

4、第四十七条规定经济补偿金的标准：”本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。"，是否本法所有经济补偿金的计算都是以此为标准？如果没有明确提到，是否可以签订《解除劳动合同协议》双方约定？

合同法没有提到具体补偿标准的包括：（1）第四十条，用人单位提前30天书面通知或额外支付劳动者一个月工资，可以解除劳动合同。（这里一个月工资没有明确）

（2）第八十二条，没有签订劳动合同每月支付二倍的工资。

（3）第三十七条，劳动者提前30天书面通知用人单位（没有提到赔偿，但如果劳动者没有提前30天，是否可以约定由劳动者支付赔偿或经济补偿金）

5、第五十条第二项，关于经济补偿金的支付是规定在办结工作交接时支付，公司是否可以规定物件、证件、工资的办结也属于工作交接办结的内容？

彭志：

1、我认为所谓的其他证件主要指涉及员工身份自由和工作自由的证件。因此，健康证不应该属于该范围。而失业证和劳动手册是为员工办理入职等手续应提交的证件，也不应该属于该范围。但对于上岗证或资格证，无论是否由公司出钱培训，我个人认为应该由员工自行保管。如是公司出资的，可以通过培训协议等方式约定双方的权利义务。

2、如果员工提供的证件是假冒的，且是必须的，则公司可以认定员工欺诈。对于公司是否需要采取必要的措施避免欺诈的认定，关键在于公司已经告知其会影响员工工作的重要事项，并要求员工在告知书上签名确认的情况下，可减少和避免类似之纠纷。

3、从字面的理解来看，在38条规定的情况下，法律没有要求员工提前多少天通知解除劳动合同。但该条第2款对于立即解除劳动合同的情况做了规定；似乎导致对第一款规定情形出现时，员工应提前通知的理解。但在我的司法实践中，这种情况下，往往并不要求员工提前30天通知。

4、第40条被纳入第46条第3款规定应支付经济补偿。对于第37条规定，不能约定劳动者的违约金，因为第25条规定做了限制。是否可以约定补偿金或者赔偿金，我个人认为存在法律规定漏洞，但从公平的角度出发，我个人认为可以要求实际损失的赔偿。第82条规定存在您的疑问，我个人偏向于参照47条规定执行。

5、可以通过公司的规章制度或者劳动合同约定执行。

中人网：劳动合同法第十三条规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但在目前的企业用工中，企业均有一条说明：试用期未通过者延长试用期。这是否违反了劳动合同法？

另，如果在员工离职的时候，企业未支付竞业限制补偿，是否视为员工可以不执行竞业限制？

彭志：

1、延长试用期的规定违反劳动合同法的规定，不当。

2、如果没有支付经济竞业补偿金的，员工无需承担竞业禁止的义务。

第二篇：《劳动合同法》50个典型问题答疑

《劳动合同法》典型问题

中人网：新劳动法，关于企业要与员工签合同，但是员工不愿意签同时也不愿意办理离职手续，这种情况，做了什么规定？企业应该怎样做？

彭志：这是一个非常实践的问题，我们在实践的做法中往往会建议用人单位在第三人（可以是工会代表或者当地劳动所的工作人员）在场见证的情况下要求劳动者签订劳动合同，如果劳动者仍然不签订，则按照其拒绝达成劳动合同关系处理。当然，前提是劳动合同是合法有效的。

中人网：彭律师，您好！《劳动合同法》规定，员工只要提前30天提出书面申请就可以辞职，企业留人的压力、用人的风险更大了，HR部门应该从哪些方面来应对呢？

彭志：由于法律的强性规定，劳动者要求辞职的权利收到扩大的保护。而对于劳动者这种提前30天的辞职要求，用人单位没有选择权，因此，我们认为可能只能从公司文化和福利待遇，当然也包括人情（^_^）管理的模式来留人了，这一块不是我的专业，可能无法具体答复。而对于其他的风险，则需要通过签订保密协议和竞业禁止协议来规范。

由于劳动合同法其主要目的是为了保护劳动者的利益，因此，在法律权利义务的规定上，会更偏向于劳动者。但从在法律上，用人单位有制定规章制度的权利。因此，该法的出台更进一步要求企业更加需要完善企业的规章制度，规范双方的权利义务。

中人网：无固定期限的劳动合同，是指劳动者想随时解除合同都可以吗？

彭志：无固定期限的劳动合同并非劳动者随时都可以解除劳动合同，在无固定期限劳动合同下，劳动者单方要求解除劳动合同的，亦应提前30天提出。

中人网：第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

我对于这一条不是特别明确。文中提到，没有合同的员工实行同工同酬。

但是现在有些情况是，新加入的员工有时候比老员工的工资要高，如果按照同工同酬标准去实施的话，新员工肯定不同意。假设企业根据劳动合同法的规定按照同工同酬去付工资的话，员工去申请仲裁获胜的可能性有多大？

彭志：这里面有一个前提，就是劳动报酬约定不明确。换言之就是到底给多少工资大家约定不清晰，因此，很难认定新员工的工资比老员工工资高，所以在这种情况下执行同工同酬。如果员工申请仲裁，仲裁可能会依据其同类岗位的报酬要求企业支付。

中人网：我请教一个问题，这个问题也是最近我和同事讨论得较多，而又不好办的问题——新的劳动合同法，包括现行的劳动法中，都提出了企业内部员工（常称劳方）在企业方（常叫资方）工作，比如裁员劳动条件薪酬标准等等都应由代表劳方利益的工会或职工代表大会出面来与资方商讨（不好听的叫法，叫做谈判）。

但是现在实际情况是，企业里设有工会主席，但工会主席是由企业方任命的，对资方的要求与条件谈判过程中，无视劳动者的根本利益。也就是现阶段劳方的工会或职代不能真正代表劳方的利益，请问：像这类问题怎么处理？

PS，前阵子在央视二套的经济与法节目中，有报道说，一家大型企业的工会主席站出来为劳方说了几句公道话，居然被资方以无理的要求解雇了„„ „„

彭志：按照工会法的规定，工会主席是由工人选举的，而不是资方任命的，因此，这个问题的关键是工人要自行选举工会领导。对于资方任命型的工会领导，工人可以向上级工会提出，在上级工会的领导下改选工会领导。（当然，目前国内企业内的工会办事不力是一个非常普遍的现象，我相信彻底改变需要较长的时间。）

中人网：新法规定，除培训费用及竞业限制外，不能约定由劳动都承担的违约金，这也包括劳动者违反过去合同的违约金吗？比如说：某单位与某劳动都签订劳动合同为3年，约定违约金为5000元，任何一方提前解除的话均需支付此项违约金，不知以上是否违法。

彭志：按照劳动合同法的规定，该种违约金的约定显然在新法实施后不具备效力。当然，对于员工违约如何处理缺乏法律规定，甚至受到法律的限制，我个人认为并不利于促进我们国家的和谐用工制度。但没办法，所谓“恶”法亦法。

中人网：劳动合同到期后，单位通知员工续签合同，可是员工既不续签，也不离开公司还在上班，这种情况可以默认自动延续原合同期限吗？

彭志：对于这类员工，他们的做法无非是想形成事实的劳动合同关系。在这种情况下，双方的法律关系实际上是没有劳动合同的事实劳动合同关系。我们认为这种状况对用人单位不利。一般，我们会建议用人单位，在合同到期前1个月要求员工续签合同，如果不续签的，建议公司终止双方的劳动合同关系，避免形成事实劳动合同关系。因此，一个不愿意签订合法劳动合同的员工显然已经在打小算盘了，建议公司慎重使用该类员工。

中人网：第四十条 有下列情形之一的（包括工伤、不能胜任工作的情况），用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同“ 另外的经济补偿金需要支付吗？

彭志：第46条第3款已经规定，这种情况下要支付经济补偿金。

中人网：《劳动合同法》规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。像一般的公司并没有什么职工代表大会，如果制定了员工守则，如何体现他的合法性呢？

彭志：一方面促使用人单位成立工会；另一方面，法律规定可以和职工代表协商；并非一定要工会或者职工代表大会。同时，第51条规定，集体合同亦可有上级工会指导下签订。当然该条规定的可操作性有多强，可能仍需司法解释。从企业的角度出发，起码在制定规章制度前应公示并允许职工讨论和提出意见。

中人网：我有想问一个关于养老保险我一直都没查到的一个问题：员工进入企业后多久可以给员工缴纳养老保险？企业有没有权力规定那些员工可能享受养老保险待遇，那些员工可以不享受？没有权力规定在进厂后一段时间才给员工缴纳养老保险？

彭志：从法律的角度出发，一旦成为用人单位的员工，用人单位就有义务帮员工办理有关社会保险（包括但不限于养老保险）。只是有些社保机构因为人手等其他因素，往往要求单位在每月固定的时间办理有关社保。

用人单位显然没有权利区别哪些员工可以享受，哪些员工不可以享受养老保险。

中人网：新法鼓励签订无固定期限劳动合同，在无固定合同期间，员工要解除合同，只需提前30天通知就可以，而企业要解除合同则需付出巨大的违约成本。假设员工在签了无固定期限劳动合同后，大错不犯，小错不断，或者工作不积极混日子（让企业没有足够证据开除，或者无法取证举证），要不就企业养着你，要不就解约付高额补偿金，这种情况对企业来说显然不公平。有什么方法可合情又合法地处理这种情况吗？

彭志：这也是我非常担心的问题。实践中，这种情况并不少见。因此，对于用人单位而言，制定规范的员工手册或者规章制度将非常重要，如果规章制度中规定了，多次”小错“形成”大错“的，仍然是可以解除劳动合同的；另外，也教育用人单位应该注意收集和固定有关员工违纪的证据。从立法的角度出发，我个人认为这样的规定对守法的企业不利。

中人网：现在新法出台，有些条款以前在劳动法和地方性规定有规定，有些是跟以前的规定不一样的，不明白的地方真的很多，麻烦彭律师给点意见，谢谢。

1、第九条内容：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

居民身份证这类的证件当然不会扣押，只是在办理入职手续的时候核对原件复印一份。我们公司是服务行业，按当地规定从业人员需要持有健康证、上岗证或资格证，所以在新员工入职的时候，我们会要求他们去防疫站自费体检，公司就会收取他们的健康证，到离职的时候再退还给他们。公司出资培训取得的上岗证或资格证，也是由公司来保管，自费取得的上岗证和资格证由个人保管，但要求按时年审，需要查验的时候要提供。另外在入职的时候还收取失业证和劳动手册用于办理用工录用手续，也是到离职的时候才退还。请问彭律师，我们公司目前收取的证件有没有违反法律规定？

2、第二十六条第一项”以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；“这个条款当然是约定合同是要在双方真实意愿公平公正下签订，但公司是否要采取什么政策，保证当初签订的合同是真实公平的，怕就怕以后会有漏洞被对方指认为当初签订的是欺诈、胁迫等手段。如果劳动者提交的证件是假冒的，而且该证件是公司规定担任该岗位必须具备的，是否也可以认为对方是违背真实意思？

3、第三十八条规定劳动者可以解除合同的情形，是否出现其中之一，可以不同提前30天书面通知用人单位就可以解除合同？

4、第四十七条规定经济补偿金的标准：”本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。“，是否本法所有经济补偿金的计算都是以此为标准？如果没有明确提到，是否可以签订《解除劳动合同协议》双方约定？

合同法没有提到具体补偿标准的包括：（1）第四十条，用人单位提前30天书面通知或额外支付劳动者一个月工资，可以解除劳动合同。（这里一个月工资没有明确）

（2）第八十二条，没有签订劳动合同每月支付二倍的工资。

（3）第三十七条，劳动者提前30天书面通知用人单位（没有提到赔偿，但如果劳动者没有提前30天，是否可以约定由劳动者支付赔偿或经济补偿金）

5、第五十条第二项，关于经济补偿金的支付是规定在办结工作交接时支付，公司是否可以规定物件、证件、工资的办结也属于工作交接办结的内容？

彭志：

1、我认为所谓的其他证件主要指涉及员工身份自由和工作自由的证件。因此，健康证不应该属于该范围。而失业证和劳动手册是为员工办理入职等手续应提交的证件，也不应该属于该范围。但对于上岗证或资格证，无论是否由公司出钱培训，我个人认为应该由员工自行保管。如是公司出资的，可以通过培训协议等方式约定双方的权利义务。

2、如果员工提供的证件是假冒的，且是必须的，则公司可以认定员工欺诈。对于公司是否需要采取必要的措施避免欺诈的认定，关键在于公司已经告知其会影响员工工作的重要事项，并要求员工在告知书上签名确认的情况下，可减少和避免类似之纠纷。

3、从字面的理解来看，在38条规定的情况下，法律没有要求员工提前多少天通知解除劳动合同。但该条第2款对于立即解除劳动合同的情况做了规定；似乎导致对第一款规定情形出现时，员工应提前通知的理解。但在我的司法实践中，这种情况下，往往并不要求员工提前30天通知。

4、第40条被纳入第46条第3款规定应支付经济补偿。对于第37条规定，不能约定劳动者的违约金，因为第25条规定做了限制。是否可以约定补偿金或者赔偿金，我个人认为存在法律规定漏洞，但从公平的角度出发，我个人认为可以要求实际损失的赔偿。第82条规定存在您的疑问，我个人偏向于参照47条规定执行。

5、可以通过公司的规章制度或者劳动合同约定执行。

中人网：劳动合同法第十三条规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但在目前的企业用工中，企业均有一条说明：试用期未通过者延长试用期。这是否违反了劳动合同法？

另，如果在员工离职的时候，企业未支付竞业限制补偿，是否视为员工可以不执行竞业限制？

彭志：

1、延长试用期的规定违反劳动合同法的规定，不当。

2、如果没有支付经济竞业补偿金的，员工无需承担竞业禁止的义务。

中人网：我同公司的劳动合同7月1日到期。我提前2个月（5月1日）提出了不再续签合同的请求。合同到期前两天，公司要求我签竞业禁止协议。由于我的新工作同原工作有一点竞争。我不想签。可公司在合同到期后，扣着我的档案，保险不予办理。我该如何处理。

彭志：公司无权扣留你的档案。至于竞业禁止合同，如果条件不能达到你的要求，你可以不签。

中人网：在”经济补偿金“问题上，新的劳动合同法和劳动法规定有些不同：比如，对于医疗期满但不胜任岗位的员工，如果单位提出解除合同的话，劳动法规定支付的经济补偿金根据员工工龄来定，满一年工龄支付一个月，不受最长12个月的限制；但新的劳动合同法却规定所有的经济补偿金最多支付12个月。

彭志：新法优于旧法

中人网：新劳动合同法第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

如果相同岗位的人已经工作许多年了，经过每年的调薪，工资肯定会比较高，如果我现在又招一个相同岗位的人，工资也要不低于在职相同岗位的员工吗？这样的话，是否对已在职的这位员工不公平，因为他是经过多年以后才得到这份工资，而新进来的人或者只工作了一二年，难道工资也要不低于在相同岗位的员工吗？

彭志：你可以使用不低于劳动合同约定（转正后工资）的80％解决这个问题。

中人网：上面已经说到了劳动者不续签也不愿意离职的情况，彭律师的建议是提前一个月提出续签，如果劳动者不表态单位可以提出终止，这样的话企业必然要支付相应的经济补偿。虽然劳动合同法第四十六条第五款对于这样的情形作了限制，可以认定为劳动者不同意续签，但问题是在实践上这一块的举证是一件很困难的事情。即使举了证，仲裁机关对证据效力的认定也是存疑的。

在这种情况下如果企业在续签通知书上注明：员工收到通知书20天或者1个月之内没有任何明确的意思表示，则视为员工不同意续签劳动合同。这样的条款是否会被认定为无效？

彭志：这里主要是一个证据保全的问题，建议：在交付合同给员工时，要求员工签收，并在签收单上注明其应该答复的时间时什么时候，超过这个时间视为不同意续签的规定是有效的。

中人网：我们单位有很多短期员工他们合同都是一年一签，如果按照此条规定，那岂不是两年后如果想续签合同的话就要签订无固定期限的合同了？而我们单位短期员工和长期员工的福利待遇差距很大，作为用人单位来说除了终止合同外就没有其他的解决途径了？

彭志：从法律的规定来看，用人单位是必须签订无固定期限的劳动合同了。当然，有些用人单位会要求员工自行提交要求签固定期限劳动合同的申请，这种做法虽然不对，但从表面上解决了一些问题。

中人网：员工在不能达到与企业约定的销售业绩或工作业绩不及格时或严重违反公司制度，企业解雇该员工，需要提早一个月或支付补偿金吗？

江云凯：你的问题有两个：第一个问题是关于员工不胜任工作，公司辞退是否需要提前或支付补偿问题。《劳动合同法》第四十条第（二）款有明确规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

第二个问题是员工严重违反公司制度，公司辞退是否需要提前或支付补偿问题。《劳动合同法》第三十九条第（二）款有明确规定：员工严重违反公司制度可以辞退，而这种情况不属于《劳动合同法》第四十六条应当支付经济补偿金的情况，即：若公司有明确证 5 据证明员工违反公司依法制定并公示的规章制度，达到辞退条件的，可以辞退并无需提前通知且无需支付补偿。

提醒注意：在实际案例中，对于用人单位，建议：

1、有非常明确的书面证据证明员工不胜任工作或严重违反公司规章制度；

2、有证据证明公司的规章制度依法制定（程序合法，内容合法，公示）；

3、对该员工出具书面通知，说明理由及处理依据；

4、做好送达工作。

中人网：请问第十四条第三款，”有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。“

也就是说，在第二次签订固定期限劳动合同的存续期内，若员工没有第39条和第40条

（一）（二）款情形，到期时，只要员工要求续劳动合同，那么：1.企业就必须续，而且必须续无固定期劳动合同吗？

2.企业可以不续，但只要同意续，就必须签无固定期呢？

彭志：我的理解是：企业可以不续（不续的话就要给员工经济补偿金），但只要同意续，就必须签无固定期。

中人网：我公司有一名女业务员，半年来业绩非常落后，其销售经理6月8日就口头说让她辞职，于是她就来人力资源部索取补偿金，我的解释是：人力资源部尚未正式通知你离职（没有书面证据），你现在仍要正常上班„„但第二天这名员工就不来上班了（她有2000元借款没还公司），给她打电话她却说，公司什么时候同意给补偿金就什么时候去公司，但我觉得这姑娘在犯傻劲：

1、她没有证据说公司要辞退她

2、这些天不来上班，公司完全可以按照考勤制度给于除名；

现在的问题是，她一不来公司上班，二还口口声声说要补偿金，公司要给她吗？是否给于除名就ok了？她还有其他理由进行劳动仲裁吗？

其实公司不想浪费时间和精力处理这些纠纷（也不想给补偿金），但目前此业务员比较倔强黏糊，公司能达到既追回借款又不给补偿金的目的吗？对于该业务员的担保人，公司能否要求代为赔偿该业务员在公司的借款呢？

彭志：如果没有证据证明公司解雇该员工，而且人力资源部明确告诉她应该上班，其仍不上班的，可以按照旷工处理。对于借款，可以要求员工返还；是否有权要求担保人承担，要具体看担保之协议。

中人网：请问：第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

这里所要求的同工同酬的含义是仅限于狭义的工资奖金还是包涵社会保险、公积金、福利等都应与用工单位劳动者相同？谢谢！

彭志：所谓同工同酬，应该包括有关福利待遇。但有关社会保险和公积金应该由派出公司负责缴纳。

中人网：

一、退休返聘人员，是否受新法保护，如果终止劳动合同，企业是否需支付补偿金？

二、销售人员实行末位淘汰，是否需要提前30天通知，是否需要支付补偿金？

彭志：根据第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。因此，我认为返聘的人员不受劳动法规范。对于末位淘汰的规定，应该按照第40条第2款执行。

中人网：

1、新法中的第47条，关于经济补偿的年限问题，即使是2、30年工龄的老职工，如果属于企业方面原因解除/终止劳动合同的，经济补偿均为12个月封顶，对吗？

2、在企业签订无固定期限合同的时候，你能给些建议，如何设定合同终止约定条件好？

彭志：法律规定上限为12个月，并没有区分工龄长短。对于无固定期限合同的终止条件，我们将仔细研究劳动合同法后提供给大家。

中人网：《劳动合同法》第四条规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；问题如下：1，是不是类似考勤制度。薪酬福利，绩效考核制度，反正是人事管理几大模块里面的所有制度都包括在里面呢？（因为人力资源管理中的所有模块都因该牵涉到员工利益）2，一般的公司在签订合同的时候，都会将员工守则作为附件放进合同，这是否合法呢？3，如果公司有关规章制度是在以前已经制定好了，新入职的员工在入职培训时已经学习了，是否算告知了呢？如果在员工学习完公司的相关制度后，要求每人签名留底了，当出现纠纷时，该规章制度是否具有合法性呢？4，工会／职代会现在可以说离一般的股份制或者有限责任公司好遥远，公司法好像也没有规定，公司法中股东决定公司一切，第四条是否和公司法有违背的地方呢？

彭志：

1、从法律列举的情况来参照看，如你所说，几乎人事管理几大模块里面的所有制度都包括在里面。

2、原则上，我们建议每一位员工可以手持一份员工手册；条件不允许的，可以要求员工签名确认阅读，并将一份员工手册放在可随时翻阅的地方，比如工会、公告牌等。

3、有证据证明规章制度已公示告知了员工的，而该规章制度内容是合法有效的，可以视为规范双方的文件。

4、劳动合同法和公司法之间存在一定的冲突，甚至可以说劳动合同法某种程度侵蚀了公司法股东会制定规章制度的权利。稍后我们会提出有关这方面的说明。

中人网：劳动合同法规定必须要订立书面合同，有这样一种情况：一运输单位，与运输车辆的车主各承担60%、40%的股权，而运输车辆的车主又自行雇佣驾驶员打工，像这种情况，驾驶员应该怎样签订书面的劳动合同，和谁签，是与运输公司签合同，还是与车主签合同？有没有具体的指引？签订的书面劳动合同是否可行？

彭志：运输车辆在法律上必然隶属于运输公司，否则，将只能是个人运输。因此，从法律上而言，我们会建议司机和运输公司签订劳动合同。

中人网：最新的《劳动合同法》用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。请问彭律师，这个两倍月工资是在工资之外作为补偿还是每个月都要发两倍的工资。

彭志：我的理解是：每个月都要发两倍的工资。

中人网：请问彭律师：原法规定合同到期终止可以不支付经济补偿金，但新法规定2008年1月1日起合同到期需支付经济补偿金。我这里的问题是：

1、是不是从2008年1月1日起续签两期固定合同后就应签无固定期限合同？（时间上是不是从2008年1月1日起计算？）

2、2008年1月1日起终止合同计算经济补偿金时所依据的本公司工作年限是不是还要追索在2008年以前的本公司年限？谢谢！

彭志：

1、是，从2008年1月1日起续签两期固定合同后就应签无固定期限合同。

2、合同终止的经济补偿金从2008年开始计算。

中人网：第四十六条第五项中的用人单位”维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同“.是否仅指书面劳动合同？

如果在劳动合同中约定了工资待遇，后来在合同期内又调整了待遇，但是没有就此另行书面约定变更。这种情况下第四十五条中的劳动合同约定条件是指的实际履行的条件还是在原劳动合同中约定的条件呢？

另第八十二条第二款”用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资“这里后面那一句的理解是没有上限的永远支付下去吗？

彭志：

1、按照实际执行的，也就是变更后的标准执行。但我们仍建议变更了合同内容的，应签订书面的变更协议。

2、支付到签订了合同为止。

中人网：如果公司没有工会，但是把制定的规章制度拿到当地劳动局备案并且通过，是否可以视为合法可以规范劳资双方的文件？还是只能在产生劳动仲裁的时候才作为证据之一？

彭志：随着法律对于程序合法的要求，即使没有工会，也应该获得工人代表的意见。程序的不合法往往可能导致规章制度的不合法。

中人网：我已经与公司签订了两次一年期的《劳动合同》，如果明年合同到期，我没有提出签订固定期限的合同，那么，公司是不是一定要跟我签订无固定期限的合同？退一步说，如果公司也不提出签订无固定期限合同，而是跟我签订固定期限（比如一年），那么，公司是不是违法的？

彭志：可能要从2008年开始计算，因为法没有溯及力。

中人网：我们这的劳动局规定只能和员工签订1年的劳动合同，年限长了他不给做鉴定，像这种状况可能最终的结果是，每个员工都只签了两年的合同，就可以转为无固定期限劳动合同了。这种情况怎么处理？

彭志：劳动局的这种规定显然是不合法的。

中人网：新劳动法出台了，公司为此准备重新签一份劳动合同。可是有一个问题，以前我们一直是工作五天半的（周六上半天班），也没有加班工资，就是一个基本工资，可是现在在新合同中，工作时间还是五天半，只是写明了半天是属于加班，但是工资还是原来的那个基本工资，只是把这个基本工资拆开了，一部分为正常工作时间的工资，另一部分为加班工资。但是总数前后没有变化。

不知道公司这样做是否可以？

彭志：这样的做法显然是不合法的。我们国家规定一周的工作时间是40小时。五天半的工作，除非是每天工作的时间不足8小时，否则，这种规定显然不合法。贵公司的新合同，显然是降低了劳动者原来规定的工资，这种单方面降薪的做法显然是不合法的。但如果对于新员工来说，这种做法很难说不合法，只是和新员工约定工资时就起点较低。

中人网：请问如果一位员工在月底入职，当月是否要为他购买社保呢？我们公司如果在月底入职，起码要下个月才买社保

彭志：原则上，员工一入职就应该享受社保，而没有区分月底还是月初。只是现在很多部门或者企业人事部人为的定了办手续的时间导致你说的结果而已。

中人网：我看到中人网上有几篇关于新劳动法的文章，都提到了：合约期满后，不再续约的情况下，公司也要支付给员工补偿金，我查找了新的劳动法，好像没有看到此项规定，想请教是否有此项规定呢？

彭志：劳动合同法里面有这样的规定。第46条第5款

中人网：假如有些合同约定劳动者合同未履行完要支付违约金，在08.1.1这部分合同期尚未履行完，此时劳动者要求辞职，违约金还需赔付吗？

彭志：按照劳动合同法的规定，显然不能约定这种违约金。即使有约定也违法，不会获得支持。

中人网：第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

在招聘应届生时，往往会签署一份毕业生就业的三方协议外加一份补充协议，约定违约金：即在合同期限内，员工与企业双方任何一方提出终止劳动合同，即须支付违约金。这种情况按照二十五条规定是否为违法？

还有一种情况是，在签署三方协议时，没有约定违约金，但如果应届生要求调户口则签署一份服务协议，约定服务期限内离职要求支付违约金，这种情况是否违法？

第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

在录用人员的时候，我们会收取其上一任职单位开具的离职证明。但部分人因特殊原因，无法及时取得有效的离职证明，录用企业让其个人手写声明（即声明已与原公司解除劳动合同关系等），这个声明是否有效？

彭志：

1、根据劳动法规定，就业协议发生在学生毕业之前，由学生、学校、用人单位三方共同签订，以确定就业意向和相关权益，包括擅自解除约定方应支付的违约金；但是，一旦学生毕业离校后，学校将脱离三方关系，毕业生和用人单位双方应确立劳动关系，签订劳动合同，就业协议则同时终止。也就是说，就业协议约定的违约金问题不适用于劳动法。

2、新法规定只有在培训和竞业限制的情况下才能约定违约金，同时明确禁止除这两种情况以任何名义约定违约金。调户口就不是可以约定服务期和违约金的条件了。

3、关于声明有没有效的问题，我专门咨询过劳动部门，劳动部门的观点是：要求用人单位必须招用手续齐备的员工。

《劳动合同法》第八条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

新法用的字眼是用人单位必须告知和有权了解。一个是法定告知义务，一个是可以了解的权利，权利可以放弃，所以单位有责任主动去了解劳动者的情况。而作为单位，了解的途径非常多，比如要求劳动者拿离职证明，打电话去原公司了解，查看投保情况等，不去了解发生了争议就是用人单位的责任了。

因此，建议公司还是做好资料的把关工作，要拿《离职证明》而不建议公司拿《声明》了。

中人网：合同法第四十条规定只要企业提前三十天或支付1个月工资即可与符合规定条件的劳动者终止合同，但是四十六条又规定按照四十条接触劳动合同需要支付经济补偿，紧接着四十七条规定了补偿金按照工作年限进行补偿，我想问下，四十条和四十六、四十七条是否有冲突呢？如果按照四十条的规定内容提前三十天通知或支付了1个月的工资，是否还需要按照四十六和四十七条的规定再额外支付补偿金？

另外，我想再问一个问题：我的一个朋友应聘本地电业局，但是作为外聘人员，除了待遇和正是员工差距很大外，电业局也没有和我的这个朋友签订任何合同和购买社会保险，象这种情况，新合同法是否可以保护，我的朋友在电业局已经好几年了，如果新合同法可以保护他的合法权益是否是从08年开始？我的朋友该如何维护自己的权益呢？

彭志：

1、这一条的规定就是公司可以提前终止合同，但要赔钱，当然赔的不止是一个月的通知金，还包括经济补偿金。

2、你电力局的朋友和哪个公司签订的劳动合同？还是根本就没有签订劳动合同？如果没有，则构成事实劳动合同关系，2008年开始可以适用劳动合同法的规定。如果是和其他公司签订的合同，只是派遣到电力局，则要适用派遣的规定，当然也存在同工同酬的问题，2008年后可以适用新法的规定。

中人网：劳动合同法第四十六条第五款怎么解释？

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的

彭志：简单说就是如果用人单位提供的新的合同不低于之前的条件的情况下，员工拒绝续签合同的，用人单位无需支付经济补偿金。

中人网：新法中第二十三条关于竞业限制的问题。如果用人单位与应聘人员约定了一个数额非常低的竞业限制补偿金，而应聘人员急于得到这份工作，就与用人单位签订了劳动合同与竞业限制协议。用人单位这样做是否合法？如果不合法会有什么样的后果？

彭志：合同是双方平等协商签订的，只要和法律没有冲突，则合同有效。但如果太低，则可以以显示公平等理由要求调整。你这里说非常低是什么概念？由于你没有说具体数额，很难答复，在劳动合同法出台前，现行一些劳动部门观点是如果给予的数额低于最低工资标准，可能得不到仲裁或法院支持。

中人网：是不是说新法施行后计算经济补偿以前累积的工龄就不算了？还是需要分段算？能否举例说明？谢谢大律师！

彭志：我的理解是，该条的规定导致如果是合同到期终止的，有关赔偿工龄是从2008年1月1日起计算。如果是劳动解除的，则前后规定相差不大，都是需要支付经济补偿金的，只是对于高薪的员工存在一个平均工资3倍的限制而已。

中人网：目前中国劳动用工中存在的最主要问题不是缺乏保护的法律，而是有法不依、执法不严，覆盖面太窄。当前制定劳动规则应当把能否有效制约拖欠工资、劳动安全、社会保险作为优先考虑的部分，而不是回到原来僵化的体制之下。应当以低标准、广覆盖、严执法为劳动关系的平衡点。坚持“雪中送炭”的思维方式，在中下层劳动者中实现”广覆盖"，真正落实劳动法对弱势群体的保护，只有在这样的基础上才有可能逐步提出更高的要求。

在中国目前还存在黑砖窑这样的包身工惨案的现状下，出台这样的看似严格的法律能有什么实际意义呢？守法的企业成本越来越高，不守法的企业依然如故。这此政策制定者闭门造车做出的来法律，不可理喻！

彭志：非常赞同你的观点，这也是为什么在劳动合同法草案的时候，我不停提出现阶段执法比立法更重要的原因。

第三篇：《劳动合同法》实施与操作答疑

《劳动合同法》实施与操作答疑

发表时间：2007-12-28

《劳动合同法》将于2008年1月1日正式实施。自该法出台以来，社会各界给予了强烈关注。同时，如何在实践中根据新法规范各种劳动用工、建立和谐的劳动关系，也成为广大用人单位与劳动者共同关注的问题。为此，本报法律事务中心主任韩智力做客中国人力资源开发网《在线答疑》，对网友关心的焦点问题作出解答。一，过渡期企业需要应对的问题

1.网友：《劳动合同法》明年1月1号实施，离现在还有将近4个月的时间，各类企业要做哪方面的应对呢？

韩智力： 我认为，企业要应对的是整体上两个方面的变革：一方面要改变以往通过大量使用廉价劳动力获取高额利润的用工理念。一个长期的劳动关系需要劳方和资方平衡、和谐共处。作为企业要认识到，随着社会的发展，用工成本会越来越高，只有通过提高管理水平、合法地进行用工管理，才能保持合理的运行。另一方面，作为企业管理人员，必须改变以往消极、被动的管理模式。以往的人力资源管理，特别是员工关系和劳动关系管理比较消极和被动，不是积极主动采取措施，而是等着员工要求或等着问题出现以后再管理。《劳动合同法》要求用人单位的劳资部门必须要主动适应、主动管理，如果你不主动与员工签劳动合同，就要付出两倍的工资作为赔偿，如果长期不签劳动合同，会被视为违法用工。因此要转变理念，实行积极到位的管理。

2.网友：对HR来说，当下具体应该做哪些调整？

韩智力：《劳动合同法》对现有的管理提出了全方位的要求，因此HR马上要做的工作就是尽快把现行合同管理制度、企业现行有关规章制度作出适应法律的修订。因为《劳动合同法》提出很多新规定，比如培训、服务期、竞业限制等，这些规定与以前的法律规定有很大的不同。包括劳动合同制度、薪酬制度、福利制度、奖惩制度等，都要求企业根据新的法律变化作出适时调整。规章制度存在着不同的问题，比如，以往的规章制度缺乏法律的思考，《劳动合同法》已经明显给我们提供了一个硬性的法律要求，是不能抵触的。我们经常看到企业有“迟到一次罚款50元”的规定，这样的例子都属于明显违法。因为国家没有赋予企业处罚员工的权力。像这样的制度，到2008年1月1号以后马上会面临违法的风险。所以这4个月的时间很紧张，要尽快修改规章制度。到2008年以后，如果制度不合法，不修改也不能再执行下去了。

3.网友：《劳动合同法》关于制定规章制度的程序要求很高。按照规定，职工大会或职工代表大会协商一致通过的规章制度才能合法，现在很多企业尤其是私企没有工会组织，那么，应该怎么建立工会或职工代表大会？对职工代表有没有资质方面的规定，比如需要什么样的身份？

韩智力：根据法律规定，企业应该允许员工自愿组织起来成立工会，但并没有强制企业必须建立工会。目前法律没有规定职工代表应该具备什么特征，但是从实际操作来看，职工代表应该有几个特点：其一，分布的广泛性，即来自各个岗位，既应该有

管理者，也应该有普通员工。其二，如果没有工会，可以由公司推出候选人选举代表，由大家投票，进行公示；如果超过半数以上或者更多的人同意，职工代表就可以当选。如果有工会，让工会表决选举职工代表。与职工代表沟通的时候，可以用灵活变通的方式，比如由职工代表审议规章制度草案，也可以开座谈会。总之，只要是企业管理到位，操作得当，还是能顺利建立合法合理的规章制度的。

二，劳动合同签订中的相关问题

4.网友：《劳动合同法》规定，自2008年1月1日起，劳方与资方必须签订劳动合同。在此前，某厂与一些员工并未签订劳动合同，现在该厂均要求员工签订劳动合同，如员工拒绝签订劳动合同，厂方应该如何处理？

韩智力：这里需要纠正误解，即使是在在2008年1月1日之前，法律也要求建立劳动关系时要签订劳动合同，只是《劳动合同法》对违法的后果作了更明确的规定。如果已经有事实劳动关系但没有签劳动合同，说明该厂已经违法了，在这种情况下应该尽快与员工签订合法的劳动合同。如果员工拒绝签订，用人单位可以随时解除劳动关系，但是要向员工支付经济补偿金(北京地区例外)。

5.网友：某公司以往与员工签约的惯例是一年一签，但是按照《劳动合同法》的规定，连续两次订立固定期限合同的，第3次将签订无固定期限劳动合同。该公司对此的对策是，对在2007年1月份签了为期一年劳动合同的员工，到2008年1月第二次签订劳动合同的时候，会要求他们签订比较长的劳动合同，比如5年。但是公司主管人员担心，到时候员工只愿意签一年怎么办？如果这样，可能会造成2009年就得签订无固定期限劳动合同，公司今后劳动用工成本会大大增加。从公司角度来讲有什么更好的对策呢？

韩智力：《劳动合同法》的立法精神是为了避免滥用短期劳动合同的现象。像这家公司一年一签劳动合同，尽管操作中对员工没有造成实际侵害，但是从更广的范围看，劳动合同短期化泛滥会对社会稳定造成影响。因此国家通过立法迫使这样的公司在第一次劳动合同到期后续签的时候，为了减少未来的用工风险，会要求员工与其签订一个较长期的劳动合同。这是符合国家立法精神与制度要求的。在这种情况下，当公司提出签订长期劳动合同要求的时候，员工应当签订。如果员工不同意签订，用人单位有权终止劳动合同，另行选择新的员工。这个时候与新员工第一次签订劳动合同，建议订立一个比较长的时间，比如3年左右。对留下的老员工，如果确实已经有很多人续签了两次或者说干了10年以上，签了无固定期限劳动合同，企业应该加强管理和考核，避免无固定期限劳动合同变成“铁饭碗”。如果管理比较规范，不会造成用工成本增加很多。

6.网友：某公司每年要招聘一批高校应届毕业生，并在报到前在3方协议中规定了保密义务，任何一方违约均需向对方支付违约金。《劳动合同法》实施以后，是否还可以采用这样的方式？

韩智力：应届毕业生、学校与用人单位签署的3方协议不属于劳动合同，属于民事协议。这种民事协议是可以约定违约金的，不受《劳动合同法》调整。在签订劳动合同时，不可以随意约定违约金条款。现在许多单位为大学毕业生提供了户口指标等许

多优惠政策，又担心大学毕业生将来流动性大，会轻易离开，这种情况下，可以组织接收的应届大学毕业生参加培训，以培训协议的方式约定他们的服务期。

三，劳动合同的履行和变更问题

7.网友：如果双方在劳动合同中已经约定了工资条款和报酬，且规定员工如不服从分配可予以解雇，那么单位是否可以单方面调整？如果员工不同意可以解雇吗？要付补偿金吗？韩智力：这涉及到劳动合同中约定调整工作岗位和劳动报酬的合法性问题。用人单位当然可以与员工约定关于服从分配的条款，前提是这种约定不可以违法，也就是用人单位不可以单方面随意地调岗、调薪。如果在劳动合同中这么规定并且企业也这么做了，然后以员工不服从调岗位为由解除劳动合同，属于无效解除。该员工可以有两个选择：第一，坚持要求按原先的标准实行。第二，员工可以提出辞职，但是有权要求用人单位支付经济补偿金。这是员工的合法权益。

有两种情况企业可以调岗、调薪，第一是与员工协商一致，第二就是考核结果显示员工不胜任现任岗位。如果合法的考核手段证明员工不胜任工作，可以调换其工作岗位,若其不同意，可以解除劳动合同且不用支付补偿金。因此，劳动合同中所有调整工作岗位和薪酬的规定不都是合理的，合同条款必须合法，用人单位的处置也应该合法，否则用人单位将承担随之而来的风险。

8.网友：转岗时是否可以再约定一次试用期?

韩智力：《劳动合同法》特别指出，同一劳动者在同一劳动岗位的试用期只能一次，就是禁止在企业内部换岗以后再约定试用期。试用期是考核一个员工能否符合企业需求的考察期。这意味着员工不符合条件，用人单位可以随时解除劳动合同。因此，试用期通过以后，换岗不能再设立试用期，更不能在新的所谓试用期内以不符合条件为由解除劳动合同。如果调换员工岗位，还是以考核期的方式比较好，而不要用试用期，否则即使约定了也是无效的。在对该员工的岗位考核中，如果他不胜任这个岗位可以再调换。但是单位要设立具体合法的考核制度、考核标准、考核流程并依法进行。

9.网友：如果员工明确表示不愿意缴纳社会保险费，也同意用人单位不为其办理怎么办？

韩智力：分两种情况。非全日制用工，比如小时工不存在愿不愿意办理社保问题。按照《劳动法》和《劳动合同法》的要求，非全日制员工自行办理社保，因为用人单位是不能为其办理的，支付的小时工工资里面已经包括了各项社会保险费。如果是正常用工，需要明确的是，缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的共同义务，不缴纳社会保险费不是放弃权利而是逃避义务。这是违法的。

四，解除劳动合同时的相关问题

10.网友：末位淘汰方法能否成为合法的依据？

韩智力：末位淘汰的概念就是因为某员工排在最后一位,然后直接把其淘汰掉。这个无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都是不允许的。淘汰只能有一个前提，就是不胜任工作，经过培训以后仍然不胜任工作，即解除劳动合同必须以两次不胜任为前提，而末位不是胜不胜任的问题，只是一个绩效考核高低的问题。

11.网友：某员工与公司订立了从2008年1月1日起为期一年的劳动合同，实行年薪制。全年年薪10万元，每月发给工资8000元，剩余的4000元年末完成目标之后发放。如果2008年6月公司要与该员工解除劳动合同，应该怎么补偿？

韩智力：按照《劳动合同法》第47条的规定，在公司工作不满6个月的，只需要补偿月工资的一半，也就是4000元。因为月工资之外剩下的工资是由目标完成作为条件的。在此没有结束之前，不存在完成目标的前提,因此也就不存在支付未支付工资的条件。

12.网友：如何解除怀孕期、产期、哺乳期间人员的劳动合同？如果解除，用人单位应按原来满一年给一个月的补偿金方式给予补偿吗？

韩智力：《劳动法》一再强调，在员工没有过错的情况下，用人单位不能与“三期”员工解除劳动合同，这是国家对特殊员工的特殊保护。只有两种情况可以解除这些员工的劳动合同，第一，员工本人提出或者单位与员工本人协商一致。第二，员工本人存在严重违反劳动纪律或者违法犯罪过错。除此之外，不得以任何理由解除这些员工的劳动合同。

法律禁止在“三期”员工没有过错的情况下与其解除劳动合同，所以在双方协商一致的情况下，可以参照本人以前的工作年限和到哺乳期满的工资待遇给予补偿。与有过错的员工解除劳动合同，法律并未规定用人单位支付经济补偿金。

13.网友：我们是涂料行业的工人，离职时是否需要进行职业病体检？体检费用由谁承担?

韩智力：可能产生职业病危害的行业，根据《职业病防治条例》和《劳动合同法》

第42条的要求，员工离职应当体检，体检费用应当由企业承担。这样规定的意义在于，员工一旦确认得了职业病，用人单位应当承担责任，所以离职体检是单位的义务。如果将来离职以后能证明是在那家单位工作时得了职业病，仍然可以向该单位追偿。

14.网友：某国有企业实行员工身份改制，公司买断了在公司时间较长、年龄较大的员工的身份，给予一次性经济补偿后，改成固定期限劳动合同；而较年轻的员工离职时，公司按每满一年补偿一个月工资的标准给予相应的经济补偿。请问这种改制方式是否合法？

韩智力：买断身份置换的概念在《劳动法》和《劳动合同法》里面从来没有规定过，也就是没有法律规定国有企业员工身份置换必须支付补偿金。只有一种情况要支付补偿金，《劳动法》规定的是解除劳动关系，《劳动合同法》规定的是终止或解除劳动合同。因此，2008年1月1日以后，员工离职时如果是以解除劳动合同的方式离

开公司的，按照他在2008年1月1号以前，加上2008年1月1号以后的工作年限每满一年给一个月的经济补偿金；如果是以终止劳动合同的方式离开，只算2008年1月1日到终止的那一天所对应的工作年限,然后根据工作年限支付相应的补偿金。

15.网友：关于解除无固定期限合同，法律规定要符合解除条件才可以解除，比如严重违反劳动纪律，是不是公司应当负有举证责任？哪些证据符合哪些条件才能保证公司尽到举证义务呢？

韩智力：用人单位开除、除名、辞退员工都应该举证，也就是证明该员工确实构成了开除、除名、辞退程度的违纪行为，需要证据证明、证据支持。这些证据是多种的，比如书证，员工在别的公司非法兼职签订的兼职合同。比如因员工盗窃，偷的东西就是物证，还有当事人的证言、录音资料等，都可以作为证据。证据要与我们证明的事实之间有关联性，证据本身要具备真实性与合法性。这对企业的要求确实比较高，即要具备处理违纪员工的风险意识和法律意识，要保证处理一个违纪员工达到3项合法：其一证据合法，要确凿证明员工确实违纪了；其二依据合法，要有本身就符合法律规定的规章制度对处理方式作出规定；其三是送达合法，处理决定必须送达劳动者本人，否则无效。这3点要求企业处理时要扎实、有效、到位，才能避免争议的发生。

五，特殊劳动关系的相关法律问题

16.网友：公司接收的劳务派遣人员出现了安全事故，是否应该承担赔偿责任？韩智力：这些人员在用工单位工作尽管不是劳动关系，但是如果在劳动岗位上出现事故属于工伤。是否要承担赔偿责任,关键看公司对该事故有没有责任。

17.网友：非全制日员工的用工单位是否必须缴纳社会保险费？比如公司请兼职员工，是否必须缴纳社会保险费？

韩智力：非全日制员工不是指兼职不兼职，非全日制员工是指小时工。由于小时工是灵活就业，同一个人可以与多人建立劳动关系，所以无法为他办理社保。现在法律对用人单位给员工办理社保要求的是惟一性，也就是一家单位为你办了社保，其他单位不能再办了。按照《劳动合同法》的要求，非全日制员工也是自行办理保险，因为企业办不了，企业支付的小时工工资里面可以含社会保险费。

18.网友：《劳动合同法》第96条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立履行变更、解除，或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另行有规定的按照其规定，未作规定的按照本法有关规定进行实施。在现实工作中，某些事业单位既有一些事业编制内的员工，也有事业编制外的员工，已加入了社会保险，所有这些员工都与单位签订了聘用合同。编制外的聘用员工与单位是劳动关系还是聘用关系？是否可以适用96条的规定？

韩智力：有3种人不受《劳动法》调整，第一种是公务员，第二种是比照公务员管理的人员，第三种是事业单位聘用的人员。当聘用关系与劳动关系发生冲突时，优先适用聘用制。该事业单位对所有人员都采用了聘用制，根据《劳动法》的精神，这些

员工先适用聘用制，按照聘用管理办法进行管理。员工中没有签聘用合同的才受《劳动法》和《劳动合同法》的制约。

第四篇：合同法在线答疑

网友: 我单位为私营企业，现在有临时用工在新法没有正式实施时，对临时可以解除吗？嘉宾: 按照＜辽宁省劳动合同规定＞，事实劳动关系应当签定书面劳动合同后，再依据相关规定解除劳动合同．(12/26/2007 9:6:9)

网友: 请问,劳动者自愿书面签定了每次只签一年劳动合同的证明.企业方是否违法(12/ 嘉宾: 不违法。(12/26/2007 9:7:54)

网友: 我想问一个补偿金的问题，如果合同是06年签的到2010年，08年以后某个时间想解除，是不是也得按工龄支付补偿金？(12/26/2007 9:8:59)

嘉宾: 按劳动合同法第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。(12/26/2007 9:9:0)

网友: 2007年12月签的2008年1月1日至2008年12月31日的劳动合同,是否适用新劳动合同法.(12/26/2007 9:14:1)

嘉宾: 你好！年终奖应当按照按劳分配的原则，以员工实际出勤天数发放。

网友: 请问，我公司从08年开始给员工缴纳劳动保险（5险），国家规定，公司最低交百分之几？(12/26/2007 9:16:13)

嘉宾: 公司缴纳保险，养老单位缴纳缴费基数的19%，医疗缴纳缴费基数的8%，失业单位缴纳缴费基数的2%，生育单位缴纳缴费基数的0.5%，工伤的缴费比例必须到窗口核算。(12/26/2007 9:16:14)

网友: 请问，如果08年1月份之后我公司跟员工签订合同了，其中有员工想在2月过完年之后就不干了，合同他也签了，他如果不干有没有相应的制约措施，比如说需要员工给企业违约金一类的？(12/26/2007 9:18:49)

嘉宾: 你好！签订合同时，如果有另行约定，专项培训和竞业限制条款约定，按此约定办，否则，没有制约措施。(12/26/2007 9:18:50)

网友: 请问，07年5月入职，但公司08年1月才交保险，合同签定的也是从入职日开始，但公司不给补交之前的，以后离职可否仲裁？(12/26/2007 9:20:14)

嘉宾: 两年内可以投诉举报。(12/26/2007 9:20:15)

网友: 劳动保险缴纳的比例是多少！我公司给员工缴纳5险，但公司只负担50%这样合理吗？(12/26/2007 9:21:51)

嘉宾: 根据《中华人民共和国劳动法》第72条用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。养老单位缴纳19%，个人缴纳8%；医疗单位缴纳8%，个人缴纳2%；失业单位缴纳2%，个人缴纳1%；生育单位缴纳0.5%个人不用交；工伤单位交纳0.5%-2%。公司承担５０％是不合理的。(12/26/2007 9:21:52)

网友: 投诉举报公司违反合同法行为，可否不用报员工实名？电话多少？

嘉宾: 可以。８４３６９１１０(12/26/2007 9:22:57)

网友: 你好,我是私营企业,我单位从末给职工交过任何保险,也没有签过合同,请问有管的吗(12/26/2007 9:23:29)

嘉宾: 请您根据单位注册资金情况到劳动仲裁部门确认劳动者与单位的事实劳动关系，注册资金超过三百万到市劳动仲裁，不足三百万到企业所在区劳动仲裁。确认事实劳动关系后再根据企业注册资金情况到相应的劳动监察大队投诉(12/26/2007 9:23:30)嘉宾: 是。(12/26/2007 9:24:34)

网友: 合同法里有规定说，劳动者也要提前30天通知用人单位辞职，但是没有规定如果劳动者没有提前三十天提出辞职就离职，企业可以也追要补偿金的问题，我想问，企业在员工手册或者规章制度上是不是可以有这样的规定，如“员工没有依法辞职后离职，企业可以要求赔偿”(12/26/2007 9:25:26)

嘉宾: 可以。(12/26/2007 9:25:27)

118: 07年签订的合同公司要变更至08年底,是否等同于第一次签订有固定期限合同.(12/26/2007 9:26:39)

嘉宾: 根据〈中华人民共和国劳动合同法〉第97条本法实行前已依法订立且在本法实行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。根据上述规定不算第一次签定固定期限劳动合同。(12/26/2007 9:26:40)

嘉宾: 要根据实际损失。(12/26/2007 9:27:30)

网友: 保税区企业注册资金在300万以上，在哪 申请仲裁？(12/26/2007 9:27:52)嘉宾: 在开发区。(12/26/2007 9:27:53)

网友: 合同工资待遇条款为650元加各项?利待遇是否合法(12/26/2007 9:29:8)

嘉宾: 根据辽宁省最低工资标准规定：劳动者只要提供正常的劳动，单位在剔除下列三项后，不得低于最低工资标准：

1、延长工作时间工资；

2、从事高温、低温、井下等特殊岗位津贴；

3、国家法律法规规定的其他福利待遇。从2007年12月20日始，市内四区最低工资标准调整为700元。网友: 单位不给交公积金怎么办(12/26/2007 9:29:11)

嘉宾: 请向房产局咨询。(12/26/2007 9:29:12)

网友: 劳动法规定，我市的最低工资标准为700元，这里边包括保险费用吗？嘉宾: 最低工资标准包含个人应缴纳的社会保险费。(12/26/2007 9:29:58)

网友: 请问，新法对企业所谓重大过失有相应的制约吗？对员工过失或过错造成的损失1000元或是一万元甚至10万元都可以算是对公司的一个重大损失，对这样的情况新法相应的条款吗？(12/26/2007 9:30:49)

嘉宾: 没有相应条款。(12/26/2007 9:30:50)

网友: 请问劳动合同法实施后，就业是不是更加困难了(12/26/2007 9:32:44)嘉宾: 新合同法实施后劳动者的权益将更加充分的得到保障，将更加促进就业。

网友: 您好：）请问2008年1月1日以前已签订且在1月1日之后继续存续的劳动合同中如果约定了员工提前解除合同需支付违约金的条款，那么此条款在1月1日新劳动合同法施行后是否还继续有效(12/26/2007 9:33:38)

嘉宾: 待司法解释和实施细则予以明确。(12/26/2007 9:33:39)

网友: 请问，办理医疗包干需要什么条件和手续呢(12/26/2007 9:34:35)

嘉宾: 单位长期在外出差人员采用这种形式。(12/26/2007 9:34:36)

网友: 您好，我是一名已经05年离职的单位员工，离职是合同未到期，单位向我索要包括2万培训费，和1.3万违约金，当时没钱，就没交，所以档案和所有的保险之类从那之后就扣留在原单位，无法交，我应该怎么办啊(12/26/2007 9:35:54)

嘉宾: 违约应承但相应的违约责任，请直接与企业沟通或到法院诉讼解决。

网友: 请问，公司要求自08年起延长合同期限，首次签定劳动合同，要求签两年。员工要求一年一签。这种情况应如何处理(12/26/2007 9:36:42)

嘉宾: 根据《劳动合同法》第十六条规定：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致即可签定。(12/26/2007 9:36:43)

网友: 请问，是否要实行新的劳动合同，以前的合同版本还可以续用么？

嘉宾: 如您需要购买新劳动合同文本，请和劳动关系处联系83634915

网友: 大连版新的劳动合同书印出来了吗？在哪能看到(12/26/2007 9:37:46)

嘉宾: 新的劳动合同文本尚未出版请于劳动关系处取得联系联系电话８３６３４９１５ 网友: 非全日用工工资新法规定结算日不超过15天，如果我从1月1日工作到15日，那我工资是16日必须支付，还是可以在16日到30日期间支付即可

嘉宾: 应该是１５号以内。(12/26/2007 9:38:41)

网友: 单位与个人签定有固定期限的劳动合同次数多少有什么限制吗？

嘉宾: 如果个人有明确表示的话，合同次数不受限制。单位只限签两次。

网友: 我想问一下,如果现在企业解除劳动合同,2007年终奖金是否要给劳动者.嘉宾: 应该给。(12/26/2007 9:41:5)

网友: 请问合同到期，企业不愿和员工续签，需要支付补偿金吗？

嘉宾: ０７年后要支付经济补偿金。font>(12/26/2007 9:41:47)

网友: 请问,如果有未毕业的在校学生来我单位实习,是否需要为其交保险?

嘉宾: 学校实习学生不需要缴纳社会保险。(12/26/2007 9:41:52)

网友: 谢谢嘉宾.也就是说如果年底有双薪在每年1月10日发放,但是在28日解除劳动合同,那么双薪是否也应当正常发放呢?文件依据是什么?再次表示感谢.嘉宾: 应该发放，依据是多劳多得。(12/26/2007 9:42:48)

网友: 新合同出来后,以前的旧版本怎么处理?做费还是能更换呢?

嘉宾: ０８年后一律用新版本。(12/26/2007 9:45:50)

网友: 新劳动法中有规定年终企业必须给劳动者提供年终奖金吗？(12/26/2007嘉宾: 按照单位与劳动者签定的劳动合同中工资约定条款履行。(12/26/2

网友: 您好,现在公司有个员工是外地,城镇户口,在户口所在地自己缴纳保险,公司给他交,他不用.这种情况下我们签合同.对公司会有哪方面不利地方.按他本人意愿不交保险行吗?还有我们是07年末签合同08年员工离职时我们需要付补偿金吗?嘉宾: 不交保险不行。０８年员工离职如果非个人原因应该支付经济补偿金。网友: 1年期合同到期，企业不同意和员工续签，企业需要承担风险吗？嘉宾: 按照新的劳动合同法第四十六条第五款应支付劳动者经济补偿金。

网友: 请问,我是有着21年工龄的职工,只是我在原单位财务干了13年后,从国有单位通过干部调动表调到事业单位.到目前只有8年,不到10年,这样单位是否就不用签订无固定期限的合同,改制时就可辞退吗(12/26/2007 9:48:56)

嘉宾: 按照你的情况不符合签定无固定劳动合同的规定。(12/26/2007 9:48:57)网友: 续签的劳动合同，对于前一个合同的终止是否要支付经济补偿

嘉宾: 没有经济补偿。

网友: 请问，专家领导，本人在国企工作至今已28年了，几年前单位给我们放假，让我们在家待岗，说单位有岗位就让我们上岗至今。每年签合同，两年前不签了，说不用签，工资，保险照发，现在通知我们会单位签合同，签无固定期限的劳动合同，或是签1年的合同。我本人还有不到两年退休。这样可以吗？(12/26/2007嘉宾: 可以。(12/26/2007 9:50:29)

网友: 实习是否要支付工资(12/26/2007 9:50:44)

嘉宾: 依据大劳发[2003]107号文件企业安排在校生实习应与学校签定实习协议，并在协议中约定实习津贴。(12/26/2007 9:50:45)

网友: 女员工休产假期间，单位是否需要支付工资？(12/26/2007 9:51:21)嘉宾: 如果该女职工享受生育保险待遇则企业不需要另支付工资。

网友: 新法执行后还有临时工这个概念吗？如果员工自己不想交保险，且有证明，企业可以不给缴纳吗？(12/26/2007 9:52:26)

嘉宾: 首先，临时工这个概念新法没有。企业不可以不缴纳社会保险。

网友: 我们单位在甘井子区，来年要搬迁，但搬迁后还在甘井子区，只是注册地址变动，请问这种情况是否需要与员工

变更劳动合同？(12/26/2007 9:53:57)

嘉宾: 需要变更。(12/26/2007 9:53:58)

网友: 请问固定期限合同到期，企业不同意续签，并提前30天通知员工了，但是员工不同意，企业还需要支付补偿金吗？(12/26/2007 9:54:51)嘉宾: 需要支付经济补偿金。(12/26/2007 9:54:52)

网友: 你说08年以后要用新的合同,那老合同末到期的怎么办,是把余下的期限写到新合同上吗(12/26/2007 9:56:56)

嘉宾: 依据新的劳动合同第97条：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。(12/26/2007 9:56:57)

网友: 我单位注册在大连，但是由于有业务在外地，聘请外地人员，而且是常年不回大连，这种情况下，可以办理医疗包干吗(12/26/2007 9:58:9)

嘉宾: 依据大劳发[2007]1号文件规定，如果在大连市参加医保可以实行医疗包干管理，具体请与医保中心联系。

网友: 劳务工女工三期内不能解除合同的话，工资由劳务公司支付还是由用人单位支付？(12/26/2007 9:58:15)

嘉宾: 由劳务公司支付。(12/26/2007 9:58:16)

网友: 我单位是流水线作业，目前生产岗位多为劳务工，来年实施劳动合同法后还可以采用劳务派遣的用工形式吗？(12/26/2007 9:59:26)

嘉宾: 只能在临时性、辅助性等岗位派遣。(12/26/2007 9:59:27)

网友: 那旧合同中的关于违约金的情况，在劳动合同法实施后还履行吗？嘉宾: 待司法解释和实施细则明确。(12/26/2007 10:0:22)

第五篇：劳动合同法典型案例分析

劳动合同法典型案例分析

一、因劳动合同的解除引发的劳动争议

案例一：到底是辞职还是解雇？

曾某是单位的主管，工作能力一般，与同事相处也不和谐。人力资源总监与其谈话，要求自动离职，并且手写一份辞职申请书。曾某写完辞职申请书并且办理完毕离职手续后，非常后悔，认为自己被单位算计了。于是向劳动仲裁委申请仲裁，要求单位支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。而单位称曾某是自己提出离职了，有辞职申请书为证。

答： 本案看似复杂，其实关键一点是用人单位提出解除劳动合同的动议，劳动者同意了，双方属于协商一致解除劳动合同。辞职申请书只是一个表象。本案既不是辞职，也不是解雇，而是双方协商一致解除。

进一步讲，本案的关键在举证。如果曾某能举证证明人力资源总监的谈话内容，则不应认定为协商一致，如果不能举证，那么辞职申请书就具有强大证明力，足以证明是劳动者自动离职。

二、因劳动合同的终止引发的劳动争议

案例一：约定终止条件出现，企业终止劳动合同无效。

魏某（女）与单位的劳动合同即将到期时，单位提前一个月发出不予续签通知书。在单位支付了经济补偿金后，双方解除了劳动合同。但是几天后魏某发现自己已经怀有身孕，随要求与单位继续履行劳动合同。单位称双方劳动合同已经解除，并且也支付了经济补偿金，劳动合同不可能继续履行。

答：《劳动合同法》有明确规定，女职工在三期（孕期、产期、哺乳期）以及劳动者在医疗期等，如遇劳动合同到期，则劳动合同自动顺延至上述期限届满。本案中魏某在单位办理离职手续期间已经怀孕，实际上此时劳动合同并没有到期，单位以劳动合同到期而不予续签是缺乏法律依据的，因此劳动合同的解除也是没有法律效力的。双方劳动关系仍然存在，魏某有权回单位上班，并享受相应孕期待遇。

进一步说，女职工的三期以及医疗期等可以改变劳动合同期限，使其延长，可以使劳动合同到期终止变得没有法律效力，但是这些期间不能对抗《劳动合同法》第39条规定的过错性解除——如果劳动者严重违反规章制度，即使正处于医疗期，用人单位也可以解除劳动合同。

三、因调岗调薪引发的劳动争议

案例一：增设部门总监，对部门经理是否意味着调岗

张某是公司的财务经理，是财务部的一把手，全面负责财务部的日常管理。后公司架构调整，在财务部设立财务总监的职位，其级别高于财务经理。张某向仲裁委提起仲裁，认为用人单位单方面调岗，没有协商一致，要求恢复自己对财务部全面管理工作。

答：公司出于发展需要进行必要的战略调整，增设或者减少一些部门或者岗位，法律是允许的，只要不调整薪酬，问题就很好解决。所以，对于某个员工欲进行调岗调薪，可以分两步走，先调岗不调薪，待其接受这一事实或者劳动仲裁败诉后，再相应的调整薪酬。

并且，就调岗的合理性来说，财务经理原先承担着巨大的工作压力，这对于劳动者来说是义务，对于用人单位来说是权利。（用人单位的义务是给付工资，劳动者的权利是获得报酬）。现在增加了财务总监，财务经理的义务少了，相当于用人单位放弃了自己的部分权利，从民法原理角度，是符合权利可以放弃的原则的。

案例二：岗变薪不变，员工拒绝到新岗位报到被企业辞退

陈某是单位的技术总监，在总部北京工作。公司因为业务发展需要，在南京开设了分公司。人力资源负责人和陈某协商，希望调任陈某至南京分公司副总经理。陈某认为公司将自己调往南京，是想把自己支走，因此不同意。双方发生争议，诉至劳动仲裁委。

答：劳动合同履行地点是劳动合同重要条款。将陈某调往外地，是对劳动合同条款的变更，双方应遵循协商一致的原则。本案双方已诉至劳动仲裁委，可以预见陈某将胜诉。除非双方达成一致意见，否则陈某将继续在北京总部工作。

公司的快速多元化发展，在各地设立分公司，并派驻总部人员常驻是常有的事。但从法律角度，应遵循协商一致原则。提出两点对策，一是充分协商，签署补充协议，作为对劳动合同的变更，二是不任命分公司的职位，以出差的名义排其前往工作，即不形成对劳动合同的变更。

四、因劳动报酬引发的劳动争议

案例一：设计师昼夜加班，离职时索要加班费

答：由于岗位需要，广告公司平面设计人员一般是晚上工作，并且每天实际工作时间是超过8小时的。因此比较稳妥的方法是申请综合工时制，这样即不存在延时加班等情形。当然，劳动者主张支付延时加班，是要由劳动者所在单位举证的。这些证据包括——与会人员签名的会议记录、在延长时间内完成的工作并有相应记录、证人证言（效力较弱）、往来收发的邮件等等。

案例二：客户毁约，离职销售员索要提成工资

白某是一家培训公司的销售人员，一次与某事业单位顺利签单。该培训公司与事业单位的合同约定总款项30万元，分3个月支付。根据培训公司提成制度，当月回款额5%作为提成发放。

合同签订后，白某因为身体原因而提出离职，并办理了离职手续。但是商海难料，事业单位解除了该培训合同。白某得知后，认为自己在职时签下此单，根据规章制度公司应支付提成，至于该合同不履行，则不关自己的事情。

答：剥茧抽丝，本案的关键就是提成制度的效力以及执行的问题。只要该制度经过民主程序讨论协商或者公示并有劳动者签字，同时内容合理合法，就是有效的。具体本案中，提成制度明确规定，支付提成的前提是当月有回款，而不是签订合同就支付，所以白某的要求是不会得到支持的。

五、因日常管理引发的劳动争议

案例一：员工拒不交接工作，却反诉企业拖欠工资

岳某劳动合同即将到期，单位不打算续签。在向岳某发出不予续签通知书后，岳某表示反对，称自己找不到其他工作，于是在劳动合同到期之后，仍然每天来上班，并且每天在公司门口，拿一份当天的报纸拍照，以证明自己每天来上班。岳某为人蛮横，公司同事都不愿招惹。此状况一直持续两月之久。鉴于岳某每天都来，公司也支付的工资。

后单位向其发出解除劳动合同通知书，称自X月X日起将不再支付工资。岳某随向劳动仲裁委申请仲裁，要求双倍工资，经济赔偿金等。

答：劳动合同到期，用人单位完全有权利不续签。个别劳动者的蛮横无理，用人单位应采取法律手段来保护自身利益。

本案中用人单位大意失荆州，岳某每天来上班，单位还支付工资，双方形成事实劳动关系，该事实劳动关系相当于原劳动合同的续签，因此用人单位不仅要支付一个月的双倍工资，在发出解除通知书后还应支付经济赔偿金。

劳动者拒不交接工作时，用人单位应及时停发工资，停止缴纳社保，谨防因为拖延而形成事实劳动关系。

案例二：预休年假，企业想收回不容易

答：2008年颁布了《国务院年假管理条例》，对于年假有了详细的规定。除非与员工有书面协议，否则年假不能存入下一，即在当年必须使用完，或者按照300%来支付。支付300%，包含本身工资，其实是多支付2倍，这一点与法定节假日支付300%是不同的。