《劳动合同法》实施中典型疑难问题的调研报告1（小编整理）

第一篇：《劳动合同法》实施中典型疑难问题的调研报告1

《劳动合同法》实施中典型疑难问题的调研报告1

随着《劳动合同法》的颁布实施，劳动者维权意识的增强，劳动争议案件数量一直居高不下。据统计，市第一中级法院2013年共审结劳动争议案件3510件，2014年审结2338件，2015年审结2258件。其中，涉五人以上群体性纠纷，2013年共56起711件，2014年共36起472件，2015年共28起418件。这些群体性纠纷中的用人单位大多是中小企业，管理相对简单，众案的判决结果严重影响了企业正常的生产经营活动。

《劳动合同法》关于未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金、违约金等规定，虽然规范了劳动关系双方当事人的行为，但也在一定程度上增加了企业的用工成本。调研组统计了2013年至2015年审结的劳动争议案件，其中用人单位败诉的案件结案总标的高达5013.11万元。

另，近三年以维持方式结案的劳动争议案件共计4278件（其中2013年1886件，2014年1047件，2015年1345件），其 中涉二倍工资案件796件，涉无固定期限劳动合同案件340件，涉调岗调薪案件109件，涉用人单位试用期解除案件41件，这四类案件共占全部以维持方式结案的案件数的30%。

上述四类问题均存在着劳动者权益保护与用人单位自主用工权之间、稳定的劳动关系与劳动力市场的灵活性之间的博弈，而且由于《劳动合同法》关于这四类问题存在法律漏洞，有的条款表述本身是含糊的，加之每个案件的证据出示情况、庭审调查情况以及仲裁员或法官个人对法律的理解都会导致对一些条款产生不同的理解，由此导致此类案件在司法实践中出现不同的裁判结果。鉴于此，整篇报告将重点围绕上述四类问题在法律适用中的意见分歧、理论背景、立法价值取向及原则、法律效果，提出立法层面的意见和建议，确立《劳动合同法》修改的原则和方向，统一司法裁判尺度，在稳定劳动关系的同时提高劳动力市场的灵活性。

一、未签订劳动合同二倍工资制度问题研究及立法建议

（一）存在的问题 未订立书面劳动合同二倍工资条款的具体内容首次出现在《劳动合同法》第八十二条中，其目的在于提高用人单位违法不订立书面劳动合同的涉诉风险和违法成本，进而提高书面劳动合同的签订率。根据人力资源和社会保障部公布的数据显示，2013年年末我国企业劳动合同签订率达到88.2%，2015年年末我国企业劳动合同签订率达到90%，由此可见，创设二倍工资制度的目的在一定程度上得到实现。但是，司法实践中，涉二倍工资的案例依然保持着一定的数量，且由于二倍工资制度设计上存在法律漏洞，导致相同类型案件出现不同的判决结果。

1.未区别在劳动合同订立上的特殊主体责任

司法实务中经常遇到担任人事工作的员工、公司的法定表人、总经理、股东等要求用人单位支付二倍工资的案例。他们有别于普通员工，人事兼具劳动者与用人单位代表的双重身份，熟悉劳动法律法规，清楚不签订劳动合同的法律后果。公司法定代表人、总经理、股东则是企业的实际领导者和管理者，谙知公司的管理制度，掌握企业资源配置。能否支持这类特殊人员的二倍 工资主张，实践中观点不一。有的判决认为虽然这类劳动者的身份特殊，但不能将其工作职责与用人单位的法律责任混为一谈，故判决支持了二倍工资的请求。有的判决则根据根据相关证据认定当事人的人事身份，而人事的职责就是代表用人单位与其他劳动者依法签订劳动合同，避免用人单位因违法行为利益受损，若利用人事职权逃避签约责任，又在离职时主张二倍工资赔偿，则是一种试图从自己过错中获益的行为，有违诚实信用原则和公平原则，故判决不支持人事二倍工资的请求。

2.未规定未签订无固定期限劳动合同二倍工资的最长支付期限

用人单位违反《劳动合同法》第14条的规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，但对用人单位支付二倍工资是否有最长期限，法律没有做出明确的规定。对此，实践中存在两种不同的观点：有的判决认为用人单位应支付劳动者未签订无固定期限劳动合同二倍工资，二倍工资自应当订立之日起至双方 签订无固定期限劳动合同时止，理由是只要用人单位与劳动者未签订无固定期限劳动合同，违法情形就一直延续。有的判决认为将未签订无固定期限劳动合同放置到整个劳动合同法的目的或价值体系中看，属于未订立书面劳动合同的一种情形，违法性较轻，对劳动者的利益损害相对较小，因此，支付二倍工资的期限应最长不超过十一个月。

3.未明确提成奖金是否应纳入二倍工资的计算基数。一般意义上，提成可以被计入工资范畴，但是否可以纳入到二倍工资的计算基数？法律没有做出明确规定。此种情形下，二倍工资计算基数的认定上就存在劳动者付出对价的回报和企业经济压力之间的博弈。有的判决没有否认提成属于工资范畴，将劳动者的工资分为固定发放的基本工资和不固定发放的提成工资两部分，由于提成并不是按月发放，属于非固定性的奖金收入，且不同月份提成数额要与业绩相结合，不应将提成奖金纳入二倍工资计算基数。有的判决则认为提成与劳动者付出的劳动量及所完成业绩对价相关，系劳动者的劳动报酬，尤其是在提成款高于 工资数额的情况下，不将提成计入到二倍工资的计算基数显失公平。

（二）问题的分析 1.二倍工资的性质分析

目前，司法实践中普遍将二倍工资中的“第二倍工资”作为赔偿责任来处理。既然将二倍工资界定为惩罚性赔偿，那就应当符合惩罚性制度的构成要件，即行为的违法性、主观上存在故意或者重大过失、造成了损害结果。《劳动合同法实施条例》对《劳动合同法》的规定作出了补充规定，在劳动者拒绝签订书面劳动合同的前提下，用人单位可以书面终止其劳动合同。这一规定的实际意义就是如果是因为劳动者过错或者不可抗力导致未签订书面劳动合同则用人单位无需支付惩罚性赔偿金。从一定程度上将《劳动合同法》中规定的无过错责任转化为了过错责任。但另一方面如果用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系，应该承担不利的后果，即劳动者有权要求二倍工资，那是不是可以理解成即 使因为劳动者的原因造成的，用人单位仍应支付二倍工资？这种理解就有可能将二倍工资的认定归为无过错原则。基于此，现行的二倍工资制度设计忽略了惩罚性赔偿制度只适用于主观具有故意、重大过失的侵权行为，没有在法条中体现用人单位的主观状态，具体结合到实践中，虽然人事、高管等同属劳动者范畴，但身份特殊，对于此类群体主张二倍工资，理应考虑劳动者是否存在过错、用人单位是否存在主观故意或客观原因等情况。

2.二倍工资与《劳动合同法》的立法原则

《劳动合同法》的“倾斜保护原则”是要在倾斜保护劳动者权益的前提下，力图在劳动者和用人单位的利益之间取得一个平衡。但任何一项法律制度对弱者的保护并不是无条件的，更不是以过分牺牲另一方当事人利益为代价的，二倍工资制度同样应当遵循这一理念。与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的强制义务，但由于劳动合同的双方法律行为属性，只有在劳动者给予配合的前提下，用人单位的这一义务才能得到履行。从这个意义上说，“应当签订书面劳动合同“也是对劳动者的一种要求。现行二 倍工资制度设计的基本判断是实践中不订立书面劳动合同的主要原因在于用人单位和不订立书面劳动合同对劳动者不利。基于这样的前提假设，二倍工资整个制度的目的都是为了维护劳动者的权益。用人单位不仅要与劳动者签订书面形式的劳动合同，还要承担劳动合同签订的举证责任。这种规定确实提高了对劳动者一方的保护，但相对的劳动者本身也可能存在一定的诚信风险。因此，在司法实践中《劳动合同法》设置双倍工资的原意存在一定程度的偏离，所以有必要对双倍工资予以限制，既保持达到强迫用人单位主动与劳动者签订劳动合同的目的，同时避免劳动者借此获得不当的利益。

3.二倍工资的司法效果

在举证责任方面，劳动者只需要证明其与用人单位存在劳动关系即可主张二倍工资，一般除劳动者书面确认不同意签订劳动合同外，用人单位均难以举证证明未签订劳动合同的过错在于劳动者，造成用人单位举证困难，所以劳动者二倍工资的请求一般都会得到支持。在我院随机抽取的一百起近三年涉二倍工资案件 中，用人单位败诉率达82%，并出现了以下问题：

首先，二倍工资寻租型诉讼现象日益突出，劳动者利用职务便利或者企业管理漏洞故意不签订、拒绝签订、拖延签订劳动合同，在建筑业、餐饮业、物业管理等多为中小企业且劳动力密集、流动性较大的行业，还出现了“职业碰瓷”的现象。

其次，就二倍工资本身而言，“第二倍工资”的时间段多为劳动者入职后第二月至第十二月，对于低收入劳动者而言，获得二倍工资，相当于入职以后一年来工资翻倍，一些高薪收入劳动者的二倍工资案件出现了十几万甚至几十万元的判决结果。同样是劳动合同法所规定的经济补偿金或赔偿金，要支付十一个月的工资则分别至少要工作满十年半以上或五年以上，相比之下，二倍工资短期内“回报率”相对高出不少。

再者，未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题涉及到“无固定期限劳动合同”和“二倍工资”两个问题。在无固定期限劳动合同的状态下用人单位承担的雇主责任也更重，如果对二倍工资的支付期限不加以限制，无上限的二倍工资赔偿数额将会给企 业经营带来不利影响。

（三）立法思路及建议

关于二倍工资制度的修改，有观点认为二倍工资条款设立的前提性判断不科学，同时违反了惩罚性条款的一般原理，应予以废止。调研组则认为，根据实施效果来看，劳动合同签订率确实得到了提高，只是立法上的缺陷导致司法实践对于二倍工资规则的理解和适用出现了争议，因此应对二倍工资制度进行修订和完善。

1.应区别对待特殊群体的二倍工资请求

基于人事岗位人员的职责，其负有主动履行与所在单位订立劳动合同的义务，应就其曾经向用人单位提出过签订要求而遭拒绝承担举证责任，除非确属用人单位恶意不签订的，否则对其二倍工资的请求不予支持。考虑到二倍工资是用人单位不规范经营的惩罚性规定，而诸如法定代表人、总经理、股东等人员恰恰是企业规范经营的责任群体，与所在单位订立劳动合同既是取得管理权 的前提，也是其履行管理职责的基础，因此，这类群体应为二倍工资适用的例外人员。

2.未签订无固定期限劳动合同二倍工资应设定最长十一个月的支付期限

二倍工资的立法目的在于提高书面劳动合同的签订率，并非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。对一些高薪劳动者来说，即使将请求期间限制为十一个月，企业需要赔付的金额仍会高达数十万甚至几十万元。对于中小企业来说，二倍工资的赔付将严重影响企业的正常经营，甚至使企业陷入经营困境导致破产。因此，最长十一个月的二倍工资已足以形成对用人单位签订书面劳动合同的倒逼机制，无限期扩大二倍工资责任会增加中小企业经营风险。

3.将相对固定的提成奖金纳入二倍工资的计算基数

提成奖金是否纳入二倍工资的基数，需要审查双方约定的提成或奖金是否建立在固定时间内，只有那些用人单位固定支付或者经常性支付给劳动者的工资才能被纳入到二倍工资的计算基数中，以避免用人单位以提成奖金的名义来减少二倍工资的给付数额。如果没有明确在固定工作时间内，把提成奖金纳入二倍工资的计算基数并不符合立法目的。至于哪些可以被认定为固定支付或者经常性支付的工资，可以通过工资单或者其他证据来确定。

第二篇：劳动合同法实施情况调研报告

大学生就业法律实务作业

校区：******

学院：**************

专业：*****

姓名及学号：********

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一:目的中华人民共和国《劳动合同法》 于 2007 年 6 月 29 日经十届全国人大常委会第28次会议审议通过，并于2008 年1月1日起施行。这部法律的颁布实施一方面进一步明确了劳动合同的法律地位，为规范劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，提供了有力的法律保障。另一方面，在为劳动者提供“保护伞” 的同时，不可避免地增加了用人单位的劳动成本。此次调研主要为了更好了解劳动新法颁布对企业与员工的影响。

二：调查时间

2014年6月

三：调查地点

学校内

四：调查对象

大四毕业生已找到工作者

五：调查方式及内容

调查问卷包括个人基本情况、权益保护意识、权益保护现状、权益保护途径4个方面，由42个问题构成。包括所在学校、学历和性别；毕业生求职中是否遭遇提供虚假薪酬和职位的招聘；查询招聘结果是否被收取高额电话费用；是否被收取培训、上岗等费用；是否以考核能力为由被骗取智力成果；是否存在骗取财务和个人信息等情况；是否受到性别、相貌等就业歧视；以及关注劳动法律、法规的内容和权益受到侵害的相关对策等问题。

六：劳动法相关内容

新劳动合同法的制度创新与突破 新劳动合同法在理念和制度方面有诸多的突破，增加了许多新的规定，主要有以下几点。

1.扩大了法律适用范围 新劳动合同法在 1994 年劳动法的基础上，扩大了适用范

围：增加了民办非企业单位、事业单位聘用制工作人员和非全日制用工。

2.规章制度制定程序愈加严格 新劳动合同法第四条规定“：用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益 的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与 工会或者职工代表平等协商确定。”新劳动合同法明显加大了工会、职工代表大会以及员工 在用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度的法律程序。

3.增加了多项劳动合同的必备条款必备条款是指劳动合同文本中必须具备的内容，如果劳动合同缺少此类条款，劳动合同 就不能成立。新劳动合同法在现行劳动法第十九条第一款规定“：劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：

（一）劳动合同期限；

（二）工作内容；

（三）劳动保护和劳动条件；

（四）劳动报酬；

（五）劳动纪律；

（六）劳动合同终止的条件；

（七）违反劳动合同的责任。

4.用人单位不签劳动合同的法律责任加重新劳动合同法首先对签订劳动合同的时间做了明确的界定。即“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”新劳动合同法规定的自用工之日起一个月内订立书面劳动合同的时间是较为宽泛的，但超过这个时间仍未订立书面合同，用人单位须向员工每月支付二倍的工资；超过一年仍未订立书面劳动合同，则视为用人单位 与员工已订立无固定期限劳动合同。

5.扩大了无固定期限劳动合同的范围现行劳动法第20 条规定“：„„劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”新劳动合同法在上述条款的基础上，扩大了无固定期限劳动合同的范围。

（1）取消了现行劳动法的“同意续延”，改为只要在同一用人单位连续工龄满十年，员工即可提出订立无固定期限劳动合同。

（2）增加了新的须签订无固定期限合同的情形，即 1）“用人单位初次实行劳动合同制度或 者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年 龄不足十年的。“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第 ”2）四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。“用人单

位自用工之日起满一年 ”3）不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

（3）明确规定了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。

6.竞业限制与保密条款“意思自治”新劳动合同法第二十三条、第二十四条明确了在劳动合同中约定保密条款和竞业限制条款的规定。与现行劳动法相比，新劳动合同法的主要变化在于。

（1）竞业限制的最长期限由三年变为了两年。

（2）明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业限制期限内按月支付。

（3）明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。

7.严格限制违约金的适用范围 现行劳动法未对违约金的适用范围作全面、细致的规定，新劳动合同法以禁止性的法律规范对违约金的适用范围作了严格的限定，规定违约金仅限于竞业限制和出资培训两种情形。除了这两种情形外，用人单位可以与劳动者约定适用于用人单位的违约金。

8.放宽了用人单位依法解除劳动合同的条件现行劳动法规定用人单位可以解除劳动合同的有以下四种情形：1）在试用期间被证明不符合录用条件的。2）严重违反用人单位的规章制度的。3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。4)被依法追究刑事责任的。新劳动合同法增加了两种情形。一是劳动 者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人 单位提出，拒不改正的。二是因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效 的：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更 劳动合同的；„„等”。在上述情形下，用人单位解除劳动合同没有支付劳动者经济补偿的法定义务。

9.扩大经济性裁员的范围根据现行劳动法的规定，经济性裁员仅限于用人单位濒临破产或生产经营状况发生严重 困难两种情形。新劳动合同法增加规定了几种新的可以进行经济性裁员的情形，一是企业转 产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；二是因劳动合 同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。同时，新劳动合 同法也补充规定了用人单位在裁减人员中应当承担的社会责任，即用人单位在裁减人员时，应当优先留用下列人员：1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的。2）与本单位订 立无固定期限劳动合同的。

3）家庭无其他就业人员，由需要抚养的老人或者未成年人的。

10.对劳务派遣的规范与限制 劳务派遣作为一种新型的用工方式，在国内市场上一直备受争议。目前规范劳务派遣的 法律规定极少，基本上是立法的空白点，因此，新劳动合同法整整用了十一个条款来规范劳 务派遣。此次劳务派遣新的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面。（1）劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。（2）被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。（3）劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施等。（4）具有劳动违法行为的劳务派遣单位以及实际用工单位如果给劳动者造成损害的，应当 由劳务派遣单位和实际用工单位共同对劳动者承担连带赔偿责任。（5）用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。（6）用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

11.加大对试用期劳动者的保护力度 新劳动合同法在规定试用期最长不得超过六个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化，加大了对试用期劳动者的保护力度。具体规定是。

（1）劳动合同期限在三个月以上的，可以约定试用期。

（2）劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月。

（3）三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。

（4）劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资 的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

七：调查结果

1.遭遇求职陷阱情况

一是招聘信息鉴别查询渠道。在本次调查的4种招聘信息鉴别查询渠道中，有32名调查对象选择“直接根据公司宣传材料进行判断”，占有效总体的6.3%；有52名调查对象选择“通过打电话直接向公司询问”，占有效总体的10.3%；有42名调查对象选择“向朋友、同学、老师进行咨询以鉴别招聘信息的真伪”，占有效总体的8.3%；有379名调查对象选择“采用网络查询进行招聘信息鉴别”，占有效总体的75.0%。由此可见，绝大部分毕业生在求职就业过程中，会采用网络查询的方式进行招聘信息的鉴别。

二是遭遇虚假招聘信息情况。67.5%的调查对象表示在求职过程中从未遇到虚假信息；20.8%的调查对象表示有过1次虚假招聘经历。

三是遭遇以敛财为目的的招聘情况。对于遭遇骗取培训费的情况，76.0%的调查对象表示从来没有被骗取过培训费；17.2%的调查对象表示曾被骗取过1次培训费用。

四是遭遇骗取智力成果情况。22.8%的调查对象遇到过1次在求职应聘过程中被骗取智力成果的情况；69.9%的调查对象表示没有被骗取智力成果的经历。

五是遭遇就业歧视情况。47.5%的调查对象表示没有遇到过就业歧视情况；52.5%的调查对象表示在求职过程中遭遇过就业歧视。

六是遭遇骗取应聘者信息情况。76.8%的调查对象表示在求职过程中没有遇到过被骗取个人信息的情况；17.0%的调查对象表示在求职应聘的过程中有过1次被骗取个人信息的经历。

2.就业权益保障情况

一是就业权益保障知识了解情况。对于“是否了解我国劳动法律、法规中有关高校毕业生就业规定”的问题，只有2.2%的调查对象表示非常了解，28.3%的调查对象表示比较了解，而66.3%的调查对象表示不太了解，另外有3.2%的调查对象表示没有关注过这方面的内容。

二是维权途径情况。调查结果显示，当毕业生在求职应聘过程中自身的合法权益受到侵害后，有39.0%的调查对象选择“向有关部门举报，利用法律武器维护自身的合法

权益”；有34.7%的调查对象选择“寻求学校老师及有关部门的帮助和建议”；有14.1%的调查对象选择“通过网上发帖、向周围人倾诉等方式进行揭发”；有12.3%的调查对象认为采取法律手段会浪费大量时间和精力，因此只能自认倒霉。

调查报告分析讨论结果：

1.高校毕业生求职环境总体良好

调查显示，当前北京高校毕业生求职环境总体良好。对“你是否遇到过虚假职位信息的欺骗”这一问题，67.5%的调查对象表示在求职过程中从未遇到虚假信息；对于“骗取培训费”的问题，76.0%的调查对象表示从来没有被收取过培训费。从这些数据可以看出，用人单位基本能够依法招聘，诚信水平在不断提升。

2.毕业生遭遇就业陷阱问题不容忽视

根据调查，有32.5%的调查对象表示在求职过程中遇到了虚假招聘的情况；有30.1%的调查对象在求职中被骗取智力成果，有23.9%的调查对象在求职过程中被收取过培训费。由此可见，虽然北京高校毕业生求职环境总体良好，但虚假招聘广告、骗取智力成果、招聘收费等陷阱在毕业生就业市场中也客观存在，此种现状不容忽视。

3.就业歧视现象值得关注

就业歧视的类型包括性别歧视、相貌歧视、身高歧视、地区歧视等。调查显示，在全体调查对象中，有52.5%的毕业生在求职过程中遭遇过就业歧视；在男生调查对象中，遭遇过就业歧视的占39%；在女生调查对象中，遭遇过就业歧视的占59%。由此可见，毕业生就业歧视特别是对女生就业歧视的现象值得特别关注。

4.毕业生劳动法制观念和维权意识仍需提高

在“是否了解我国劳动法律法规中相关就业规定”的调查中，有66.3%的调查对象表示不太了解，可见当前大学生对劳动法律法规相关内容的了解和掌握程度还较低，高校毕业生法律知识的普及教育工作亟待加强。在关于“求职过程中权益受到伤害时的对策”调查中，仅有39.0%的学生选择利用法律武器维护自身的合法权益，可见大学生的维权意识尚待提高。

第三篇：710《劳动合同法》实施情况调研报告

《劳动合同法》实施情况调研报告

自从改革开放以来，越来越多人投入到企业当中，这样一来，虽然挣的钱比以前多一些，但不少劳动者仍然得不到公平的对待。十几年前的工人，没有适当的劳动保护，必须遵守企业的加班制度，因公受伤得不到赔偿，辞退得不到经济补偿，这些都是司空见惯的情况。因此，员工与企业的之间存在着不少矛盾，劳动者处于弱势地位，为了更好的保护劳动者合法权益，新《劳动合同法》应运而生。

一、工作及成效

1、签订合同，有法可依。

自从2007年《劳动合同法》正式实施以来，东莞市广润装饰设计工程有限公司的全体员工都和公司签订了劳动合同。公司负责人严格遵守法律，劳动合同签订率明显上升。该公司共有员工20人，其中签订无固定期限劳动合同的5人，签订劳动合同期限3年以上固定期限劳动合同的占60%，共12人，另外3人签订了劳动合同期限1年至3年的劳动合同，目前还在试用期当中。

2、宣传培训，增强意识。

新《劳动合同法》实施以来，公司的蔡经理非常重视，为更好地促进《劳动合同法》的贯彻实施，构建和谐劳动关系，公司专门召开办公会议。认真学习《劳动合同法》的有关精神，做好《劳动合同法》的宣传贯彻工作。在办公室的宣传栏粘贴《劳动合同法》、《职工带薪年休假条例》及相关的劳动法律法规进行宣传，使广大员工对有关劳动法规有了更全面的认识，提高员工的法律意识，做到学法，懂法，守法，用法。

3、完善制度，劳动者权益维护力度加大。

《劳动合同法》的精神，强调必须更好地保护劳动合同中处于弱势一方的劳动者的合法权益。因此，该公司也采取了一系列措施，使员工在履行义务的同时，也充分享受自己应有的权利，使劳动者合法权益得到进一步维护。

4、经本实习小组调查，东莞市广润装饰设计工程有限公司为了确保员工的利益真正得到落实，主要采取5种措施：

第一，完善劳动合同制度。公司章程规定，公司招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。提高劳动合同签订率作为推动《劳动合同法》贯彻实施的重点工作，必须严格认真执行。因此，公司的劳动合同签订率达到90%

第二，完善工资制度。对试用期及正式员工的最低工资发放标准确定为800元以上/月，对于来公司实习人员给予月生活补贴500元，保障了公司人员的基本生活。同时，公司章程规定，公司安排加班的，足额发放加班费。

第三，完善员工休假制度。为了保障员工休息、休假的权利，保证员工有充沛的精力投入到正常的工作中来。公司对每一位员工都给予每月4天假的带薪公休，且在法定节假日安排员工休假。确因有特殊情况需要加班的，采取员工自愿的形式，并且根据国家的相关规定，足额发放加班费。

第四，完善社会保险制度。公司结合自身的实际情况，为员工提供了力所能及的福利。公司为所有正式员工购买养老保险、失业保险、医疗保险、人身意外伤害保险、工伤保险，减少了工作上的后顾之忧。

第五，开展职业培训，提高员工的职业技能和技术水平。公司组织优秀员工到其他装饰设计公司交流学习，取长补短。同时，为了让员工能够对装饰设计有更深的了解，公司开办了职工阅览室，并购置了各种专业书籍和报纸杂志，方便员工的学习。

二、存在的主要问题

1、员工保险意识弱，不愿意参加保险。部分员工不愿交社会保险，特别是一些人员流动性大的员工，认为参加社会保险，个人还要承担部分费用，影响了眼前收益。还有一些年轻员工认为自己还年青，离退休时间还较长，暂时不需要参保。

2、工资普遍较低。虽然该公司确立遵守最低工资制度和给予实习人员生活补贴，但是物价上涨，生活成本提高，员工普遍认为工资偏低，幸福感下降。

3、公司还有其它未签订合同的临时用工并且这些人员来源渠道也是多种多样，存在着形成事实用工的风险，并且随着工作时间的增长，势必给日后清理和规范带来更大困难。

三、几点建议

1、认真学习贯彻《劳动合同法》，提高依法办事能力。

公司认真组织全体员工学习《劳动合同法》，使每位员工都认识到《劳动合同法》进一步理顺了劳动关系和劳资关系，保护了广大员工的合法权益，对充分调动和发挥员工的劳动积极性，构建和发展和谐稳定的劳动关系，具有十分重要的现实意义。在强化员工学习的同时，公司管理人员和人事部门主管也应该加强学习，知道《劳动合同法》在哪些方面对规范和完善劳动合同制度作出了重大规定和调整，并能够结合公司实际运用自如，依照《劳动合同法》有关规定，规避有关责任和风险。

2、清理和规范劳动关系，依法用工。

对现有员工按照劳动合同法确定的劳动关系建立形式，依法签订劳动合同。特别是对未签定劳动合同的临时用工，一定要及时进行清理，或改为非全日制用工，但在劳动时间、报酬等方面必须注意符合新法的有关规定。

3、以人为本，和谐管理。

在传统节日给每位员工发放礼品，使他们能够真正感受到公司关怀，提高员工的幸福感和归属感。同时，公司的管理人员应该多组织一些有益职工身心健康的文体活动，来活跃员工的业余生活，增进员工之间的感情，煅练职员的体质。

4、加大执法力度，保障劳动者合法权益的落实。在本次实习当中，我们还了解到目前还有许多同类的公司仍然存在违反和规避法律的行为。建议劳动保障监察机构加大劳动保障监察力度，加强与有关单位的合作协调抓住一些肆意违反法律、严重侵犯职工合法权益的典型案件，依法惩处并通过媒体曝光，形成示范效应，推动《劳动合同法》全面贯彻落实。

2010年9月

附：学生实习分工情况

1、劳动合同制度及工资制度调查：

2、员工休假制度调查：

3、社会保险制度调查：

第四篇：劳动合同法实施条例执行过程中疑难问题探讨

《劳动合同法》及《实施条例》执行过程中疑难问题探讨

（一）【学科分类】劳动与社会保障法 【出处】北大法律信息网

【写作年份】2009年

2008年1月1日以来，随着《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的相继实

施，劳动争议案件高幅增长。截至9月份，北京市、区仲裁系统累计受理各类劳动争

议案件32954件，与上年同期相比增长103.8%。其中个案20275件，同比增长118.1%

；集体案件1722件，同比增长了146.7%，涉及劳动者12679人，同比增长84.53%。其

中《劳动争议调解仲裁法》实施后的5月至9月，全市受理劳动争议案件25443件，增

长了164.6%，超过去年一年的案件量。

2008年1至9月份，全市法院共新收一审劳动争议案件12140件，审结7301件。一

审案件收案数比2007年同期上升89.7%。全市法院共新收二审劳动争议案件2627件，审结1677件。二审案件收案数比2007年同期上升12.1%。

从案件的构成分析，总的来说，劳动争议依旧以追索工资、社会保险、经济补

偿金、经济赔偿金等传统类型居多。一些需适用《劳动合同法》裁判的新型案件，如劳动者要求按劳动合同法规定签订无固定期限劳动合同、因未订立书面合同而要

求支付二倍工资、因合同终止索要经济补偿金、因用人单位违法解除劳动合同而要

求单位支付双倍赔偿金、因用人单位滥用“劳务派遣”而引发的纠纷等案件开始出

现。而根据《劳动争议仲裁调解法》的相关规定，北京市法院开始受理劳动者不服

终局裁决案件、因劳动仲裁委逾期受理或裁决当事人起诉至法院的案件、用人单位

申请撤销终局裁决的案件。

2008年9月，《劳动合同法实施条例》也颁布施行了，虽然澄清了一些《劳动合

同法》的模糊问题，但仍旧有很多问题存在。在经办案件以及与法院、仲裁等专业

人士的广泛接触探讨中，对于实践中经常遇到的一些疑难问题有了些心得，在此与

大家共享。

一、如何认定企业制订的规章制度的效力

《劳动合同法》第4条第2款明确规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关

劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律

以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经

职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商

确定。”在此之前的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（一）》第

19条规定：“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法

院审理劳动争议案件的依据”。

那么，如果企业制订的规章制度欠缺民主程序，是否一律认定无效呢？在实践

中，企业的用工形式各有不同，企业的管理结构、层次、民主管理形式千差万别，企业的规章制度五花八门，真正符合劳动合同法关于规章制度制定程序的，除了国

有企业之外，可能不多见。如果仅仅因为制订程序的欠缺而对规章制度一律认定无

效，是对资方管理秩序的一种人为干涉，也是对双方当事人合意的一种干涉。

因此，在企业规章制度的效力判断上，应按照实体为主、程序为辅的原则予以

处理。原则一，只要规章制度的内容违反法律、法规以及政策规定，一律认定无效，不能作为用人单位管理、处分劳动者的依据；原则二，企业在2008年1月1日以前

制定的规章制度，只要内容合法，并且经过了公示程序，即使缺少制定阶段的民主

程序，也可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据；原则三，企业在2008年1月1

日以后制定规章制度，内容合法，未履行制定规章制度的民主程序，以认定无效为

原则。但是，如果企业将规章制度向劳动者进行了公示或者告知，而且，组织劳动

者进行了规章制度的学习、培训，劳动者未提出异议的，则认定规章制度的效力，可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据。

二、劳动者与两个以上用人单位建立用工关系，发生劳动争议如何处理

一般认为，我国的劳动立法体系是不承认双重劳动关系的，即，一个劳动者在

同一时间段内只能与一个用人单位存在劳动关系，同时与另一个用人单位存在的只

能是劳务关系。

但是，这种观点受到越来越多的质疑，其中比较有代表性的论据就是《劳动合

同法》第39条第1款第（4）项：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完

成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的（用人单位

可以解除劳动合同）”。

不过在现阶段，绝大部分劳动法专家仍旧认为我国不适宜承认双重劳动关系。

那么，如果劳动者已经与一个用人单位建立劳动关系（包括下岗、内退职工）又到

其他用人单位工作，与其他单位发生劳动纠纷，到底应如何处理呢？目前比较统一 的意见是：如果双方签订了劳务协议，明确了各自权利义务，应当履行该协议，对

劳动者要求工资、加班工资等请求，依法处理，对其要求按照《劳动合同法》的规

定支付经济补偿金、赔偿金、签订劳动合同（包括无固定期合同）等请求，不予支

持；如果双方没有签订劳务协议，除社会保险、无固定期限劳动合同外，按照《劳

动合同法》的规定执行。

三、经济补偿金的计算问题

《劳动合同法》第97条第3款对于经济补偿金的计算作出了规定：“本法施行之

日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付

经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。

《实施条例》第27条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资

按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货

币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资

标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的

月数计算平均工资。”

按照如上规定，经济补偿金的计算应当分两步：

1、经济补偿金的基数按离职前12个月的平均工资计算，不分段；

2、解除劳动合同经济补偿金的计算分成两段：2007年12月31日前的工作年限，按照《劳动法》及相关规定（劳动部481号文件）计算；2008年1月1日后的年限，按

照《劳动合同法》的规定计算。

不过这里出现了一个问题，就是：经济补偿的年限是否分段？举个真实的例子，某人2004年9月1日入职，2008年10月被解除，应当支付经济补偿，其经济补偿金

为2万元/月。那么，按照《劳动合同法》第47条的规定：“经济补偿按劳动者在本

单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满

一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，劳动者应当获得4.5个月的经济补偿。2008年1月1日前的补偿按照2万元/月的标准计

算，2008年1月1日以后的经济补偿按照劳动者所在地的职工月平均工资三倍计算。

可是这4.5个月如何区分呢？按照劳动部481号文件，2004年9月－2007年12月31日应

当给付4个月经济补偿，2008年1月1日－2008年10月应当给付1个月经济补偿，总数

是5个月，与先前计算的4.5个月存在冲突。产生冲突的根本原因就是《劳动合同法

》新增添了“不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，而以

前的规定是只要超过整年哪怕1天，也要按照1个月计算。

笔者经过多方探讨和权衡，对此姑且提出如下方案：

1、经济补偿的年限不分段，按照《劳动合同法》第47条的规定处理；

2、如果跨越了2008年，且经济补偿受到了社会平均工资三倍的限制，那么向有

利于劳动者多拿经济补偿的方案分配。

结合上面的例子，最终的计算是2004年9月－2007年12月31日应当给付4个月经

济补偿，2008年1月1日－2008年10月应当给付0.5个月经济补偿。

四、赔偿金的计算问题

《劳动合同法》第87条规定了违法解除双倍赔偿的原则，即“用人单位违反本

法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的

二倍向劳动者支付赔偿金”。这里又产生了一个问题：2008年1月1日以前的赔偿金

是否也适用双倍。

在笔者接触的案例中，确实有一部分仲裁员认为2008年1月1日以前的赔偿金不

适用双倍规则，援引的也是《劳动合同法》第97条第3款。

笔者认为，《劳动合同法》规定得很明确，赔偿金是以经济补偿金为基础计算，而《劳动合同法》第97条第3款规定的是经济补偿金的分段计算，不涉及赔偿金。

因此，赔偿金应先按经济补偿金的计算方法计算出经济补偿金，再乘以2计算出赔偿

金，不应再分段了。

这里附带另一个问题，因超过一个月未订立劳动合同向劳动者支付二倍工资的，如果涉及解除劳动合同而应支付经济补偿金或赔偿金的，其中加付的一倍工资不

纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。

五、劳动者因追索劳动报酬要求支付25%经济补偿金，或者因追索经济补偿金要

求支付50%额外经济补偿金的争议，如何处理？

《劳动合同法》中没有关于支付25%补偿金及50%额外补偿金的规定，只是在85

条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；

逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向

劳动者加付赔偿金„„”。我们注意到，这个赔偿金的责令主体是劳动行政部门，内容是赔偿金，接受主体是劳动者。支付的前提是在劳动行政部门作出支付工资或

经济补偿的责令后逾期的。它的性质不同于罚款。

因此，比较明确的是，劳动者要求拖欠劳动报酬的补偿金应向劳动监察部门申

请，不应再支付25%补偿金及50%额外经济补偿金。对于类似请求，仲裁或者法院将

不会支持。

应当说，单纯从法律条文分析，这对劳动者是不利的，至少有“口惠而实不至

”之嫌。而且劳动者的救济途径也不明确。假如劳动者的申请被劳动监察部门置之

不理，劳动者是否能够提起行政诉讼呢？用人单位已经支付了《劳动合同法》87条

项下的双倍赔偿金，劳动者还有权向劳动监察部门申请吗？这些问题本人暂时无能

力讨论。

六、关于追索加班费的争议

2008年5月1日《劳动争议调解仲裁法》生效后，由于申诉时效由60天变为1年且

仲裁不收费等原因，大量劳动者在解除或终止劳动关系后，主张多年前的加班工资

极为普遍，给案件处理带来很大难度，并存在集体争议的隐患。其中，对于举证责

任、值班、加班工资基数等问题也出现了混乱。以下分述之。

（一）举证责任

包括北京市在内，很多关于工资支付的地方性法规都规定了类似“用人单位应

当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查”的条款，因此，劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承

担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则。

以上观点已成主流，无需再述。但是，在两年内，劳动者是否就没有任何举证义务

呢？

所谓加班，在实际中无外乎这几种情况：

1、用人单位安排劳动者加班；

2、劳

动者迫于工作完不成或竞争压力主动加班（这种情况下，很多劳动者的加班没有相

应主管的审批签字）；

3、一些企业的特殊文化导致，比如领导不走，自己就绝对不

能走。需要注意的是，只有第1种情况，用人单位才需要支付加班费。

也就是说即使用人单位的考勤记录完整地记载劳动者曾经加班，但劳动者是否

需要证明其加班属于用人单位安排的呢。这些问题姑且提出，等待高手的指点。

（二）加班工资基数如何确定

确定加班工资基数的原则就是要使加班工资数额高于正常工作获取的工资数额，使用人单位承担高额的加班成本，限制用人单位安排加班。加班工资基数原则上

应当按照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定确定加班工资基数。但是，当

按照劳动合同约定的工资标准为加班工资基数，计算出的加班工资数额，低于劳动

者正常工作所得工资数额时，则应按照劳动者正常工作所得为基数计算加班工资。

即杜绝因劳动合同中约定的工资标准过低，而实际所得的工资远远高于劳动合同约

定的工资标准，造成劳动者加班所得没有正常工作所得高，用人单位以此方法规避

《劳动法》第四十四条的规定的现象的发生。在加班工资争议案件中，很多用人单

位通过约定过低的加班工资基数，来避免支付劳动者过多的加班工资。但是这种约

定与法律强制性相悖，因此无效。

（三）计件工资的标准如何确定

《劳动法》第37条规定：“实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据国家实

行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时规定的

工时制度，合理确定其劳动定额和计件报酬标准”。然而，一些用人单位在制定劳

动定额时不是实事求是，从一线职工的工作实际出发，而是有意提高劳动定额和计

件产品产量，降低其报酬标准。如何解决这个问题呢，目前尚无特别好的对策。据

说北京市一些法院正在探讨，即，以大多数人是否能在标准工时制下完成计件底限

作为判断计件工资有效与否的标准。这种想法是合理的，但如何操作还需要在具体

案例中观察。

七、有关社会保险争议

根据《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽

核办法》、《劳动保障监察条例》以及仲裁、司法实践，在处理社会保险争议的受

理及处理时基本按以下原则，即尽量不干涉社会保险行政机关的事务，这既是专业

化配置的考虑，也是司法权与行政权区分。具体的体现是：

1、《劳动合同法》实施前，用人单位未按规定缴纳社会保险费，劳动者请求解

除劳动合同的，依法予以支持；要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持；

2、《劳动合同法》实施后，用人单位未按规定为劳动者建立社会保险关系，劳

动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应当受理，但计算经济

补偿金的时间应从2008年1月1日起；

3、劳动者以用人单位未足额缴纳社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人

单位支付经济补偿金的，如果缴费基数与上年工资收入差距较大的，予以支持；如

果缴费基数与上年工资收入差距不大的，不予支持。（视具体情况而定，因缴费基

数的核定标准不明确）；

4、用人单位没有为劳动者建立社会保险关系或欠缴社会保险费的，劳动者要求

予以补缴的，不属于劳动争议，告知劳动者通过劳动行政部门解决；

5、劳动者以用人单位未缴纳社会保险导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的，予以受理，用人单位应依法承担相关待遇及

赔偿金给付义务；

6、用人单位虽为劳动者缴纳了社会保险，但未按规定的工资基数足额缴纳，劳

动者要求补足少缴部分，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。

八、关于劳务派遣相关问题

在《劳动合同法》中，专设一节共11条对劳务派遣进行了规范，部分学者曾经

断言，劳务派遣制度休矣。但实际情况是，各地的劳务派遣用工方兴未艾，反呈蓬

勃发展之趋势。这有些出乎立法者本意。在实践中，劳务派遣的不规范用工大量存

在，这在全国人大常委会副委员长华建敏于2008年12月25日在第十一届全国人民代

表大会常务委员会第六次会议上所作《中华人民共和国劳动合同法》实施情况的报

告中已经体现。但是该报告没有给出什么建设性的意见，只是笼统地建议“建议人

力资源和社会保障部会同国务院国资委、全国总工会等单位，继续加强对劳务派遣

用工制度的研究，提出既充分发挥其积极作用，又避免用人单位借以规避法定职责，损害被派遣人员权益的具体办法”。

劳务派遣由于其灵活性和便利性受到企业的特别推崇和优先选择，这本是企业

趋利避害的正常体现。其实解决劳务派遣的不规范问题很简单，就是同工同酬。在

这个前提下，一切矛盾都迎刃而解了。不过这四个字可不是笔者所能讨论的，《劳

动合同法》63条纵有此规定，也绝难落实。笔者仅谈几个实践中争议较大的问题。

1、劳务派遣组织与劳动者签订的劳动合同是否适用有关无固定期合同的规定

《劳动合同法》第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年

以上的固定期限劳动合同。但《劳动合同法》没有规定劳务派遣单位与劳动者签订

了两次二年以上固定期限劳动合同后可否签订无固定期限劳动合同。一些人认为，《劳动合同法》规定了劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位的义务，劳动

合同法规定的用人单位的应尽义务，劳务派遣单位均应当执行，这是一个大前提，包括被派遣劳动者符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动

合同。这种观点不无道理。但是如果认为可以签订无固定期限劳动合同，将与劳务

派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施的规定产生矛盾。而且劳务

派遣是在《劳动合同法》第五章“特别规定”中出现的，因此笔者认为：劳务派遣

不适用无固定期限劳动合同的规定。在笔者接触的部分案件中，该观点也至少为北

京的司法机关所普遍认可。

2、用工单位可否以其它理由或者无理由退工

《劳动合同法》第65条第2款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十

条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派

遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”。也就是说劳动者具有39

条规定的过失性情形和40条第1、2项的非过失性情形下，用工单位可以退工。但是

其它理由，诸如经济性裁员、情势变更等，用工单位能否退工呢?《劳动合同法》没

有规定，更加遗憾的是，《实施条例》也没有回答。据人保部的人士讲，是他们有

意回避了这个问题，将矛盾交给司法部门在实践中来回答。

笔者认为，用工单位与劳动者不存在劳动关系，而且劳务派遣本身就属于“临

时性、辅助性、替代性”的岗位，因此用工单位可以无理由行使退工权。至于是否

承担或与派遣单位连带承担补偿责任，那完全可以讨论，但用工单位的这个权力应

当确定。否则如果司法机构判决恢复派遣工的工作岗位，才真的与《劳动合同法》

立法本意相悖呢。

笔者虽然持此观点，但作为律师之谨慎天性以及对司法机构“构建和谐社会” 的思路理解，还要提醒资方：

1、如果一次性退工过多(姑且按照《劳动合同法》第

41条规定的20人以上)，最好还是向劳动行政部门报告(虽然不属于经济性裁员，但

仍要比照经济性裁员报告)；

2、资方最好比照非过失性辞退给予被派遣员工以经济

补偿。如果履行了以上行为，退工成功性应该很大。

九、关于企业单方面调岗降薪的问题

一般来说，公司在劳动合同或者劳动合同附件中都会约定当员工不胜任工作导

致调整岗位时，公司有权相应降低其工资标准。在实践中，这个问题相当敏感，在

金融危机形势下，企业单方面降薪的可能性又大大增加，该类纠纷无疑也会凸显。

笔者对此的观点如下。

用人单位在维持原工资水平的前提下调整劳动者的职务或工作岗位，属于企业 的用工自主权，法院一般不予干涉。但是调整岗位导致工资的下降，直接影响到了

劳动者的切身利益，在这种情况下，法院会进行实质审查。企业降薪如果被法院确

认合法，必须符合以下条件。

1、在劳动合同或其它附件中必须明确约定不同岗位职务的名称及相应的工资标

准，劳动者对这些约定是明知的；

2、必须对调岗降薪有约定，如“如果乙方不胜任目前的工作岗位或者出现非导

致解雇的过失，甲方有权调整乙方的工作岗位并对工资标准予以降低”；

3、用人单位对劳动者调岗降薪不能随意行使，必须有比较充足的证据表明劳动

者不胜任工作，如出现了过失、未完成工作任务、年终考评未达到合格标准等。请

注意，这方面的举证责任是在用人单位的；

4、工资的降低幅度不能过于悬殊，这并没有一个明确的量化标准。但是在审理

劳动争议案件过程中，仲裁庭及法院对于劳动者的保护是倾斜的，相对偏向的。我

们的经验是如果工资降低一个级别是合理的，但如果降低很多级别是很容易不被司

法机关认可的。

以上条件缺一不可，尤其以第3项最为重要。如果公司调岗降薪的行为被司法机

关确认为非法，导致的后果是公司应当补齐工资，并可能被劳动行政机关责令向劳

动者支付应付金额的50%－100%赔偿金(见《劳动合同法》第85条)。

基于以上分析，我们认为公司在对员工降薪时必须慎重，如果其劳动合同期限

剩余时间不长，不妨可以考虑采取到期终止的办法。如果员工有过失，那么可以按

照员工守则的约定相应扣减工资，但扣减总额不能超过当月工资的20%(见《工资支

付暂行规定第16条》)。

十、劳动合同到期后继续履行的问题

劳动合同到期后，双方既未续签又未终止，处于实际履行的状态，由此可能会

产生诸多问题。对此问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问

题的解释》第16条曾经规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原

用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止

劳动关系的，人民法院应当支持”。然而，《劳动合同法》及《实施条例》实施后，却出现了一些法律适用方面的大问题。

1、是否适用未签订书面劳动合同的双倍罚则

《劳动合同法》82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与

劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。这里就出现个

问题，如何理解“用工之日”。

本人认为，劳动合同期限届满后，双方基于劳动合同产生的劳动关系已经终止

。自期限届满后的第一天，应当视为新的用工之日开始。按照这个逻辑，只要期限

届满超过1个月未续签劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。

接下来的问题又出现了，双方超过1个月后又签订了劳动合同，应当如何处理。

这里又出现两种情况，①、双方倒签了劳动合同，即劳动合同开始日与上一个劳动

合同的终止日连续(假设前一个劳动合同于08年12月31日到期，双方于3月1日签订了

开始时间为09年1月1日的劳动合同)；②、双方签订劳动合同开始日与上一个劳动合

同的终止日不连续(假设前一个劳动合同于08年12月31日到期，双方于3月1日签订了

开始时间为09年3月1日的劳动合同)。

本人认为，《劳动合同法》并未禁止倒签劳动合同的行为，如果双方同意倒签，实际也是双方对此前劳动关系的确认，因此第①种情况不应适用双倍罚则。而第

②种情况下，直接导致了签订合同前的一段用工没有书面劳动合同，因此，完全应

该适用双倍罚则。

2、用人单位的解除权是否受到限制

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定

：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视

为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当

支持”。当初本人初看该条文的时候，就对“终止”的用词产生疑惑。后来据司法

解释的起草者在非正式场合说“那是个笔误，其实‘终止’的意思就是‘解除’”

。不管“终止”还是“解除”，总之用人单位是有权利单方行使的。但问题是，无

论是《劳动法》还是《劳动合同法》，对于解除劳动合同都是有限制的，无论以什

么理由去解除劳动合同，如果被认定违法解除且劳动者坚持继续履行的，劳动关系

都将恢复。而司法解释第16条无疑给了用人单位一个钻空子的机会，即赋予了用人

单位的“无因解除权”。正常的劳动合同很难解除，那不妨采取到期不续签的方法，然后随时可以解除。虽然仍旧要给经济补偿，但却规避了继续履行劳动合同的风

险，何乐而不为?

目前这个司法解释与法律有矛盾之处，但是仍旧有效，本人相信，在最高法院

即将出台的司法解释中，必然会对其作出修正。不过，在目前的体系中，多数法官

仍倾向于支持用人单位在此种情况下的“无因解除权”。

十一、女职工超生的问题

强制计划生育是我国独有的法律规定，一直为他国所诟病乃至攻击。但不可否

认，计划生育是我国的基本国策，公民都应当遵守。近年来，超生现象在城镇呈抬

头趋势，而与此相关的劳动法问题也被越来越多地被关注。笔者在半年多时间就至

少被用人单位3次咨询此问题，亦可见一端。女职工超生，违反了《人口与计划生育

法》，应该交纳社会抚养费，如果是公务员，还将受到纪律处分。但是在劳动关系

中，就产生了如下问题。

1、能否解除劳动合同

女职工超生或曰计划外生育，本身这一行为是不能构成解除劳动合同的理由的。《劳动合同法》第42条也明确规定：“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单

位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”。但第40、41条规定 的解除是非过失性辞退及经济性裁员，并不适用于39条规定的过失性辞退。但纵观

39条的规定，也只能以“严重违反用人单位的规章制度的”为由解除劳动合同。当

然，这也必须符合以下条件：①、在劳动合同中或规章制度中将计划外生育列为严

重违反规章制度，且规章制度的制订符合《劳动合同法》第4条的规定；②、必须对

计划外生育的事实予以确认，对于二次怀孕疑似超生者，可以责令其出示街道、办

事处的《生育服务证》，以证明其不属于超生。如果在合理期限内不能提供，则可

以确认为计划外怀孕。

有些人对上述观点肯定有异议，认为生育乃基本人权，将超生约定为严重违反

规章制度有无效之嫌疑。而且《妇女权益保障法》第27条明文规定：“任何单位不

得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除

劳动(聘用)合同或者服务协议”。

本人认为超生本身违反了基本国策，理应承担责任。何况对于其它守法的女职

工来说，超生者也会给其带来强烈的不公平感觉。而且单纯从规章制度的约定而言，企业的目的也是鼓励员工遵守国家的计划生育政策，绝无违反公共利益之处。

2、超生女职工享受的待遇

如果企业对于超生者不想解除劳动合同或由于规章制度没有规定而无法解除劳

动合同，那么就会直接涉及女职工的三期待遇问题，综合国家的法律规定，国家对

于女职工的三期保护还是比较严格的，而且在立法用语中没有用“计划内怀孕”的

字眼。譬如《劳动法》第62条规定：“女职工生育享受不少于九十天的产假”。在

《人口与计划生育法》第41条中，也仅仅作出了对于超生者征收社会抚养费的规定

。但是，这并不是说，超生者与非超生者的待遇完全相同。国务院《女职工劳动保

护规定》第15条也明确规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护

应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”。对于超生者的三期待遇，各地地方性法规均作出了规定。以《北京市人口与计划生育条例》第40条为例：“

„„职工违反本条例规定生育的，分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工

资福利待遇„„”。其它地方政府的法规基本内容相似。

从以上分析可以得出结论，女职工超生的，在保留劳动关系的前提下，应该给

予其90天产假，1年的哺乳期也应当享受，怀孕期间的特殊保护也应当遵守国家规定

。但是在产假期间，分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇，连最低生活费都可以不支付。不过产假期间的保险必须缴纳，个人应负担部分可以

从女职工产假期满后从其工资中扣除。

【注释】

作者简介：高嵩，1994－1998，就读于北京大学法律系。1998－2006年1月，就职于

北京市第二中级人民法院，任书记员、助理审判员。2006年4月－2007年8月，就职

于北京市齐致律师事务所，任律师。2007年9月至今，就职于北京市润明律师事务所，任职律师。

第五篇：关于《劳动合同法》调研报告

南阳天孚实业有限公司新劳动合同法的实践与思考

中华人民共和国《劳动合同法》（以下简称新劳动合同法）于2007年6月29日经十届全国人大常委会第28次会议审议通过，并于2008年1月1日起施行。这部法律的颁布实施一方面进一步明确了劳动合同的法律地位，为规范劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，提供了有力的法律保障。另一方面，在为劳动者提供“保护伞”的同时，不可避免地增加了用人单位的劳动成本。

河南南阳天孚实业有限公司（以下简称天孚公司）是河南南阳鸭河口发电有限责任公司（以下简称鸭电公司）控股子公司，主要为鸭电一、二期四台火力发电机组提供辅助生产、后勤保障服务。天孚公司现有员工405人，新劳动合同法实施前直接签订劳动合同人员92人，劳务派遣工161人，其余152人为劳务外包工（未签订劳动合同和劳务派遣合同）。

新劳动合同法颁布以后，如何利用新劳动合同法进一步做好天孚公司的人力资源管理工作，提升人力资源管理水平，避免劳资冲突，建立和谐稳定的劳动关系，已经成为公司亟需面对的新课题、新挑战。根据天孚公司独特的业务性质和用工特点，公司就新劳动法的制度创新、有关规定和对企业的影响进行解析后，采取了五项有力措施，确保了天孚公司劳动关系的稳定。

一、新劳动合同法的制度创新与突破

新劳动合同法在理念和制度方面有诸多的突破，增加了许多新的规定，主要有以下几点。

1.扩大了法律适用范围

新劳动合同法在1994年劳动法的基础上，扩大了适用范围：增加了民办非企业单位、事业单位聘用制工作人员和非全日制用工。

2.规章制度制定程序愈加严格

新劳动合同法第四条规定“：用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”新劳动合同法明显加大了工会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度的法律程序。

3.增加了多项劳动合同的必备条款

必备条款是指劳动合同文本中必须具备的内容，如果劳动合同缺少此类条款，劳动合同就不能成立。新劳动合同法在现行劳动法第十九条第一款规定“：劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：

（一）劳动合同期限；

（二）工作内容；

（三）劳动保护和劳动条件；

（四）劳动报酬；

（五）劳动纪律；

（六）劳动合同终止的条件；

（七）违反劳动合同的责任。”的基础上，删去了劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任等内容，同时增加了工作时间、工作地点、职业病危害防护等内容。

4.用人单位不签劳动合同的法律责任加重

新劳动合同法首先对签订劳动合同的时间做了明确的界定。即“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”新劳动合同法规定的自用工之日起一个月内订立书面劳动合同的时间是较为宽泛的，但超过这个时间仍未订立书面合同，用人单位须向员工每月支付二倍的工资；超过一年仍未订立书面劳动合同，则视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。

5.扩大了无固定期限劳动合同的范围

现行劳动法第20条规定“：„„劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”新劳动合同法在上述条款的基础上，扩大了无固定期限劳动合同的范围。

（1）取消了现行劳动法的“同意续延”，改为只要在同一用人单位连续工龄满十年，员工即可提出订立无固定期限劳动合同。

（2）增加了新的须签订无固定期限合同的情形，即1）“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年 龄不足十年的。”2）“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”3）“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

（3）明确规定了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。

6.竞业限制与保密条款“意思自治”

新劳动合同法第二十三条、第二十四条明确了在劳动合同中约定保密条款和竞业限制条款的规定。与现行劳动法相比，新劳动合同法的主要变化在于。

（1）竞业限制的最长期限由三年变为了两年。

（2）明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业限制期限内按月支付。

（3）明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。

7.严格限制违约金的适用范围

现行劳动法未对违约金的适用范围作全面、细致的规定，新劳动合同法以禁止性的法律规范对违约金的适用范围作了严格的限定，规定违约金仅限于竞业限制和出资培训两种情形。除了这两种情形外，用人单位可以与劳动者约定适用于用人单位的违约金。

8.放宽了用人单位依法解除劳动合同的条件

现行劳动法规定用人单位可以解除劳动合同的有以下四种情形：1）在试用期间被证明不符合录用条件的。2）严重违反用人单位的规章制度的。3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。4)被依法追究刑事责任的。新劳动合同法增加了两种情形。一是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。二是因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；„„等”。在上述情形下，用人单位解除劳动合同没有支付劳动者经济补偿的法定义务。

9.扩大经济性裁员的范围

根据现行劳动法的规定，经济性裁员仅限于用人单位濒临破产或生产经营状况发生严重困难两种情形。新劳动合同法增加规定了几种新的可以进行经济性裁员的情形，一是企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；二是因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。同时，新劳动合同法也补充规定了用人单位在裁减人员中应当承担的社会责任，即用人单位在裁减人员时，应当优先留用下列人员：1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的。2）与本单位订立无固定期限劳动合同的。3）家庭无其他就业人员，由需要抚养的老人或者未成年人的。

10.对劳务派遣的规范与限制

劳务派遣作为一种新型的用工方式，在国内市场上一直备受争议。目前规范劳务派遣的法律规定极少，基本上是立法的空白点，因此，新劳动合同法整整用了十一个条款来规范劳务派遣。此次劳务派遣新的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面。

（1）劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。

（2）被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

（3）劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施等。

（4）具有劳动违法行为的劳务派遣单位以及实际用工单位如果给劳动者造成损害的，应当

由劳务派遣单位和实际用工单位共同对劳动者承担连带赔偿责任。

（5）用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

（6）用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

11.加大对试用期劳动者的保护力度

新劳动合同法在规定试用期最长不得超过六个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化，加大了对试用期劳动者的保护力度。具体规定是。

（1）劳动合同期限在三个月以上的，可以约定试用期。

（2）劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月。

（3）三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。

（4）劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

二、天孚公司贯彻实施新劳动合同法的实践

新劳动合同法在1994年劳动法的基础上进一步提高了对员工的保护力度，提升了用人单位人力资源的管理成本。新法出台后，给用人单位人力资源管理带来一些新问题、新挑战。为此，公司在深刻理解新劳动合同法的精神实质，结合天孚公司当时的劳动关系现状，采取有效措施，依法正确行使权利和履行义务，降低和减少天孚公司的违法用人成本，切实保障了劳动者和公司的权益，努力构建和谐稳定的劳动关系，主要措施如下。

1.建立和完善劳动规章制度

根据劳动部颁发的《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》和《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”

一是从2008年1月1日起，制定了如下制度：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、劳动考勤、职工奖惩等劳动管理规定。特别是劳动合同管理中重点对试用期及劳动合同解除的条款详实，涵盖全部可能出现的情况。

二是在制定以上直接涉及员工切身利益的规章制度或者重大事项时，经全体职工或由职工代表讨论，由职工代表通过决议或会签的方式决定，并通过电子邮件或培训的形式传达到全体员工，因为在新劳动合同法中规定，所有违法用工举证的责任全部是在用人单位。

2.清理现有的劳动关系，建立新的劳动关系并及时订立书面劳动合同

新劳动合同法对订立劳动合同规定必须做到：

（1）建立劳动关系，应当及时订立书面劳动合同。

（2）已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

（3）用人单位与员工连续订立二次固定期限劳动合同之后，如果双方再次续约，除员工提出订立固定期限劳动合同外，必须签订无固定期限劳动合同。

（4）劳动合同必须注明工作地点。根据以上要求，签订书面劳动合同是天孚公司重点进行实施的内容。从2008年1月1日起，天孚公司与员工签订了书面劳动合同。

3.规范劳务派遣用工制度

劳务派遣作为一种新型的用工方式。劳务派遣是雇佣与实际使用相分离，涉及三方主体之间的法律关系，即劳务派遣单位与被派遣劳动者之间、劳务派遣单位与实际用工单位之间以及实际用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。根据新劳动合同法的相关规定，天孚公司在规范劳务派遣用工制度时注意了以下几点。

（1）严格审查劳务派遣公司的资质。根据新劳动合同法的规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。天孚公司主要是与南阳市劳动和社

会保障局下设的人才交流中心合作，因此不存在此类问题。

（2）劳务派遣单位（人才交流中心）与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。

（3）天孚公司与人才交流中心签订劳务派遣协议。劳务派遣协议要注明派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

（4）天孚公司与被派遣劳动者签订有关岗位的协议，明确岗位技能要求及相关的劳动纪律。

4.做好劳动合同签订的后续管理工作

严格进人程序，打造严肃、严格的人员“招聘流程”，所有人员一律按笔试、面试、身体检查及背景审核，才能进入培训程序，培训考试不合格，一律淘汰，减少了人情关。建立月度、绩效考核管理，不胜任工作的也要坚决予以辞退。

5.保留好日常人事管理文档，为下一步举证做好充分的准备

劳动者只要遵循法定程序，随时可以与单位解除劳动合同，但用人单位未有法定条件，不能随便与劳动者解除劳动合同。如果依据法定条款解除劳动合同，用人单位必须提供“充分确凿证据”。因此，在规章制度的执行过程中，我们注意收集相关证据，保留好日常人事管理文档，为下一步举证做好充分的准备。

三、实践后的反思

天孚公司自新劳动合同法实施以来，共与405位在职员工签订了劳动合同，依法缴纳了各项社会保险，至今未发生一起劳务纠纷，公司认为：企业和员工，就是水和鱼的关系，企业因为有了员工而生机盎然，员工因为有了企业而成长发展。《劳动合同法》的颁布和实施是一个很好的契机，作为用人单位，公司借此促进了劳动关系的改进，使企业的人力资源管理有了很大的提高。主要有以下几点感悟。

1.企业应树立正确意识，主动适应《劳动合同法》

企业应树立正确意识，主动适应《劳动合同法》，企业观念不能片面强调“效率优先”的阶段，更不能过多第依赖从劳动力身上赚取利润，只有转变企业的经营理念，创造宽松和谐的企业文化，谁能适应这一点谁就能有发展，有竞争力。

2.签订劳动合同宜早不宜迟

企业应在招用员工入职之前签劳动合同，最晚在入职当天签。否则企业一旦出现失误，会让工作陷入被动。如在员工开始工作之后再签合同，假如员工再提出其他要求时企业不想满足，员工拒绝签合同，超过一个月的，企业将要支付双倍的工资。并且在《劳动合同法》模式下，法律条款刚性也明显增加。

3.留住员工的心才是根本制胜之道

尽管《劳动合同法》给了企业一些操作和规避的空间。但是，如果一个企业寄希望于钻法律空子来节约成本、留住员工，这种应对之策是不可取的。要留住一个员工，关键在于留住他的心，而不是完全依靠所谓的“制度设计”或者“条款约束”。规范劳动用工，提高企业自身的吸引力，留住员工的心，这才是最成功的人力资源管理。

四、结束语

《劳动合同法》的颁布实施，对于企业是一个严峻的挑战，某种程度上说，这样的解释是片面的，因为它更多侧重于人力资源管理对法律变化的应对。人力资源是以人为基本内容的，最终的目的应该是促成员工和企业共同健康和谐地成长。从我们公司贯彻执行新劳动合同法的实践也充分证明了这一点，因此：只要企业的人力资源管理者在制定人力资源的架构时已经充分的考虑了企业和员工双方的利益，而不是纯粹从企业利益出发，就不会在面对新法时有失措之感。

人资071班第二小组