第一篇：解析民事诉讼调审分离制度创设试探上
民事诉讼调审分离制度创设试探上
蔡梅风
【摘要】我国法院现行的民事诉讼调解分庭前调解与审理中调解两种方式，二者都属诉讼调解，是人民法院行使审判权的一种方式，被誉为“东方经验”。它的存在充分契合了建设和谐社会的需要。但在司法实践中，其往往并未很好地被贯彻执行，逐渐暴露其弊病，其原因是多方面的。在今天，民事诉讼理论界与实践界纷纷要求对现行的民事诉讼程序进行改革的这一契机，本文拟就当前法院调审结合模式的民事审判方式所存在的弊病，提出改革设想。
我国法院现行的民事诉讼调解分庭前调解与审理中调解两种方式。所谓庭前调解，是指人民法院受理案件后，在开庭审理前对法律关系明确、事实清楚的民商事案件，经当事人双方同意，在审判人员的主持下进行的调解活动;所谓审理中调解，是指人民法院开庭审理民商事案件过程中，根据当事人的申请或法院依职权主持双方当事人进行的调解活动。其中，审理中调解又可称调解主导型民事审判方式，二者都属诉讼调解，是人民法院行使审判权的一种方式，被誉为“东方经验”。它的存在充分契合了建设和谐社会的需要。但在司法实践中，其往往并未很好地被贯彻执行，逐渐暴露其弊病，其原因是多方面的。于是，民事诉讼理论界与司法实践界中越来越多的人对其提出了诘问和责难，要求对现在的法院民事调解制度进行改革。笔者在基层工作，亦有体会，而且在审理中调解，既有开庭程序笔录，又有调解笔录，程序比较混乱，并使得原本是严肃庄严的庭审活动受到极大的负面影响。顺其趋势，笔者认为应该对我国法院现行的民事调解制度进行改革，但这之前，笔者想先澄清一个问题，即现在普遍人认为我国法院的民事调解制度是采取调审合一模式制度。笔者认为这值得商榷，所谓的调审合一模式，应该仅指审理中调解，即调解主导型的民事审判方式，而不应把庭前调解都包括在内，它毕竟没有进入到开庭审理程序中去，其制作的笔录称民事调解笔录，而不是民事开庭笔录，它不受严格的民事开庭程序所约束。因此，笔者认为，我们
现所谓的对法院现行的民事调解制度进行改革，应该是指改革的是调审合一模式的调解方式，而庭前调解应是完善，让二者统一起来。
一、我国法院民事诉讼调解制度的发展沿革
我国法院民事诉讼调解，被誉为“东方经验”，肇始于新民主主义革命时期，并在新中国成立后的数十年间不断得到巩固和强化，这种审判方式是契合于改革开放前的中国社会，与当时经济计划化、利益单一化、人口居住固定化、法律简约化、权利淡漠化的社会生活条件相适应。改革开放以后，我国政治、经济、法制建设发生了深刻变化，立法机关对法院调解制度作出过多次修订，基本完成了现行的调审合一的法院调解制度的架构，其发展可谓是一波三折。
1982年制定《民事诉讼法(试行)》时，将“调解为主”的方针修改为“着重调解”原则。1991年《民事诉讼法》将“着重调解”修改为“根据自愿和合法的原则进行调解”。90年代，我国进行的轰轰烈烈的民事审判方式改革，将人们的注意力聚焦在庭审改革和程序公正上，甚至强调“一步到庭”和“当庭宣判”。以判决方式结案领导了潮流。调解受到了普遍的冷落，甚至有人建议修改民事诉讼法，取消法院调解的职能。“重判轻调”成了当时的普遍现象，法院民事案件的调解率直线下降。从统计数据上看，法院民事、经济案件的调解结案率从1989年的69%和76%，到2001年已经迅速滑落到36.7%和30.4%。2002年以后，民事经济案件不再区分，民事案件的调解率为31.9%。
2002年以后，法院工作面对的种种矛盾和困扰，如上访、缠访、闹访问题，直线上升的申诉和再审冲击裁判的既判力问题，社会稳定问题，执行难问题，审判资源不足的问题，司法权威受置疑的问题，法院承载了太多的社会职能和期望的问题等等，使得法院不得不重新审视司法程序和制度问题。怎样才能“案结事了”成为法院工作的一个研究重点。调解作为化解民事矛盾纠纷的最佳办法其价值自然又被重新考虑和重视。2002年，党中央、国务院、最高法院、司法部先后就调解工作做出部署。在第十八次全国法院工作会议上，最高人民法院就民事调解工作做了专门的部署。要求各级人民法院进一步深化审判方式改革，完善诉讼调解制度，提高诉讼效率;有条件的法院可以开展庭前自愿调解等工作。
2003年1月，最高人民法院做出了《审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，其中第四条规定“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解”，重新提出了“着重调解”的原则。2003年7月，最高人民法院做出了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，其中第十四条对婚姻家庭纠纷和继承纠纷;劳务合同纠纷;交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷;宅基地和相邻关系纠纷;合伙协议纠纷;诉讼标的额较小的纠纷规定了人民法院在开庭审理时应当先行调解的前置条件。
最高人民法院于2004年8月做出了《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，其中规定了人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解;人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许;调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许;当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力;当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书等新内容。同时对调解制度中一些具体问题予以明确细化。
最高人民法院2005年工作报告将民事调解工作提到了一个新的高度上。提出要加强对诉讼调解工作的指导，提高诉讼调解水平。指导各级人民法院按照“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的要求，不断提高诉讼调解水平。报告中提到，各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案的1334792件，调解结案率31%，许多基层法院调解结案率达70%以上。[6]在《全国法院加强基层建设工作会议》上肖扬院长进一步强调：基层法院要做到司法为民，减少上诉、申诉上访，实现审判法律效果与社会效果的有机结合，就要充分发挥诉讼调解的作用。基层法院审理的案件大部分是本地当事人之间的纠纷，乡里乡亲，“低头不见抬头见”。如果纠纷处理不当，不做深入细致的说服教育工作，很可能小事变成大事，民事案件酿成刑事案件，甚至引发大规模上访。基层法院的同志一定要认识到，诉讼调解是人民法院审判工
作的重要形式，是解决人民内部矛盾的重要方式，是实现办案法律效果与社会效果有机结合的有效途径。要进一步强化基层法院的诉讼调解，坚持能调则调，调判结合，调解不成再判决的原则，防止“一判了之”的做法，以减少当事人的对立情绪，化解矛盾，定纷止争。
最高人民法院做出关于调解的司法解释之后，各地法院也纷纷出台了关于民事调解的实施意见，调解结案率如潮水般上涨。全国许多基层法院的民事案件调撤率都超过了90%。以调解结案的案例报导和法院调解工作的新进展、新成就得到了凸显。法院调解工作在许多人看来成了解决法院工作困境的一付万能的灵药。
二、法院民事诉讼调解制度改革的切实性
我国法院民事诉讼调解的确起到了缓解法院工作压力，化解当事人之间的矛盾，保障社会的和谐稳定发展的作用。然而，其在被人看成是解决法院工作困境的一付万能的灵药的同时，又暴露出其诸多的弊病，所带来的负面效应逐步明显，使得司法理论界与实践界越来越多的人对其提出了诘难，要求改革的呼声已不断。
我国现行的法院民事诉讼调解案件中，其中大多数是在审理中调解的，而审理中调解方式即所谓的调审合一模式。这种模式的法院民事诉讼调解，是没有与审判截然分开的专门的调解程序，调解和审判在庭审中可以动态转换，交相进行。同时，我国法院调解被作为审判活动的一个重要部分，法官在其中充当着不可或缺的调解员、审判员双重角色，表现出我国法院调解的职权主义色彩异常浓厚。也就是说，我国法院调解属于国家干预下的诉讼活动和结案方式。法官介入之目的，在解决纠纷目的的背后，隐藏更为深层次的法律任务，那就是借以监督当事人是否规避法律或者损害第三者利益。正因为我国法院调解那浓重的职权主义作风，基本淹没了当事人自治意愿之自由;且在立法技术等诸多因素的共同作用下，我国法院调解所带来的负面效应逐步明显。[9]如我国现行民事诉讼法规定，法院调解必须在“事实清楚的基础上，分清是非”进行调解，这里，“事实清楚”是怎样的一个标准呢?立法并没有明确的规定，完全依法官的自由裁量。而司法实践中，事实清楚又是法院作出判决的前提，既然是调解，由法院主持，又遵从当事人 的自愿原则，法官只要把握住不违反法律的强制性禁止规定与不侵害国家、集体与社会公共利益及他人利益就可以了，是否一定需要在事实清楚的基础上呢?如果一定需要的话，那么，法官的职权介入就难免会表现出浓厚的调解职权主义色彩。另外，立法上对民事适用调解的案件并没有给予什么限制，使得适用调解的民商事案件过于宽泛，基本上除了适用特别程序、公示催告程序、督促程序及企业法人破产还债程序等案件外，其他的案件都可以适用调解程序，包括无效民事行为的确认案件在内。而无效民事行为的法定情形中又包括有违反法律强制性禁止规定的行为，恶意串通侵害国家、集体与社会公共利益、及他人利益的行为。如果这类案件也可适用调解，难免会出现有些当事人利用法院调解方式的合法形式来掩盖自己的违法行为，使得法官的社会崇高信誉与地位在另一方当事人，甚至社会中受到极大的挑战，而且法院的司法权威性也受到了影响。还有，立法上规定调解的效力也具有不确定性，即调解达成协议后在当事人签字前可以反悔，使得法官之前的一系列主持调解工作归于无用功，大大浪费了司法资源，同样作为结案方式的司法调解的强制权威性也受到了挑战。
从法院、法官面临的内外部压力来看，调解率、上诉率及改判率等往往是上级法院对下级法院的考核标准，亦是法院对法官的考核标准，还是法官评优评先、晋升加资的评判标准。在这方面，调解与判决相比起来，明显风险要小，因为它不存在上诉和抗诉问题，甚至不属于人大个案监督的范围。于是也是法官规避当事人上诉、检察院抗诉和人大个案监督所可能造成的错案责任追究的有效途径。避害趋利，这是必然的选择，再加上民众固有的厌诉好调传统思想与息事宁人的心态，使得法官更偏爱调解方式结案。于是，司法实践中，以拖压调、以判压调、以诱压调甚至以骗压调等强制调解、违法调解现象常有发生，从而导致久调不决，违背了调解所遵循的“自愿、合法”原则。最后，当事人，往往原告，不得不以牺牲自己的部分权利来换得案结事了。这样，一方面可能助长了另一方当事人的违法气焰，以后更加恣意地侵害他人的民事权益;另一方面，使得法官、法院在当事人、社会民众心目中的崇高地位与信誉、司法权威性大打折扣，产生了不信服感，进而诘难、上访、申诉等，甚至产生矛盾。
正是由于法院民事调解本身立法的缺陷以及不完善性，以及法院系统内一些制度等内外因素所带来的影响，调解功能不断扩张，判决功能不断萎缩，负面效应逐步明显，其弊病日益增多，司法的公正与效率
再度受到其影响。法院调解的不公与久调不决，违背了司法的公正之核心价值，拖延了结案周期，降低了司法的效率，也一定程度上侵害当事人的民事权益，与现在所倡导的司法为民理念相背驰。现在所倡导的司法为民理念是由社会主义民主政治的本质所决定的民事审判权构筑与实践的基本指导思想，是社会主义民事审判的政治性和社会性相统一的体现，同时也决定着社会主义民事审判的行动目的和行动方式的一致性。司法为民在本质上强调作为社会主义国家统治权组成部分的审判权与其他国家权力一样，都来源于人民并以服务于人民为归属。[10]因此，从理论和实证上看，现行的法院民事调解制度由于种种因素影响，已与立法者设置法院调解之预期理想相背驰了，对其进行改革已是势在必行了。
三、我国法院民事诉讼实行调审分离制度的必要性与可行性
我国法院民事诉讼调解是个人处分原则和国家干预原则结合运用的产物，从以往的审判实践看，它起到了一定的积极作用，不能因现在存在着诸些弊病，就全面加以否定。因为一旦调解的优势消失了，判决的弊端就立刻显现，比如出现执行难、申诉多、法院负荷重、群众不满等，使法院承受着案件与舆论的多重压力，法官抱怨社会不懂法，社会指责法官不公正。[11]而且，现代的法院审判无论如何改进，都不免存在着制度上的局限性，需要调解这样简便易行，通融灵活的解决纠纷方式，来实现审判制度力所不能及的社会功能。[12]因此，调解在我国的民事审判制度中，仍应占有一席之地，其优点还很多的。但是，必须对现行法院调解制度进行大刀阔斧地改革，这样，才能使法院调解适应时代的发展，发挥其应有的作用。[13]毕竟，调解与判决是建立在不同基础之上的结案方式，调解建立在当事人自愿的基础上，而判决是建立在法制强制的基础上的。
当前，对法院调解制度的改革主要有如下几种有代表性的观点：第一种观点认为，法院调解制度存在的基础是以牺牲权利人利益的方式来保障社会的稳定，与权利本位的价值观相抵触，与判决相比这种解决方式对权利人的权利保护明显不够，应当废除法院调解制度;第二种观点认为，法院调解制度的改革应在现有的框架内进行，不认为把调解从审判中分离出去，而是通过完善一些制度来保障“自愿”、“合法”原则的落实，进一步处理好调解与判决的关系，对法官的调解行为加以必要约束，防范和抑制强制性调解。
第三种观点认为，调解与判决是性质不同的两种程序，调审合一的弊端使我国民事审判方式成为一种“调解型”模式，如不将这种模式进行结构性变革，始终无法解决法院调解存在的问题，应当将调解程序与审判程序分离，将诉讼调解作为民事审判的前置程序，调解不成的转入审判程序，进入审判程序后不能再行调解;还有一种观点在赞同调审分离的基础上，提出应弱化调解的地位，将调解作为一种诉讼外纠纷解决方式，并借鉴其他国家和地区的诉讼和解制度，以诉讼和解制度取代法院调解制度，从制度上切断和解程序与审判程序的关联，并设计出比较具体的改革方案。[14]笔者赞同第三种观点。第一种观点以法院调解牺牲了权利人的权利而因此否定法院调解，显然过于轻率，是不可取的。第二种观点虽看到了法院调解存在“自愿”、“合法”原则难以真正落实，以及对法官在调解过程中的职权缺乏有效限制等问题，并对此提出了一些具体的改革思路。但不足之处是没有看到不将调解与判决程序作必要的分离，是难以完全抑制强制性调解，不足以完全消除“重调解，轻判决”的现象。而第三、四两种观点提出调解与判决程序分立的改革思路，具有较高的理论价值，按照这种思路改革后的调解制度，基本上能较好地解决当前在法院调解中所存在的强制或变相强制调解问题，并能有效克服法官在调解过程中可能存在的审判权的恣意。这应是与我国审判方式改革的方向相吻合的。但第四种观点，在调审分离的基础上，提出了借鉴其他国家和地区的诉讼和解制度，以此来取代现行的法院调解，这种改革思路理论上是具有前瞻性，是符合当前世界各国的民事诉讼重视推动当事人和解的发展趋势。如德、美、法等国诉讼和解制度，当案件起诉到法院后，法官依法鼓励甚至命令双方当事人及其律师达成和解协议以了结纠纷的民事诉讼制度。其诉讼和解是纯粹的当事人个人行为，没有法官依照国家意志进行干预，而且，和解协议一经成立即具有拘束力，不得以法律错误或显失公平为由予以反悔。[15]然而根据我国现在法治实际与社会经济发展水平看，还是不切实际的，毕竟，我国公民的法律意识普遍还是偏低的，而其他国家实行诉讼和解制度，往往是建立在公民法律素质普遍较高的基础上，并有发达的律师制度作支持的。因此，我国法院还不宜推行诉讼和解制度，宜将调解从审判程序中分离出来，使它们按照各自的特点、程序和方式等运行。
应该讲，法院民事诉讼实行调审分离是对现行民事审判方式改革的一种尝试，从理论与实践上讲对解决现行法院调解所存在的弊病，化解当事人之间以及当事人与法院之间矛盾，切实审理好民商事案件，维
护司法尊严与权威性等方面具有一定的可行性，也体现了司法为民的审判思想理念与司法公正的核心价值，以及促进司法审判效率的提高。
1、有利于提高办案效率。调解程序和审判程序彻底分离，可以避免出现开庭审理与调解的程序交叉混乱，以至以判压调等现象，从而避免了因久调不决而造成的办案周期延长的弊病，提高了效率。
2、有利于提高案件质量。调解程序和审判程序彻底分离，如果调解不成，对调解中未达成共识的部分或有争议的事项有利于引导当事人举证，在以后的庭审中向法庭提供有利于自己主张的证据。庭审法官也可以根据调解法官的前期工作认真分析案情，详细拟制庭审提纲，并结合庭审查清的事实与当事人提供佐证的证据，从而更准确地适用法律，作出判决，切实地提高了案件质量，也反映了审判的严肃性，体现了司法的公正。
3、有利于抑制法官为规避当事人上诉、检察院抗诉和人大个案监督所可能造成的错案责任追究而偏爱调解、轻审判现象的出现，进而避免了出现任意地扩大调解案件的范围，以及强制调解与违法调解现象的产生，以致引起当事人与法院的矛盾，使当事人产生对司法审判的不信任感。
4、有利于区分法官的责权。调解程序和审判程序彻底分离，避免出现了法官在一起案件中同时扮演调解员与审判员的双重角色，而导致因其权责不分。调解与审判，法官所享有的职权与最后承担的风险责任上不一样的。
5、有利于司法审判权服务于人民。调解程序和审判程序彻底分离，以调解结案的，以遵从当事人自愿为基础，不进入审判程序，而且立案时诉讼费就减半，结案周期短，程序简易，减少了诉讼成本，真正地有利于当事人，以致体现司法为民，审判权服务并归属于人民。
从司法实践中考察看，目前，全国已有30%的法院在立案庭设立了庭前调解组或速裁组，开展立案阶段的调解工作，形成了一定的制度规范，为法院民事诉讼实行调解分离制度的创立积累了宝贵的经验，也充分说明了其具有可行性。如山东省临朐县法院在立案庭设立由4名法官、2名书记员组成的庭前调解组，制定了《庭前调解组工作流程规范》。2003年1-4月，对该院受理的390件民商事案件组织了庭前调解，结案176件，占45.1%，平均结案期限不足8天，其他进入庭审案件一次开庭成功率同比上升36%，诉讼成本降低近20%。[16]而且，再从最新出台的《诉讼费用收取办法》看，民事诉讼实行调审分离制度也是与其规定的调解与审判结案收费不同标准相适应，便于更好贯彻落实。
第二篇：关于关于调审分离制度之探析一（本站推荐）
调审分离制度之探析一
黄学武 袁长伟
概要：我国民事诉讼程序结构的特点之一,就是“调审合一、调审并存”，调解贯穿于诉讼程序的全过程。而多年的司法实践证明，诉讼调解制度在发挥它积极作用的同时，亦产生了负面效应。调解中存在的重调解、轻审判、强调调解等问题已有悖于制定调解制度的初衷，调解中审判权力的扩张、法官角色越位现象已经导致了民事审判权的失衡。因此，法院调解成为改革争论的热点，特别是“调审分离”的提法日益高涨。但是，到底采取什么样的“调审分离”模式，法学界一直没有定论。本文从法院调解的理念分析、“调审合一”存在的弊端、“调审分离”的理论基础和“调审分离”模式观点争论等几个方面展开论述，继而提出适合我国实际应用的诉讼程序内“调审相对分离”模式，对该模式的理论基础和具体内容进行了详细的阐述，并通过对沛县人民法院的实践成效分析，证实了笔者观点的可行性，丰富了我国调解制度改革的内涵。本文共分为五个部分，合计11849字。
关于“王致和”商标侵权案件引发的争论，想必各位法学界老师和司法实践部门的同仁仍然记忆犹新。对于该案的案情暂且不予评论，但是原告49.6元的诉讼预期值，经过长时间的一审、二审和再审，最终以1元的结果调解结案，不能不让人产生多方面的思考。民事审判权的最终目的是保护当事人的民事权利，任何一个起诉者在决定求助于法官的时候总不会期望减损自己的利益，而是要向法院讨个公正的说法，最大化的保护自己。但司法实践中，往往是法院调解的结果与当事人期望值的相去甚远，这不得不使人对法院的调解诉讼制度自身是否存在缺陷产生一定的思考。
一、法院调解的理念分析
法院调解又称诉讼中调解，是指在民事诉讼中，双方当事人在法官的主持下，通过查明事实、分清是非，就案件争议的问题进行充分协商与让步，自愿达成协议，从而解决纠纷所进行的活动。在长期的审判实践中，法院调解一直被认为是一种最有效的解决民事纠纷的方法，是具有中国特色的审判制度与审判方式，被誉为“东方经验”。
我国传统司法文化在本质上是属于调解性的，是一种恢复当事人间礼貌的调解性解决。通过调解实现“无法”是中国本土的文化传统，其根源是儒家思想，孔子道“听诉，吾犹人也，必也使无诉乎!”可见中国人厌讼，惧诉心理由来已久。《易经。讼》中就称：“诉，有孚，窒”。在古人看来，争讼是凶险之事，即使胜诉也不值得称道，而只有与世无争的“谦”则为最吉利。在中国的社会关系中，“谦”意味着礼让，妥协，和谐，在发生纠纷时，主张“和为贵”，竭力避免出现“诉”的结果，因而借助民间的调解方式处理。清代官员汪辉视对调解与审判有个精彩的比较：“勤于听断善矣。然有不必过分皂白可好和睦者，莫如亲友之调处，盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。” 正是在这种传统的“和为贵”的理念主导之下，我国早在新民主主义革命时期就有著名的“马锡五审判方式”，而且这种以调解为主的审判方式一直延续至今，也正因为此观念的影响，同样植根于东方土壤的日本，也将能“把争端付之东流”，“圆满收场”视为解决纠纷的最高境界。
在上述理念指导之下，使得我国一直把法院调解作为民事诉讼的基本原则，调解贯穿诉讼的全过程，诉讼调解的目标仅是就如何解决问题和争端展开，并始终坚持法官在调解中居于主导地位，而忽视了当事人的合意，以致为“各打五十大板”，“和稀泥”等调解弊端的出现埋下了隐患。
二、现行“调审合一”调解模式存在的弊端
我国现行的法院调解实行的是调审结合模式，即法官兼有调解者和审判者双重身份主持调解，调解与审判相互结合，二者可以动态转换、交互运行，称为“调审合一”模式。这种调解模式和运行机制有避免重复劳动、提高审判效率的优势，但从另一角度看，调审结合的调解模式在实践中必然引起一些矛盾与冲突。
一是违反自愿原则，出现强迫调解。调解的正当性就在于双方的合意。我国的调解制度使得法官兼具调解者和审判者的双重身份，虽说法官是具有中立性的第三者，但他与一般调解者不同的是他的身份具有潜在的强制力量，是以审判权为后盾主持调解。调解过程中，调解者对当事人有事实上的影响力，易使当事人的心理产生压制性的判断。同样也容易造成法官以职权调解代替当事人自愿调解，使当事人则会迫于压力而被迫达成合意，形成强制的合意。事实上，这样调解违背了合意的本质要求，使调解的正当性失去基础，审判权发生异化。
二是出现法官角色越位，追求调解。在审判实践中，审判人员通过调解结案具有以下三个方面的好处：⑴调解可以使法官用相同的时间办更多的案件，以完成和超额完成规定的工作量。而在很多法院，工作量直接与法官的经济利益挂钩，还是考核法官办案能力的重要标准;⑵调解是解决疑难案件的较好方式，可以使法官回避做出困难的判决;⑶调解是一种风险较少的处理案件的方式，我国法院系统实行了错案追究制，判决是一种风险大的处理案件的方式。相对判决而言，调解是一种风险很小的，甚至可以说是无风险的处理方式。因为调解结案比之于判决结案对审判人员有上述的好处，审判人员在利益驱动下为了使当事人达成合意而施加影响力，甚至受非正常利益的驱动，审判人员提出明显有利于一方当事人的调解方案。同样，由于上述原因，从而使法官们养成了一种调解偏好，以拖、劝、诱等方式压调，出现角色越位。造成法官的审判权威发生弱化，使人们对审判和裁判的应有的尊重丧失。
三是容易使法官对调解结果产生决定性影响。我国法院的调解属于判断型的调解，因为判决是最终解决纠纷方式，调解过程很可能存在者决定性的契机，法官容易把发现法律上是正确的解决方案作为调解贯彻的第一目的，提出的调解方案和促成当事人协议的结果大多会近似于判决结果。因此，有学者认为，“调解即使不发挥自己特有的强制能力，只要以审判的强制性为后盾，在审判的利用可能性和审判结果预测可能性这两个条件下，总存在着使当事人接受与审判结果近似的解决方案的决定力量”。
四是判决程序的法定性与调解程序的随意性产生冲突。程序的价值就是确保实体的正确合法，实现法律的公正。任何纠纷一旦纳入诉讼程序解决，都应严格依法进行。调解作为行使审判权的一种方式，自然
应按照法律规定运行。但调解程序与判决程序有着性质上的区别，建立在当事人自愿基础上的调解程序有着很大的任意性。我国法律规定调解是一种基本诉讼活动，是法院审理案件的一种形式，调解可以在诉讼终结前的任何阶段进行，它贯穿于审理的全过程，没有阶段与时间的限制，扰乱了诉讼秩序，造成了审判的不严肃性。更为重要的是调解权缺乏监督机制。事实上，庭前调解、庭审中调解、庭审后调解，这三个不同阶段的调解没有任何区别，不加限制的调解实际是躲避监督，也为审判权的腐败提供了条件。正如美国法学家戈而丁所言：尽管我们期待坚持公正标准，但调解过程比起我们所习惯的民事诉讼还有一种更大流动性和非正式性特征。随意性的调解过程与公正结果之间肯定会存在逆向的逻辑关系，这必然与程序的法定性产生冲突。
三、实行“调审分离”的法理基础
从民事诉讼的基础原理上分析，调解与判决分属两种不同法律性质的解决纠纷的方式，调解与判决分离有着坚厚的法学理论基础。
(一)、“调审分离”符合调解和判决的基本价值取向。
调解和审判是两种性质迥异的纠纷解决方式。法院作为国家审判权的行使机关，其功能在于通过审判过程查清事实、明确责任并依法做出强制性的法律判断，从而保护当事人的正当权益，实现社会的公平与正义。故审判程序的进行是刚性的，当事人的任何意思表示或主张的任何事实，只要经过程序，即被固定为法律上的过去，当事人与法院均应受其拘束。而调解这种以当事人的合意及程序上非正式性为特点的纠纷解决方式，与审判在制度机理上是绝不相容的，其基本理念在于“和”以及息事宁人，调解过程的进行体现为柔性与对话性，当事人并不过分拘泥于权利义务的明确，其价值基础无疑是当事人的合意。所以从调解和判决不同的本质特征、不同的价值取向这两个方面来说，法院调解应该实行调审分离的模式。
(二)、“调审分离”有利于当事人诉权的实现。
调解解决纠纷的关键是双方当事人之间在互相协商的基础上，自愿达成合意，通过法院审查确认而实现保护诉权的目的。而判决的关键则在于通过证据的审核认定，查明案件真相，正确适用法律，做出裁判，是通过具有一定的强制性手段来保护诉权。因此，调解与判决所追求的目的是明显不同的。调解所追求的目的是当事人之间的合意，而判决所追求的是尽可能发现事实真相，在此基础上依法调整当事人的权利义务关系，两者的法律性质存在明显差异。而我国现行的民事诉讼法却将调解与判决放在同一诉讼程序中，其立法目的，一方面是使调解能够在法官的主持下，接近或类似于法官依法裁判的处理结果;另一方面，又能够提高当事人履行义务的主动性，减少诉讼成本，保证一定的社会效果。虽然立法的动机是好的，但未免太过理想。从诉讼理论上讲，人民法院是一个重要的诉讼主体，在诉讼过程中，发挥着引导、指挥、决定、强制等重要作用，通过这些手段帮助当事人实现诉权，而这些作用是通过审理案件的法官来具体实现的。民诉法将调解与判决放在同一诉讼程序，造成了法官同时担任“调解者”、“裁决者”的角色，既作疏导、协调工作，努力促成当事人达成合意，又要依据事实、准确判决，在一定程度上会利用潜在的强制力影响和制约着当事人诉权的自由行使，也使判决、调解均富有了强制性色彩。
(三)、“调审分离”符合当事人处分权和审判权的基本理论。
从现代民事诉讼的一般规律来分析，诉权与审判权的基本关系是：一是诉权具有主动性，审判权具有被动性;二是审判权对诉权具有应答性;三是诉权与审判权相互制衡。以不同诉讼主体的权利之间的相互制约为动力，推动诉讼程序自主发展。正是基于上述理论，国家为了保障市场经济正常运转，除非当事人之间发生冲突或纠纷，禁止国家介入或干扰民事主体的处分行为。一旦当事人之间发生纠纷，当一方当事人提起诉讼要求国家保护其权利的时候，尽管根据一方当事人的请求发生了诉讼法律关系，但是，法院在以国家权力解决民事纠纷的过程中，仍然要坚持当事人之间没有争议的就不干预的原则，这是现代民事诉讼对双方当事人之间民事纠纷的基本态度。也即法院介入私法领域，以国家权力解决民事纠纷的权力受到当事人处分权的限制。因为当事人在诉讼过程中对诉讼标的有处分权，双方当事人也有权自主解决纠纷，因此，对于双方当事人所争的事实，也就是他们之间纠纷的关键所在，这一点只能由双方当事人的意志来确定。因此，各市场经济国家民事诉讼法在处理国家权力与当事人权利的关系上采取的共同诉讼原则，就
是依当事人意愿来确定，法院以此为前提才能介入当事人之间的私法领域，并且以当事人之间冲突和争执的事实为范围做出判决。然而，我国现行民事诉讼调解所反映出的诉讼观念忽略了当事人权利和国家权力的关系，显示了较强的职权主义色彩，“调审合一”的做法也明显违背了现代民事诉讼的基本法理，诉讼调解机制的变革是形势所需，也是现代民事诉讼观念深入发展的必然。
四、法学界关于实行“调审分离”的争议观点及评析
目前在学术界，对于调解制度的改革，“调审分离”是否实行，始终存在否定说和肯定说两派观点。
(一)、否定说
该学派的代表认为，立法已明文规定调解应在“自愿合法”的基础上进行，法院调解实践中出现的某些问题，主要是执法不严的结果，可以通过具体制度的完善来消除其弊端。他们认为调审分离在我国并不可行的原因有:首先，实行“调审分离”，法院要另外设专门的调解机构，配备专职的法官，势必会造成法院机构和人员设置的臃肿，增加法院的开支。这与当前我们大力开展法官职业化建设，走法官精英之路是相悖的，也不符合国家精简机构和人员的人事政策。其次，按“调审分离”方案，当事人要么选择调解程序，要么选择审判程序，如果当事人选择了调解程序后双方又不能达成协议，当事人又得重新进入审判程序。由于审判权和调解权由不同的法官担任，在证据、查明事实、分清责任等问题又需重新开始认定与确认，如果当事人先选择了审判程序后又都愿意调解怎么办，是否再进入调解程序还是不允许调解呢?如此反复，不仅更加增加当事人的诉累，有可能还会增加当事人的诉讼费用和法院的费用。如果不允许调解，又违反了当事人自愿原则。因此认为，“调审分离”在实际操作中是不太可行的。
他们认为法院调解制度的改革方案有两个。
第一种观点:在现有的框架内对法院调解进行改革
持此种观点的学者认为，法官调解的改革应在现有的框架内进行，不赞成把调解从审判中分离出去，而是希望通过对法院调解制度进行某些细节性的改造来实现调解与审判的协调。因此要严格落实调解的三
原则。比如，适当缩小调解适用的范围，将调解限制在一审，二审和审判监督程序中不得调解;限定调解的期限，调解只能在审判中的某一阶段进行，过了这一阶段，不得再行调解;改不公开的庭外、庭前调解为公开的庭上调解;赋予当事人对生效调解书的上诉权利等。
第二种观点:废除现行调解制度，以诉讼和解代替法院调解。
持此种观点的学者认为，我国法院调解制度改革的主导方向应是建立诉讼和解制度，以诉讼和解重塑现行的法院调解制度。所谓的诉讼和解制度是指发生于诉讼过程中，以当事人合意解决民事纠纷的诉讼上纠纷解决方式，和解具有类似判决的效力。持此种观点的学者认为这一方案可行的理论依据有两点：
一是诉讼和解制度与法院调解制度的相通之处，是其取代法院调解制度的基础。在当前的审判实践中，如果完全地废除法院调解制度，在没有相应的制度填补其留下的“真空”的情况下，后果可能是不堪设想的。这是因为诉讼和解和法院调解一样可发生在诉讼程序的任一阶段;而且，法官在诉讼进行过程中也可以适时地试行和解。因为随着诉讼程序的推进，案件事实责任越来越清楚，双方当事人随时都有可能坐下来进行协商，考虑和解的达成。从国外的经验看，诉讼和解的结案率一般也是相当高的。且不说美国有90%以上的案件是以各种形式的和解在庭审前解决的，在大陆法系日本、德国，和解结案也占相当大的比重。比如，在日本，1984年前后，其一审通常诉讼事件的结案数中，和解占32%，而交通庭的和解结案率高达59%左右;在德国，1983、1984年第一审审结(含地方法院和区法院)的民事案件中，和解结案分别为15%、14%，舍弃、认诺判决约占21%，而在采用“公开心证”程序法理的司徒加特地方法院，和解则占到34%。因此，以诉讼和解取代法院调解可以与我国的民事审判方式改革较好地协调，不会带来太大的震荡。
二是诉讼和解可通过一些具体的制度安排来解决“强制调解”的问题。如前文所述，“强制调解”的必然性乃是我国法院调解制度的症节所在;在强制调解现象的普遍存在，是由调解与审判在主持人员上的竞合和程序运作上的混同不分直接导致的。改革法院调解，首先应做到的就是将主持调解的人员与审判人员完全分离;同时将对当事人进行说服的合意促成过程从审判程序中独立出来;当事人同意和解的，可自行协商，达成协议;当事人也可以要求法院主持和解，法院应备有主持和解的法官名册，以备当事人指定;当
事人不愿或不能指定的，法官代为指定;对法院指定的和解法官，当事人有权申请回避;记入笔录的和解协议具有与判决相同的效力。对生效的和解协议，当事人不得上诉等等。通过对和解制度的完善，完全可以避免产生类似我国现行调解制度的弊端。
评析：可以说,上述反对派的观点代表了目前学术界很多人的看法。他们把法院调解的弊端归因于执法不严和某些具体制度保障的缺乏，这显然是没有看清我国民事审判模式的“调解型”特征，以及法院调解在这一模式中的核心地位。正如我们在本文的第二部分中已经叙述的现行“调审合一”弊端一样，如不对我国的民事审判模式进行结构性的变革，只是在现有框架内进行的细微改革，法院调解的问题是无法彻底解决的。至于以诉讼和解来代替法院调解的观点，笔者认为也是值得商榷的。因为事实上，诉讼和解与法院调解在本质上是一致的。二者都是基于当事人的自愿，以当事人的合意解决纠纷。所不同的是诉讼和解无须第三者介入，双方自行协商，而调解则是要求双方要求法官主持，实质仍然是双方自愿协商，达成合意。法院调解是以调促和，本身就是诉讼和解的组成部分，完全没有必要废除。另外，考虑当事人的法律素质和业务知识有限，诉讼过程中当事人自行和解尽管应予以尊重，但若完全没有法官主持，放任当事人自行和解，难以确保协议内容的合法、规范。因此，从现实可操作性出发，应该说上述观点均不同程度的存在一些缺陷。你好哦啊，
第三篇：审贷分离制度
双江县华泰小额贷款有限责任公司
审贷分离制度
第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国商业银行法》、中国人民银行《贷款通则》的有关规定，为完善内部制约机制，健全信贷管理责任制，规范信贷业务运作，防范经营风险，提高信贷资产质量和信贷管理水平，特制定本制度。
第二条 根据信贷管理体制的要求，审贷分离实行“部门(岗位)分设、职能分离、各负其责、相互制约”的原则。
第三条 本制度所称的审贷分离是指对信贷业务的调查、审查、检查的职能通过分设信贷业务、信贷管理、信贷风险资产管理三个部门(岗位)进行实施，并明确各个部门职责和考核内容的信贷管理责任制度。
第四条 本制度所称信贷业务审查是指对本公司经营的贷款业务的审查。
第五条 本制度所称借款人是指借款的申请人。
第六条 本制度所称的风险贷款是指五级分类管理中的次级、可疑、损失贷款和拟进入诉讼程序的贷款。
第二章 机构设置
第七条 根据审贷分离制度的要求，公司均须设置信贷业务、信贷管理、信贷风险资产管理等三个部门。原则上也应实行部门三分离;暂不具备条件的可先实行岗位分离，设置信贷业务调查岗、审查岗和信贷风险资产管理岗，各岗位不能交叉。
第八条 公司应建立有总经理和有关部门负责人参加的贷款审查委员会。信贷管理部门为贷款审查委员会的日常办事机构。
第三章 部门职责
第九条 信贷业务部门的主要职责：
一、积极拓展信贷业务，搞好市场调查，优选客户，受理借款人申请。
二、对借款人申请信贷业务的合法性、安全性、盈利性进行调查。
1.调查核实借款人基本情况，调查核实借款人的财务状况以及产、供、销、库存等情况，掌握资金的真实用途，调查核实借款人经营状况和偿债能力等；
2.调查核实抵押物、质押物的权属、价值以及实现抵押权、质权的可行性、合法性等；
3.调查核实保证人的代偿能力和资信情况。
三、对客户进行信用等级评估，测算风险度，撰写调查报告，提出贷款及其他业务的期限、金额、利率(费率)和方式等明确意见。
四、办理核保、抵押登记及其他发放贷款的具体手续。
五、信贷业务办理后对借款人执行借款合同的情况和经营状况进行检查和管理。
六、督促借款人按合同使用贷款，按时足额归还贷款本息，并负责催收风险贷款。
七、对可疑、损失贷款和拟进入诉讼程序贷款的认定提出申请，交信贷风险资产管理部门初审。
八、经批准，按程序办理需要移交的可疑、损失贷款和拟进入诉讼程序贷款，并继续协助做好清收和诉讼工作。
九、负责信贷档案管理，确保完整、有效。
第十条 信贷业务部门承担调查失误、评估失准和贷后管理不力的责任。
第十一条 信贷管理部门的主要职责：
一、对信贷业务进行审查
1.对信贷业务部门提交调查材料的可行性和完整性进行分析、评定，复测风险度；
2.审查保证人的资信、抵押登记的合法性及信贷业务部门意见的合理性；
3.审查信贷业务投向的正确性；
4.提出信贷业务审查意见，报有权审批人批准。
二、对信贷业务进行管理
1.贯彻执行国家信贷政策和总行的各项信贷管理规章制度，结合实际拟定实施细则，并组织实施；
2.研究拟定信贷工作规划，调查分析信贷业务投向，预测发展趋势，组织客户信用等级评估工作；
3.检查、考核信贷业务部门、信贷风险资产管理部门及辖属分支行执行信贷规章制度的情况；
4.负责对信贷业务部门的贷后检查工作情况进行监督检查，撰写检查报告报行领导审阅；
5.负责信贷管理信息系统的管理，汇总上报各种信贷业务报表；
6.负责信贷人员的业务培训、考核及评价工作。
第十二条 信贷管理部门承担审查失误、管理不力的责任。
第十三条 信贷风险资产管理部门的主要职责：
一、对信贷业务部门提出的可疑、损失贷款和拟进入诉讼程序贷款的认定申请进行初审，提出意见，送交本行稽核部门最终认定“可疑、损失”贷款；对需要移交信贷风险资产管理部门的风险贷款，提出意见后，报总经理审定。
二、对风险贷款进行逐笔检查，分析原因，与信贷业务部门共同研究，提出转化风险的具体措施，报总经理审定。
三、管理诉讼事宜，督导风险贷款的清收。
四、负责清收已移交的风险贷款(有条件的行也可统一组织呆滞、呆账贷款的清收)。
五、负责呆账贷款的核销申报工作及核销后的贷款追索工作。
六、负责提出对用于风险贷款转化的新增贷款的建议，由信贷业务部门按正常业务操作程序办理有关事宜。
七、负责对正常贷款情况的检查，提出预警措施，帮助信贷业务部门做好风险防范工作。
八、及时地掌握风险贷款的基本状况，定期撰写分析报告，总结经验教训，提出信贷工作改进意见。
第十四条 信贷风险资产管理部门承担检查失误、督导清收不力的责任。
第四章 贷审会与信贷稽核
第十五条 贷款审查委员会是信贷业务的审查机构，凡企业的首笔贷款、异地贷款、超过审批权限和情况复杂、风险较大的各种信贷业务均应通过贷款审查委员会讨论，提出审查意见后报有权审批人审批。
第十六条 稽核部门是信贷业务的稽核检查部门，有权对信贷业务的全过程进行稽核检查。不良贷款由会计、信贷部门提供数据，由稽核部门负责审核并按规定权限认定。稽核部门负责检
查信贷部门催收不良贷款的情况等。
第五章 职责考核
第十七条 总经理对各部门职责的执行情况定期进行检查和考核，管辖、直属分行对辖属行进行相应的检查和考核。对认真履行职责的行和个人进行表彰和奖励；反之通报批评，直至予以必要的处罚。未履行职责造成信贷资产损失的有关责任人，应当承担一定的赔偿责任，对情节、后果严重的应追究其法律责任。
第六章 附 则
第十八条 本制度由双江县华泰小额贷款有限公司董事会负责解释、修改。本制度自颁发之日起执行。
双江县华泰小额贷款有限公司
年 月 日
第四篇：解析奥地利国际民事诉讼制度概述上
奥地利国际民事诉讼制度概述上
欧福永 熊之才奥地利联邦商会的维也纳仲裁中心在国际仲裁中占有十分重要的地位。它的程序依照其仲裁和调解规则(维也纳规则)进行，维也纳规则与本文的主题，即有关民事诉讼的联邦法是相对的。
根据奥地利宪法的规定，民法和民事诉讼法专属于联邦法(公布于联邦法律公报(Bundesgesetzblatt--BGBl)上)，这样规定的后果是司法管辖权法(Jurisdiktionsnorm)规范整个奥地利的民事诉讼案件。民事诉讼法(Zivilprozeβordnung)——联邦法律，也集中对诉讼问题作了规定。非讼程序由非讼案件法(Auβerstreitgesetz)调整。所有的奥地利法院都是联邦法院。
一、管辖权的种类
司法管辖权法没有列举出哪些种类的案件属奥地利法院管辖。通常，只要案件在有关管辖地的法令条款涉及的范围之内，奥地利法院就有管辖权。而且，只要案件和奥地利有某种联系，奥地利就可行使管辖权。在法令没有规定管辖地的情况下，如果对某个案件奥地利负有国际条约义务应对其行使管辖权或当该案寻求奥地利的域外救济是不可能或不适当时，最高法院必须在奥地利境内指定一个特定的地方做为管辖地。
(一)对诉讼当事人的管辖权
属人管辖权涉及具有标的物管辖权(即对某一类型案件的管辖权)的法院对特定的被告或财产项目行使权力的能力。其职权范围主要由司法管辖权法中的管辖地条款规定。
1.自然人
对自然人可在他们的住所或惯常居所地提起诉讼。“住所”被定义为一个人在该地有住宅并且有在该地居住的明显意图的地方。如果一个人既没有住所也没有惯常居所(在奥地利和其他地方都没有)，则无论他们身处何地都可在奥地利对其提起诉讼。
2.法人
对奥地利法人可在其注册住所所在地提起诉讼，对外国法人则可在其在奥地利境内的常务代表所在区域提起诉讼。
(二)标的物管辖权
在多数情形下，奥地利管辖权的确定不是基于被告人的个人情况，而是基于案件的标的物。
如已证明货物的购买和运输这一事实情况，注册商人可以在他的债务人的营业所所在地对债务人提起诉讼。合同的一方当事人可以在合同已生效或将生效的地方对与合同有关的事项提起诉讼;一般来说这种诉讼需要书面证据，但商人们之间就指定何地付款经充分讨论达成一致并做出声明的情况除外。汇票支付地也是一个合适的管辖地。其他重要的管辖权种类包括财产索赔的管辖权和侵权的管辖权。
1.财产索赔
根据奥地利法律的规定，涉及到不动产的诉讼只能由不动产所在地法院管辖。
对在奥地利境内没有其他的的管辖地的自然人和法人提起的财产索赔之诉，可以在发现他们拥有财产的地方或他们的某个债务人所在地的任何一个法院提出金钱索赔请求，但在奥地利境内的被告财产在整个争议标的中所占的比例很小的情况除外。
2.侵权
死亡、伤害或货物损害的赔偿请求可以在主要事件发生地法院提起。
3.《卢迦诺公约》第3条
虽然奥地利已成为欧盟的成员国，并且已加入《布鲁塞尔公约》，但它仍然签署并加入了《卢迦诺公约》。《卢迦诺公约》第3条第1款宣称，只能按照公约的规则对在一成员国居住的被告提起诉讼，并规定第3条第2款列出的国家(特别)管辖条款不适用于这些被告。
(三)地域管辖
1.一般原则
地域管辖条款在司法体制的各个分支中分配诉讼案件。一些重要条款因它们在确立奥地利管辖权中的附加功能而已在前面被提及。
2.地域管辖的转移
如果对有管辖权的法院的反对成功，上级法院得指定另一具有同一标的物管辖权的法院管辖该案。而且，高等地方法院因具体操作的原因应批准管辖地的转移。如果在案件审理之前全体当事人一致要求转移管辖地，则法院必须转移案件的管辖权。如果对同一损害事件的类似索赔请求正在审理之中，即使有一方当事人没有提出转移管辖地的要求，法院也应将案件移交给另一法院。
(四)送达传票或令状
1.邮寄送达
在奥地利送达一般是以邮递方式进行的，在特殊情况下则由法庭书记员或由市政职员送达。这些特殊的送达只能发生在同一法院巡回审判区或市政辖区内。
如果有理由确信收信人的表述有正式根据，但送达却不能到达受送达人，则令状只能存放在邮局或市政管理处。在这种情况下只能以公告方式送达。被搁置的令状不得不在邮局或市政管理处存放至少两星期，然后再被送回寄件人处。
2.直接送达
根据奥地利法律，不能对当事人或其律师直接送达法律文书。
3.领事或外交途径
对于在奥地利境外的送达，参照条约或该外国关于执行送达的法律规定或国际惯例执行。如果缺少实施条约的法律，奥地利境外的送达应按照奥地利法院的指令以邮寄方式进行。对享有特权的外国人和国际组织的送达应通过奥地利外交部进行。
除非有关公约中已明确规定关于送达的法律规则，否则外国法律文书向奥地利的送达应按照《奥地利法律文书送达法》的规定处理。请求按另一程序送达的，如果不存在公共秩序方面的异议，应予准许。未附有经正式授权的德语译文的外国法律文书，只能送达给那些已同意接收的受送达人。如果受送达人在收到法律文书后三天内没有表示反对意见，则视为受送达人已同意接收。
4.公告送达
如果当局不知道法律文书应送往何处，非刑事诉讼程序中的送达可以在当局的公告牌上以公告方式进行，在这种情况下送达被认为在两个星期后完成。在民事诉讼程序中，只有在不会导致受送达人有做出反应的义务的情况下，才能以公告方式送达。以公告方式送达传票还不够，还必须指定一个诉讼代理人。
5.海牙公约规定的方法
奥地利已经加入《海牙(送达)公约》(BGBl 1959/91)。海牙公约规定送达应通过领事途径(奥地利法院— —奥地利领事——外国法院)而非外交途径(奥地利法院——奥地利外交部——外国中央政府— —外国法院)进行。?
双边条约经常规定奥地利和外国法院之间应直接联系。
二、准据法的确定
(一)地方性法律
奥地利宪法规定所有的民法和民事诉讼法都是国家法。在奥地利不存在地方性的民事诉讼法。实体法也是国家法。省级和市级法令会影响法律关系的某些方面，但它们的范围是有限的。
(二)国家法
奥地利没有关于民事诉讼程序的准据法的成文法规定。涉及实体国际私法的法令和国际标准(如侵权行为(发生)地法和合同缔结地法(履行地法))是一致的。在民事诉讼程序中奥地利法院以适用法院地法作为一般原则。
在许多方面，从奥地利加入欧洲联盟和布鲁塞尔公约及卢加诺公约上，可期望其国际民事诉讼法方面的国际私法规则与其他成员国的规则更加趋于一致，这是通过欧洲联盟和欧洲经济区法院的解释及其立法措施实现的。
三、法庭程序——诉状(答辩状)
(一)起诉
起诉状必须阐明主要的事实，已呈交的证据以及请求的救济。救济请求须表明要求支付或要求履行合约，要求法院的禁令或要求确认权利的判决。救济请求应阐明原告的申诉，其内容包括法律关系赋予原告 的在这样一个判决中所能要求的合法的充分的利益。如果履行合约的救济被证明是合理的，则原告不能再改变主意提出另一申诉。代理人，比如，可以将请求清算帐目之诉与支付请求结合起来，尽管争议数额尚不清楚。
(二)答辩
在第一次正式听审 或第一次正式听审还未进行但法院希望被告立即反驳时，法院召集当事人对所提起的申诉进行答辩，答辩的时间由法院决定，但不能超过四个星期。被告也必须陈述请求、事实和证据。
答辩可以包括部分或全部的否认、正面的抗辩和反诉。实质性的或重要的程序性答辩可以在以后进行。但法庭可以驳回拖延的答辩状。在案件审理之前，原告可以针对被告的抗辩提出答辩。
(三)诉状的修改
在诉状送达以前，如果没有超出审判法院的权限，可以不加限制地对诉状进行修改。此后，对诉状的修改只有在对方同意或法院的管辖权及于已修改的诉状，并且确信这样做将不会导致相关的纠纷及延误时才被允许。
(四)诉状(答辩状)的补充
只要诉讼请求没有变化，对立双方就可提出补充的事实和出示补充证据。如果可以明显地看出答辩状没有尽早呈交是为了拖延诉讼，法庭可以拒绝考虑答辩状。
(五)对诉讼请求和当事人的联合诉讼
原告可以针对被告追加诉讼请求，只要这些诉讼请求能由同一法院管辖并能按同一种程序处理。如果当事人来自同一利益团体或诉讼请求属于同一法定权利或事实范围，则多个原告或多个被告可以进行联合诉讼。如果法院对所有的被告都有管辖权，则属于同类法定权利或事实范围的诉讼请求也可以合并。如果一个判决对一些人来说必然具有重大意义，则可强制进行联合诉讼。如果能够加快审判进程或减少诉
讼费用，则在同一法院审理的相同的原被告之间的、或在不同的当事人对同一对方当事人之间的诉讼中，不同的诉讼程序可以合并处理。另一方面，法院对于在同一起诉状中提出的不同诉讼请求也可分别审理。
(六)反诉
如果被告对同一事务或事件也像原告一样提出诉讼请求，或者被告的诉讼请求能抵销原告的诉讼请求，或者因原告的诉讼请求已成先例而提出，则被告可以在同一法院提出诉讼请求。
(七)交互诉讼请求
共同当事人可以就主诉中涉及的同一事务或事件以交互诉讼请求的方式互相提出诉讼请求。奥地利民事诉讼法对交互诉讼请求没有作出明确的规定。
(八)索赔涉及第三方的诉讼
第三方当事人对争议事项主张权利时，可以针对原被告在同一法院提出诉讼请求，只要第一次诉讼悬而未决。
(九)起诉人
掌握财产或财产收益的被告人可能会宣称他是替别人管理该项财产的。这种被告在传票送达以后应立即要求第三人对他与争议标的物的关系作出声明，如果第三方没有答应授予被告将财产交付给原告的权利，被告指定的第三方就取代了被告的位置。
(十)相互诉讼和介入
诉讼当事人因法律原因必须将争议通知可能寻求他的帮助的第三方。
根据奥地利民事诉讼法的规定，只要介入申请人在争议中的一方当事人胜诉时享有法定权益，则介入作为一项权利应被授予。
四、审前获取信息资料
在奥地利的民事诉讼程序中并不要求审前出示证据。但是，它有一套关于证据保存和保全的特别程序。如果有理由确信如不在审前出示证据，某证据将会灭失或难以运用，则司法检验结果、证人或专家证词可以在诉讼的任何一个阶段甚至是审前出示。提出请求的当事人必须说出待证明的事实、证明的方法以及证据保存和保全的理由。
五、未决诉讼中的财产临时保护
当事人可以提出动议在诉讼期间发布禁令以保护他的诉讼请求。这种动议在不这样做将很难执行判决的情况下可被采用。对于非金钱诉讼请求，除为了防止暴力或不可挽救的损失以外，不得在诉讼期间发布禁令。
第五篇：解析完善我国民事诉讼管辖异议制度的若干思考
完善我国民事诉讼管辖异议制度的若干思考
王静
提要：完善我国民事诉讼管辖异议制度必须遵从民事诉讼法及管辖权制度的基本原则和规律，借鉴国外民事诉讼立法的优秀成果，从其附带之诉的本质出发，摒弃现有的行政化的处理模式，将其纳入民事诉讼程序，实现管辖权异议解决的司法化。
民事诉讼管辖是民事程序法律制度的重要组成部分，法院通过具体的管辖规则获得案件的管辖权，是具体审判权的落实;对当事人而言其意味更为深长，其涉及的不仅仅是在哪里的法院进行诉讼的问题，更涉及到不同程序法和实体法的适用，进而在相当程度上影响着当事人实体权利的实现及程度。正因为此，当某个法院决定受理某个案件时，赋予当事人向受诉法院提出不服其管辖的意见或主张即管辖异议权来保护自己的诉讼权利和实体权利是十分必要的。
管辖权异议之诉，是一种抗辩管辖权的诉讼，是一种与本诉相连的附带诉讼，它存在于本诉中，但不能独立存在，它先于本诉而得到解决，即在本诉审理中当事人提出管辖异议，本诉即从实体审理转入抗辩管辖权的程序审理。程序审理结束后，再开始本诉的实体审理，这可能是在原受诉法院也可能是在受移送的其他法院。
各国民事诉讼法都有管辖异议制度的法律规定。我国关于管辖异议的法律规定主要体现在《民事诉讼法》第38条，最高人民法院<关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见>(以下简称《民诉法意见》)第36、66条以及最高法院的一些批复复函之中。相对而言，法律规定比较简单、分散，管辖权异议行政化解决的色彩浓厚，当事人的诉权缺乏程序制度保障。因而在实践运作中存在许多弊端，主要表现为在管辖权争议的解决过程中，当事人诉讼权利的缺失及当事人不能富有成效地参与这一程序问题的解决。笔者认为用诉
讼的方法救济权利是保障的最公正、最权威的形式，因此应运用民事诉讼程序方式解决管辖异议，把管辖异议作为一种与本诉相连的附带诉讼纳入司法化的解决模式。欲实现这一转变，必须从宏观理念的树立及微观制度的完善二方面着手。
宏观方面，实现民事管辖权争议解决方式的司法化，就是以附带诉讼模式取代行政化模式，使那些决定司法化程序的基本原则贯穿管辖权争议解决的规范之中，这些原则主要包括公平、参与和及时的原则。公平意味着解决管辖权争议的程序在运作中能够达到在程序上平等对待当事人，对当事人实现机会均等的效果;参与，法院在作出管辖权争议的裁定之前，要在法庭上听取当事人的意见，让他们拥有发言权;及时原则则要求管辖权争议的解决程序在适用中既不草率，也不拖拉，在期限上不得妨碍本诉的审理，即解决管辖权争议的程序和其他民事诉讼程序具有同样的属性，程序应当提供及时的判决。
在微观方面，则要从既存的弊端入手，进行改革与完善。
一、赋予当事人在管辖权冲突解决过程中的程序选择权
为发挥当事人参预程序的主动性和积极意义，变法院主导为当事人主导，应赋予当事人在管辖权冲突解决过程中的程序选择权。依我国《民事诉讼法》第38条的规定，管辖异议成立的，受诉法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院。笔者认为这种不考虑当事人意愿迳行裁定移送的法律规定是不妥当的。对于两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，究竟向哪个法院起诉，选择权在于原告，同样，在管辖异议成立需移送其他有管辖权的法院时，也应尊重原告的意见，赋予其程序选择权，依其申请或得其同意后再移送指定法院。这方面德国的民事诉立法值得借鉴，如《德国民事诉讼法》第281条规定，州法院因管辖错误而移送管辖时，如受移送的有管辖权的法院有数个时，则移送于原告所选定的法院。
另外，我国的司法解释虽然确立了解决管辖权冲突的两个规则，一、占先原则，后立案的人民法院得知有关法院立案的情况后，应当将案件移送先立案的人民法院;
二、自动移送原则，后立案的法院得知有关法院立案的情况后，应当在一定期限内裁定将案件移送先立案的法院合并审理①。但是可以看出法院在
此程序问题的解决中起主导作用，而当事人的作用和地位可有可无，不利于当事人程序权利的保障。为此，法律应当赋予当事人程序选择权以其在法律规定范围内作出的选择结果作为决定管辖权的因素。
二、提起管辖权异议程序主体范围之拓宽
从平等保护当事人诉讼权利的角度出发，对我国民事诉讼中管辖异议主体应作扩大性解释。对于被告可以提出管辖异议，并无疑义，对于原告是否可以成为管辖异议主体，学术界实务界的意见也渐为统一，在原告起诉有误;原告不服法院的移送管辖;共同原告参诉时原告也可以提出管辖异议。
关于无独立请求权的第三人是否可以成为异议主体，意见分歧比较大。根据最高法院《民诉法意见》第66条的规定，无独立请求权的第三人没有提管辖异议的权利。笔者认为，这种规定是不合适的。从法理上讲，无独立请求权的第三人参诉后，可能形成二个诉，一是本诉，二是参加之诉。当被告败诉法院判决第三人承担责任时，参加之诉就会发生，此时无独立请求权第三人的诉讼地位相当于被告，因此应当允许其提出管辖异议。另外，这样也有利于防范克服地方保护主义。审判实践中一些地方法院受利益驱动，通过追加与被告存在法律关系的外地当事人参加诉讼，并判决该第三人承担民事责任，规避管辖规则，扩张自己的管辖权。赋予无独立请求权的第三人以管辖异议权无疑是遏制这种现象的有有效措施。更为有对力的对策是修改完善《民事诉讼法》第56条的规定，把受诉人民法院对被告与无独立请求权第三人之间的参加之诉有管辖权作为判决该第三人承担民事责任的必要条件。
三、听证程序之提供
管辖问题是程序法上的事实，须由当事人提供证据加以证明，对涉及管辖权异议的证据，法院亦须经质证、认证。因此应通过听审使当事人在法官面前有一个开示证据、陈述已方见解和反驳对方意见的机会和场所。如《美国联邦诉讼规则》第12条第三款规定“对管辖异议的申请对所有当事人都应当提供合理的机会”，第四款规定“(法院)根据当事人申请进行听证并作出决定。”但须注意的是被告出庭是仅就管辖问题进行争执，其出庭并不自动表明接受法院的管辖权，此即美国法上的“特别出庭”。
我国《民事诉讼法》第38条仅规定人民法院对当事人提出的异议应当进行审查，并没有为当事人开示证据陈明见解提供一种法律制度安排和保障，也没有可以适用实体审理程序的法律规定。在审判实践中，一般是被告在提出管辖异议后，法院并不专门组织当事人开庭对管辖异议问题进行审理，有的甚至并不将提出管辖异议的事实告知原告，就迳行下裁定，将案件移送或驳回管辖异议，这样做的弊端是未公平听取各方意见，使法院的裁定不是在一个当事人可以理解和认可的基础上的决定。为此，民事诉讼法应当确立通过当事人参加的旨在解决管辖权争议的庭审来达到确定落实管辖权的目的。
四、中止诉讼规则之引入
市场经济中，由于利益的驱动，地方保护主义盛行，反映到诉讼领域，争管辖现象时有发生。有的法院在发生管辖权冲突时，抢先开庭抢先判决，造成既定事实，人为使纠纷解决复杂化，损害了法律的统一性和严肃性。为此，借鉴各国民事诉讼法通例，引入中止诉讼规则是十分必要的。中止诉讼规则是指管辖异议期间法院及任何人不得实施旨在促进诉讼的措施或行为。任何法院在管辖权异议得以合法解决之前不得率先判决，当事人也不得实施任何使诉讼进一步发生的行为。如《法国民诉法》第81条规定：“如法院宣告其有管辖权，至可以提出管辖权异议的期限届满，诉讼中止;以及在提出管辖权异议的情况下，至上诉法院作出裁判，诉讼中止。”为此，我国的民事诉讼立法在发生管辖冲突时，应确立当事人可以向上级法院请求作出中止诉讼的裁定，冻结诉讼。对于抢先作出判决的，上级法院应当以程序违法为由，撤销下级法院的判决，并将案件移送有管辖权的法院。
五、级别管辖异议规定之检讨
近年来，级别管辖有增多的趋势，一方面，当事人往往要求得到高级别法院的审理，而另一方面，由于法院内部行政化的管理，法院又有降低审级的偏好，以求案件在本地得到解决。而相关的民事诉讼立法存在缺陷，这些缺陷又成为加剧违法受理案件的制度性因素。例如《民事诉讼法》第39条关于管辖权下放型转移的法律规定②，由于法律未明确上级法院把本院管辖的一审案件交由下级法院审理的条件，一些基层法院往往先受理超级别管辖权限的案件，然后再利用它向中级法院要管辖权，中级法院往往出于地方
利益的考虑或为减轻工作负担，同意管辖权下放。综观国外民事诉讼立法，并未有上级法院可以将其管辖的一审案件交由下级法院审理的规定。下放型管辖权转移损害了当事人接受高级法院审判的权利，并为规避级别管辖留下了可乘之机，应该予以摒弃。
关于当事人能否对级别管辖提出异议，《民事诉讼法》并未规定，根据学理及最高法院《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》③，应该是允许的，但该函对级别管辖冲突的解决方式和程序的规定是不妥当的，如规定当事人提出管辖异议处理时并不作裁定。这里出现问题，法院如果不作裁定，当事人就不能通过对裁定上诉的方式表达自己的不满，只能通过向上级法院反映情况这种行政渠道来提异议，而上级法院也不能通过上诉审以终审裁定的形式来纠正下级法院的错误，只能通过决定这种行政处理方式来解决问题，这是典型的管辖权异议行政化的解决方式，不利于当事人诉权的保护，必须予以摒弃。
六、对管辖异议权之限制
赋予当事人以管辖异议权，并实现异议解决的司法化，固然与正当程序的机理相符合，但其也会产生一些弊端，当事人可能会违反民事诉讼法的诚实信用原则，滥用管辖异议权来拖延诉讼，损害对方当事人的诉讼权利和社会的公序良俗。审判实践中，被告经常是动辄提管辖异议，甚至根本不对原告的诉请进行答辩，而法律程序却不得不继续,一审、上诉、二审，中间再经历送达、案卷的流转,造成严重的诉讼迟延。诉讼迟延可能会使判决的精确性受到削弱，增加判决失误的危险程度;可能损害判决的执行性，使司法救济目标落空。另外，办案时间的拖延也往往给当事人拉关系说情提供了方便。管辖异议，必须是基于对事实和管辖规则的不同认定和理解，而不能以根本不存在的事实和毫无根据的理由来提管辖异议。为防止当事人滥用诉权并导致诉讼迟延，必须建立有效的约束机制，这方面可以借鉴国外的做法。他们的做法有以下几种：首先，交纳诉讼费，如《法国民事诉讼法》规定：“书记室对提出的管辖异议要收取费用，只有在提出异议的人存交该项费用以且其递交的异议始予接收”。其次，罚款，在审理针对管辖异议上诉案时，如果当事人的上诉无理由，而原审法院对该案有管辖权的，上诉法院将对提起管辖抗辩的当事人予以罚款。
最后赔偿损失，如果一方当事人对法院无管辖权的抗辩有过失，并给对方当事人造成损害的，上诉法院可以发出命令，要求其向对方当事人赔偿损失。
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