第一篇：农村土地制度的物权法规范解析(上)
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农村土地制度的物权法规范解析(上)学习《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》
后的思考
陈小君 中南财经政法大学 教授
关键词: 物权法/农村土地所有权/农村土地承包经营权/宅基地使用权/农村土地征收
内容提要: 党的十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》对农村土地问题作了重点论述。结合其重要论断和民法理论可以发现,《中华人民共和国物权法》有关农村土地制度的规定并不完善:农村土地所有权主体依然虚位,农村土地承包经营权的物权属性仍未得到贯彻落实,农村土地承包经营权的流转所受的不合理限制明显存在,农村土地承包经营权的期限与农村土地调整方面的规定存有混乱及误解政策之处,关于宅基地使用权取得制度的法条之间存在冲突、宅基地使用权可否抵押尚存争议,该法对公法规定及政策指令参引过多,农村土地征收中的公共利益亦无从把握、补偿方式尚不足担当救济之功。这些都应在未来的立法或法律修改中加以解决。
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《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)历尽波折、几经浮沉,在千呼万唤中,终于拨云见日。作为规范财产关系的基本法,《物权法》无疑承载了世人太多的期冀,其通过当属众望所归。而2007年10月召开的党的十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)既是对改革开放30年来农业、农村、农民(以下简称“三农”)问题解决进展总的回顾与总结,更是在新的国际、国内形势下对当前及今后一段时间内行动目标的展望,是我们行动的纲领。这将促使我们重新审视《物权法》关于农村土地(以下简称农地)制度的相关规定,以期推动社会实践之发展。
一、农地所有权主体
问题《决定》充分肯定了农民在改革开放进程中的重大作用和首创精神,并在农村各项事业改革中就农民及相关主体如何发挥作用作了明确论述。从法律主要是私法的角度看,这涉及私权主体的构建等基本问题;而在农地法律制度中,则表现为农地所有权主体问题。遗憾的是,《物权法》在农地所有权主体制度方面墨守成规,并未取得必要的进步。就农地权利的基本内容———农地权利类型———而言,《物权法》承袭了我国国情下土地制度的特色,明确体现了农地所有权与农地承包经营权的二元区分。对于农地所有权,《物权法》第60条未敢突破现有法律规定,忠实延承了“三级所有”的规范模式,将各级“农民集体”定位为农地所有权主体,而由相应的“集体经济组织”
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代为行使所有权。在实践中,一般是由“村集体经济组织”代村民委员会行使土地所有权,或者由“村内集体经济组织”代村民小组行使土地所有权。此种规定不可避免地再一次引起那个老生常谈的争论:所有权主体的虚位问题。这个问题实际上可转化为“村集体经济组织”与“村民委员会”的法律地位及相互间的关系问题。其核心内容是:村民委员会在历史上从一开始就攫取了“村集体经济组织”的地位,但事实上,村民委员会的法律定位并非“村集体经济组织”,而是村民自治组织。[1]虽然村民委员会担当村民自治组织的角色如此孱弱以至于虚无,但作为基层政权组织的代表、行使行政权力的形象却深入人心。因此,这已导致村内并未真正形成法律所期待的可行使土地所有权的集体经济组织。村民委员会在村内经济事务尤其是农地所有权问题上的强力主导与村民几乎无条件服从的状况,致其丧失代言村民、服务百姓的天职,而沦为对村民进行行政管理的工具,从而又严重影响了村民自治的发展与完善。《物权法》第59条与其他相关法律专门规定,有关本集体经济组织的重大事项应当依照法定程序由本集体成员决定。村民委员会在行使农地所有权时,其作为村民自治组织的角色已经异化为基层政权组织的代表,这使得前述的民主决策往往流于形式;在此基础上,进而形成了村集体事务由村民委员会成员集体垄断、甚至变成村支部书记或村民委员会主任“一言堂”的局面,农村集体土地所有权的主体往往也由村集体经济组织变为村民委员会甚而变为村民委员会干部个人。法学界所言的“所有权主体虚位”
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之意正在于此:有关农地分配、调整、改良等服务事项,需召集村民进行民主协商时,村民委员会退避三舍者多之;而对于承包方违规经营时进行罚款、农地征收的补偿款发放等可趁机图利之事项,村民委员会趋之若鹜者亦多之。这充分体现了村民委员会在实践中“趋利避害”的行为模式。
尚可欣慰的是,步入后农业税时代以来,此种状况已大有改观,部分原因在于村民小组在实际上发挥了村民自治的功能。[2]当然,情况也不容盲目乐观,因为村民小组本身也备受诟病。笔者在实地调研的结果也证明了这一点。河南某一农业县人民法院法官在接受访谈时就表示:“村民小组虽然是一个经济单位,但其组织并不规范,没有法定代表人。小组长很多都是临时指定的,且经常变更。因此,在有关村小组的诉讼中经常出现无人代表的问题,诉讼因而无法进行,也当然地很难取得什么结果。”可见,“三级所有”中由村民小组代替“村内集体经济组织”行使土地所有权的模式同样存在“所有权主体虚位”的弊病。
由是观之,《物权法》关于农地所有权主体的相关规定,在其规范模式上尚未冲破原有制度的种种樊篱,而仍处于原地踏步的状态,离《决定》的要求更是相差甚远。诚然,对权利主体的定位,远非毕其功于《物权法》之一役,加之对这一主体问题研究的理论基础为民事主
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体理论,故尚需民法典等上位法的支撑。毋庸置疑,在学理上对此问题进行深入地探讨,是极为必要的。
二、农地承包经营权问题
农地承包经营权是家庭承包责任制的法律基础,而“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权,现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”被作为首要目标写入《决定》。换言之,如何赋予农民完整、有效的权利,并长期提供切实可行的法律保障是我们今后的首要任务。在农地承包经营权的设立、流转、调整以及救济过程中都存在诸多问题,有必要根据《决定》的目标和要求,结合物权法学的基本原理对《物权法》中的相关规定逐一评析。
(一)农地承包经营权设立中的问题
这主要表现为农地承包经营合同与农地承包经营权关系的处理问题。《物权法》第127条的规定表达了这样一个程序:(1)签订合同;(2)设立农地承包经营权;(3)取得农地承包经营权证;(4)登记农地承包经营权。从上述步骤来看,签订农地承包经营合同为设立农地承包经营权的一个法定条件。其实,《物权法》第127条的规定实质上就是民法学中的权利“继受取得”,意在强调农地承包经营权并不是原始创设的一种权利,而是存在于他人所有权———农民集体的农地所有权———之上、由他人让渡的一种他物权。也就是说,农民取
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得农地承包经营权需通过法律行为予以实现,故其设立还须通过承包方与发包方订立承包经营合同。而且,农地承包经营权物权性质的意义在于其性质与效力的法律强制,是一种抽象的价值宣示,而其设定的债权方式之意义则在于明确具体的权利内容,如具体期限、农地的面积、四周边界等。至此,农地承包经营合同与承包经营权的关系方豁然开朗。
另外,从《物权法》第127条规定的顺序可以看出,通过(1)这个前置的合同行为,实质上是为了依次达到(2)至(4)之法律效果:(2)之农地承包经营权一经设立,并非就万事大吉了,还需首先履行(3)之取得农地承包经营权证的法定手续,因为《物权法》第17条规定:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”。农地承包经营权人因此应以农地承包经营权证来证明自己的权利,此即“不动产权利之公示”。而按照《物权法》第6条的规定,前述(4)之登记亦为农地承包经营权公示所必需。但是,在实践中,农地承包经营权的取得与乡土熟人社会之间的社群生活有密切关系,村民可以通过对某人的村民资格的了解而在一定程度上了解其是否享有对农地的物权,这就极大地降低了农地承包经营权公示的重要性。[3]并且,目前各级地方人民政府都颁发了农地承包经营权证书,该证书在一定程度上已起到了对农地承包经营权之公示作用与替代登记作用。也就是说,农地承包经营权即使未经登记,农地承包经营权证书也可公示权利之存在,并
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且农地承包经营合同也可表明权利之存续。或许正是基于此种政策考量,《物权法》并未将“登记”作为农地承包经营权流转的生效要件,而是将“登记”作为对抗要件。[4]由此可以推定,《物权法》也未将“登记”作为农地承包经营权取得的生效要件。不过,随着规模的扩大、频率的增加、形式的多样化,农地承包经营权流转日益复杂,为落实《决定》“搞好农村土地确权、登记、颁证工作”的精神,必须设计出科学、合理又反映实践要求的确权、登记规则以利于《物权法》相关规定的适用。
(二)农地承包经营权的流转问题
流转是农地承包经营权的重要权能,是农民行使该权利的重要方式,对提高土地利用效率、促进农村劳动力流动等有重要意义。《决定》以较大篇幅对此加以肯认,并作了较为详尽的论述和安排。就法律层面而言,《物权法》第128、133条分别针对农地的家庭承包经营权和其他承包经营权设立了不同的流转方式。对比可以发现,《物权法》并未超越此前《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)与《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农地承包法》)的规定,而是依循了国家政策与法律所限定的流转方式。这将使由来已久的关于农地承包经营权能否以抵押、买卖等方式进行流转的争论继续下去。
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对于农地承包经营权的流转,各地的实践行走于法的边缘,乃至践行于法外,具体方式可谓五花八门、不一而足。[5]其中,争议最大之处就在于农地承包经营权可否继承、抵押以及买卖。对于买卖,赞成者有之,反对者亦有之,由于涉及问题广且深,争论还会继续下去,尚不宜仓促作出结论。但是,对于继承,如系争土地尚在承包经营期内,则从农地承包经营权物权属性的本质要求出发当然可以继承,尽管这与《中华人民共和国继承法》的有关规定相抵触。由于《物权法》第184条明令禁止抵押,因此,抵押一直是农地承包经营权(特指家庭承包经营权)流转中的禁区。但是,实践中农地承包经营权的抵押已经不是新鲜事,法学界也几乎一致认为可以允许其抵押。与法律允许的前述转包、互换等流转方式一样,农地承包经营权的抵押也是对农地权利动态化利用、促使农地价值最大化的有益做法,此流转方式若不能得到法律的承认,则土地制度中的价值化设计就可能成为一纸具文,农地流转的价值化功能也将大打折扣。根据近几年在全国范围的实地调研,笔者主张,农地立法不应限制其抵押、转让,而只需规定“不改变农地用途”即可。
按照《物权法》第128、133条的规定,农地承包经营权的流转,准用《农地承包法》的规定。而按照《农地承包法》第37条的规定,对于通过家庭承包方式取得的农地承包经营权,“采取转让方式流转的,应当经发包方同意”。这样的规定存在两个严重问题:(1)理论上
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违背了农地承包经营权的物权性质,因为只有普通债权的转让才须征得对方当事人的同意。这使得农地承包经营权对于其在《物权法》中“用益物权”之定位来说有名无实,表现出了物权化不彻底的倾向;(2)在实践中为土地所有权人对农地承包经营权流转的干涉提供了的空间。实际上,农户在农地承包经营权转让时是完全自由的。也就是说,该条规范的立法指导思想已经落后于社会现实。[6]
另外,对于农地承包经营权流转方式之法律用语进行严格界定也是必需的。《物权法》中各有关术语呈现出逻辑混乱、功用重复之相,如转让、转包、互换并列使用,而且还把流转当作它们的上位概念。这与民法通常使用的范畴颇不一致。在民法上,“转让”系指权利主体的变更,引起转让的法律行为包括了买卖、互换、赠与等。而实践中经常使用的“出租”一词与《物权法》中所言的“转包”并无二致。[7]是故,对于一向以用语抽象、技术性强、逻辑缜密为特色的民事立法而言,立法者应抓大不忘小,在法律的最基本元素塑造上做得更加完美。
(三)农地承包经营权的期限与土地调整问题
赋予农民长期而有保障的农地承包经营权是中央一贯坚持的方针。而农地承包经营权的具体期限在实践中与土地调整经常发生冲突,如何对两者加以协调已经成为立法、司法和社会实践中的难点问题。
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对于农地承包经营权的具体期限,《物权法》第126条的规定是继《土地管理法》第14条、《农地承包法》第20条先后于1998年和2002年分别写入“土地承包经营期限为30年”和“耕地的承包期为30年”的规定后,法律的第三次明文规定。结合我国农村至今实行过的两轮土地承包,考查农地承包经营期限的规范历史,笔者发现,在1998年以前,我国对于农地承包经营期限没有作过明确规定,发挥指导作用的都是就法学的眼光来看并不规范的党的各项政策。其中在第一轮,土地承包期被规定为15年,该政策始于1984年1月1日中共中央《关于1984年农村工作的通知》,因此,该轮承包应终止于1999年。而早在1993年11月5日,中共中央、国务院在《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》(以下简称《农业和农村发展的若干政策措施》)中就指出:“在原定的耕地承包期到期后,再延长30年不变”。因此在第二轮,关于土地承包期的新规定于1999年全面落实。该政策反映在上述《土地管理法》和《农地承包法》中,后来又反映在2007年颁布的《物权法》第126条上。
可见,有关农地承包经营期限的法律规定对相关政策指令采取了简单的“拿来主义”,由此我们就有理由相信其并未经过严肃的法技术处理、合乎法律逻辑的论证以及对法规范用语的推敲。《物权法》第126条第2款就是例证。该条规定:“前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”即承包期满后的继续
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承包并不是按照法律规定,而是按照“国家有关规定”继续承包。而在我们所熟悉的法律规定之逻辑结构理论中,存在于不完全法条中的“引用性法条”以“适用„„(法)之规定”或“准用(比照)„„(第N条)之规定”为其典型, [8]却绝少有法律对“国家有关规定”的直接引用。其原因就在于“国家有关规定”不是法律规定,不具有法源地位,无法被引用。同样的问题也出现在“土地调整”的规定上。从《物权法》第130条的规定来看,土地调整行为是被禁止的。遵循上述对农地承包经营期限的考察路径,同样可以发现,在土地调整的问题上,党的政策与对农地承包期的规定是一贯的———《农业和农村发展的若干政策措施》规定:“为避免承包耕地的频繁变动,防止耕地经营规模的不断被细分,提倡在承包期内实行‘增人不增地,减人不减地’的办法。”
正是这种不规范的法律规定,导致了目前对“30年承包期”的巨大争议和在土地调整问题上的是是非非。事实上,这均是对农地政策的误读与误解。[9]具有讽刺意味的是,如果说法律对“国家有关规定”的引用权且被视为正常的话,最少也应该善始善终,对其精神实质一以贯之,而不应断章取义。可是,笔者发现,《物权法》第130条在形式上响应了党的政策中“增人不增地,减人不减地”的号召,却在实质意义上放弃了“大稳定、小调整”的政策宣示。关于“大稳定、小调整”政策,最具典型意义的是1995年3月28日国务院批转农业
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部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》中“对于确因人口增加较多,集体和家庭均无力解决就业问题而生活困难的农户„„可以按照‘大稳定、小调整’的原则,经集体经济组织内部大多数农民同意,适当调整土地。但‘小调整’的间隔期最短不得少于5年”的规定,以及1997年8月27日中共中央、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》中“今后解决人地关系的矛盾,可按‘大稳定、小调整’的原则在农户之间进行个别调整”的规定。《物权法》对此作了一定的取舍,变成了第130条的规定,即将调整的条件限定为自然灾害严重毁损承包地等“特殊”情形,而误读或者放弃了上述政策宣示中为解决人地关系矛盾而允许“在农户之间进行‘个别调整’”的普遍意义。
结合前述对相关法律规定的梳理以及实地调研的结果,笔者认为,即使在30年承包期内,也应该允许土地调整。[10]问题的关键在于首先要澄清对《物权法》中“30年承包期”规定之误解。自物权法理论观之,30年指的应该是农地承包经营权的期限,因为用益物权必须是有期限的,否则在法理上根本无法自圆其说。其次,对土地调整究竟是否应该作出开放性规定?前述政策指引不允许土地调整的主要原因应在于防范发包人借机侵害承包人的合法权益,但实践告诉我们,如果不按照实际需要调整土地,反而更易侵害承包人的合法权益。因此,笔者建议,对《物权法》第126条进行修正,将其中的“承包期”
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改为“耕地的承包经营权期限为30年”;同时,对《物权法》第130条进行如下修正:“在土地承包经营权存续期间内,发包人可以经承包人请求,并经集体经济组织内部大多数农民同意,定期、适时、小规模调整土地,但尚有机动地可供调配时则不得调整土地”。
(四)农地承包经营权的救济问题
从笔者组织的实地调查结果来看,农村的纠纷日益增加,并在个别地方和个别领域呈现恶化的态势。其中,农地纠纷正逐渐成为农村纠纷的主要类型。[11]对此,《决定》给予了高度重视,把保护农民权益作为基本目标,并提出了化解社会矛盾的基本做法。这体现了《决定》对当前农民问题的深刻认识,进一步明确了中央的政策目标,同样也体现了学术界的研究成果。而土地权益是农民的基本权益和主要权益,如何在具体的法律制度层面加以落实是解决问题的关键。虽然《物权法》第11章专章规定了“土地承包经营权”,置于第三编“用益物权”之下,在《中华人民共和国民法通则》的基础上进一步明确了土地承包经营权的物权属性,民法学界长期以来关于其物权与债权性质的争论也因此得以终结,但在农地承包经营权救济上却仍存在物权请求权与债权请求权竞合引发的弊病。这集中表现为,在有关农地承包经营权的诉讼中往往是承包方基于发包方的违约行为提起诉讼,如发包方违约收回土地,进而将其发包给他人,原承包方就此提起诉讼。此处争论的根源在于:农地承包经营权虽为法定物权,但该权利是以承
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包经营合同之债权方式设定的。也正是这个原因才有学者如前述所言,认为农地承包经营权其实是债权。[12]尽管承包方可选择提起物上请求权或债权请求权之诉,但作为并不熟悉法律的村民来说,其诉讼请求不可能像学理划分的那样清晰,往往只是要求救济等笼统表达,从而其对竞合请求权之选择行使的权利转而成为法院给予物权救济或债权救济上的自由裁量权。而在我国司法实践中,法院基本上将涉及农地承包经营权的案件作为债权纠纷处理。[13]也就是说,法院把其作为债权纠纷处理时,往往仅判决发包方承担赔偿损失之违约责任即可,而承包方之恢复原状———返还土地———的诉求无从得以满足。对该法律规定间的竞合关系问题, [14]笔者以为,应在裁判时着重考虑法律规范中的价值选择。也就是说,《物权法》赋予农地承包经营权以物权效力,其规范目的就是最大限度维护承包方权益,而对承包方权益进行充分保障的表现为对农地承包经营权归属的确认,故裁判中应首先适用物权救济方式,如要求发包方排除妨害、返还土地、恢复原状等,仅在难以采用物权救济———如新承包人已在土地上进行种植等活动,返还土地或去除其种植的树木等会使其受到巨大损失———时才需要考虑适用债权方式救济,判令发包方承担违约责任。
注释:
[1]对于村集体经济组织与村民自治组织的关系,党的政策作了较为明确的区分。参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会
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民法室:《物权法立法背景与观点全集》,法律出版社2007年版,第527页。
[2]笔者组织的全国范围的实地调研结果表明,在部分农村,村民小组在农地法律关系中的地位已有取代村民委员会之趋势。
[3]参见王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第462页。
[4]见《中华人民共和国物权法》第129条。
[5]笔者组织的实地调研结果表明,各地的承包地流转方式比较规范的有转包、互换、入股、抵押、反租倒包、转让等,而为我们所耳熟能详的那些流转方式如继承、赠与、出典等在民间亦大行其道。
[6]参见陈小君:《后农业税时代农村土地法律制度的完善》,载《南方农村报》报社编:《“中国农村发展论坛”论文集》,2005年,广州,第137页
[7]参见崔建远主编:《我国物权立法难点问题研究》,清华大学出版社2005年版,第189页。
[8]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第128—156页
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[9]笔者在实地调研中发现,农地承包经营权期限30年不变的规定无一例外地受到批评(包括法官、村干部、村民在内),因为这导致了“增人不增地,减人不减地”的后果之必然出现。绝大多数受访法官及村干部等了解民情、民生的人士表达了这样的意见———“30年不变”仅应作为政策昭示,而不应作为刚性法律规定。换言之,“30年不变”应理解为农地30年承包经营之“政策”不变,土地则仍应该根据本村、组的具体情况依法适时加以调整。
[10]参见陈小君等:《农村土地法律制度研究———田野调查解读》,中国政法大学出版社2004年版,第15-16页。
[11] 于建嵘:《地权是农民最基本的权利》,《民主与科学》2008年第5期。
[12]参见中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组:《制定中国物权法的基本思路》,《法学研究》1995年第3期。
[13]参见陈小君:《后农业税时代农村土地法律制度的完善》,载《南方农村报》报社编:《“中国农村发展论坛”论文集》,2005年,广州,第141页
[14]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第178页。
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出处:《法商研究》2009年第1期
第二篇：农村土地制度的物权法规范解析(下)
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考
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三、宅基地使用权问题
宅基地使用权是我国特有的一种用益物权形式,《物权法》和《决定》都明确肯定了宅基地使用权对农民的财产意义及物权属性。其中,《物权法》把“宅基地使用权”作为独立的一章加以规定,足显其重要性。从词源学的角度看,宅基地包括农民在其上建造住宅及其附属设施的农村集体土地以及极少数城镇居民在新中国成立以后由于历史原因成为城镇私房所有者而经批准在其上建造房屋的集体土地。但是,从规范意义———《物权法》第154条中的“村民”用语———上看,该法所谓“宅基地使用权”仅指农民在农村集体的土地上建造住宅及其附属设施的权利。《物权法》为避免繁琐的重复规定而采用了设计引用性法条的立法技术。由于实践中有关宅基地使用权的纠纷不断,这就使我们有必要审视有关法律,寻找解决途径。按照《物权法》
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第153条的指引,我们找到了《土地管理法》第62条及《物权法》第184条,并对其解读如下。
(一)宅基地使用权的取得
1.宅基地使用权的取得方式。按照《物权法》及其引用的《土地管理法》的规定来看,主要在于规定“合法审批建房”而取得宅基地使用权的方式。
2.宅基地使用权取得是否有偿。在1990年至1993年期间,我国曾经实行过宅基地使用权有偿取得的政策,即在农民申请宅基地使用权时,向其收取一定数额的使用费。后来,为减轻农民负担,中共中央办公厅、国务院办公厅于1993年7月在《关于涉及农民负担项目审核处理意见的通知》中要求,取消对宅基地使用权的收费。因而包括《物权法》在内的现有法律并未表明宅基地使用权是有偿还是无偿取得。[1]目前通说认为,宅基地使用权具有一定的福利性质,是村民最基本的居住保障,应当允许村民无偿取得。
3.“一户一宅”与宅基地使用权再分配的问题。《土地管理法》第62条明确规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”。但是,在现实中存在一户村民拥有两处以上宅基地的情况。如按照《土地管理法》申请取得一处、继承父母在土改中分房取得的宅基地一处、儿子成家又申请一处但并不分户、接受他人赠与房屋取得一处、接受他人房屋
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转让取得一处等。通过前述这些方式取得的宅基地完全有并存的可能,但并无一处由于违法取得而应由村集体经济组织收回。长此以往,当生活实践对法律规定的突破成为常态时,就有必要审视法律规定之适宜性了。重读《土地管理法》第62条后段,可以发现“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”。根据体系解释,本条的规范意旨在于禁止村民多次申请宅基地。进而观察《物权法》第154条可以发现,由于法定原因(自然灾害等导致宅基地灭失)失去宅基地的,可重新申请并分得宅基地,此外的任何情形,如出卖、出租住房失去宅基地等,都不允许再申请取得宅基地使用权。而从《决定》的论述来看,严格宅基地管理、节约土地、保护耕地的政策目标也被进一步强调。这要求宅基地使用权的取得不能违反这个根本原则。概言之,现行法律不允许村民多次申请取得宅基地使用权,不过也没有禁止村民同时拥有多处宅基地。
(二)宅基地使用权的行使
在农民行使宅基地使用权的过程中,经常出现的问题就是宅基地被“转作他用”。笔者在对河南省农村地区进行调研时发现,在村民的观念和实践中都存在宅基地“转作他用”的现象,在被访的近200户农民中有10%的被访者认为宅基地可以用作修建住房以外的经营性用途。虽然《土地管理法》并未明确禁止宅基地“转作他用”,但按照土地规划原则及其法理,应当认为宅基地不可“转作他用”。这主
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要是因为宅基地是作为生活资料由国家无偿提供给农民的,而且禁止宅基地使用权人将宅基地“转作他用”也有助于防止上述法律规定被规避,从而危及耕地保护政策的实施。[2]
(三)宅基地使用权的处分问题
1.宅基地使用权的转让。《物权法》第152条虽然规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利”,但并未规定转让、抵押等对宅基地使用权的处分行为。不过,《物权法》第155条却又规定:“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。”可见,《物权法》的规定有前后不一致的情况。从学理和实践的角度看,应当解释为《物权法》允许宅基地使用权转让。事实上,这与村民出卖住房从而按照“房地一致”原则转让宅基地使用权之实践是相符的,并且出卖住房也为《土地管理法》第62条所明文允许。
2.宅基地使用权的抵押。与农地承包经营权一样,对于宅基地使用权《物权法》第184条明令禁止抵押。但是,面对实践中宅基地使用权随房屋一并抵押的情况,有必要考虑以下两个问题:(1)由于抵押权行使而丧失宅基地使用权的农民,按照法律规定不能再次申请取得宅基地使用权,而只能依照出租、转让、接受赠与等方式获取他人宅基地使用权,如果这些再次获得宅基地使用权的情形均无发生之可能
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时,丧失宅基地使用权的农民就会“无家可归”了;(2)就宅基地使用权实现抵押权时,享有宅基地所有权的村集体经济组织会主张“房子可封、可拆,地不能卖”,这就导致了抵押权事实上的无法实现。因此,对宅基地使用权抵押的问题,只有在深入研究后才可下结论。
四、农地征收问题
近年来公共建设已然扩大到广大农村地区,土地征收也势不可挡地将触角伸及了数亿农民赖以生存的土地。农地征收纠纷因之愈演愈烈,暴露于其中的制度缺失以及法律失范也愈加引人注目。《物权法》应时而出,于第42、43、132条就农地征收与补偿作了概括性规定。遗憾的是,这些概括性规定没有对此前的制度缺失及法律失范加以弥补,因此很难满足社会发展的需要。值得欣慰的是,《决定》高度重视土地征收问题,提出了一些颇有新意的论断,为农民土地权益的实现与保护开拓了新的途径,也为今后农地征收制度的完善指明了前进的方向。
(一)公共利益界定问题
在农地征收中,首当其冲的问题就是公共利益界定的问题。一如既往,《物权法》没有对公共利益作出任何实质性的界定。公共利益如何定位?笔者认为,至少应当明确公共利益并不等同于私人利益。可是由我国一定时期以来的政治传统所致,对公共利益的提倡在大多数
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场合是在宣扬一种损己利人、克己奉公的奉献精神,让所谓的公共利益以私人利益抑制者的身份出现,在实际中多以忽略、牺牲当事人的个体利益为其价值取向。但是,我们不能由此认为,公共利益并不包括私人利益。在农地征收的实践中,公共利益的实现往往是以剥夺原来以系争土地为生的农民利益为代价的。在农民占我国人口的绝大多数的现状下,这就形成了公共利益排斥“多数人利益”的悖论。[3]这样,公共利益经简单演算反而变成了“少数者利益”。例如,在为石油开采而征收土地的案件中,在被征收的农地上产出了所谓的国家能源,由此创造出的利润的一部分被石油开采企业扣留,一部分被国家主管部门垄断,一部分被能源产业相关者(如炼油厂、石油化工企业、加油站)等分食。但问题是,被征地农民的传统耕作方式很少需要石油产品,即农民对此并无多少“战略利益”;而且当农民给农机加油时,还要自掏腰包,一分不少地将自己的农业收入转到石油产业,此时农民更无经济利益可言。这样一来,农民被剥夺了公共利益中的任何可见利益,公共利益服务了除农民外的其他利益相关者。这样的公共利益还能称为公共利益吗?因此,如何界定公共利益是无法回避的难题。但是,学者们玄妙的研究不但未能廓清公共利益的边界反而给其法律定性造成重重困难。所幸,我们还是看到了学界以务实的态度在界定公共利益上的努力。[4]
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为此,笔者不揣浅薄,尝试对农地征收中公共利益的界定作出如下建议:军事等国家安全利益、基础设施包括任何形式的交通设施建设、水电设施建设、水利、电信设施建设以及提升社区生活质量的建设,如体育场、公园、养老院、幼儿园、学校等,其中包含社会大众利益的,当为公共利益。在基于以下事项而为征收时,也可以认为是出于公共利益:(1)国家级规划建设项目;[5](2)当地农民可直接获益之基础建设;[6](3)可以让当地大多数农民利用土地征收后形成的建设项目间接获益,如可以通过从农业转向非农产业获得工商业利益之建设。除此之外,所有不与农民利益相关的农地征收都不能认定为为公共利益目的的农地征收。[7]
(二)农地征收中的公共利益与公权力
对于农地征收来说,界定公共利益的意义在于,农地是不可再生且急剧减少的战略资源,必须以极其慎重的态度进行征收。由于征收是为公共利益所需,因此在实践中农地征收的补偿几乎都低于土地的市场价,这体现了社会公共利益对个人利益的限制。但问题是,非为公共利益所需之农地征收却更多地存在,此即为商业目的的农地征收(以下简称商业征收)。[8]既然是商业征收,其补偿额度之确定则应该完全以市场价格为标准,将农地供需双方完全置于市场主体的地位,让其按照市场规律自主定价,防止公权力不当干预。为“公共利益”之需征收土地时,公权力的作用在于合理限制供地方的补偿期望,减
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少社会成本,促进社会效益;在商业征收中,公权力则应自觉、公正地维持市场秩序,保护交易双方的契约权益,着力维护弱势群体农民的利益,而不应为了维护同自己千丝万缕关联着的“商人利益”,打着“公共利益”的幌子在与农民的谈判中滥用权力压低土地价格。由于在农地征收后,国家取得的收益比村集体经济组织和村民所获得的补偿还要多很多, [9]因此,行政机关在农地征收中滥用权力的现象非常普遍。为了遏止有关行政部门利用权力非法征收土地并从中牟取暴利的行为,我国应当以法律的形式严格规定土地征收的条件,明确征收必须严格依据法定程序。[10]
(三)农地征收的客体问题
笔者向来认为,对农地的征收不应限于农地所有权,而且应当包括农地承包经营权。在我国,农地征收的客体具有双重性:对农村集体土地而言,征收的客体是土地所有权;对国有土地,因不存在独立的土地所有权市场,仅有土地使用权市场,故征收的客体是土地使用权。笔者认为,若严格按现行法律规定,农村集体土地所有权市场在我国也不存在,因此将农地承包经营权纳入征收的客体范围是合乎法理且可行的,而且这样做既保持了法律对不同主体权利的同等对待,又有利于农地承包经营权人在农地征收补偿中作为独立的利益主体参与协商,保护自己的合法利益。[11]可喜的是,《物权法》第132条对此
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作出了积极的回应,承认了农地承包经营权作为农地征收客体的地位。
(四)农地征收中的补偿问题
《物权法》第42条涉及农地征收补偿标准,采用了“足额补偿”的提法,但很难说相对于此前的《物权法》(草案)第128、137条中备受诟病的所谓“合理补偿”有所改进;稍有明确的只是强调了对“土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费”四项费用的“足额补偿”。然而,仅仅这四项费用得到“足额补偿”是否就足以使被征地农民维持不低于征地前的生活水平抑或使他们的生活水平当然地有所提高?农村集体所有土地被征收的过程,应当是农民分享城市化和工业化成果的过程,应当有利于缩小城乡差距而不是扩大城乡差距。[12]为此,农民由于农地被征收而有提升生活水平的诉求,也应视为当然。《物权法》规定的“足额补偿”引导我们去《土地管理法》第47条寻找答案。然而,《土地管理法》第47条规定的意旨仅仅在于“使需要安置的农民保持原有生活水平”,而且使用一个“但书”条款限定了补偿的最高限额:“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍”。对于广大农村地区来说,农地征收补偿即使是按全额标准支付的话也不会太高,更何况农民最终得到的补偿额只是全额中的一小部分。[13]有鉴于此,《决定》明确了补偿的原则,即“依法征收农村集体土地,按照同
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地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿”,并充分注意到了被征地农民就业、住房、社会保障等在实践引发大量纠纷、影响社会稳定的难题。
为此,笔者认为应当根据《决定》的精神在法律中明确规定给予被征收人“完全补偿”, [14]包括农民“实在利益”的补偿及农民“发展利益”的补偿。前者指《物权法》第42条中的“土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用”的补偿,应该按照《土地管理法》规定的最高补偿额计算;后者指该条中的“被征地农民的社会保障费用”的补偿等,应按照当地所在县、市平均社会保障水平计提。之所以强调对农民“发展利益”的补偿,是因为在农地征收后,农地承包经营权的补偿中应考虑我国的一个现实,即土地是我国农民的“命根子”,是“饭碗”,其承载着农户的基本生存保障功能,农民失地就意味着失去他们的生存来源。根据《决定》的要求,笔者认为,可以考虑通过法律强制规定补偿费中的一部分须用来为失地农户购买养老、失业以及医疗等社会保险,直至由政府负担这部分为农民建立社会保障体系所需的支出,妥善解决被征地农民的社会保障问题。当然,如果《物权法》因立法技术的考量不便对土地征收进行细致而明确的规制,可以考虑单独制定一部统一的农地征收法。[15]
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农地征收是调整私人所有权与资源的社会利用之间矛盾的公法手段。我国实行土地社会主义公有制,禁止土地所有权在市场上进行交易,因此农地征收是土地所有权流动的唯一方式。随着我国城镇化水平的逐步提高,农地征收将越来越频繁,从而将进一步加剧我国农村的人地矛盾。而对于传统生活方式尚未受到太大冲击的农民来说,这些相关问题之发展态势及影响都远远超出了他们的想象力,农民自己很难充分认识到农地征收带来的社会保障问题。故对现有法律、法规中农地征收及补偿制度的种种不足,还需做进一步完善。
五、结语
综上所述,《决定》在农地制度完善方面有不少颇有新意的论述,切中了当前“三农”中的难点与焦点问题,而《物权法》在农地制度方面的规范却守成有余、创新不足。换言之,作为我国一部空前的财产法典,《物权法》彰显了其制度价值与规范目的:关注民生,张扬私权,保护农民土地权益。但是,《物权法》的固有缺失也同样明显:立法技术略显粗糙,规范功能体现得不彻底,表现出了价值强、功能弱的特性;从实证研究结果来看,《物权法》亦未能实现其切实保障农民土地权益之功效。笔者希望,在今后的相关法律修改及立法中,能认真贯彻《决定》的要求,充分运用已有的研究成果,回应并解决农地制度所存在的问题。
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注释:
[1]值得注意的是,宅基地使用权的无偿取得在严格意义上是指无需交纳土地使用费,但并不表明在宅基地使用权取得的过程中没有其他支出。例如,实践中农民取得集体土地使用证和房屋所有权证往往需要缴纳工本费,同时也需要缴纳土地勘测费。这在笔者对河南省的实地调研中也有体现:近200名的受访者中有54%的农民认为应缴少量的手续费。
[2]对此,王利明教授持相同的看法。参见王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第474页。
[3]如果说因修建一项工程征收农地而剥夺了一个特定地域农民的利益却能够造福于远在天涯海角的其他农民的话,那么除了“三峡工程”等极少数特例外,这种论调只是一种虚幻的说辞!
[4]参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿·物权编》,法律出版社2004年版,第57页。
[5]只可以是国家级项目,即由国务院有关部门直接负责的项目。对于掺入任何地方政府利益的项目建设,一定要经过信息公开、听证、反复质疑、充分论证的程序才可以立项,否则,“公共利益”往往会沦落为“形象工程”、违规征地、商业征收等活动的幌子。有关案例可
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参见何禹欣、陈芳:《铁本之乱》,《财经》2004年第10期;刘建平、戴敦峰:《别夺走我的麦田———山东齐河“圈地运动”的终结》,《南方周末》2004年1月8日;程洁:《土地征收征用中的程序失范与重构》,《法学研究》2006年第1期。
[6]直接获益是指与农民的衣食住行及生活质量提高有直接关系的一种利益的享有。
[7]参见陈小君:《农地法律制度在后农业税时代的挑战与回应》,《月旦民商法杂志》2007年第3期。
[8]参见陈小君:《农地法律制度在后农业税时代的挑战与回应》,《月旦民商法杂志》2007年第3期。
[9]参见党国英:《农村改革攻坚》,中国水利水电出版社2005年版,第148-151页
[10]参见陈小君:《农地法律制度在后农业税时代的挑战与回应》,《月旦民商法杂志》2007年第3期。
[11]参见陈小君:《农地法律制度在后农业税时代的挑战与回应》,《月旦民商法杂志》2007年第3期。
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[12]参见吴行政:《我国农村土地征收补偿法律问题研究》,http:///20051210-152800.htm。
[13]参见温铁军、朱宋银:《县以下地方政府资本原始积累与农村小城镇建设中的土地问题》,《经济研究资料》1996年第1期。
[14]法学界要求按“公平市场价格”补偿的呼声也极高,但笔者认为在我国并不存在这样一个稳定、客观的农地交易市场,而且在每笔交易的主体极具特殊性的境况下,确实也难于把握一个有绝对参考意义的“市场价格”,故此种补偿方式难以操作。
[15]参见陈小君:《后农业税时代农村土地法律制度的完善》,载《南方农村报》报社编:《“中国农村发展论坛”论文集》,2005年,广州,第147页。
出处:《法商研究》2009年第1期
第三篇：物权法中的应收账款质押制度解析
物权法中的应收账款质押制度解析
内容提要： 应收账款质押性质上属于一种金钱债权质押，具有自身的明显特点，其与应收账款的转让、保理在制度构造、法律效果上也均有差异，不应混同。《物权法》中明确规定应收账款质押制度，有利于解决中小企业融资难的问题。应收账款质押中的商业风险之规避和消解，主要应倚赖于信贷机构的风险管理能力以及对客户的信用评估和资金流动的监控能力，法律不必也不应过多干预；而其法律风险则主要应通过公示制度加以规制和解决。在应收账款质权的设立上，交付债权证书和通知第三债务人的传统方式不足以达到公示的要求，应改采登记的公示方式《； 物权法》中选择信贷征信机构作为应收账款质押的登记机关的方案，具有现实可行性，并有利于通过银行信贷登记咨询系统逐步推进与国际接轨的电子登记制。
在世界范围内，利用应收账款担保借款已经成为企业融资的一条重要渠道。在我国，这种融资方式也已被金融实践所采用，并取得了积极效果，具有广阔的发展前景。在我国物权法制定过程中，学界和实务界对于是否应承认应收账款质押制度以及该制度应当如何构建和适用，有诸多不同意见。经论证，物权法草案六次审议稿中对该制度予以肯定，之后又加以完善形成了目前《物权法》第223 条和228 条的规定。本文拟对应收账款质押与相关制度的关系及其公示方法等具体制度构建问题予以评论和解析，冀有利于对该制度的理解与适用。
一、应收账款质押的解读
在《美国统一商法典》第九编中，应收账款被界定为：对任何售出或租出的货物或对提供的服务收取付款的权利，只要此种权利未由票据或动产契据作为证明，而不论其是否已通过履行义务而获得。以其为蓝本设计的各个国际示范法中也多借鉴这个概念，如《美洲国家组织动产担保交易示范法》中将应收账款定义为：担保债务人所享有的向第三人主张或向第三人收取现在或未来到期的金钱付款的权利（可能基于合同，也可来自合同之外）.在现代应收账款融资实践中，一般将应收账款定义为“金钱债务形式的、不以流通票据为证的一种无形资产”，包括“现有应收账”、“未挣得应收账款”和“未来应收账款”。[1]在我国，应收账款更多的是作为会计学的概念而使用。它是指企业因销售商品、产品或提供劳务等原因，应向购货客户或接受劳务的客户收取的款项或代垫的运杂费等。[2]应收账款的发生是企业在日益激烈的市场竞争环境下，为扩大业务量，把产品或服务赊销给客户，为客户垫付短期资金而采取的一种商业促销策略。用法律上的语言表述，应收账款就是指在票据、存单债权之外债权人有权向债务人主张和收取的一定数额的金钱债权。申言之，应收账款实质上为一种付款请求权，以买卖、租赁、、承揽、服务等合同产生的金钱债权为主，但又不限于此，并且此金钱债权须未被票据等有价证券所表彰。
所谓应收账款质押，是指债权人将其对债务人的应收账款债权向银行等信贷机构提供质押担保并获得贷款的行为。以大陆法系国家的法律术语和制度设计来看，这种担保应属于权利质中的普通债权质。而由票据、存款单、仓单、提单等表彰的债权质押，在设立、公示和实行方面与应收账款质押有着诸多不同，因此另设条文对其加以规制。考虑到收费权（其中主要指公路、桥梁收费权，电信业服务收费权以及高校学生公寓收费权等）虽然在主体和用途上具有一些特殊性，但在本质上仍是一种未来应收账款（未来债权），故而在我国《物权法》中最终未再将收费权质押独立规定，而是将其纳入到应收账款质押之中。
应收账款融资担保，在许多国家尤其是欧美等发达国家的融资体系中已占据重要地位。在我国，自企业等借贷人的角度观察。自银行等信贷机构的角度观察。自应收账款自身特点观察。自与相关制度衔接的角度观察。利用应收账款融资也同样具有得天独厚的优势：
1.资金充足率是企业发展的生命线，而向银行借贷又是企业最重要的融资渠道之一。我国《商业银行法》规定，商业银行贷款须坚持担保贷款为主、信用贷款为例外的原则，这就迫使企业积极寻找各类担保物以获得融资。目前在实践中，不动产抵押贷款和保证贷款占了银行贷款总额的70 %，是最受银行偏爱的两种担保方式。可并非所有的企业都拥有价值巨大的不动产，尤其是一些中小企业，其厂房和办公场地可能均系租赁，无法用作担保，另寻找保证人也绝非易事。要促进中小企业的发展，解决其融资难的问题，扩大担保物的范围尤其是允许应收账款质押不失为一种良策。据统计，多数中小型企业中60 %以上的资产都是应收账款，这些企业包括服务型（如提供软件、餐饮和咨询服务）企业和凭往来信用销售产品的供应商（如一些大企业周围的卫星企业，其为大企业赊销零配件等获得应收账款）等。如果能将其应收账款利用起来进行融资，能够克服企业经营中的一个重大障碍，将会对其发展大有裨益。
2.在我国，由于国有土地使用权抵押受有一定条件限制，集体土地使用权和宅基地使用权的抵押市场还未放开，这就使得银行如果仅仅依赖不动产抵押来担保贷款，可能遇到抵押资源供给不足的问题；而房地产潜在的价值泡沫又会放大银行风险，因此银行对房地产抵押贷款也会越来越谨慎。应收账款质押的适时出现，迎合了金融业的需要，能够成为银行等信贷机构的新的利润增长点。同时，应收账款质权的实现无需通过司法程序，异常简便，银行也乐于采用。这一特点使其成为易变现资产，由于其实现效率高，反而提高了借款人清偿债务的积极性，结果是减少了违约和降低了金融风险。[3]
3.作为无形财产之一种，应收账款无法在实物形态上被企业所利用。我国目前约有550 亿元的应收账款，因无法被利用而基本处于闲置状态。若能将其向银行质押而获得贷款，相当于未来资金的提前变现和回笼，再投入到企业的扩大再生产之中，颇有“点石成金”之功效，也充分践行了“物尽其用”的效益原则。
4.《物权法》第180 条规定的浮动抵押制度，其中包括存货抵押，而存货抵押只有与应收账款质押相结合，才能发挥最大功效。因为以存货作担保后，担保人仍然可以自由处分该物而转化为“应收账款”且自动加入担保财产的范围之中，两者异曲同工、相辅相成。[4]所以，存货抵押与应收账款质押具有内在的制度衔接和规则的一致性，二者应当一并规定，否则就会造成制度上的龃龉。所有权保留制度也得以借此规则发展为延长的所有权保留，融资链条得以扩展，买主的处分权与卖主的担保利益之间实现了很好的平衡。
总之，在不动产抵押作为“担保之王”的光环逐渐消退的今天，动产抵押与权利质押的重要性日渐突出，我们不能对550 亿元的应收账款闲置的现实视而不见。目前，杭州等地的商业银行、中信实业银行和广发银行等已经开展了以应收账款质押方式向企业发放贷款的业务尝试并取得了积极效果，但要使这些星火得以燎原，首先需要做的应是在我国物权法中明确其合法地位，以免与物权法定原则发生冲突。
二、应收账款质押的风险性与独立性分析
（一）应收账款质押的风险性——法律的“为”与“不为”
有观点认为，我国目前的社会信用较差，金融机制不健全，银行呆账坏账较多，法律规定应收账款质押，可能会制造更多的呆坏账，增加金融风险，因此不宜在《物权法》中规定。[5]这也是导致立法机关对是否规定此项制度一直犹豫不决的重要原因。对于应收账款质押担保功能的有限性，我们在上面已经作了分析。即如果第三债务人破产，质权人只能作为一般债权人去申报债权、参与破产财产的分配，而无任何优先受偿权。
除此之外，普通债权的出质也并不能当然切断和消灭第三债务人业已拥有的对出质人的抗辩权（如债权无效或可撤销的抗辩、诉讼时效已过的抗辩、同时履行抗辩、因标的物的质量瑕疵而主张减少价款的抗辩等），在通知第三债务人之前，也不能消灭其抵销权。这也使质权人（主要为银行）不能受偿的风险进一步扩大。但这些风险能否成为将此项制度纳入物权法的障碍呢？ 我们的答案是否定的。
在此，可将银行面临的风险做类型化的分析。第一类是商业风险，也可称作固有风险。主要包括第三债务人履行能力的欠缺和可能行使的各种抗辩权和抵销权等。这类风险的有无及大小、是否导致某种应收账款不适合入质，主要取决于信贷机构自己的判断；其规避和消解，也倚赖于信贷机构增强自身的风险管理能力以及对客户的信用评估和资金流动的监控能力，法律不必也不应过多干预。我国物权立法过程中银行界积极推动应收账款质押的法定化，已从一个侧面说明其已具备控制风险的信心和能力。第二类是法律风险，包括第三债务人恶意逃债的风险以及因为公示机制的缺失，银行对应收账款无法优先受偿的风险等。对此类风险，法律不应该退避三舍，而应通过合同法中的代位权、撤销权、违约救济等债权保障制度和物权法中应收账款质押的公示等制度加以规制和解决。
总之，法律应该避免在“为”与“不为”之间发生错位，更不可因噎废食。一项制度的建立主要在于其合理性和现实意义，而其中商业风险的控制可由商事主体自己判断，立法机关保护债权人的“好意”，反而会捆绑金融机构的手脚，使其无能力评估和判断应收款担保融资的风险，进而无法与国外金融机构在国际金融市场上竞争。[6]物权法草案六审稿之后，摒弃了保守之态度，将应收账款质押明确规定下来，我们认为属于谨慎推敲之后的正确选择。
（二）应收账款质押的独立性——与转让、保理的差异
一般认为，利用应收账款融资的渠道有很多，包括应收账款的直接转让、叙作保理以及担保贷款等。但对于应收账款质押究竟有无与转让、保理不同的的特性和独立存在的价值，学界尚有不同意见。有一种观点认为，我国物权法草案中规定的应收账款质押实为一种债权转让，若轻率地将“应收账款”纳入“权利质权”，必将导致金融秩序和法律秩序的混乱，对于银行界开展“保理”和“应收账款融资”业务有百害而无一利。[7]我们认为此种观点有失偏颇，因为应收账款的质押与转让确实存在着明显差异：
1.性质不同。应收账款一经转让，原债权人便彻底退出债的关系，受让人以新债权人的身份收取账款，其性质上为一种债权的“买卖”，具有融资之功效却无担保之机能；而以应收账款出质，原债权人的身份并未发生变化，只是在其到期不能履行债务时才面临失权危险，性质上为一种贷款担保。
2.运行机理不同。应收账款转让后，受让人能否向第三债务人收回账款及收回多少，概与原债权人无关；而应收账款质押虽然在某种程度上类似于一种附停止条件的债权转让，但其与转让仍有质的差异：质权人行使质权后，若所收账款大于被担保的债权额，须将余额退还给出质人，相反，如有不足，则质权人有权继续向出质人请求偿还不足部分。[8]
3.风险不同。应收账款转让后，应由受让人独自承担应收账款收取不能的风险，亦即受让人对应收账款承担坏账担保的责任；而应收账款的质权人毕竟还保有对应收账款债权人（出质人）的请求权，风险分散于出质人和第三债务人两方，相对较小。从这个角度看，前者能为当事人提供直接的现金流，加速资金周转，但其却不具备后者的弹性和灵活性的优点。[9]
4.收益不同。根据风险与收益相一致的原则，应收账款的受让人可能获得的利益通常要高于质权人。前者往往以较低的“贴现率”受让应收账款，若账款最终能够全部回收，其赚取的差价较大；而应收账款质押中质权人贷款之后可能获得的只是利息收入，而不能得到大于债权本息的偿付。可见，应收账款转让与应收账款质押在理论架构上可说是泾渭分明。惟在实践操作中，两者的界限却有模糊之趋势。特别是我国的银行为了降低风险，往往只开展有追索权的应收款转让业务，即出让人须对第三债务人的清偿能力作出保证，一旦第三债务人清偿不能，银行仍有权向出让人追索。此种方式名为转让，其实质仍为应收账款担保贷款，只不过由第三债务人承担第一还款义务而已。[10]但此种变异方式的出现，并不足以动摇转让和质押区分的基础。此外，《 国际保理通则》第12 条第1 款《、联合国国际贸易应收款转让公约》第2 条a 款，都提到以应收账款提供担保的，可视为账款的转让。因此两个公约实际上也是区分转让和质押的，只不过由于质押具有附条件转让的特点，准用转让的规定而已。
至于应收账款质押与保理的区别，则更为明了：后者是一项以应收账款的转让为核心，并兼具管理、收款、坏账担保等多种功能的综合性制度，可谓债权融资与债权管理的合流，普通的债权质押自不能与之相提并论[11].我们认为，法律应该给当事人提供多种融资渠道，以使其根据风险和收益情况作出妥当的选择，而不应该束缚其手脚。物权法中规定应收账款质押，不但不会“导致金融秩序和法律秩序的混乱”，相反还会扩大应收账款融资的范围，满足信贷机构及其客户各种不同的需求。
三、应收账款质押的设立与公示
（一）应收账款质押公示的必要性
在物权法草案的六审稿中，仅于第224 条中明确了应收账款可以作为权利质权的标的。但除了这一条款，该草案中再无对应收账款质权只言片语的规定，包括其应该如何设立、如何公示以及如何行使等问题均没有涉及。而统观六审稿中“权利质权”一节的规定，会发现除应收账款质权之外的各类权利质权，法律都为其配置了完整的公示规则，而唯独“冷落”了应收账款质权的公示问题，导致其成了一项“瘸腿制度”。立法机关显然也意识到了这一问题，在七审稿中着重对此进行了弥补，最终通过的《物权法》第227 条第1 款规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时发生效力。”[12]这就使得应收账款质押制度更加完善。这一内容的变化带给我们的思考是：属于债权之一种的应收账款，在本质上是一种请求权和相对权，对它的变动（包括转让和设质）进行公示是否必要及可行呢？
我们认为，以下三点原因决定了应收账款质权必须进行公示：
第一，应收账款质权属担保物权之一种，而担保物权最主要的效力在于赋予担保物权人就担保物优先受偿的权利。此项权利对应于担保人的其他债权人的容忍义务，使其丧失了就此担保物与担保物权人平等受偿的权利。为他人设定一项义务一般不为法律所允许，只有在他人明知或可得知的情况下，为他人设定一项义务如担保权的设定，才具有合理性。[13]若应收账款质权不经公示便可生效，人们难以通过明确的公示获知一个企业真正的财力状况，必然会增加征信成本，进而影响交易的顺畅进行。在德国，存货抵押和债权的让与担保均无适当的公示方法，其结果被认为与《德国民法典》制定者所念念不忘的公示原则完全背道而驰。[14]
第二，约定以应收账款出质后，若背信的出质人将应收账款转让、叙作保理或再次出质，或者存货的抵押权人、所有权保留买卖中的卖主将其担保权的效力延伸到另为质押标的的应收账款，权利冲突就不可避免。
而此种冲突的合理解决，只有倚仗于公示所确立的“先来后到”规则。值得引以为鉴的是，在德国因为缺少相应的公示机制，面对此类问题时，不得不在“约定在先，权利在先”的基础上，借助“公序良俗”等一般条款建立起复杂的优先权规则。[15]而这种解决方式，既不利于交易安全的保护，在实践中也难以操作。
第三，如果从更广的角度来考察，会发现确立债权变动的公示原则已经势在必行。虽然债权在形式上表现为一种约束力，但其内核却是一种期待利益。在古罗马时期，将债权看作一种“法锁”，不允许债的流转，可谓将其约束力发挥到极致。但随着经济的发展，人们不再满足于现货交易，而有必要利用具有财产价值的未来利益，债权转让与债权质押应运而生。现今社会，债权的流通性越来越强，并在高度循环中增益其经济价值。债权的流通意味着其效力不再局限于债权人和债务人之间，更多的第三人将参与到债权交易中来。债权的这种发展变化趋势，客观上亦要求以公开的、外在的和易于查知的适当形式展示债权的存在和变动，明确界定债权的归属和债上负担，以达致保护债权安全和维护其交易秩序的目的。
（二）应收账款质押的公示模式选择
“一般而言，债权让与不以书面为必要，而设质应以书面为之，概债权设质较债权让与关系复杂，非以要式行为为之，势难使法律关系臻于明确。”[16]应收账款属于债权之一种，其出质自亦应以书面形式订立质押合同。但质押合同的签订并不意味着能够对抗第三人的质权就此成立，还另须借助公示之手段以保护交易安全。以形式决定于功能论，最适宜的公示方法应该是最能实现公示价值的方法。其应能够使利害关系人方便地知悉应收账款上既存或潜在的权利，进而帮助债权人预估和规避风险；在权利发生冲突时，提供明确的优先权规则。对于普通债权质押的公示方法问题，现代民法选择了与传统民法不同的方案。传统方式是以通知第三债务人为主导，辅之以债权证书的交付；而现代方式则是围绕登记制度构建债权变动的公示机制。自上世纪90 年代以来，《 荷兰民法典》《、魁北克民法典》《、日本债权让渡特别法》等均借鉴《美国统一商法典》的模式建立了完善的债权登记制度，有关国际公约和示范法（如《美洲国家组织动产担保交易示范法》、《欧洲复兴开发银行动产担保交易示范法》等）也紧跟此潮流。《联合国国际贸易应收款转让公约》虽然在附件中明列三种公示方法和优先权规则供作选择，但从位置排列来看仍透露出对登记的偏好和鼓励。我国《物权法》对应收账款质押的公示方法也选择了登记，而这种选择是否妥当，正是我国应收账款质押制度构建中的一个至关重要的问题。
下面我们通过对债权质押的各种公示模式的优劣得失之考量，来探寻应收账款质权的最佳公示方法。
1.“书面合同+ 债权证书交付”的模式。此种模式为多数传统大陆法系国家或地区的民法所采纳，[17]国内著述中也多持此见解。[18][19]其理由为：质权为一般债权质的上位概念，而其公示方法就是移转标的物的占有；债权虽为无形财产，但仍可（或只能）通过移转债权证书的占有达到控制和公示之机能。因此，债权质押应以交付能证明并代表债权的书面证明为其公示方式和成立要件。我们认为，此种公示模式与其说是功能的需要，不如说是纯粹概念的推演，其偏差之处在于漠视了债权证书与票据等有价证券的区别。有价证券将债权本身包含其中，它既是债权的外表和化身，又与债权融为一体，不可分离，因此证券的交付即为理想的公示方法。而债权证书仅为单纯的证明文件，作用止于从外部证明债权的存在。这决定了其交付无从剥夺出质人就该债权之处分权，证书之移转占有，亦非如动产质权之动产移转占有，难以发挥留置效力。[20]再者，有的债权没有债权证书表彰，若强行要求做成证书后才允许出质，[21]则会大大降低融资效率，也很不现实；有的债权拥有多个不同的证明文件，其复杂多样性也使法律也无法明定究竟交付哪类证书才具公示效力。
值得提及的是，我国台湾地区2006 年5 月最新的《民法物权编部分条文修正草案总说明（担保物权部分）》中，将原“民法典”第904 条“以债权为标的物之质权，其设定应以书面为之。如债权有证书者，并应交付其证书于债权人”之规定后句所及问题单列为一款，并修改为：“前项债权有证书者，出质人有交付之义务”，意在废弃将债权证书的交付作为债权质的成立或生效要件之做法。其修正理由谓：有无证书，债权人难以明悉；债务人如果隐瞒，却让债权人承担质权不能成立之后果，颇有不当。日本法上亦有同样之修正动向。[22]
我们认为，这一修正意见值得借鉴。如果债权有证书的，出质人应将该证书交付质权人，但交付证书并非质权的成立或生效要件，而应认为仅是出质人的一项义务。之所以要求交付证书，主要是考虑到质权实现的方便，同时也可初步预防出质人的背信行为。
2.“书面合同+ 通知第三债务人”或“书面合同+ 通知第三债务人+ 债权证书交付”的模式。此种模式最典型的立法当属《德国民法典》第1280 条和《日本民法典》第364 条的规定。[23]其基本理由为：对第三债务人所为的设质通知，既可使其知悉新的履行对象，又可使一般第三人通过向第三债务人简单查询即可知道债权设质的事实。结果是按照通知时间的先后来确定权利实现的顺序。我们认为，这种方式究竟可以在多大程度上起到公示的作用，是值得怀疑的。法律并未明确规定债务人有及时告知的义务，在信用体系还未臻完善的我国，债务人的道德风险更是难以防范。比如后位债权受让人（或后位质权人）与债务人恶意串通，倒签通知日期，制造虚假证据，从而损害前位质权人的利益，而质权人也根本无法证明此种欺诈行为的存在。此外，在集合应收账款质押的情况下，要求出质人或质权人就作为入质财产的每一项应收款一一通知第三债务人是不现实的，也不符合商业惯例。更为重要的是，通知第三债务人并不能使不特定的利害关系人从外部清楚地知悉质权的存在，出质人“虚假财富”的表象依然存在，因此其难谓妥当的公示方法。
其实，在债权转让与债权质押中，设计通知机制的目的主要在于保护第三债务人的利益，使其免受双重清偿之苦。但将其作为对抗所有第三人的要件，实在是勉为其难。这种模式在债权流转还不频繁的时期和熟人社会中，尚能发挥有限的公示作用。当今社会若是要求第三人在进行每一笔债权交易前，都去询问有关当事人以获知债权是否已被转让或存有负担的信息，无疑是高成本和低效率的，不符合公示所应具有的便捷、明确、权威、统一和安全的特点。所以，我们认为此种模式亦不足取。但须说明的是，通知在应收账款质押中仍发挥着不可替代的作用，它是决定第三债务人应向哪方清偿的分界点。而仅将通知作为对第三债务人的生效要件，符合此项通知机制的设置目的，也可与我国《合同法》第80 条关于债权转让“未经通知，对债务人不生效力”的规定保持了一致。此项通知可由出质人发出，也可由质权人发出；至于通知的时间，不必强制限定于债权质设定之时，应允许在债务人不履行义务而债权人欲对第三债务人行使直接收款权以实现质权时发出。
3.“书面合同+ 登记”的模式。既然上述两种模式都难以满足债权变动公示原则的要求，那么《物权法》确立的登记机制可否承担起公示应收账款质押的重任呢？ 从理论上讲，登记无疑是最为理想的公示方法。其能以权威的姿态，向所有外部第三人清晰的显示应收账款之上存在质权的事实，充分彰显物权的对世特性；权利发生冲突时，以登记时间的先后确定权利实现的优先次序，可谓简单明了。不过，登记的公示机能发挥，在实践中也会受到很多因素的制肘，比如会增加融资成本，暴露当事人的经济状况和交易伙伴等。但任何制度均非完美，安全价值与效率价值在此正如鱼与熊掌，不可兼得。由于一个国家担保制度的完善直接关系到其金融体系的稳定，因此担保法对安全的关注自应较效率更胜一筹。但是，效率价值又不可被忽视。因为没有效率的登记制度，比如繁琐的程序、高额的登记费用及查询成本，都会使得当事人视登记或查询登记为畏途，反过来影响登记公示机能的发挥和安全价值的实现。所以，登记制度的设计尤其是登记机关的选择，应以“安全优先，兼顾效率”为原则，即在保护交易安全的前提下，尽量降低成本并简化当事人登记和查询的程序。
四、应收账款质押登记机构的选择与登记方法的革新
在我国物权法制定之前的《公证机构办理抵押登记办法》中，将应收账款质押的登记机构规定为债务人所在地的公证机构； [24]在我国物权法草案的讨论中，也有人主张选择工商行政管理部门作为其登记机构。
《物权法》中最终确定信贷征信机构为应收账款质押的登记机构。[25]《物权法》中的这种选择是否妥当，值得
具体分析。
（一）公证机构作为登记机构的可行性分析
若将公证机构作为应收账款质押的登记机关，首先可以质疑的是其权威性和适宜性，即登记作为一种公示方法，可否由主要履行证明职责的的公证机构进行？ 更为致命的是，大城市的公证机构在同一行政区划内设有多个相互独立的公证处，权利人可以在担保人所在城市的任何一家公证处办理登记，且担保人处所时有变动的情况，而各公证处之间并未共享数据库。那么第三人若要获知某一应收账款之上有无质权设立之情事，必须跑遍这些公证机构，奔波之苦足以抵消其查询的积极性，陷登记之公示效力于不彰。
（二）工商行政管理部门作为登记机构的可行性分析
将工商行政管理部门作为登记机关是比公证机构更好一些的选择，因为应收账质押中的出质人多为从事经营活动的企业法人、个体工商户等（农户或其他自然人甚少），而他们均在工商行政管理部门办理有设立登记，因此再将出质登记也放在工商行政管理部门，有便于管理的一面。但其面临的问题是，现阶段各地工商局之间的信息并不连通，必然会提高当事人登记和查询的成本；如果债务人住所地变更，是否需要重新办理登记的问题也颇让人困惑。虽然有学者提出可以促使全国的工商行政管理部门实现微机联网，以使任何登记地的查询者都可以方便查知有关信息，[26]但另行铺设一套全国性的网络意味着高额的费用支出和过多的时间耗费，也不能使现有的网络资源（如银行信贷登记咨询系统）得以充分利用。此外，工商行政管理部门在办理企业动产抵押登记的过程中，往往进行严格的实质审查，要求当事人提交大量的申请文件和缴纳高额的评估费用，严格限制查询条件等，银行等信贷机构对此已颇多微词。这也使得动产抵押登记在实践中基本处于“备而不用”的状态。[27]若再赋予其应收账款质押的登记权限，它能否便捷、高效、低成本地履行好相关的职责，颇值担忧。
（三）信贷征信机构作为登记机构的妥当性与登记方式革新的可能性分析
我们认为，以上述两个机构作为应收账款质押的登记机构，虽非绝对不可，但非为最佳选择，以安全和效率兼顾的标准来作选择，我们更赞同《物权法》的规定，即将设在人民银行总行及其分行的信贷征信机构作为应收账款质押的登记机构。因为它已经拥有了覆盖全国的银行信贷登记咨询系统，其以电子互联网络为平台，将给当事人的登记和查询带来极大便利，也正符合登记电子化和网络化的发展趋势。根据《银行信贷登记咨询管理办法》的规定，银行信贷登记咨询系统是以城市为单位，以贷款卡为借款人向金融机构办理信贷业务的媒介，使用现代化通讯和计算机网络技术，联结各级金融机构，全国联网的信贷信息管理系统。其核心价值在于实现信用信息资源共享，使银行通过咨询系统有效地监督企业经营状况，掌握企业重要的信用记录。以银行的信贷征信机构作为应收账款质押的登记机构，其优势在于：一方面，国内任何金融机构都可以直接利用自己的终端计算机以电子方式进行登记，数据传输到人民银行城市中心支行后，由其进行初步的形式审查，将符合要求的登记信息逐层汇总到中国人民银行总行的数据库中，以实现全国数据信息的共享。此种登记的效益、风险及信息的真实性等主要由债权人（如银行等）审查和掌控，程序异常简便。另一方面，由于登记信息由全国的金融网点互联、互用、互享，任一金融机构足不出户，就可以利用自己的计算机网络检索应收账款之上的权利信息，查询成本也被压缩至最低。
其实，这种设计已得北美动产担保电子登记制度之精髓。而且我国央行的银行信贷登记咨询系统目前已经实现了全国联网，现增添一项登记功能，改造成本不会太高，也不会对我国现有的登记管理体制和登记机关的人员编制等产生大的冲击。只不过在现阶段，该系统只供金融机构（包括银行、信用合作社、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司等）内部传输和检索相关数据，尚不足以对任意三人产生公示的效力。《物权法》第18 条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”据此规定，在物权法实施后，信贷证信机构应当适当放开该系统，允许非金融机构的第三人缴纳少量费用后，在当地人民银行支行登记和查询应收账款质押的相关信息。
当然，登记机关的选择问题，并非纯粹取决于理论研究，更为关键的应该是取决于行政权力之间的调整或者称为再分配能否顺利实现。银行界人士积极推进并促成《物权法》选择信贷征信机构作为应收账款质押的登记机构，难免有“部门利益”的考虑，但这一“举贤不避亲”的方案确实有其合理性与现实可行性；至关重要的是，立法方案中的这种选择还有另一方面的特殊意义：它可能成为我国整个物权登记制度迈向统一的电子登记制的第一步。[28]如果这一步能走得比较稳妥，在相关条件成熟之后，可以再考虑全部动产（含权利）担保信息资源的整合，即将目前在其他部门登记的企业动产抵押、个人动产抵押以及存货抵押、保留所有权买卖等信息全部纳入到该系统中来，以利于解决当前互不统属的各个物权登记机关登记系统重复建设的问题，降低整个登记系统的运作和管理成本，减轻当事人的登记和查询负担。如此，则大量发生的各种动产担保交易将会在更加安全、高效的法律环境中运行，一个完整的融资链条也得以形成。应收账款转让融资及以其为基础的保理和应收账款证券化等制度，在融合该电子登记机制后，也必将焕发出勃勃生机。这对于促进企业和金融机构的发展乃至社会经济的全面繁荣，将是裨益无穷的，对于逐步实现从分别登记制到统一登记制，从部分纸质登记、部分电子登记到全面电子登记制的过渡，也具有重要而积极的意义。
注释：
[1]中国人民银行研究局等。中国动产担保物权与信贷市场发展[M].北京：中信出版社，2006 ：428.[2]中国注册会计师协会。2005 注册会计师全国统一考试辅导教材：会计[M].北京：中国财政经济出版社，2005 ：29.[3]中国人民银行研究局等。中国动产担保物权与信贷市场发展[M].北京：中信出版社，2006 ：223.[4] 根据《物权法》第189 条第2 款的规定，存货抵押即使已登记也“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”其若想保持自己的担保权益，只有依抵押权的物上代位性，将抵押的效力自动延伸到抵押人出卖人存货所得的现款或“应收账款”之上。
[5]全国人大常委会法制工作委员会民法室。物权法（草案）参考[M].北京：中国民主法制出版社，2005 ：429.[6]黄斌。国际保理：金融创新及法律实务[M].北京：法律出版社，2006 ：102.[7]梁慧星。是“债权转让”，还是“权利质押”[ EOB].http ：/ / www.xiexiebang.com/ weizhang/ default.asp ？ id = 30434.[8] 《美国统一商法典》的某些规定也是区分应收账款担保和应收账款出售的。如根据其第9607（c）规定，如果是以应收账款为担保的交易，担保权人向第三债务人收款的行为应该具有“商业上的合理性”，如果是出售则不受这种限制。
[9] William H.Lawrence，Understanding Secured Transactions（second edition），New York，Matthew Bender Company，2002 ：113.[10] 这种情况下，应收账款的坏账风险仍然是由转让账款的企业承担。在会计处理上，企业应该按形式重于实质的原则，以应收账款质押取得借款的核算原则进行会计处理。参见中国注册会计师协会编：《2005 注册会计师全国统一考试辅导教材：会计》，中国财政经济出版社2005 年版，第38 页。
[11] 国际上保理商普遍开展的是无追索权的保理业务。但为了降低风险，在实践中又发展出一种有追索权的保理的模式，其与有追索权的应收账款转让相似，性质上更接近于应收账款担保贷款。
[12] 此外，该条第2 款还规定：“应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债权或者提存。”该款补充，亦属必要和允当。
[13]董学立。物权公示，公示什么[J ].比较法研究，2005（5）：18.[14] 一个商人可能拥有大批的存货，或者具有很高的营业额，但这并不能说明他的财产状况，因为他的所有货物或债权可能已经为第三人设定了担保。参见罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国政法大学出版社1996 年版，第262 页。
[15] [德]曼弗雷德？沃尔夫。物权法[M].吴越，李大雪译。北京：法律出版社，2004 ：316-317.[16]郑玉波。民法物权[M].台北：三民书局，1986 ：326.[17]参见《德国民法典》第1274 条、《瑞士民法典》第900 条、《日本民法典》第363 条和我国台湾地区“民法”第904 条之规定。
[18]梁慧星。中国物权法研究（下）[M].北京：法律出版社，1998 ：979.[19]王利明。物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2003 ：687.[20]谢在全。民法物权论（下）[M].北京：中国政法大学出版社，1998 ：810.[21]陈本寒、董念。一般债权质押问题之探讨[J ].法学评论，2006，（4）：104.[22] [日]汤浅道男。日本担保法制度改革的动向[J ].李又又译。中日民商法研究（第二卷）[C].北京：法律出版社，2004 ：222.[23] 《德国民法典》第1280 条：仅在债权人将设定质权一事通知债务人时，债权的设质才有效力。《日本民法典》第364 条：以指名债权为质权标的时，非将质权的设定通知第三债务人或经第三债务人承诺的，不得以之对抗第三债务人及其他第三人。
[24]《公证机构办理抵押登记办法》第18 条：以承包经营权等合同权益、应收账款或未来可得权益进行物权担保的，公证机构办理登记可比照本办法执行。
[25] 我国现阶段的信贷征信机构主要是设在金融主管部门即中国人民银行内部的征信管理局及其分行的下属部门。
[26]高圣平。我国动产担保物权立法研究[J ].南都学坛，2006，（6）：88.[27] 比如在上海，工商行政管理机关办理的抵押登记每年大概只有1000 件，北京606 件，广东423 件，沈阳200 件，深圳49 件，成都仅为18 件。参见中国人民银行研究局等：《中国动产担保物权与信贷市场发展》，中信出版社2006 年版，第263 页。
[28] 我们认为，本着稳妥而又积极的态度，我国物权登记制度的发展，应该循着这样两个轨迹推进：其一，从分别登记制—→部分统一登记（如房地产登记机构的合一）、部分分别登记制并存—→全面统一登记制的建立；其二，从纸质书面登记制—→书面登记、电子登记并行（电子登记主要供检索方便而利用）
第四篇：物权法立法中的农村土地财产权问题(上)
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物权法立法中的农村土地财产权问题(上)渠涛 中国社会科学院法学研究所 研究员
目 次
一、引言--问题的提起
(一)近代革命史上中国农村的土地财产权
(二)问题的所在 农村土地财产权的法律性质问题
农村土地承包权的法律性质问题
现实社会中存在的问题及其根源所在(三)需要解决的问题
二、现行农村土地财产权制度下存在的具体问题
(一)现实中围绕“农地承包制”发生的纠纷类型
1、农地承包经营权受到损害案例
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快速专业解决您的法律问题 财产所有权人利益受到损害案例
给心怀叵测的人有机可乘的案例
(二)集体所有制形式及经营形式的多样化
股份合作制 南街村模式--共产主义小社区 华西村模式--资本主义·社会主义·共产主义的联合体
(三)“农地承包制”的局限性
三、现行制度的法律构成和立法
(一)现行集体所有权形成过程中的法律构成(二)现有的立法论 关于土地承包经营权的性质与立法论
农村土地财产权的立法论
财产权与经营权的模式选择
(三)《农村土地承包法》与物权法草案
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快速专业解决您的法律问题 对《农村土地承包法》的评价
现有的物权法草案
四、中国农村土地财产权在民法典立法中如何定位
(一)需要考虑的问题
与政治相关的问题
基于经济学考虑的问题
基于社会学考虑的问题
(二)如何体现农村土地所有权人的自主权
(三)如何保护所有权人的财产权
五、结语
(一)农村土地财产权必须从特殊化走向社会化
(二)理论的选择与立法和制度建设的成本问题
(三)模式的选择与传统习惯
一、引言--问题的提起
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(一)近代革命史上中国农村的土地财产权
清末以后的中国革命都与农村土地问题密切相关。孙中山提出的“平均地权”和毛泽东提出的“打倒土豪分田地”都体现出了中国革命的关键在于解决农村土地问题。
从具体内容形式上看，孙中山的“平均地权”(后来具体化为“耕者有其田”)主要是受到美国社会学家亨利·乔治的土地单一税论的启发，通过将土地税率与地价的涨落联动来避免土地的集中和地价的暴涨暴跌，由此缩小社会上的贫富差距，实现“民生”的安定(即“民生主义”);[1]相比之下，毛泽东的“打倒土豪分田地”比较简单,主要是通过革命的暴力无偿没收地主的土地，然后无偿地平均分配给每一个农民(包括原来的地主)，最终实现“人人有衣穿、人人有饭吃”，消灭剥削的社会制度。从具体手段上看，前者采取的方法是以国家有偿收购和有偿分配;而后者则是无偿没收和无偿分配。但是，尽管两者在内容形式和手段上存在诸多差异，其目的都在于通过平均地权解决中国农村的土地财产权问题。姑且不论两者的内容和手段孰优孰劣、先进和落后，以及在当时中国社会的可行性如何，仅从结果看，农村土地财产权的形式，孙中山的“平均地权”在中国台湾已经通过比较明确的法律形式得到了实现，而毛泽东的“打倒土豪分田地”在中国大陆至今仍然需要在法律的具体制度上予以进一步明确的界定。
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(二)问题的所在
1、农村土地财产权的法律性质问题
新中国成立前后，政府通过土地改革，将原属于地主和富农所有的土地无偿地分配给了农民。其后，作为临时宪法的《共同纲领》(第27条)、1950年的土地改革法(30条)、1954年宪法(第8条)等 [2]都明确地规定了农村土地(主要是耕地)归农民私人所有。但是，其后通过一连串带有政治运动色彩的合作化运动将这种私人所有转变成了集体所有。然而，这种以人民公社化运动为典型代表的农村土地集体所有作为财产权在法律上究竟如何定位却相当模糊，可以说至今在实定法制度上仍然没有一个明确的答案。尤其是从改革开放初期开始实行，今天已经所谓制度化了的“农村土地家庭联产承包责任制”(以下称：“农地承包制”)作为一种财产权在法律上究竟如何定位也存在同样的问题。
2、农村土地承包权的法律性质问题
在中国农村实行的“农地承包制”为整个世界注目，因为它对于中国的农业生产乃至整个国民经济的恢复以及其后的持续增长都起到了非常重要的作用。但是，值得注意的是，第一，这一制度得以实行，在程序上与人民公社时代形成的集体所有制完全不同，它不是像人民公社时代那样通过带有某种强制性的政治运动自上而下得以推广，而
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是源于农民的所谓创造。从人民公社时代国家对农村土地财产权乃至经营权都有诸多限制、干预乃至束缚的历史看，它在最初出现时当然属于违宪行为，但后来得到了中央政府的认可(俗称“松绑”)，在此之后的一段时间里得到可谓自由发展的空间。第二，“农地承包制” 已实行二十余年，它作为农村的土地使用制度已经深深地植根于中国农村。在“农地承包制”发展的全过程中，看到最多的是党中央和国务院通过下达红头文件对其予以追认、引导乃至一般性规制的轨迹，而见不到调整这种关系的系统性法律规范。[3] 第三，尽管关于“农地承包制”在现行《民法通则》、《农业法》、《土地管理法》中有一些零散的规定，最高人民法院也对处理农地承包经营中出现的纠纷出台了一些处理方法，但是，这些规定的既缺乏制度建构的系统性，同时也缺乏系统的理论支持;第四，为了解决“农地承包制”中的各类问题2002年出台了《农村土地承包法》，但这部法律虽然有其实用性的价值，但并没有解决农地承包权的根本性质问题。第五，“农地承包制”的实行完成了农村土地由集体经营到分散经营的转变，但同时给集体所有的存在带来了危机，首先是集体财产权主体存在的危机。
3、现实社会中存在的问题及其根源所在
正是因为农村土地集体所有作为财产权的法律性质，以及“农地承包制”中经营权的法律性质一直没有得到明确，而学界又在解释这种权利的性质上存在诸多分歧，必然会影响到这种权利得到保护的统
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一标准成立。其实，现实中发生的农地承包人权利意识不强、集体所有权人乃至承包经营权人的权益经常受到损害、以及给心怀叵侧的人有机可乘等等问题，其根源都在于此。
从另一方面看，因为“农地承包制”的实行与人民公社制度的推行之间在程序上有根本区别，因此，在今天中国的农村社会中，“农地承包制”以外的土地经营形式乃至集体所有制的具体实行形式已经呈现出了多样化的趋势，“农地承包制”的覆盖率比起当年人民公社的覆盖率相距甚远。因此有理由认为，“农地承包制”的局限性已经充分地显现出来，而且可以断言这种制度绝不可能是农村土地集体所有制下唯一可行的有效经营形式。
(三)需要解决的问题
从新中国成立以来的农村土地制度的历史沿革上看，基本上可以总结出形态与内容不尽相同的四个阶段：即①以私有为基础的自由经营阶段;②以集体所有为前提的集约型经营或称服从国家计划型的经营阶段;③ 在集体所有的前提下，以所谓“松绑”为开端的经营自主乃至自由发展阶段;④从现在开始即将到来的对集体所有权权能、性质明晰化和对经营自主权规范化阶段。
尤其是从现在开始的第四个阶段，对今后的农村社会稳定和农业生产具有极为重要的意义。因此如何设计制度的结构不仅是法学界需
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要解决的问题，同时也是政治学、社会学、经济学的重大课题。因此，在农村土地问题上，即便是以法律制度建构为主要目的的研究，也应该将自己的视角扩大到上述各个学科领域。有鉴于此，本文试图通过上述各个角度主要探讨农村土地财产权在民法典立法中的定位问题，同时从这一视角出发，一是要对现阶段行之有效的“农地承包制”在法律上予以明确的定位，二是要在明确农村土地集体所有的法律性质及其具体的法律构成的基础上，在“农地承包制”以外探求经营制度的基本建构。
二、现行农村土地财产权制度下存在的具体问题
(一)现实中围绕“农地承包制”发生的纠纷类型
由于以土地为中心的财产权的集体所有以及作为经营权的农地承包权在法律上没有得到明确的定位，以及有些尽管具有法律性的依据，但因为各地政府以及经济组织中的干部所谓“执行政策”以及基层司法人员的执法水平过低，又因所有权人和农地承包人权利意识不强而引发的各种纠纷在现实农村社会中随处可见。这些问题在媒体上得到了广泛的关注，现从媒体介绍的案件中选择三件，作为实际生活中发生的典型案件介绍如下：
1、农地承包经营权受到损害案例 [4]
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河北省隆化县唐三营镇北大坝村农民王庆国其父王某曾于7年前承包本村所有的荒山，以种植果树为条件同村委会签订了为期50年的承包合同。承包人王某于1年前死亡，村委会通知承包人王某之子王庆国，村委会决定因承包人王某死亡中止该承包合同，作为中止合同的补偿，另划一块耕地给王庆国耕种。王庆国通过主张自己对承包经营权的继承权，以村委会违反合同为由向法院提起诉讼，要求归还原属于被继承人王某承包的荒山(当时以成为即将可获收益的果树园林)。
在这个案件中有两个关键的问题需要探讨。第一是王庆国的继承权是否成立，第二是如果此案属于承包地调整，其调整程序是否符合有关规定(作为政策性规定的“文件”和作为法律的“司法解释”)。
首先，在《民法通则》第28条中明确规定：“个体工商户，农村承包经营户的合法权益，受法律保护”;另外，在关于“农地承包制”30年不变的中央文件中，农地承包经营权的继承权早就得到了承认;因此可以认定王庆国的继承权依法成立。
其次，在最高法院1986年最高人民法院发布的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中就有明确规定：“处理农村承包合同纠纷，应当发挥有关农村基层组织以及承包合同管理部门的作用，绝大多数纠纷可以由它们调处。当事人不服处理向人民法院起诉
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快速专业解决您的法律问题 的，人民法院应当依法受理;当事人直接向人民法院起诉的，人民法院也应当依法受理(第1款)。”而且还规定：“有些农村承包合同的履行因受自然条件的制约，季节性很强。因此，人民法院对此类合同纠纷要及时立案，尽快审理，必要时可裁定先行恢复生产，然后解决纠纷(同条第2款)。”其后，最高人民法院1999年发布的《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》中的1条也有同样的规定，另外在该规定的第15条还规定：“承包方转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物时，违反《中华人民共和国土地管理法》关于,农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡(镇)人民政府批准,的规定的，人民法院应当认定其转让、转包、互换行为无效。”
但是，就是这样一个事实清楚，本来可以依据村委会行为具有违法性而认定无效的案件，却让人们看到了许多可谓哭笑不得的无奈。首先，作为对做出决定的村委会具有行政管辖权的镇政府，既没有尽到处理、调解纠纷的义务又不能出示村委会决议的备案文件;其次，当王庆国到基层法院起诉时，负责受理起诉案件的法官让他到镇政府开个介绍信拿来。
2、财产所有权人利益受到损害案例 [5]
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此类案件又可以分为两类不尽相同的案件。一种是农民对集体所有土地的共有权受到侵害，一种是作为承包经营土地的财产所有权受到侵害。前者最为典型的是，因村委会、乡乃至县政府的失误甚至渎职行为造成农民失去耕地又得不到或者得到极其微薄的补偿;而后者最为典型的是，因婚姻或离婚原因一方配偶的承包土地财产所有权被无偿剥夺。
本案是典型的“筑巢引凤而麻雀也没飞来一只”的案例。这种因政府行为侵害农村土地集体所有权的案件屡见不鲜，而令人深思的是，农民当自己的所有权受到侵害时能够想到的维权手段并不是通过法律的诉讼程序，而是媒体和上级政府。
[案例1]
1993年河北省蓉城县政府在全国开发房地产热的大背景下，以租赁形式，实际无偿占用上坡和关西两村耕地130亩计划建设公园一座。但是，用去100多万元建好了“公园”的围墙和门房后，由于后续资金不能到位造成长期闲置至今。当地农民自发的将这里发生的情况拍成录像寄到北京各大新闻媒体和有关政府部门，但并没有通过司法程序起诉村委会和当地政府。
[案例2]
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北京市平谷县北乐河村村民王海英1997年与同村男青年结婚，一年后有了孩子，1998年经法院判决离婚。判决中，孩子归王海英抚养，但原属于母女的一亩承包地却没有判给她。王海英曾先后到前夫家和村委会索要本属于自己的承包地，但都被以承包合同的签订人为王海英前夫家的户主为由遭到拒绝。王海英无奈于1998年9月向平谷县法院提起诉讼。该院经审理于同月24日做出判决，依据《民法通则》第80条第2款 [6]承认王海英母女对原家庭承包合同中属于自己承包部分的耕地享有权利并承担义务。前夫家不服判决向北京市第二中级人民法院提起上诉。二审法院的判决驳回了被告的上诉，其理由如下：“被告是以家庭代表的身份与村委会签订的土地承包合同，这个家庭在合同签订时二被告还是这个家庭中的一员，所以二被告享有该承包合同中应有的份额”。
对于这个案例有几点值得思考。第一，如果同样的案件，而案发地不是北京郊区，终审法院也不是北京的中级人民法院，再结合本案中当地村委会的态度以及各地农民通过法院解决纠纷的法律意识程度等因素综合考察，其结果有很大的可能会同本案判决大相径庭。第二，尽管是在北京这样在中国应该属于水平很高的法院判决中，其理由也只援用了合同，而不是作为物权的财产权。第三，本案中是同村男女之间的婚姻，而且离婚后双方都没有离开同一村。试想，如果不
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是同村男女之间的婚姻，抑或离婚后双方天各一方的话，这种财产又应该如何分割。
3、给心怀叵测的人有机可乘的案例 [7]
在山东省枣庄市北庄镇毛宅村原有一片靠山的果园，占地面积约18亩，当时种有苹果树约700棵，是70年代由全体村民集体种植的。1987年以招投标的方式承包给了本村村民葛玉明，签订了承包期为20年的果园承包合同。葛玉明在承包的最初阶段对果园的管理还比较尽心，但自1990年开始在外做生意后，不仅对果园疏于管理，后来竟然在果园里开起了采石场，果树一棵棵死去，葛玉明就一棵棵地将其连根拔起，到1997年本应该到盛产期的果树却被砍伐殆尽。面对这种情况，村委会迫于村民对此事不满的压力，决定解除承包合同提前收回果园的承包权。但当时正值农村土地承包30年不变的中央文件下达不久，葛玉明以村委会的做法违背中央文件精神为由，主张自己与村委会签订的合同尚未到期。更有甚者，葛玉明自1997年底开始拒绝缴纳当年的承包费。他的这一行为激怒了全体村民，村委会在这种压力下于1998年3月的一天强行收回了果园。失去了果园的葛玉明以自己的理由到上级党委和政府上访，于是引起了毛宅村所在的北庄镇党委和政府的高度重视，认为“村委会这样办不是很合适，应该走依法处理的轨道”。于是，村委会将强制收回的果园又退回给
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葛玉明，重新到法院起诉。法院判决合同解除，葛玉明致使集体利益严重受损，应当承担民事责任。
该案中有以下几点值得注意。第一，这里明显地体现出了“恶人先告状”;第二，按照有关文件规定，基层党组织和政府本可以处理的问题，只是因为迫于所谓政策的压力而逃避自己应承担的义务，并将这种逃避义务所加重的解决问题的成本(诉讼成本)转嫁给了作为纳税人的所有权人;第三，作为所有权人代表的村委会在提起诉讼时非常担心因“30年不变”的政策刚刚出台会不久会对自己不利，因此，在诉讼请求中只提出了解除合同，而没有(也许是没敢)提出具体的损害赔偿请求。
(二)集体所有制形式及经营形式的多样化
在今天的中国农村社会，尽管“农地承包制”已经得到了非常广泛的普及，但是，基于传统习惯而违背“农地承包制”这种“政策法”的经营方式乃至财产权形态仍然大量存在。以下仅举三个形态截然不同的实例。
1、股份合作制 [8]
以山东省周村(按现行政区划为山东省淄川市周村区)与广东省深圳市各区为代表的股份合作制模式是一种源于中国传统手工业作
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坊中常见的“合股”的制度。周村主要是以小型企业资产为对象实行一人一票的股份合作制模式，与此相对，深圳是以全社会财产为对象实行一户一票的股份合作制模式。尽管现在有农业部颁发的《农民股份合作企业暂行规定》规范这种财产权形式，但尤其是后者，其实现股份合作制的对象财产就是包括农村土地在内的集体所有财产。
2、南街村模式--共产主义小社区 [9]
河南省临颍县南街村在改革开放后，实行“农地承包制”的历史只有很短的一段时间，从那以后一直在实行一种旨在实现共产主义的公有制。目前该村生产资料的98%和生活资料的80%(供给制80%，工资制20%)都实行了公有制。关于南街村值得提及的有两点，一是这里仍然是“政治挂帅，思想领先”，村民们胸前佩戴毛主席像章，起床唱“东方红”，睡前唱“大海航行靠舵手”;一是这里实行一种所谓“内方外圆”的政策，即对内实行共产主义，对外顺应市场经济(请客、送礼、各种招待按“圆”的原则办)。
3、华西村模式--资本主义·社会主义·共产主义的联合体 [10]
江苏省江阴市华西村改革开放以后在发展农业的同时，积极发展乡镇企业，现在是一个实现了以轻工业为主，兼营农业、旅游业、重工业等各项产业的综合性经营的联合体。这里的分配方式是兼有资本主义、社会主义、共产主义各种性质的集合体。所谓资本主义方式是
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以分配所得入股，以投资人身份获得分红;所谓社会主义方式是按劳分配的工资收入;所谓共产主义方式是按人按月发放的最低生活保证金。在文化背景上所采用的是以倡导24 孝为代表，注重儒教文化在经营以及管理中的作用和方法。
(三)“农地承包制”的局限性
实际上，“农地承包制”只解决了集体所有下的经营形式问题，而并没有解决财产权本身的定位问题。从上述考察可以清楚地看出，一是因为“农地承包制”的权利机制这一关键的、最基础的问题没有得到解决，所以才有种种难以解决的矛盾出现;二是这种可以得到肯定的行之有效的“农地承包制”从其最初开始实行就一直在面临着来自习惯法等各方面的挑战。
退一步说，即便是在法律上彻底地完善了农地承包制度，也并不能彻底解决农村土地在经营方面的问题，因此，仅靠农地承包制度，当然更不可能解决集体所有在法律上的定位问题。就像世界上没有包治百病的良药一样，也不可能有通行于所有社会的法律制度，因此，人民公社制度也好，农地承包制度也好都不可能是解决中国农村土地财产权乃至农业生产问题的唯一有效制度。这一点在历史上和现实中都已经得到了证明。
三、现行制度的法律构成和立法
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(四)现行集体所有权形成过程中的法律构成
从50年代初开始的合作化运动所经历的过程是从互助组、初级农业生产合作社、高级农业生产合作社到人民公社。在这个过程中，根据各个时期出台的政策性文件以及所采取的合作化形态，基本上可以看到在集体所有形成的各阶段，农村土地财产权的法律构成不尽相同。
首先，在互助组的阶段，按份共有这一构成是比较明确的。
其次，根据《农业生产合作社示范章程》 [11]规定，初级社主要内容是：①将个人所有的土地及生产资料入社，供合作社共同使用(1条、17条);②退出自由，退出时可将入社时所持份额从集体所有中分割(15条);③入社的土地及生产资料 [12]属于有偿使用(18～31条)。从这一章程中规定的内容看也可以认为是按份共有，但考虑到中国幅员辽阔、地域差别大这一地理条件，这项规定不可能在全国各地都得到严格执行。因此，认为这一阶段是由按份共有向合有的过渡恐怕更为合适。
第三，根据《高级农业生产合作社示范章程 [13]》规定，高级合作社的主要内容是，①供共同使用的个人所有的土地及生产资料必须变为集体所有(13条)。②退出自由。退出时可将入社时入股的份额如数地从集体所有中撤回(11条)。③供共同使用的个人所有的土
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地的使用是无偿的(14条)。从退出自由以及可以对属于集体所有的财产(合作社财产)请求分割这两点看来，似乎应该说这种形态仍然是按份共有，而不是其它共有形式。但是，如果从高级合作社和人民公社的形成上之间只有几个月的时间这一角度看，可以说，这些规定并不具有实质的意义。因此，可以认为，在高级合作社的实际运作上与合有的构成大体上是一致的。
第四，在人民公社运动处于高潮期间曾经也有将农村的土地国有化的倾向，但其后在调整期通过的《农村人民公社工作条例草案》(通称为六十条)将农村土地的所有权形式最终确定为集体所有。此后，在人民公社中，财产集体所有的实际状况是：①集体所有财产的占有、使用、收益以及管理权分属于各级组织，即人民公社、生产大队、生产小队三级所有;②各成员所持份额在高度合作化的背景下完全消失，成员退社虽然是自由的，但对集体所有的财产的分割请求权完全被否定;③六十年代以后，人民公社的入社主要是基于婚姻关系，其权利的取得不再同出资有关，而且所取得的权利主要是一种身份权，作为“财产权”的权利只是对集体所有财产的利用权。因此从这个角度就可以说，这种权利的性质就是传统大陆民法共有制度中的“总有”结构，即基于身份对财产只限于有限利用的权利。[14]
(五)现有的立法论
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1、关于土地承包经营权的性质与立法论
①用益物权说：农地承包经营权为民法通则(80条2款)及土地管理法(12条)设立的物权，是以土地所有权及土地使用权为基础成立的用益物权 [15]。
②债权说：作为现行制度的实际状况，承包经营权的成立由承包经营者与集体组织之间的租赁合同所构成的债权关系 [16]。
③相当于永佃权说：仅就现行制度的农地承包期限(三十年)看，现行的承包经营权相当于永佃权 [17]。
④农村土地使用权和并列关系说：农地的承包经营权和农村土地使用权处于并列关系，但只承认农地承包经营权的再包，不承认作为商品的转让，因此不能认为它在不动产市场上与农村土地使用权有同一效力 [18]。
⑤农村土地使用权的下位的存在说：农地的承包经营权只具有农村集体经济组织土地所有权以及其使用权的机能的一部分，是以土地所有权及土地使用权为基础成立的他物权 [19]。
2、农村土地财产权的立法论
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①准永佃权的构成：以集体所有为前提，作为农地使用权和宅地使用权的两种使用权设立。不论永佃权等的用语是否得当，为克服由债权的构成形成的现行制度的不稳定这一弊病，农地使用权必须将其使用期间定为三十年乃至五十年。这作为物权化也是可以理解的 [20]。
②债权结构：看一下统计数字便可得知，租赁结构这一现行制度能最大限度地发挥生产力，因此今后也希望是债权构造 [21]。
③“田面”和“田底”的两重构造：基于中国(宋代以来)的传统性的田面和田底的所有形态，将田底归国家所有，田面归集体所有的构想 [22]。
④此外，有相当多的法学者及经济学者从土地财产权流通的角度探讨物权与债权构成之间的利弊问题。如，经济学者从资源合理配置的角度展开的分析，即没有土地权利的流通，自然资源就难以达到最佳配置等等。
3、财产权与经营权的模式选择
从80年代后期学者对集体所有土地的研究看，主张改革的观点大致可以总结为以下四种。[23]
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①取消农村土地的集体所有，实行农村土地的国家所有。在此基础上，经营权的设定采用租赁或永佃权等债权和物权方式并用;
②继续保留现行的农村土地集体所有，在此基础上改革现行的具体经营方式，作为可选择的经营方式有承包经营权和永佃权;
③部分取消农村土地的集体所有，实行国家所有、集体所有、私人所有三者并存或集体所有与私人所有两者并存的形式，如此构成可以使经营方式更为多样化;
④取消农村土地的集体所有改行完全的私人所有。
(六)《农村土地承包法》与物权法草案
1、对《农村土地承包法》的评价
《农村土地承包法》(以下简称“承包法”)是人们长期以来一直期待出台的法律之一。但这部法律的立法旷日持久，据笔者了解曾经反复修改达10次以上，最终于2002年8月通过，2003年3月开始实施。“承包法”的难产有诸多因素。最重要的就是因为中国正处在社会体制大转型的阶段，社会上各种法律关系多处于流动不定的状态之下，“农地承包制”更是一个与国家政治经济政策关系极为密切的制度，如何定型牵涉到方方面面。其次，物权法的立法程序已经起动，它与物权法之间的关系协调相当复杂。但是，令人费解的是，立法机
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关是在已经完成物权法征求意见稿(2002年1月)后推出了“承包法”(同年8月)，而不是将承包法中的内容一同放入物权法制定。之所以这样，其背景也许是因为当时的立法计划已经从物权法立法转向民法典一揽子立法，因此一方面物权法得以成立时间难以确定，而另一方面现实社会中急需一部解决“农地承包制”纠纷的综合法律制度。
应该承认，“承包法”的出台对解决现实问题可以起到积极的作用。第一，将“农地承包制”作为一个相对完整的法律制度予以承认和规范;第二，作为法律制度规范了“农地承包制”中既必然又已然的承包权流转;第三，将散定在各种法律以及法律性文件中的相关规定归纳在一起，有利于权利人维护权利利益。
但是，“承包法”在这样的背景出台，在时间上不可能同物权法保持有机的协调关系，因此也表现出了诸多不足之处。
第一，“承包法”没有解决承包权的法律性质。从表面上看，30年以上的承包期、承认流转、承包权的证书和登记等似乎都显示了这种权利的物权性质。但是，这些制度设计所显示的性质都不是物权独有的，债权中的租赁也可以援用这些具体的制度设计。
第二，承包权的继承问题。“承包法”第31条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”另有第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，文章来源：中顾法律网
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该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承;在承包期内，其继承人可以继续承包。”由此可以明确判断，因上述两项原因的承包权可以发生继承权。但是，第26条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”第27条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。”第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。”那么，这里出现的疑问：一般的农地承包权本身是否可以一揽子继承?还是只限于对其收益的继承?这一点，仅从条文文面理解很难得出可以继承的答案，好象动用各种解释方法也是同样。若如此，第26条和第27条规定的“不得收回”和“不得调整”的意义何在?再有，是否可以继承是取决于承包权取得的原因还是取决于承包年限，该法中没有明文规定。但是，无论是取决于哪一种确定继承权的成立与否似乎都没有足以令人折服的道理。
第三，关于承包方案和承包期内的调整等重大事项的决定，“承包法”在第18条第3款和27条第2款均规定了“需经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”与此相对，在第35条又规定：“承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，……。”第35条的禁止性规定与前两条规定岂不矛盾?
第四，“承包法”缺少同其他法律的衔接。例如，第24条规定：“承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者
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解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。”这本是民法上的自明之理，是否需要规定?再如，第52条的规定也已有现行程序法的规定存在。第57条规定的“任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。”的问题自然适用民法规定。类此种种在“承包法”中可以见到很多。这种条文应该效仿该法第51条的规定，即“……的，适用于……法”。但是，对此，可以有两种理解，否定性理解是“立法技术粗糙”;肯定性理解是“有助于农民综合掌握相关法律”。
总之，“承包法”作为应急立法有其值得肯定的一面，但它的能力和作用十分有限。这部法律的问题是没有从根本上解决包括承包权在内的农村土地财产权问题。因此，在这方面，物权法立法的责任重大。
2、现有的物权法草案
目前，中国民法典的立法已经正式拉开序幕，草案的制定正在紧锣密鼓地进行。以中国现行民法制度、以及现有的学说和判例为基础看民法典的制定，可以说物权法是其中最为薄弱的部分。迄今为止，通过民法学者和立法机关的共同努力，作为物权法的草案已经有两部学者建议草案面世;[24]另有一部根据学者建议稿完成的《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》已经下发到有关政府机关、研究机关和大专院校。
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从现有的物权法草案看，关于农村土地承包经营权在社会科学院草案上使用的是一种与国有土地使用权相对应的土地使用权概念;人民大学草案是沿用现行的承包经营权概念;人大法工委的物权法征求意见稿采用了是后者概念。这里，将各种由概念推导出的法律构成姑且搁起，首先讨论一下现行农村土地承包制度的根本性质这一最基本的问题。
第一，这种被赞誉为农民创新的所谓农村土地承包制度，从根本上说，无异于二战以前
亚洲各国普遍存在的“佃耕制度”。中国的农民在新中国成立后，农民从新生的共产党政权手中无偿地取得了土地财产，但是，这种无偿取得的土地财产又在一系列的政治运动中被变为了所谓集体所有的财产。而农民对集体所有的土地只享有基于身份的有限的使用权，他们一夜之间，从有产阶级跌落成了只能靠出卖自己劳动的无产阶级。而历史上本来就习惯于耕种他人土地，即佃农身份的绝大多数中国农民，对此所表现出的态度是令现代人难以理解的温厚。从笔者迄止1998年的中国农村调查数据看，在所到的7个乡·村中，面对“你们现在居住和耕种的土地是谁的”这一问题，只有一个人回答：“这是我们自己的，不是叫集体所有吗?”而其它人都回答“是国家的”。(深圳的一个村干部竟然还给笔者解释，国家征用土地给农民补偿是国家对农民的特殊照顾)。由此可以看出，在这样的历史背景下，所
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谓中国农民在改革开放后创造的农土承包制，其“创造”的潜在意识无非是一种请政府允许我们农民在政府所有的土地上以家庭连带债务的形式佃耕。
第二，从现行制度成立的过程，以及至今不存在实定法上的规定等方面看，恰好说明
这一制度存在的定位只能是习惯法。需要说明的是，这种制度在新中国的历史上第一次出现，并不是1978年末开始的改革开放以后，人们应该还清楚地记得文化大革命中对刘邓路线批判中就有一条叫做“包产到户”。其实，在三面红旗运动失败后，试验性地实施过包产到户，其目的就在于利用发掘中国社会中传统习惯的方法来恢复农业生产。然而，因为众所周知的原因，当时的包产到户出现不久就被完全否定，于是，新中国的农业生产的彻底改善便不得不等到20年后再重新利用相同的手段得以实现。[25]这应该是源于轻视习惯法的沉痛的历史教训。
第三，如前考察，现行的农村土地集体所有，在农民对土地的财产权关系上属于传统大陆法系中的“总有”构成。然而，在上述两个学者草案的共有规定中都见不到关于总有的任何规定。其理由是在中国民法学界一般认为总有的共有形式是一种非常落后的共有形式，它与罗马法以来的所有权概念相悖。但是，如果承认现行的集体所有权形
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式是总有的构成，而且，现行的所有权形态不可能在近期内得到改变，就应该立足于现实在物权法中承认总有的共有形式，并给与必要的严格界定。值得研究的是，征求意见稿第2编物权法第100条规定了“两人以上对不动产共同享有用益物权的，准用本章规定”，此条的设计意图是否在于以此承认基于身份的总有这一共有形式。但是，这一点仅从条文的文字表述上还很难确定。
第四，2002年12月，全国人大常委会第31次会议审议了《中华人民共和国民法典草案》。这是新中国成立以来第一次经过全国人大审议过的民法典草案，“审议草案”中关于集体所有财产的规定基本上是承袭现行《民法通则》和《农村土地承包法》以及《物权法征求意见稿》中的相关条文，没有进步或称突破。关于财产的集体所有，尤其是关于土地的集体所有权的制度设计关系到全社会三分之二人口的生存和利益，因此这一问题一直受到经济学界、社会学界、法学界，乃至社会各基层的关注。但是，各学科的研究成果似乎并没有对“审议草案”产生应有的影响。笔者认为，“审议草案”在这个制度设计上至少存在以下两个问题。一是，现有农村土地的集体所有形式绝大部分都是日耳曼法上的共有，即总有形式，而在“审议草案中”却看不出承认这种共有形式的规定。二是，农村土地的经营形式，只有“承包经营”可以作为用益物权得到物权法上的保护，而农村实际存在的其他经营形式则看不到赖以得到物权法保护的依据。
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出处:中国法学网
第五篇：关于规范农村土地
关于规范农村土地经营权 有序流转的指导意见
（征求意见稿）
为进一步规范农村土地经营权有序流转（以下简称农村土地流转），促进我市农业适度规模经营、农业产业化健康发展，增加农民收入。根据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国农村土地承包法》《农业部农村土地承包经营权流转管理办法》等法律、法规、规章，现就规范农村土地流转工作提出如下意见：
一、把握农村土地流转的基本原则
1.要始终坚持依法自愿有偿的原则，坚持保护耕地、维护权益的原则，坚持有利于规模经营和农业产业化发展的原则。要因地制宜、循序渐进、尊重农民意愿，不搞强迫命令。不得损害农民权益，不得违背农民意愿强迫流转、压价流转、阻碍流转。不得改变承包地的农业用途、不得破坏农业综合生产能力, 流转期限不得超过承包期的剩余期限。
二、建立农村土地流转的准入机制
2.加强流入主体资格审查。流入主体应当具备良好的资信条件、生产经营能力和履约能力，具有与生产经营要求相适应的管理、技术、检验、销售人员，其中技术人员需具有初级以上涉农专业职称。镇（街）土地流转管理部门要根据 流入主体流转申请，审查流入主体相关有效证件和证明材料，属企业性质的，还需审查企业章程、验资报告、经营效益、组织机构代码证、营业执照等。
3.组织农业生产项目评估。流入主体要制定农业生产经营项目发展规划，对项目的可行性进行分析论证。镇（街）土地流转管理部门要认真审查实施项目是否符合国家法律法规、区域总体规划、产业发展政策、环境保护规定等，并对项目的预期收益和经营风险进行评估。根据审查条件和评估结果，确定能否予以准入。
三、建立农村土地流转的监管机制
4.合理把握土地流转规模。土地流转规模要与城镇化进程和农村劳动力转移规模相适应，与农业科技进步和生产手段改进程度相适应，与农业社会化服务水平提高相适应，充分考虑地区差异、自然经济条件、农村劳动力转移状况、生产费用成本、农业机械化水平等因素。要防止脱离当地实际、违背农民意愿、片面追求超大规模经营的倾向。单宗流转面积200亩以下的由镇（街）土地流转管理部门审查；流转面积200亩-500亩的由镇（街）土地流转管理部门初审，县（市、区）土地流转管理部门审查；流转面积500亩以上的经所在镇（街）初审，县（市、区）审查后，报市农业部门备案。
5.加强土地流转价格指导。镇（街）土地流转管理部门要根据当地经济发展水平，结合流转地块的地理位置、流 转土地常年收益和基础设施建设、前3年土地平均收益、经济发展状况等因素，分类制定区域性农村土地流转指导价格。土地流转价格可以采取实物折价结算或现金直接支付的方式，要完善现金直接支付流转价格递增机制，指导流转双方合理测算并确定合同期内土地流转价格递增幅度，保证流转价格处于公平合理的区间水平。流转双方应对各种政策性补贴、流转期满后地上附着物权属及补偿办法、土地征占用补偿的归属等作出明确约定，避免产生纠纷。
6.规范土地流转合同管理。县（市、区）、镇（街）土地流转管理部门提供省统一制发的流转合同示范文本，明晰流转双方的权利义务和违约责任等内容。镇（街）土地流转服务窗口要指导指导双方平等自主协商，依法建立合理的流转关系和利益关系，签订规范的流转合同。流转合同一式四份，流转双方各持一份，发包方和镇（街）土地流转管理部门各备案一份。县（市、区）、镇（街）要建立土地流转台账，实行土地流转合同鉴证制度，对流转当事人提出的流转合同鉴证申请，要及时予以办理。县（市、区）主管部门每季度向市级主管部门上报土地流转情况。
流出方委托流转的，必须签订书面的委托流转协议，委托协议应当载明委托事项、权限和期限等，并有委托人签名或盖章。流转期限不得超过承包期的剩余期限，不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益，否则，委托流转 合同无效。
7.加强土地流转档案管理。镇（街）土地流转服务窗口要建立土地流转情况登记册，及时准确记载土地流转双方信息，落实专人负责流转信息的登记、流转合同和其它流转资料的收集、整理、立卷、归档和管理工作，建立一户一表、一村一册、一镇一柜的土地流转登记制度。
8.建立流转租金预付制度和风险保证金制度。镇（街）土地流转管理部门依据流转合同约定，监督流入方自土地流转合同生效之日起，向流出方预付当年部分或全部流转费用；从第二年起，每周年前预付当年部分或全部流转费用。流入方在土地流转合同生效后的约定期限内，按土地流转费用10%—20%向镇（街）土地流转管理部门缴纳流转风险保证金，用于对流入方违约的处理。流转风险保证金由镇（街）土地流转管理部门负责收取，纳入县（市、区）财政专户存储统筹管理，待流转合同期满后返还。有条件的地方可探索与开展农业保险、担保相结合，提高土地流转风险保障能力。
四、严格土地流转用途管制。
9.严格坚持耕地保护制度，严禁借土地流转之名违规搞非农建设，切实保护基本农田。严禁占用基本农田挖塘栽树及其他毁坏种植条件的行为，严禁破坏、污染、圈占闲置耕地和损毁农田基础设施。对受让方改变基本农田性质、改变 一般耕地农业用途用于非农业建设和开发、流转土地出现两年(含两年)以上大面积抛荒与闲置的，市国土、农业等行政主管部门要依法予以查处，触犯法律的依法追究其法律责任。
五、建立农村土地流转的退出机制
10.强化流转土地用途监管。镇（街）土地流转管理部门要加强对流转土地利用情况的动态管理，指导流入方按照土地流转的原则和要求依法组织生产经营。对于擅自改变土地性质和农业生产用途、破坏土壤地力、闲置撂荒的行为，要及时指导纠偏和制止，视其情节和后果，予以退出处理。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
11.加强流转费用兑付监督。镇（街）土地流转管理部门要监督土地流转双方认真履行合同约定，对流入方不能按时支付流转费用，在启用风险保证金兑现农户流转费用两个月内，仍不能及时补足流转费用和风险保证金或引发矛盾纠纷的，予以退出处理。
12.规范退出处理程序。予以退出处理的，由县（市、区）、镇（街）土地流转管理部门负责协调流转双方通过协商、调解方式解除流转合同。协调不成的，引导双方按司法途径解除流转合同，并按合同约定及时将土地退回农户耕种，或流转给符合准入条件的其他流入主体生产经营。
六、加强农村土地流转的指导服务 13.健全土地流转服务平台。进一步完善镇（街）土地流转服务窗口建设。逐步健全县有中心、镇有窗口、村有信息联络员的三级土地流转服务网络，为流转双方提供政策咨询、信息发布、价格指导、合同签订、资料归档、纠纷调处等服务。
14.完善土地纠纷仲裁机构。要加强县（市、区）级仲裁庭建设，固定仲裁场所，规范仲裁程序，健全仲裁制度，落实必要的办公设施、仲裁人员和工作经费。加强镇（街）调解庭和村级调解小组建设，严格执行先乡村调解、后申请仲裁的程序。继续完善民间协商、乡村调解、县级仲裁、司法保障的调解仲裁体系。按规定程序做好农村土地承包及流转纠纷处理工作，仲裁不执行时，可以向财产所在地的基层法院提起申请执行。
15.规范土地流转交易程序。镇（街）土地流转服务窗口要规范制定土地流转交易流程，引导流转双方规范交易行为。流转交易中，要明确流转主体申请、供需信息发布、土地收益评估、合同签订指导和流转登记归档等流程。
16.切实加强宣传培训。县（市、区）、镇（街）要充分利用好农村社会化综合服务平台的五大功能服务以及其他服务平台，加强对流入主体产业规划、生产技能、经营管理、市场营销、信用知识等教育培训，不断提升流入主体的经营管理能力、守信履约能力和辐射带动能力。要采取多种形式，广泛宣传农村土地流转的政策要求和规模经营主体的典型做法，积极引导土地流转规范健康发展。
各县（市、区）要结合实际制定具体实施细则。
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