物权法中小区业主的权利义务法律解析

第一篇：物权法中小区业主的权利义务法律解析

物权法中小区业主权利义务法律解析

目前住宅小区作为城市最基本的组成单位，如何进行小区建设、如何融洽邻里关系等问题不断的引起人们的关注。同时业主与物业公司的矛盾愈演愈烈。其原因是业主的法律维权意识越来越强而另一方面物业公司的服务水平还不如人意。我国法律也在不断完善规范业主、业主大会和业主委员会和物业公司的权利义务关系。现对我国物权法中关于此方面的规定进行分析。《物权法》有如下规定：

第七十条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

注释：本条是对建筑物区分所有权基本内容的规定，根据本条规定，业主的建筑物区分所有权包括对其专有部分的所有权、对建筑区划内的共有部分享有的共有权和共同管理的权利：

1、业主对专有部分的所有权；

2、业主对建筑区划内的共有部分的共有权；

3、业主对建筑区划内的共有部分的共同管理权。

第七十一条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

注释：根据本条规定，业主对建筑物内属于自己所有的住宅、经营性用房等专有部分可以直接占有、使用，实现居住或者营业的目的；也可以依法出租，获取收益；还可以出借；或者在自己的专有部分上依法设定负担；还可以将住宅、经营性用房等专有部分出售给他人，对专有部分予以处分。但是，建筑物的专有部分与共有部分具有一体性、不可分离性，故业主对专有部分行使专有所有权应受到一定限制，即不能危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

第七十二条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。

业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

注释：本条是关于业主对专有部分以外的共有部分权利义务的规定。业主专有部分以外的共有部分通常是指，除建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分以外的部分，既包括建筑物内的走廊、楼梯、过道、电梯、外墙面、水箱、水电气管线等部分，也包括建筑区划内，由业主共同使用的物业管理用房、绿地、道路公共设施以及其他公共场所等，但法律另有规定的除外。本条第一款规定业主对专有部分以外的共有部分享有共有权和共同管理的权利，即业主有权对专有部分以外的共有部分享有占有、使用、收益和处分的权利，有权对共用部位与共用设备设施的使用、收益、维护等事项行使管理的权利，同时对共有部分的管理也负有相应的义务。

在业主建筑物区分所有权的这三种权利中，业主对专有部分的所有权占主导地位，是业主对专有部分以外的共有部分享有共有权以及对共有部分享有共同管理权的前提和基础。如果业主丧失了对专有部分的所有权，也就丧失了对共有部分的共有权及对共有部分的共同管理的权利。因此第二款规定，业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对建筑物共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

第七十三条 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。

注释：本条是关于建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房归属的规定。

道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房作为建筑物的附属设施原则上应归业主共有。需要说明的是，本条规定的绿地、道路归业主所有，不是说绿地、道路的土地所有权归业主所有，而是说绿地、道路作为土地上的附着物归业主所有。

第七十四条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

注释：本条是关于车位、车库的规定。

属于业主共有的财产，应是那些不可分割、不宜也不可能归任何业主专有的财产，如电梯等公用设施、绿地等公共场所。车库、车位的规属，一般是由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定归业主专有或者专用的。针对现实生活中开发商将车位、车库租给建筑区划外的人使用，车位、车库严重不足，占用共用的道路或者其他场地作为车库的问题，本条规定：建筑区划内，规定用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

第七十五条 业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

注释：本条是关于业主大会、业主委员会设立的规定。

业主大会是业主的自治组织，是基于业主的建筑物区分所有权的行使产生的，由全体业主组成，是建筑区划内建筑物及其附属设施的管理机构，可以代表业主行使专有部分以外共有部分的共有权以及共同管理的权利，并对小区内的业主行使专有部分的所有权做出限制性规定，以维护建筑区划内全体业主的合法权益。业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。地方人民政府房地产行政主管部门应对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。这种指导和协助是非强制性的。

第七十六条 下列事项由业主共同决定：

（一）制定和修改业主大会议事规则；

（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；

（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；

（六）改建、重建建筑物及其附属设施；

（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

注释：本条是关于业主决定建筑区划内重大事项及表决权的规定。筹集、使用建筑物及其附属设施的维修资金，改建、重建建筑物及其附属设施，是建筑区划内较为重大的事情，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。其他事项，属于建筑区划内的一般性、常规性事务，其决定的做出，可以采取普通多数同意的方式，即经专有部门占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

第七十七条 业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。

注释：本条是关于将住宅改变为经营性用房的规定。

业主不得随意改变住宅的居住用途，是业主应当遵守的最基本的准则，也是业主必须承担的一项基本义务。如果业主确实因生活需要，将住宅改变为经营性用房，必须遵守法律、法规以及管理规约的前提下，还必须征得有利害关系的业主同意。这二个条件必须同时具备，才可以将住宅改变为经营性用房，二者缺一不可。如何确定业主为有利害关系的业主，因改变住宅为经营性用房的用途不同，影响的范围、程度不同，要具体情况具体分析。总之，不论是否为隔壁的业主，还是相邻或者不相邻的业主，凡是因住宅改变为经营性用房受到影响的业主，均是本条所说的有利害关系的业主。

第七十八条 业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。

业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

注释：本条是关于业主大会、业主委员会决定效力的规定。

业主大会是建筑区划内建筑物及其附属设施的管理机构，业主委员会是业主大会的执行机构，具体实施业主大会做出的决定。业主大会或者业主委员会作为自我管理的权利机关和执行机关，其做出的决定，对业主应当具有约束力。当业主大会或者业主委员会不遵守法律、法规、管理规约，或者不依据法定程序做出某些决定，侵害业主的合法权益，为了切实保护业主的合法权益，本条第二款规定收侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。这一规定，赋予了业主请求人民法院撤销业主大会或者业主委员会作出的不当决定的权利。

第七十九条 建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。

注释：本条规定首先明确了建筑物及其附属设施的维修资金是属于业主共有的。维修资金的使用涉及共有部分、共用设施设备的维修、更新、改造、维护等，涉及业主能否正常使用建筑物及其附属设施，关系着每个业主的切身利益，因此，本条规定维修资金的使用应当经业主共同决定。至于业主如何决定维修资金的使用，要依据物权法第76条作出决定。

关于维修资金的用途，本条规定主要用于业主专有部分以外的共用部分的维修。例如电梯等。至于业主专有部分以外的哪些部分为共有部分，哪些设施为建筑物的附属设施，要根据每一栋建筑物、每一个建筑区划的不同情况具体分析。根据建设部和财政部发布的《住宅共用部分共用设施设备维修基金管理办法》规定，共用部位，是指住房主体承重结构部位（包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等），户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。共用设施设备，是指住宅小区或单幢住房内，建设费用已分摊进入住房销售价格的共用的上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、池、井、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。

为便于业主及时了解建筑物及其附属设施维修资金的筹集情况，依法监督维修资金的使用，本条还规定，维修资金的筹集、使用情况应当予以公布。

第八十条 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。

注释：本条是关于建筑物及其附属设施费用分摊、收益分配的规定。基于业主可以行使建筑物区分所有权，对于如何负担建筑物及其附属设施的费用，如何分配建筑物及其附属设施的收益，业主可以依法处分，故本条规定，建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定。没有约定或者约定不明的，本条做了原则性、指导性规定，即按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。

第八十一条 业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。

对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。

注释：本条是对建筑物及其附属设施管理的规定。对建筑物及其附属设施进行管理主要有两种形式：一是业主委托物业服务企业或者其他管理人管理；二是业主自行管理。物业服务企业通常是指符合法律规定，依法向业主提供物业服务的民事主体（市场主体），包括物业公司以及向业主提供服务的其他组织。

通常情况下，一栋楼或者一个住宅小区建好后，一般是由建设单位选聘物业管理公司对建筑物及其附属设施进行管理。当然，建设单位在销售住宅或者经营性用房时，应当向业主明示前期物业服务合同。业主应当履行与建设单位签订的前期物业服务合同，服从物业公司的管理。业主大会成立后，可以对建设单位选聘的物业管理企业予以更换。

第八十二条 物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。

注释：本条是关于物业服务企业或者其他管理人与业主关系的规定。

物业管理公司应当按照物业管理合同履行相应的义务并且接受管委会和住宅小区内居民的监督。

第八十三条 业主应当遵守法律、法规以及管理规约。

业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。

注释：本条是关于业主有义务以及制止损害他人合法权益行为并追究其他法律责任的规定。

对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他合法权益的。处理方法：一是业主大会、业主委员会依照法律、法规以及管理规约的规定，要求其停止侵害、消除危险、排除妨碍、赔偿损失；二是受到侵害的业主个人依据民事诉讼法等法律的规定，向人民法院提起诉讼；三是共同受到侵害的业主，推选代表人，依据民事诉讼法等法律规定向人民法院提起诉讼。特别注意的是，业主大会和业主委员会不具备诉讼主体资格。

第二篇：物权法中的应收账款质押制度解析

物权法中的应收账款质押制度解析

内容提要： 应收账款质押性质上属于一种金钱债权质押，具有自身的明显特点，其与应收账款的转让、保理在制度构造、法律效果上也均有差异，不应混同。《物权法》中明确规定应收账款质押制度，有利于解决中小企业融资难的问题。应收账款质押中的商业风险之规避和消解，主要应倚赖于信贷机构的风险管理能力以及对客户的信用评估和资金流动的监控能力，法律不必也不应过多干预；而其法律风险则主要应通过公示制度加以规制和解决。在应收账款质权的设立上，交付债权证书和通知第三债务人的传统方式不足以达到公示的要求，应改采登记的公示方式《； 物权法》中选择信贷征信机构作为应收账款质押的登记机关的方案，具有现实可行性，并有利于通过银行信贷登记咨询系统逐步推进与国际接轨的电子登记制。

在世界范围内，利用应收账款担保借款已经成为企业融资的一条重要渠道。在我国，这种融资方式也已被金融实践所采用，并取得了积极效果，具有广阔的发展前景。在我国物权法制定过程中，学界和实务界对于是否应承认应收账款质押制度以及该制度应当如何构建和适用，有诸多不同意见。经论证，物权法草案六次审议稿中对该制度予以肯定，之后又加以完善形成了目前《物权法》第223 条和228 条的规定。本文拟对应收账款质押与相关制度的关系及其公示方法等具体制度构建问题予以评论和解析，冀有利于对该制度的理解与适用。

一、应收账款质押的解读

在《美国统一商法典》第九编中，应收账款被界定为：对任何售出或租出的货物或对提供的服务收取付款的权利，只要此种权利未由票据或动产契据作为证明，而不论其是否已通过履行义务而获得。以其为蓝本设计的各个国际示范法中也多借鉴这个概念，如《美洲国家组织动产担保交易示范法》中将应收账款定义为：担保债务人所享有的向第三人主张或向第三人收取现在或未来到期的金钱付款的权利（可能基于合同，也可来自合同之外）.在现代应收账款融资实践中，一般将应收账款定义为“金钱债务形式的、不以流通票据为证的一种无形资产”，包括“现有应收账”、“未挣得应收账款”和“未来应收账款”。[1]在我国，应收账款更多的是作为会计学的概念而使用。它是指企业因销售商品、产品或提供劳务等原因，应向购货客户或接受劳务的客户收取的款项或代垫的运杂费等。[2]应收账款的发生是企业在日益激烈的市场竞争环境下，为扩大业务量，把产品或服务赊销给客户，为客户垫付短期资金而采取的一种商业促销策略。用法律上的语言表述，应收账款就是指在票据、存单债权之外债权人有权向债务人主张和收取的一定数额的金钱债权。申言之，应收账款实质上为一种付款请求权，以买卖、租赁、、承揽、服务等合同产生的金钱债权为主，但又不限于此，并且此金钱债权须未被票据等有价证券所表彰。

所谓应收账款质押，是指债权人将其对债务人的应收账款债权向银行等信贷机构提供质押担保并获得贷款的行为。以大陆法系国家的法律术语和制度设计来看，这种担保应属于权利质中的普通债权质。而由票据、存款单、仓单、提单等表彰的债权质押，在设立、公示和实行方面与应收账款质押有着诸多不同，因此另设条文对其加以规制。考虑到收费权（其中主要指公路、桥梁收费权，电信业服务收费权以及高校学生公寓收费权等）虽然在主体和用途上具有一些特殊性，但在本质上仍是一种未来应收账款（未来债权），故而在我国《物权法》中最终未再将收费权质押独立规定，而是将其纳入到应收账款质押之中。

应收账款融资担保，在许多国家尤其是欧美等发达国家的融资体系中已占据重要地位。在我国，自企业等借贷人的角度观察。自银行等信贷机构的角度观察。自应收账款自身特点观察。自与相关制度衔接的角度观察。利用应收账款融资也同样具有得天独厚的优势：

1.资金充足率是企业发展的生命线，而向银行借贷又是企业最重要的融资渠道之一。我国《商业银行法》规定，商业银行贷款须坚持担保贷款为主、信用贷款为例外的原则，这就迫使企业积极寻找各类担保物以获得融资。目前在实践中，不动产抵押贷款和保证贷款占了银行贷款总额的70 %，是最受银行偏爱的两种担保方式。可并非所有的企业都拥有价值巨大的不动产，尤其是一些中小企业，其厂房和办公场地可能均系租赁，无法用作担保，另寻找保证人也绝非易事。要促进中小企业的发展，解决其融资难的问题，扩大担保物的范围尤其是允许应收账款质押不失为一种良策。据统计，多数中小型企业中60 %以上的资产都是应收账款，这些企业包括服务型（如提供软件、餐饮和咨询服务）企业和凭往来信用销售产品的供应商（如一些大企业周围的卫星企业，其为大企业赊销零配件等获得应收账款）等。如果能将其应收账款利用起来进行融资，能够克服企业经营中的一个重大障碍，将会对其发展大有裨益。

2.在我国，由于国有土地使用权抵押受有一定条件限制，集体土地使用权和宅基地使用权的抵押市场还未放开，这就使得银行如果仅仅依赖不动产抵押来担保贷款，可能遇到抵押资源供给不足的问题；而房地产潜在的价值泡沫又会放大银行风险，因此银行对房地产抵押贷款也会越来越谨慎。应收账款质押的适时出现，迎合了金融业的需要，能够成为银行等信贷机构的新的利润增长点。同时，应收账款质权的实现无需通过司法程序，异常简便，银行也乐于采用。这一特点使其成为易变现资产，由于其实现效率高，反而提高了借款人清偿债务的积极性，结果是减少了违约和降低了金融风险。[3]

3.作为无形财产之一种，应收账款无法在实物形态上被企业所利用。我国目前约有550 亿元的应收账款，因无法被利用而基本处于闲置状态。若能将其向银行质押而获得贷款，相当于未来资金的提前变现和回笼，再投入到企业的扩大再生产之中，颇有“点石成金”之功效，也充分践行了“物尽其用”的效益原则。

4.《物权法》第180 条规定的浮动抵押制度，其中包括存货抵押，而存货抵押只有与应收账款质押相结合，才能发挥最大功效。因为以存货作担保后，担保人仍然可以自由处分该物而转化为“应收账款”且自动加入担保财产的范围之中，两者异曲同工、相辅相成。[4]所以，存货抵押与应收账款质押具有内在的制度衔接和规则的一致性，二者应当一并规定，否则就会造成制度上的龃龉。所有权保留制度也得以借此规则发展为延长的所有权保留，融资链条得以扩展，买主的处分权与卖主的担保利益之间实现了很好的平衡。

总之，在不动产抵押作为“担保之王”的光环逐渐消退的今天，动产抵押与权利质押的重要性日渐突出，我们不能对550 亿元的应收账款闲置的现实视而不见。目前，杭州等地的商业银行、中信实业银行和广发银行等已经开展了以应收账款质押方式向企业发放贷款的业务尝试并取得了积极效果，但要使这些星火得以燎原，首先需要做的应是在我国物权法中明确其合法地位，以免与物权法定原则发生冲突。

二、应收账款质押的风险性与独立性分析

（一）应收账款质押的风险性——法律的“为”与“不为”

有观点认为，我国目前的社会信用较差，金融机制不健全，银行呆账坏账较多，法律规定应收账款质押，可能会制造更多的呆坏账，增加金融风险，因此不宜在《物权法》中规定。[5]这也是导致立法机关对是否规定此项制度一直犹豫不决的重要原因。对于应收账款质押担保功能的有限性，我们在上面已经作了分析。即如果第三债务人破产，质权人只能作为一般债权人去申报债权、参与破产财产的分配，而无任何优先受偿权。

除此之外，普通债权的出质也并不能当然切断和消灭第三债务人业已拥有的对出质人的抗辩权（如债权无效或可撤销的抗辩、诉讼时效已过的抗辩、同时履行抗辩、因标的物的质量瑕疵而主张减少价款的抗辩等），在通知第三债务人之前，也不能消灭其抵销权。这也使质权人（主要为银行）不能受偿的风险进一步扩大。但这些风险能否成为将此项制度纳入物权法的障碍呢？ 我们的答案是否定的。

在此，可将银行面临的风险做类型化的分析。第一类是商业风险，也可称作固有风险。主要包括第三债务人履行能力的欠缺和可能行使的各种抗辩权和抵销权等。这类风险的有无及大小、是否导致某种应收账款不适合入质，主要取决于信贷机构自己的判断；其规避和消解，也倚赖于信贷机构增强自身的风险管理能力以及对客户的信用评估和资金流动的监控能力，法律不必也不应过多干预。我国物权立法过程中银行界积极推动应收账款质押的法定化，已从一个侧面说明其已具备控制风险的信心和能力。第二类是法律风险，包括第三债务人恶意逃债的风险以及因为公示机制的缺失，银行对应收账款无法优先受偿的风险等。对此类风险，法律不应该退避三舍，而应通过合同法中的代位权、撤销权、违约救济等债权保障制度和物权法中应收账款质押的公示等制度加以规制和解决。

总之，法律应该避免在“为”与“不为”之间发生错位，更不可因噎废食。一项制度的建立主要在于其合理性和现实意义，而其中商业风险的控制可由商事主体自己判断，立法机关保护债权人的“好意”，反而会捆绑金融机构的手脚，使其无能力评估和判断应收款担保融资的风险，进而无法与国外金融机构在国际金融市场上竞争。[6]物权法草案六审稿之后，摒弃了保守之态度，将应收账款质押明确规定下来，我们认为属于谨慎推敲之后的正确选择。

（二）应收账款质押的独立性——与转让、保理的差异

一般认为，利用应收账款融资的渠道有很多，包括应收账款的直接转让、叙作保理以及担保贷款等。但对于应收账款质押究竟有无与转让、保理不同的的特性和独立存在的价值，学界尚有不同意见。有一种观点认为，我国物权法草案中规定的应收账款质押实为一种债权转让，若轻率地将“应收账款”纳入“权利质权”，必将导致金融秩序和法律秩序的混乱，对于银行界开展“保理”和“应收账款融资”业务有百害而无一利。[7]我们认为此种观点有失偏颇，因为应收账款的质押与转让确实存在着明显差异：

1.性质不同。应收账款一经转让，原债权人便彻底退出债的关系，受让人以新债权人的身份收取账款，其性质上为一种债权的“买卖”，具有融资之功效却无担保之机能；而以应收账款出质，原债权人的身份并未发生变化，只是在其到期不能履行债务时才面临失权危险，性质上为一种贷款担保。

2.运行机理不同。应收账款转让后，受让人能否向第三债务人收回账款及收回多少，概与原债权人无关；而应收账款质押虽然在某种程度上类似于一种附停止条件的债权转让，但其与转让仍有质的差异：质权人行使质权后，若所收账款大于被担保的债权额，须将余额退还给出质人，相反，如有不足，则质权人有权继续向出质人请求偿还不足部分。[8]

3.风险不同。应收账款转让后，应由受让人独自承担应收账款收取不能的风险，亦即受让人对应收账款承担坏账担保的责任；而应收账款的质权人毕竟还保有对应收账款债权人（出质人）的请求权，风险分散于出质人和第三债务人两方，相对较小。从这个角度看，前者能为当事人提供直接的现金流，加速资金周转，但其却不具备后者的弹性和灵活性的优点。[9]

4.收益不同。根据风险与收益相一致的原则，应收账款的受让人可能获得的利益通常要高于质权人。前者往往以较低的“贴现率”受让应收账款，若账款最终能够全部回收，其赚取的差价较大；而应收账款质押中质权人贷款之后可能获得的只是利息收入，而不能得到大于债权本息的偿付。可见，应收账款转让与应收账款质押在理论架构上可说是泾渭分明。惟在实践操作中，两者的界限却有模糊之趋势。特别是我国的银行为了降低风险，往往只开展有追索权的应收款转让业务，即出让人须对第三债务人的清偿能力作出保证，一旦第三债务人清偿不能，银行仍有权向出让人追索。此种方式名为转让，其实质仍为应收账款担保贷款，只不过由第三债务人承担第一还款义务而已。[10]但此种变异方式的出现，并不足以动摇转让和质押区分的基础。此外，《 国际保理通则》第12 条第1 款《、联合国国际贸易应收款转让公约》第2 条a 款，都提到以应收账款提供担保的，可视为账款的转让。因此两个公约实际上也是区分转让和质押的，只不过由于质押具有附条件转让的特点，准用转让的规定而已。

至于应收账款质押与保理的区别，则更为明了：后者是一项以应收账款的转让为核心，并兼具管理、收款、坏账担保等多种功能的综合性制度，可谓债权融资与债权管理的合流，普通的债权质押自不能与之相提并论[11].我们认为，法律应该给当事人提供多种融资渠道，以使其根据风险和收益情况作出妥当的选择，而不应该束缚其手脚。物权法中规定应收账款质押，不但不会“导致金融秩序和法律秩序的混乱”，相反还会扩大应收账款融资的范围，满足信贷机构及其客户各种不同的需求。

三、应收账款质押的设立与公示

（一）应收账款质押公示的必要性

在物权法草案的六审稿中，仅于第224 条中明确了应收账款可以作为权利质权的标的。但除了这一条款，该草案中再无对应收账款质权只言片语的规定，包括其应该如何设立、如何公示以及如何行使等问题均没有涉及。而统观六审稿中“权利质权”一节的规定，会发现除应收账款质权之外的各类权利质权，法律都为其配置了完整的公示规则，而唯独“冷落”了应收账款质权的公示问题，导致其成了一项“瘸腿制度”。立法机关显然也意识到了这一问题，在七审稿中着重对此进行了弥补，最终通过的《物权法》第227 条第1 款规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时发生效力。”[12]这就使得应收账款质押制度更加完善。这一内容的变化带给我们的思考是：属于债权之一种的应收账款，在本质上是一种请求权和相对权，对它的变动（包括转让和设质）进行公示是否必要及可行呢？

我们认为，以下三点原因决定了应收账款质权必须进行公示：

第一，应收账款质权属担保物权之一种，而担保物权最主要的效力在于赋予担保物权人就担保物优先受偿的权利。此项权利对应于担保人的其他债权人的容忍义务，使其丧失了就此担保物与担保物权人平等受偿的权利。为他人设定一项义务一般不为法律所允许，只有在他人明知或可得知的情况下，为他人设定一项义务如担保权的设定，才具有合理性。[13]若应收账款质权不经公示便可生效，人们难以通过明确的公示获知一个企业真正的财力状况，必然会增加征信成本，进而影响交易的顺畅进行。在德国，存货抵押和债权的让与担保均无适当的公示方法，其结果被认为与《德国民法典》制定者所念念不忘的公示原则完全背道而驰。[14]

第二，约定以应收账款出质后，若背信的出质人将应收账款转让、叙作保理或再次出质，或者存货的抵押权人、所有权保留买卖中的卖主将其担保权的效力延伸到另为质押标的的应收账款，权利冲突就不可避免。

而此种冲突的合理解决，只有倚仗于公示所确立的“先来后到”规则。值得引以为鉴的是，在德国因为缺少相应的公示机制，面对此类问题时，不得不在“约定在先，权利在先”的基础上，借助“公序良俗”等一般条款建立起复杂的优先权规则。[15]而这种解决方式，既不利于交易安全的保护，在实践中也难以操作。

第三，如果从更广的角度来考察，会发现确立债权变动的公示原则已经势在必行。虽然债权在形式上表现为一种约束力，但其内核却是一种期待利益。在古罗马时期，将债权看作一种“法锁”，不允许债的流转，可谓将其约束力发挥到极致。但随着经济的发展，人们不再满足于现货交易，而有必要利用具有财产价值的未来利益，债权转让与债权质押应运而生。现今社会，债权的流通性越来越强，并在高度循环中增益其经济价值。债权的流通意味着其效力不再局限于债权人和债务人之间，更多的第三人将参与到债权交易中来。债权的这种发展变化趋势，客观上亦要求以公开的、外在的和易于查知的适当形式展示债权的存在和变动，明确界定债权的归属和债上负担，以达致保护债权安全和维护其交易秩序的目的。

（二）应收账款质押的公示模式选择

“一般而言，债权让与不以书面为必要，而设质应以书面为之，概债权设质较债权让与关系复杂，非以要式行为为之，势难使法律关系臻于明确。”[16]应收账款属于债权之一种，其出质自亦应以书面形式订立质押合同。但质押合同的签订并不意味着能够对抗第三人的质权就此成立，还另须借助公示之手段以保护交易安全。以形式决定于功能论，最适宜的公示方法应该是最能实现公示价值的方法。其应能够使利害关系人方便地知悉应收账款上既存或潜在的权利，进而帮助债权人预估和规避风险；在权利发生冲突时，提供明确的优先权规则。对于普通债权质押的公示方法问题，现代民法选择了与传统民法不同的方案。传统方式是以通知第三债务人为主导，辅之以债权证书的交付；而现代方式则是围绕登记制度构建债权变动的公示机制。自上世纪90 年代以来，《 荷兰民法典》《、魁北克民法典》《、日本债权让渡特别法》等均借鉴《美国统一商法典》的模式建立了完善的债权登记制度，有关国际公约和示范法（如《美洲国家组织动产担保交易示范法》、《欧洲复兴开发银行动产担保交易示范法》等）也紧跟此潮流。《联合国国际贸易应收款转让公约》虽然在附件中明列三种公示方法和优先权规则供作选择，但从位置排列来看仍透露出对登记的偏好和鼓励。我国《物权法》对应收账款质押的公示方法也选择了登记，而这种选择是否妥当，正是我国应收账款质押制度构建中的一个至关重要的问题。

下面我们通过对债权质押的各种公示模式的优劣得失之考量，来探寻应收账款质权的最佳公示方法。

1.“书面合同+ 债权证书交付”的模式。此种模式为多数传统大陆法系国家或地区的民法所采纳，[17]国内著述中也多持此见解。[18][19]其理由为：质权为一般债权质的上位概念，而其公示方法就是移转标的物的占有；债权虽为无形财产，但仍可（或只能）通过移转债权证书的占有达到控制和公示之机能。因此，债权质押应以交付能证明并代表债权的书面证明为其公示方式和成立要件。我们认为，此种公示模式与其说是功能的需要，不如说是纯粹概念的推演，其偏差之处在于漠视了债权证书与票据等有价证券的区别。有价证券将债权本身包含其中，它既是债权的外表和化身，又与债权融为一体，不可分离，因此证券的交付即为理想的公示方法。而债权证书仅为单纯的证明文件，作用止于从外部证明债权的存在。这决定了其交付无从剥夺出质人就该债权之处分权，证书之移转占有，亦非如动产质权之动产移转占有，难以发挥留置效力。[20]再者，有的债权没有债权证书表彰，若强行要求做成证书后才允许出质，[21]则会大大降低融资效率，也很不现实；有的债权拥有多个不同的证明文件，其复杂多样性也使法律也无法明定究竟交付哪类证书才具公示效力。

值得提及的是，我国台湾地区2006 年5 月最新的《民法物权编部分条文修正草案总说明（担保物权部分）》中，将原“民法典”第904 条“以债权为标的物之质权，其设定应以书面为之。如债权有证书者，并应交付其证书于债权人”之规定后句所及问题单列为一款，并修改为：“前项债权有证书者，出质人有交付之义务”，意在废弃将债权证书的交付作为债权质的成立或生效要件之做法。其修正理由谓：有无证书，债权人难以明悉；债务人如果隐瞒，却让债权人承担质权不能成立之后果，颇有不当。日本法上亦有同样之修正动向。[22]

我们认为，这一修正意见值得借鉴。如果债权有证书的，出质人应将该证书交付质权人，但交付证书并非质权的成立或生效要件，而应认为仅是出质人的一项义务。之所以要求交付证书，主要是考虑到质权实现的方便，同时也可初步预防出质人的背信行为。

2.“书面合同+ 通知第三债务人”或“书面合同+ 通知第三债务人+ 债权证书交付”的模式。此种模式最典型的立法当属《德国民法典》第1280 条和《日本民法典》第364 条的规定。[23]其基本理由为：对第三债务人所为的设质通知，既可使其知悉新的履行对象，又可使一般第三人通过向第三债务人简单查询即可知道债权设质的事实。结果是按照通知时间的先后来确定权利实现的顺序。我们认为，这种方式究竟可以在多大程度上起到公示的作用，是值得怀疑的。法律并未明确规定债务人有及时告知的义务，在信用体系还未臻完善的我国，债务人的道德风险更是难以防范。比如后位债权受让人（或后位质权人）与债务人恶意串通，倒签通知日期，制造虚假证据，从而损害前位质权人的利益，而质权人也根本无法证明此种欺诈行为的存在。此外，在集合应收账款质押的情况下，要求出质人或质权人就作为入质财产的每一项应收款一一通知第三债务人是不现实的，也不符合商业惯例。更为重要的是，通知第三债务人并不能使不特定的利害关系人从外部清楚地知悉质权的存在，出质人“虚假财富”的表象依然存在，因此其难谓妥当的公示方法。

其实，在债权转让与债权质押中，设计通知机制的目的主要在于保护第三债务人的利益，使其免受双重清偿之苦。但将其作为对抗所有第三人的要件，实在是勉为其难。这种模式在债权流转还不频繁的时期和熟人社会中，尚能发挥有限的公示作用。当今社会若是要求第三人在进行每一笔债权交易前，都去询问有关当事人以获知债权是否已被转让或存有负担的信息，无疑是高成本和低效率的，不符合公示所应具有的便捷、明确、权威、统一和安全的特点。所以，我们认为此种模式亦不足取。但须说明的是，通知在应收账款质押中仍发挥着不可替代的作用，它是决定第三债务人应向哪方清偿的分界点。而仅将通知作为对第三债务人的生效要件，符合此项通知机制的设置目的，也可与我国《合同法》第80 条关于债权转让“未经通知，对债务人不生效力”的规定保持了一致。此项通知可由出质人发出，也可由质权人发出；至于通知的时间，不必强制限定于债权质设定之时，应允许在债务人不履行义务而债权人欲对第三债务人行使直接收款权以实现质权时发出。

3.“书面合同+ 登记”的模式。既然上述两种模式都难以满足债权变动公示原则的要求，那么《物权法》确立的登记机制可否承担起公示应收账款质押的重任呢？ 从理论上讲，登记无疑是最为理想的公示方法。其能以权威的姿态，向所有外部第三人清晰的显示应收账款之上存在质权的事实，充分彰显物权的对世特性；权利发生冲突时，以登记时间的先后确定权利实现的优先次序，可谓简单明了。不过，登记的公示机能发挥，在实践中也会受到很多因素的制肘，比如会增加融资成本，暴露当事人的经济状况和交易伙伴等。但任何制度均非完美，安全价值与效率价值在此正如鱼与熊掌，不可兼得。由于一个国家担保制度的完善直接关系到其金融体系的稳定，因此担保法对安全的关注自应较效率更胜一筹。但是，效率价值又不可被忽视。因为没有效率的登记制度，比如繁琐的程序、高额的登记费用及查询成本，都会使得当事人视登记或查询登记为畏途，反过来影响登记公示机能的发挥和安全价值的实现。所以，登记制度的设计尤其是登记机关的选择，应以“安全优先，兼顾效率”为原则，即在保护交易安全的前提下，尽量降低成本并简化当事人登记和查询的程序。

四、应收账款质押登记机构的选择与登记方法的革新

在我国物权法制定之前的《公证机构办理抵押登记办法》中，将应收账款质押的登记机构规定为债务人所在地的公证机构； [24]在我国物权法草案的讨论中，也有人主张选择工商行政管理部门作为其登记机构。

《物权法》中最终确定信贷征信机构为应收账款质押的登记机构。[25]《物权法》中的这种选择是否妥当，值得

具体分析。

（一）公证机构作为登记机构的可行性分析

若将公证机构作为应收账款质押的登记机关，首先可以质疑的是其权威性和适宜性，即登记作为一种公示方法，可否由主要履行证明职责的的公证机构进行？ 更为致命的是，大城市的公证机构在同一行政区划内设有多个相互独立的公证处，权利人可以在担保人所在城市的任何一家公证处办理登记，且担保人处所时有变动的情况，而各公证处之间并未共享数据库。那么第三人若要获知某一应收账款之上有无质权设立之情事，必须跑遍这些公证机构，奔波之苦足以抵消其查询的积极性，陷登记之公示效力于不彰。

（二）工商行政管理部门作为登记机构的可行性分析

将工商行政管理部门作为登记机关是比公证机构更好一些的选择，因为应收账质押中的出质人多为从事经营活动的企业法人、个体工商户等（农户或其他自然人甚少），而他们均在工商行政管理部门办理有设立登记，因此再将出质登记也放在工商行政管理部门，有便于管理的一面。但其面临的问题是，现阶段各地工商局之间的信息并不连通，必然会提高当事人登记和查询的成本；如果债务人住所地变更，是否需要重新办理登记的问题也颇让人困惑。虽然有学者提出可以促使全国的工商行政管理部门实现微机联网，以使任何登记地的查询者都可以方便查知有关信息，[26]但另行铺设一套全国性的网络意味着高额的费用支出和过多的时间耗费，也不能使现有的网络资源（如银行信贷登记咨询系统）得以充分利用。此外，工商行政管理部门在办理企业动产抵押登记的过程中，往往进行严格的实质审查，要求当事人提交大量的申请文件和缴纳高额的评估费用，严格限制查询条件等，银行等信贷机构对此已颇多微词。这也使得动产抵押登记在实践中基本处于“备而不用”的状态。[27]若再赋予其应收账款质押的登记权限，它能否便捷、高效、低成本地履行好相关的职责，颇值担忧。

（三）信贷征信机构作为登记机构的妥当性与登记方式革新的可能性分析

我们认为，以上述两个机构作为应收账款质押的登记机构，虽非绝对不可，但非为最佳选择，以安全和效率兼顾的标准来作选择，我们更赞同《物权法》的规定，即将设在人民银行总行及其分行的信贷征信机构作为应收账款质押的登记机构。因为它已经拥有了覆盖全国的银行信贷登记咨询系统，其以电子互联网络为平台，将给当事人的登记和查询带来极大便利，也正符合登记电子化和网络化的发展趋势。根据《银行信贷登记咨询管理办法》的规定，银行信贷登记咨询系统是以城市为单位，以贷款卡为借款人向金融机构办理信贷业务的媒介，使用现代化通讯和计算机网络技术，联结各级金融机构，全国联网的信贷信息管理系统。其核心价值在于实现信用信息资源共享，使银行通过咨询系统有效地监督企业经营状况，掌握企业重要的信用记录。以银行的信贷征信机构作为应收账款质押的登记机构，其优势在于：一方面，国内任何金融机构都可以直接利用自己的终端计算机以电子方式进行登记，数据传输到人民银行城市中心支行后，由其进行初步的形式审查，将符合要求的登记信息逐层汇总到中国人民银行总行的数据库中，以实现全国数据信息的共享。此种登记的效益、风险及信息的真实性等主要由债权人（如银行等）审查和掌控，程序异常简便。另一方面，由于登记信息由全国的金融网点互联、互用、互享，任一金融机构足不出户，就可以利用自己的计算机网络检索应收账款之上的权利信息，查询成本也被压缩至最低。

其实，这种设计已得北美动产担保电子登记制度之精髓。而且我国央行的银行信贷登记咨询系统目前已经实现了全国联网，现增添一项登记功能，改造成本不会太高，也不会对我国现有的登记管理体制和登记机关的人员编制等产生大的冲击。只不过在现阶段，该系统只供金融机构（包括银行、信用合作社、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司等）内部传输和检索相关数据，尚不足以对任意三人产生公示的效力。《物权法》第18 条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”据此规定，在物权法实施后，信贷证信机构应当适当放开该系统，允许非金融机构的第三人缴纳少量费用后，在当地人民银行支行登记和查询应收账款质押的相关信息。

当然，登记机关的选择问题，并非纯粹取决于理论研究，更为关键的应该是取决于行政权力之间的调整或者称为再分配能否顺利实现。银行界人士积极推进并促成《物权法》选择信贷征信机构作为应收账款质押的登记机构，难免有“部门利益”的考虑，但这一“举贤不避亲”的方案确实有其合理性与现实可行性；至关重要的是，立法方案中的这种选择还有另一方面的特殊意义：它可能成为我国整个物权登记制度迈向统一的电子登记制的第一步。[28]如果这一步能走得比较稳妥，在相关条件成熟之后，可以再考虑全部动产（含权利）担保信息资源的整合，即将目前在其他部门登记的企业动产抵押、个人动产抵押以及存货抵押、保留所有权买卖等信息全部纳入到该系统中来，以利于解决当前互不统属的各个物权登记机关登记系统重复建设的问题，降低整个登记系统的运作和管理成本，减轻当事人的登记和查询负担。如此，则大量发生的各种动产担保交易将会在更加安全、高效的法律环境中运行，一个完整的融资链条也得以形成。应收账款转让融资及以其为基础的保理和应收账款证券化等制度，在融合该电子登记机制后，也必将焕发出勃勃生机。这对于促进企业和金融机构的发展乃至社会经济的全面繁荣，将是裨益无穷的，对于逐步实现从分别登记制到统一登记制，从部分纸质登记、部分电子登记到全面电子登记制的过渡，也具有重要而积极的意义。

注释：

[1]中国人民银行研究局等。中国动产担保物权与信贷市场发展[M].北京：中信出版社，2006 ：428.[2]中国注册会计师协会。2005 注册会计师全国统一考试辅导教材：会计[M].北京：中国财政经济出版社，2005 ：29.[3]中国人民银行研究局等。中国动产担保物权与信贷市场发展[M].北京：中信出版社，2006 ：223.[4] 根据《物权法》第189 条第2 款的规定，存货抵押即使已登记也“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”其若想保持自己的担保权益，只有依抵押权的物上代位性，将抵押的效力自动延伸到抵押人出卖人存货所得的现款或“应收账款”之上。

[5]全国人大常委会法制工作委员会民法室。物权法（草案）参考[M].北京：中国民主法制出版社，2005 ：429.[6]黄斌。国际保理：金融创新及法律实务[M].北京：法律出版社，2006 ：102.[7]梁慧星。是“债权转让”，还是“权利质押”[ EOB].http ：/ / www.xiexiebang.com/ weizhang/ default.asp ？ id = 30434.[8] 《美国统一商法典》的某些规定也是区分应收账款担保和应收账款出售的。如根据其第9607（c）规定，如果是以应收账款为担保的交易，担保权人向第三债务人收款的行为应该具有“商业上的合理性”，如果是出售则不受这种限制。

[9] William H.Lawrence，Understanding Secured Transactions（second edition），New York，Matthew Bender Company，2002 ：113.[10] 这种情况下，应收账款的坏账风险仍然是由转让账款的企业承担。在会计处理上，企业应该按形式重于实质的原则，以应收账款质押取得借款的核算原则进行会计处理。参见中国注册会计师协会编：《2005 注册会计师全国统一考试辅导教材：会计》，中国财政经济出版社2005 年版，第38 页。

[11] 国际上保理商普遍开展的是无追索权的保理业务。但为了降低风险，在实践中又发展出一种有追索权的保理的模式，其与有追索权的应收账款转让相似，性质上更接近于应收账款担保贷款。

[12] 此外，该条第2 款还规定：“应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债权或者提存。”该款补充，亦属必要和允当。

[13]董学立。物权公示，公示什么[J ].比较法研究，2005（5）：18.[14] 一个商人可能拥有大批的存货，或者具有很高的营业额，但这并不能说明他的财产状况，因为他的所有货物或债权可能已经为第三人设定了担保。参见罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国政法大学出版社1996 年版，第262 页。

[15] [德]曼弗雷德？沃尔夫。物权法[M].吴越，李大雪译。北京：法律出版社，2004 ：316-317.[16]郑玉波。民法物权[M].台北：三民书局，1986 ：326.[17]参见《德国民法典》第1274 条、《瑞士民法典》第900 条、《日本民法典》第363 条和我国台湾地区“民法”第904 条之规定。

[18]梁慧星。中国物权法研究（下）[M].北京：法律出版社，1998 ：979.[19]王利明。物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2003 ：687.[20]谢在全。民法物权论（下）[M].北京：中国政法大学出版社，1998 ：810.[21]陈本寒、董念。一般债权质押问题之探讨[J ].法学评论，2006，（4）：104.[22] [日]汤浅道男。日本担保法制度改革的动向[J ].李又又译。中日民商法研究（第二卷）[C].北京：法律出版社，2004 ：222.[23] 《德国民法典》第1280 条：仅在债权人将设定质权一事通知债务人时，债权的设质才有效力。《日本民法典》第364 条：以指名债权为质权标的时，非将质权的设定通知第三债务人或经第三债务人承诺的，不得以之对抗第三债务人及其他第三人。

[24]《公证机构办理抵押登记办法》第18 条：以承包经营权等合同权益、应收账款或未来可得权益进行物权担保的，公证机构办理登记可比照本办法执行。

[25] 我国现阶段的信贷征信机构主要是设在金融主管部门即中国人民银行内部的征信管理局及其分行的下属部门。

[26]高圣平。我国动产担保物权立法研究[J ].南都学坛，2006，（6）：88.[27] 比如在上海，工商行政管理机关办理的抵押登记每年大概只有1000 件，北京606 件，广东423 件，沈阳200 件，深圳49 件，成都仅为18 件。参见中国人民银行研究局等：《中国动产担保物权与信贷市场发展》，中信出版社2006 年版，第263 页。

[28] 我们认为，本着稳妥而又积极的态度，我国物权登记制度的发展，应该循着这样两个轨迹推进：其一，从分别登记制—→部分统一登记（如房地产登记机构的合一）、部分分别登记制并存—→全面统一登记制的建立；其二，从纸质书面登记制—→书面登记、电子登记并行（电子登记主要供检索方便而利用）

第三篇：物权法中的物业费

浅谈物权法中的物业费的问题

摘要：首先，究竟是物业管理费还是物业服务费？这个问题和我们刚才谈到的物业管理和物业服务两个概念是有关的。《物业管理条例》称之为物业服务费用；《物权法》称之为物业费；物业纠纷解释里边也称之为物业费，和《物权法》保持了一致。

首先，究竟是物业管理费还是物业服务费？这个问题和我们刚才谈到的物业管理和物业服务两个概念是有关的。《物业管理条例》称之为物业服务费用；《物权法》称之为物业费；物业纠纷解释里边也称之为物业费，和《物权法》保持了一致。区分所有权解释没有提到物业费的问题。究竟是“物业管理费”还是“物业服务费”，关系到财产的不同属性。物业管理费，顾名思义应当是业主为管理共有部分而支付的费用；而物业服务费，应当是物业服务企业的劳务酬金。从法理上以及实际情况上来考察，我认为物业费的性质，说白了就是业主的AA制，大家出资，筹集一笔经费用于共同事务的管理，它属于业主的共同财产。物业服务企业的劳务报酬只是其中很小的一部分。所以把它称为物业费或者物业管理费是准确的，称为物业服务费是不准确的。称作物业服务费，就意味着整个这笔钱都是物业服务企业的劳务对价，这显然是不对的。

物业费的第二个问题，就是业主能不能行使合同法上的抗辩权来拒交物业费？这和我们前面谈的物业费的性质是直接相关的。在物业纠纷解释第六条里规定，“经书面催缴，业主无正当理由拒绝缴纳或在催缴的合理期限内仍未缴纳物业费，物业服务企业请求业主缴纳物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或无需接受物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”

这里边产生了两个问题，第一个问题，什么是正当理由？业主往往认为他欠费是有正当理由的，那么什么是欠费的正当理由？第二，业主“仅以未享受服务”作为抗辩理由，法院不支持，那么业主以其它理由抗辩的，法院支不支持？在现实当中，业主很少“仅以”这个为理由不缴费。业主有什么理由呢？通常我们看到的：质量有瑕疵、维修不及时、管理不到位、服务态度差、没有及时处理相邻人的侵权等等，甚至汽车被人放了气也不缴费，地没有扫干净也不缴费。那么这些理由能不能得到法院的支持、能不能成为不缴费的抗辩理由？我在百度上搜索了一下，看到很多案例。一个是重庆有一个高层住宅，有半数业主没有交电梯费和物业费，电力公司就停了电，500户居民受影响，有一个业主说“我们不是不愿意交电梯费，这都是被迫的”，我们看看他的理由是什么，他说“楼上住户的空调水总是飘进他家，他找物管好几次却没有解决，因此他拒交物管费和电梯费有好几个月”；另一个业主说他家“楼下的烧烤店油烟及噪声极重，楼道排气管也坏了几个月，物管没有解决”，这是他不缴费的理由。

另外一个案例是沈阳一个小区，也是大家不缴费电梯停了，感应灯、对讲机都停了，居民每天要摸黑爬楼梯，然后一个业主王先生就说，为什么不缴费呢？因为电梯连续4年没有年检，他担心会有安全隐患，所以从去年6月起就没有再交物业费。问题是你不交费，电梯就安全了吗？还有南京的一个小区，也是因为欠费停了电梯，业主认为物业管理公司具有不可推卸的责任。在普遍欠费情况下，物业公司怎么办？我看到一个案例，也是重庆的，说一天早上起来，六部电梯全部停电，物业办公室里面空无一人，墙上贴出一个告示，说“由于部分业主累计欠费10万余元，本公司难以继续经营。”它关门走人了。最后的烂摊子还是要业主来收拾。

我的观点是，业主没有任何理由拒交物业费。首先，物业费不等于物业服务企业的劳务对价，其中百分之九十以上是用作保洁、保安、物业养护维修和支付其它公共开支，物业企业所得的酬金只占很小一部分，所以不存在《合同法》上的抗辩权的问题，它不是对等的。其次，物业费是业主承担区分所有权人管理责任的一种方式，也是他的义务，拒交物业费就意味着拒绝履行业主的法定义务。如果物业企业没有按照合同约定履行职责，业主可以依照《物业管理条例》第三十六条，要求他履行职责，甚至赔偿损失。物业公司实在不称职的，我们可以把它炒掉，业主自己来管理，但在这种情况下，业主也要履行交费义务。从这个角度看，业主交不交费和有没有物业企业都没有关系。第三，业主交物业费，最大的受益人其实是业主；业主欠费，最大的受害人也是业主。欠费在短期内会导致业主生活质量下降，长期会导致房屋价值贬损，大面积欠费会导致商品房变成新的贫民窟，对业主没有任何好处。

物业费的第三个问题，物业企业的收费标准和政府的指导价是什么关系？物业服务纠纷解释的第五条提到“物业服务企业提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩，人民法院应予支持。”什么叫提高收费标准？事实上不可能出现合同约定收一块二，物业企业收一块五的情况，因为这样收，业主也不会交。可能的情况是，物业就按合同收一块二，业主交了两年突然发现，本地政府的物业费指导价是一块，你为什么收一块二呢？这时就提出你是违规收费，甚至要求你退还。这种情况下，法院是不是支持业主的请求？这涉及到合同约定的物业费标准与政府指导价是什么关系。对此，我有这么几个观点：

第一，物业费实行政府指导价，在法律上存在疑问。《价格法》总则规定，“大多数商品和服务价格实行市场调节，极少数商品和服务价格实行政府指导价或政府定价”。“极少数商品和服务”是哪些呢？《价格法》第十八条规定了五项，五项里边涉及到的服务价格只有两种，一种是“重要的公用事业价格”，另一种是“重要的公益性服务价格”。显然，这两种价格和物业服务价格是没有什么关系的，物业服务既不是公用事业，也不是公益性的服务。所以，政府制定物业费的指导价本身就没有法律依据。

第二，虽然说物业费是业主的AA制，但毕竟关系到物业企业员工的收入。业主是城市人口中的富裕阶层，而物业企业的员工绝大多数是农村进城的务工人员；指导价的制定者基本上都是业主，这等于业主运用公权力来为自己享受的服务制定价格。政府定价的本质，是在业主与物业企业在市场上博弈的过程中，政府将公权力的砝码放在了业主一边，这是违反社会正义的。

第三，政府的所谓指导价，并没有任何科学依据，我了解到一些城市，10年间这个指导价都没有变化。

第四，政府的行政命令，除非上升为法律法规的强制性规定，并且是效力性的强制性规范，否则都不能改变民事合同的效力。物业服务合同中的物业费条款，其效力高于政府规范性文件甚至规章和地方性法规，业主不能以违反政府指导价为理由请求物业费条款无效。关于物业费的欠费处理，也可以借鉴台湾的《公寓大厦管理条例》。它规定，区分所有权人和住户积欠费用达到两期或相当金额，管理负责人和管理委员会可以诉请法院命其给付；如果经过强制执行后再度积欠，金额达到区分所有权总价1%的时候，管理负责人得促请其改善，在3个月内没有改善的，可以请求法院强制其迁离。如果欠费者是业主的话，管理负责人或管理委员会可以申请法院拍卖他的房子。这个规定给我们的启示有三点，第一，是由业主组织而不是物业服务企业来主张权利；第二，欠费的法律后果非常严重，可以导致业主丧失居住权甚至所有权；第三，对物业费的保护居于各种债务之首，“其受偿顺序与第一顺位抵押权同。”由此可以看出，追缴物业费并不是为了保护物业服务企业的利益，而是为了保护业主的利益，也是保护社会正当的经济秩序。

第四篇：浅谈物权法中的物业费的问题

浅谈物权法中的物业费的问题

摘要：首先，究竟是物业管理费还是物业服务费？这个问题和我们刚才谈到的物业管理和物业服务两个概念是有关的。《物业管理条例》称之为物业服务费用；《物权法》称之为物业费；物业纠纷解释里边也称之为物业费，和《物权法》保持了一致。

首先，究竟是物业管理费还是物业服务费？这个问题和我们刚才谈到的物业管理和物业服务两个概念是有关的。《物业管理条例》称之为物业服务费用；《物权法》称之为物业费；物业纠纷解释里边也称之为物业费，和《物权法》保持了一致。区分所有权解释没有提到物业费的问题。究竟是“物业管理费”还是“物业服务费”，关系到财产的不同属性。物业管理费，顾名思义应当是业主为管理共有部分而支付的费用；而物业服务费，应当是物业服务企业的劳务酬金。从法理上以及实际情况上来考察，我认为物业费的性质，说白了就是业主的AA制，大家出资，筹集一笔经费用于共同事务的管理，它属于业主的共同财产。物业服务企业的劳务报酬只是其中很小的一部分。所以把它称为物业费或者物业管理费是准确的，称为物业服务费是不准确的。称作物业服务费，就意味着整个这笔钱都是物业服务企业的劳务对价，这显然是不对的。

物业费的第二个问题，就是业主能不能行使合同法上的抗辩权来拒交物业费？这和我们前面谈的物业费的性质是直接相关的。在物业纠纷解释第六条里规定，“经书面催缴，业主无正当理由拒绝缴纳或在催缴的合理期限内仍未缴纳物业费，物业服务企业请求业主缴纳物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或无需接受物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”

这里边产生了两个问题，第一个问题，什么是正当理由？业主往往认为他欠费是有正当理由的，那么什么是欠费的正当理由？第二，业主“仅以未享受服务”作为抗辩理由，法院不支持，那么业主以其它理由抗辩的，法院支不支持？在现实当中，业主很少“仅以”这个为理由不缴费。业主有什么理由呢？通常我们看到的：质量有瑕疵、维修不及时、管理不到位、服务态度差、没有及时处理相邻人的侵权等等，甚至汽车被人放了气也不缴费，地没有扫干净也不缴费。那么这些理由能不能得到法院的支持、能不能成为不缴费的抗辩理由？我在百度上搜索了一下，看到很多案例。一个是重庆有一个高层住宅，有半数业主没有交电梯费和物业费，电力公司就停了电，500户居民受影响，有一个业主说“我们不是不愿意交电梯费，这都是被迫的”，我们看看他的理由是什么，他说“楼上住户的空调水总是飘进他家，他找物管好几次却没有解决，因此他拒交物管费和电梯费有好几个月”；另一个业主说他家“楼下的烧烤店油烟及噪声极重，楼道排气管也坏了几个月，物管没有解决”，这是他不缴费的理由。

另外一个案例是沈阳一个小区，也是大家不缴费电梯停了，感应灯、对讲机都停了，居民每天要摸黑爬楼梯，然后一个业主王先生就说，为什么不缴费呢？因为电梯连续4年没有年检，他担心会有安全隐患，所以从去年6月起就没有再交物业费。问题是你不交费，电梯就安全了吗？还有南京的一个小区，也是因为欠费停了电梯，业主认为物业管理公司具有不可推卸的责任。在普遍欠费情况下，物业公司怎么办？我看到一个案例，也是重庆的，说一天早上起来，六部电梯全部停电，物业办公室里面空无一人，墙上贴出一个告示，说“由于部分业主累计欠费10万余元，本公司难以继续经营。”它关门走人了。最后的烂摊子还是要业主来收拾。

我的观点是，业主没有任何理由拒交物业费。首先，物业费不等于物业服务企业的劳务对价，其中百分之九十以上是用作保洁、保安、物业养护维修和支付其它公共开支，物业企业所得的酬金只占很小一部分，所以不存在《合同法》上的抗辩权的问题，它不是对等的。其次，物业费是业主承担区分所有权人管理责任的一种方式，也是他的义务，拒交物业费就意味着拒绝履行业主的法定义务。如果物业企业没有按照合同约定履行职责，业主可以依照《物业管理条例》第三十六条，要求他履行职责，甚至赔偿损失。物业公司实在不称职的，我们可以把它炒掉，业主自己来管理，但在这种情况下，业主也要履行交费义务。从这个角度看，业主交不交费和有没有物业企业都没有关系。第三，业主交物业费，最大的受益人其实是业主；业主欠费，最大的受害人也是业主。欠费在短期内会导致业主生活质量下降，长期会导致房屋价值贬损，大面积欠费会导致商品房变成新的贫民窟，对业主没有任何好处。物业费的第三个问题，物业企业的收费标准和政府的指导价是什么关系？物业服务纠纷解释的第五条提到“物业服务企业提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩，人民法院应予支持。”什么叫提高收费标准？事实上不可能出现合同约定收一块二，物业企业收一块五的情况，因为这样收，业主也不会交。可能的情况是，物业就按合同收一块二，业主交了两年突然发现，本地政府的物业费指导价是一块，你为什么收一块二呢？这时就提出你是违规收费，甚至要求你退还。这种情况下，法院是不是支持业主的请求？这涉及到合同约定的物业费标准与政府指导价是什么关系。对此，我有这么几个观点：

第一，物业费实行政府指导价，在法律上存在疑问。《价格法》总则规定，“大多数商品和服务价格实行市场调节，极少数商品和服务价格实行政府指导价或政府定价”。“极少数商品和服务”是哪些呢？《价格法》第十八条规定了五项，五项里边涉及到的服务价格只有两种，一种是“重要的公用事业价格”，另一种是“重要的公益性服务价格”。显然，这两种价格和物业服务价格是没有什么关系的，物业服务既不是公用事业，也不是公益性的服务。所以，政府制定物业费的指导价本身就没有法律依据。

第二，虽然说物业费是业主的AA制，但毕竟关系到物业企业员工的收入。业主是城市人口中的富裕阶层，而物业企业的员工绝大多数是农村进城的务工人员；指导价的制定者基本上都是业主，这等于业主运用公权力来为自己享受的服务制定价格。政府定价的本质，是在业主与物业企业在市场上博弈的过程中，政府将公权力的砝码放在了业主一边，这是违反社会正义的。

第三，政府的所谓指导价，并没有任何科学依据，我了解到一些城市，10年间这个指导价都没有变化。

第四，政府的行政命令，除非上升为法律法规的强制性规定，并且是效力性的强制性规范，否则都不能改变民事合同的效力。物业服务合同中的物业费条款，其效力高于政府规范性文件甚至规章和地方性法规，业主不能以违反政府指导价为理由请求物业费条款无效。

关于物业费的欠费处理，也可以借鉴台湾的《公寓大厦管理条例》。它规定，区分所有权人和住户积欠费用达到两期或相当金额，管理负责人和管理委员会可以诉请法院命其给付；如果经过强制执行后再度积欠，金额达到区分所有权总价1%的时候，管理负责人得促请其改善，在3个月内没有改善的，可以请求法院强制其迁离。如果欠费者是业主的话，管理负责人或管理委员会可以申请法院拍卖他的房子。这个规定给我们的启示有三点，第一，是由业主组织而不是物业服务企业来主张权利；第二，欠费的法律后果非常严重，可以导致业主丧失居住权甚至所有权；第三，对物业费的保护居于各种债务之首，“其受偿顺序与第一顺位抵押权同。”由此可以看出，追缴物业费并不是为了保护物业服务企业的利益，而是为了保护业主的利益，也是保护社会正当的经济秩序。

第72条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。

业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

解读：

1、是业主对专有部分以外的共有部分享有共有权:走廊、楼梯、过道、电梯、外墙面、水箱、水电气管道路、绿地、公用设施、物业管理用房以及其他公共场所

2、是业主对专有部分以外的共有部分享有共有的权利、共同管理的权利，同时对共有部分的管理也负有相应的义务

3、业主不得以放弃权利为由不履行义务：业主不得以不使用电梯为由，不交纳电梯维修费用；在集中供暖的情况下，不得以冬季不在此住宅居住为由，不交纳暖气费用，但是，温度不适合可以拒交

4、业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让

业主的建筑物区分所有权是一个集合权：对专有部分享有的所有权；对建筑区划内的共有部分享有的共有权；共同管理的权利。这三种权利具有不可分离性。

解析业主“不得以放弃权利不履行义务”

《物权法》第72条首次明确规定：业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。

综观我国法律从未有过明确规定“不得以放弃权利不履行义务”的条文。换言之，在我国立法史上从未有过这样明确规定。然而，这次《物权法》就是这样规定的。这不得不引起法律界人士的高度关注；同时，因为它是专门针对业主规定的法定义务，而这一法定义务又是“不得以放弃权利不履行义务”。这又不得不引起作为平头百姓的普通业主的高度关注。

何谓“不得以放弃权利不履行义务”？明眼人一看就明白：即使你放弃行使你的权利，但你还得履行义务。此话怎讲？你不得用放弃权利来对抗应当履行的义务。

对此，可能有人会提出质疑，干吗放弃权利了，还要履行义务呢。他可能还会举例说明，比如去买一样东西，已经拿在手里了，后来想想又不要了，结果没买这东西，难道还要付钱吗？没买东西当然就不付钱。他以“放弃了享受东西买到手的权利，怎么还有付钱的义务呢？”的例子来说明放弃权利就毋须履行义务。乍一听，似乎他说的不无道理，好像反而是法律规定错了。但是，事实上，他这样举例说明是错误的。为什么说他是错的呢？因为他说的是买卖，买卖关系的权利义务就是卖者交货、买者付钱；而物权法第72条规定的不是买卖关系的义务，而是业主对建筑物共有部分的义务，不得以放弃权利来对抗。所以，你不能用买卖关系来类比业主之间的这种共有法律关系。这就是业内人士常说的，法律关系不容混淆。因为不同的法律关系产生不同的权利和义务，而某个法律关系都是由它特定的权利和义务构成的，不可进行类比。如果法律关系即权利义务关系可以不特定，或者说不确定，任意解释，那么，法律就不称谓法，就成了可以随便捣糨糊的东西了。这是其一。其二，买卖法律关系的主体是单一的，就是买与卖两方的主体。它里面不存在共有法律关系，权利和义务也简单，交货、付钱。而业主之间的共有法律关系的主体是众多的相关业主或整个小区内的所有业主，其共有法律关系即称作建筑物区分所有权中的共有权和成员权方面的而发生的种种共有法律关系，包括物业的委托管理，使用，修理，修缮，维护保养，经营，出租，转让以及改建等等法律关系，相当复杂。这当中的权利义务涉及面很广，不象买卖关系中只有交货付钱那么简单。因此，从逻辑上讲，也不能相类比。况且，前面举的例子，实际上是你没买东西，就是法律上说的买卖关系未成立，所以，就根本谈不上所谓放弃权利的问题。

那么，《物权法》为什么要规定“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务”呢？我想，这里面有几个法律问题值得探讨。为了把问题说得简单易懂些，先把业主对建筑物专有部分以外的共有部分的权利和义务，简称为：“业主的共有法律关系”。前面已经例举了“业主的共有法律关系”相当复杂，涉及面很广。因而，第一个法律问题是，任何一个或者一部分业主能不能放弃共有权利，而不履行共有义务？比如，就拿物业的共同管理权来说，你说你放弃权利，即放弃管理物业的权利，实际上放弃的是委托别人管理物业的权利，事实上，其他业主不可能因为你所谓的放弃权利而作壁上观，还是要委托别人来管理物业的。然而，后来恰恰是物业管理方面出了问题，发生了共用水泵损坏了，绿化毁坏了，道路损坏了。这时你说因为你放弃了管理物业的权利，所以就可以不履行义务了，不出钱修理、维护、更换了。然后，别人（广大业主）出钱修理、维护、更换。完了，因为你没尽相关义务，你今后就不要再享有权利了，路也不走了，绿化也不看了，共用设施也不用了，共用水泵打出的水也不吃了。起先以为共有权利没有独享权，放弃了无所谓，最后连自己的权利也丧失了。你说这样行吗？所以，你不可能放弃你所谓的权利，而不履行共有的义务。第二个问题是，你不尽义务是不是侵害了广大业主的共有权利？因为“业主的共有权利”可能会被有些人看作是无实际意义的权利，特别是某些投资客业主，自己不会来居住的业主，他要么等到一个合适的价钱卖出房子，要么就是把房子出租收取租金，他才不管你什么共有权利不共有权利的，此事一概与他无关。这些业主认为与其享有无实际意义的共有权利，还不如不承担共同义务的好。事实上，某个小区中，这样的投资客业主越多，“群租”现象也越多。试想：这样，岂不是让广大业主的共有权利，被这些不想尽义务的业主给侵害了吗？第三，从法律的普遍原则来说，本身就不容许法律关系的一方主体以放弃权利来对抗必须履行的义务，特别在共有法律关系中更是强调共同义务必须履行的强制性。比如在夫妻共有关系中，一方不得以放弃财产权利，而不尽扶养另一方的义务；在家庭共有关系中，子女不得以放弃财产权利而不履行赡养父母的义务；在合伙共有关系中，一方不得以放弃合伙财产权利而不承担合伙的外部债务。综上所述，放弃权利是你的自由，义务是法律强制你必须履行的。这是各国法律的普遍原则。只是我国物权法首次明确规定了业主“不得以放弃权利不履行义务”罢了。我以为，这样明确规定的好处在于，让所有的业主不要在复杂的“业主的共有法律关系”中去争论是不是可以不尽义务的问题，你作为业主，不管你是自住，还是投资、出租，你都必须履行义务，至于权利，你想放弃，就算放弃吧。事实上，你放弃不了，你只是暂不行使权利而已，除非，你购置的是独立别墅，且要与任何人没有共有关系的别墅。而这，至少目前在中国还没有。

第五篇：《物权法》中关于土地所有权的规定

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通过学习本课程，你将能够：

● 明白土地所有权的范围和取得； ● 理解土地所有权的确权和依据； ● 懂得土地所有权的转移。

《物权法》中关于土地所有权的规定

一、土地所有权的范围、取得 我国实行社会主义公有制，与其他私有制国家不一样，我国的土地所有权主要依据法律进行确认，因此土地所有权是《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）规定的所有权的一部分。

根据《宪法》及《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》），我国的土地所有权分为国家所有权和集体所有权两种。其中，国家所有权依照法律规定进行确定，不需要进行登记；集体所有权也是依照法律规定进行确认，但需要必要的登记工作。《物权法》第四十一条规定：

法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。

也就是说，任何单位和个人或者其他组织不能取得土地所有权，土地所有权只有国家所有和集体所有两种形式。

《土地管理法》第八条规定： 城市市区的土地属于国家所有。

农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，都属于农民集体所有；宅基地和自留地，自留山，属于农民集体所有。

《物权法》第四十八条规定：

森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。

关于土地所有权，《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第二条规定：

下列土地属于全民所有即国家所有：

（一）城市市区的土地；

（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；

（三）国家依法征用的土地；

（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；

（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；

（六）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。

以上是《土地管理法实施条例》对国有土地所有权做的细化规定。《物权法》第五十八条规定： 集体所有的不动产和动产包括：

（一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；

（二）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；

（三）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；

（四）集体所有的其他不动产和动产。

二、土地所有权的确权、依据

1.土地所有权的确权

关于集体土地所有权和国有土地所有权两种所有权形式的确权，《物权法》第九条规定： 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

2.土地所有权的依据

土地所有权需要依照法律确认，而不是通过登记确认，这与《物权法》中规定的其他物权不同，比较特殊。

《土地管理法》第十一条规定：

农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。

可以看出，集体土地的确权依据是登记，需要进行土地确权登记，也就是发土地证并记载于土地登记簿上。该土地所有权证包括集体土地所有权证和集体土地建设用地使用证两种证书，所以集体土地所有权需要登记发证确认。

目前，国内正在进行集体土地登记，有些地方还没有完成，有些地方结合第二代全国土地调查进行集体土地登记发证工作。

《土地登记办法》第二条规定：

本办法所称土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿上公示的行为。

前款规定的国有土地使用权，包括国有建设用地使用权和国有农用地使用权；集体土地使用权，包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权（不含土地承包经营权）。与集体土地使用权不同，国有土地使用权的取得不需要登记。

在土地使用权的取得中，有的土地依据登记，有的土地不需要登记。例如，《物权法》虽然规定土地承包经营权，但在《土地登记办法》中没有对土地承包经营权进行登记发证。

再如，《物权法》第二十八条规定：

因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。对于以上物权的生效，可以不依照登记。

归纳来说，取得土地使用权不需要登记的情况有三种：第一，法院的判决可以证明权利属于个人；第二，仲裁委员会的判决和人民政府的征收决定；这三，依据法律文书而导致的权利成立。

除此外，还有一些情况： 《物权法》第二十九条规定：

因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。《物权法》第三十条规定：

因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

《物权法》中第三十一条规定：

依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。也就是说，在以上情况下处置特殊物权时，需要进行登记。

三、土地所有权的转移

1.土地所有权的转移方向

《宪法》规定土地所有权不能买卖，但在实际操作中，我国的国有所有制和集体所有制之间可以进行转移，只是这种转移具有严格的方向性限制，即只能由集体土地所有权转化为国有土地所有权，这是目前唯一存在的转移方式。

2.土地所有权的转移途径

土地所有权的转移途径有两种：征收和没收。《物权法》第四十二条规定：

为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

征收

《物权法》和《土地管理法》并没有对公共利益做出明确具体的界定，现实生活中的征收行为包括基础设施建设、大型水利、水电、交通、重点能源建设等，也包括实现城市规划、改变城市面貌等，这些都是公共利益，能够使百姓普遍受益。

没收

没收是指因违法犯罪而导致的财产没收。《物权法》第四十三条规定：

国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。

《土地管理法》实行耕地特殊保护政策，对征地具有明确规定，其中征地中常见的将农用地转为建设用地是国家严格限制的类别。