解析关于债转股实施中的法律失衡分析及重构设想

第一篇：解析关于债转股实施中的法律失衡分析及重构设想

关于债转股实施中的法律失衡分析及重构设想

关于债转股实施中的法律失衡分析及重构设想

作者

樊晓周 李燕毅

摘 要

本文从债转股实施中，国家、国有企业、国有四大商业银行、和金融资产管理公司四者之间权利义务的法律角度出发，分析得出国家、国有企业、国有商业银行与金融资产管理公司之间的法律权利与义务失去平衡。据此，建议进一步完善各主体自身的制度建设的同时，对各主体之间的法律权利与义务关系进行重新调整，促进债转股的顺利实施。并设想金融资产管理公司退出市场后，建立国家、国有企业、国有商业银行之间稳定、健康、高效的权利义务的三角平衡模式，不断提高中国经济的整体竞争力。

关键词： 债转股 法律失衡 重构

一项政策或者法律本身反映的是一种经济关系，同时又制约着经济的发展。如果政策或者法律上的权利（权力）义务（责任）关系分配失衡，或者权责不明确，不能合理平衡规范经济上的收益与风险。那么该政策或者法律背后的经济关系混乱必然导致设计目的的落空，或者至少不能达到预期目的。

一、债转股实施中各主体之间的法律失衡分析

目前，国有企业在实施债转股过程中出现的各种风险和障碍使得债转股处处受阻，根本上是由于国家、国有企业、国有商业银行、和金融资产管理公司（Asset Management Corporation, 以下简称AMC）之间的权利义务机制上失去平衡。

（一）国有企业与AMC之间的法律失衡分析

转股企业和AMC之间，转股企业是债转股过程中的最大受益者，不仅缓解了还本负息的压力，负债率下降，资本

1金也迅速扩大，多数企业很快就实现账面上的扭亏为盈，如果借债转股的机遇，进行资产重组，观念更新，制度完善，应该能大大提高企业的竞争能力。而企业在债转股中的代价仅仅是把不高的红利分给AMC一部分。但是，部分企业虽然成为股份制企业，却没有明确的岗位分工，权力责任不明，观念落后，不能及时从市场调研、产品创新、管理科学等实质问题上做文章，又不能积极配合AMC的债权转移、股权转换，排挤AMC在企业的股东权利。这对于本来就有“免费午餐”心理，又没有严格的约束机制的企业来说，很容易产生不负责任的行为，对AMC的股东利益的实现形成威胁，可能使不良债权有转化为不良股权的危险。

AMC在通过债转股实施以后，原有的债权变成对转股企业的股权，对企业的约束明显降低，实现利益的途径只有获取红利和未来的股权转让，而这个途径赖于股东权利的充分行使。但是根据《意见》，AMC仅仅可以派员参加企业的股东大会、董事会、监事会，参与企业重大决策，却不参加企业的日常经营管理。加上AMC作为新入股东，本身就有信息想对缺乏的不足，这显然不利于AMC实现股东权利。AMC的监督权也没有得到保障，不利于AMC促进企业进行现代化企业制度的改进。这种情况可能导致在AMC退出企业，要进行股权转让时，股权本身存在瑕疵，影响AMC权利的实现，那就不可能达到AMC作为阶段性持股人并最大限度地盘活不良资产的目的。过大的压力（义务）而没有相应的权利支持，造成的权利缺陷，必然导致AMC想尽办法逃避责任，低质量完成任务。在债转股实务中，AMC不顾转股企业的实际承受能力，强行合同约定转股企业定期回收股权就是一个明显的例子。

（二）国有商业银行与AMC之间的法律关系失衡分析

“银行通过债转股，把部分不良资产出售给AMC，自己的规模缩小，但是质量提高，抗风险能力增强，同时恢复了银行资产的信用等级”。而不良资产能不能盘活转嫁给了AMC。显然，在债转股的过程中，银行业是债转股的主要收益者之一。但是在债务转移的过程中，银行的义务就是把相关债权的凭证等文件移交。银行的不良资产按账面价值出售，而且出售所获得款项有国家财政担保。而事实上，银行的不良资产在实际价值上远远低于账面价值，由此可见，银行所负的义务比较少，甚至把自身责任也转嫁给了AMC。这种不公平的权利义务关系，对银行来说，也酷似“免费的午餐”，很有可能进一步淡化银行在信贷过程中完善自己的审批监管等风险防范意识，不利于从银行这第一条防线上减少不良资产的再生。而且银行的既得利益大于风险，对于银行在处置不良资产上的危机感和责任感减弱，不利于银行自身制度的完善和应对风险能力的增强。对国有商业银行从长远的竞争力培

养极为不利。

AMC作为一个“独立”的市场主体，应该按照公平、公开、公正的市场规则自主经营，才谈得上独立承担民事责任。但在银行与AMC的不良资产转让过程中，AMC却被要求以远远高出市场实际价值的账面价值来收购银行的不良资产，而且在处置这些不良资产时，还要完成国家“最大限度保全资产，减少损失”的任务。(同上)这种权利义务的严重失衡，对于一个新入的市场主体（内部制度、岗位责任还不明确，而且人才方面资源不足等）来说，能不能完成所谓“目标”是个未知数。这种义务和目标压力过重，权利空间相对狭小，约束机制不明确，责任承担界定不清的情况，把AMC逼上绝路，为了完成指标任务，不得不去寻找一些“捷径”，譬如，简单的企业回购、折价拍卖、串通压价出售等等风险在所难免。银行与AMC这种权利义务的失衡，导致在不利后果上的互相推诿，国有资产面临着大量流失的危险。

（三）国家和AMC之间的法律关系的失衡分析

长期以来，国有企业过高的负债率，国有银行不良资产的迅速增加与国家对国有企业、国有银行法律制度不完善、政府过多的行政干预密切相关。在债转股的过程中，AMC在债转股对象的选择上，不仅要受推荐，还要通过所谓的审批； AMC在收购不良资产的定价问题上遭到政府干涉；AMC和转股企业的股东权利上也受到各种各样的限制等。更重要的是AMC实行债转股的法律环境相当恶劣：《公司法》对债权投资有所限制，对法人之间最高投资比例有所限制；《担保法》上禁止最高额抵押（借款）合同的转让；《商业银行法》对金融分业经营的禁止；《证券法》、《票据法》也存在大大小小的限制。虽然，国务院颁布《条例》，相关部门已有各种“文件”和“意见”，但是大家都明白，法规的效力明显低于法律本身，AMC一旦和相关主体产生法律纠纷，将处于很不利的地位，很难实现自己的应有权益。何况，《条例》等法规和文件只是部分解决了上述法律冲突。那么如何保障债转股目的的如期实现呢？

在这对关系中，国家作为债转股的最终受益者，却不能履行自己及时履行自己的义务给予“债转股”和AMC一个合理的法律地位和相关权利，却仅仅的抓住某些行政权力不放，给一些腐败分子可乘之机。另外一个重要的问题是，AMC要安全有利地从转股企业内退出，从事更多的转股业务，必须有良好的外资和公民的投资环境，目前内需不足，公民的基本社会保障不能得到应有的满足，不会对股票市场产生太大兴趣。这对于AMC所持有股权的出

售、拍卖、上市都形成障碍，而这些都是国家亟待解决的问题。国有企业和国有商业银行权责不明确、体制不健全，激励与约束关系不平衡，以及市场主体权得不到保障，都是国家在债转股过程中应尽的义务。而实际国家恰恰忽视了这些义务，或者说还没有很好地解决。

二、债转股实施中法律平衡的重构设想

既然法律关系上的权利义务失去平衡，其所代表的经济利益关系必然需要重新调整，而这种经济关系的有序化却反过来依赖于法律的修改和健全。

（一）国有企业和AMC之间法律平衡的重构

在国有企业和AMC的关系方面，国有企业在接受债权转化的股权后，按照《公司法》等依法进行股份制改制（原为股份制企业增设新股权），应该以市场为导向，注重产品创新，提高管理水平、改善内部法人治理结构，外部权责明确，脱离国家行政控制。确立品牌竞争的观念，开拓市场，提高本企业的竞争力。进一步明确企业与股东关系，为股东的最大利益负责，而不是对主管部门负责。明确企业与企业、企业与银行以及企业于其他组织间的权利义务关系，积极履行义务，建立自身良好的市场信誉。

AMC方面，积极争取行使自己的股东权利，尤其在股东决策、人事任免、资本运营与监督问题不能放松，争取转股公司能够在扭亏为盈的基础上，实现利润的进一步增长，同时积极履行作为股东的义务。促进企业在市场中的安全运营，不能随意抽逃资金，对AMC来说，不能强加给企业威胁企业正常发展的回购任务等。促进企业完善内部产品的换代升级，管理水平的提高，这样才能保证所持股份的质量和竞争力，使所持股份增值。在AMC退出企业时，不仅能够保证企业良性发展，还可以为股权顺利转让准备条件。AMC应该慎重选择股权的转让对象，确保自己退出以后，转股企业能够良性发展。

（二）银行和AMC之间的法律平衡重构

银行和AMC之间有密切的联系，也应该建立合理、平衡、明确的权利义务关系。银行在债权转让过程中，应该如实提供所转不良资产的有关情况，比如债务人的资产状况、担保情况、信誉情况等，以便准确评估转让不良债权的真实市场价值，为AMC处理该债权相关的不良资产作充分的准备。银行不能把自己的“呆账”、“坏账”等超出相关文件和法律规定的“不良资产”之外的债权危机转嫁给AMC。在AMC对有关银行发行债券的问题上，严格

按照《证券法》等施行。同时完善银行自身的信贷风险防范机制，明确内部治理结构中各自的法律责任。防止不良资产的再生。积极配合AMC对不良资产的盘活，给予尽可能的专业帮助。

AMC在不良债权的转移过程中，应该严格按照市场规则和有关法律收购的不良债权，不能利用自己的优势地位故意压低转不良资产的转让价格，损害银行利益。保证不良债权评估过程中的信息真实，中介机构的费用按照法律法规与银行协议分担。债权转让过中的风险承担应该遵照民商法中有关风险的划分规定。AMC有自主处分所得债权的权利，比如追偿、重组、转股、上市等处置形式，但不能在此过程中损害银行的相关利益。银行与AMC之间各行其权，各尽其职，建立起公平公正的市场平衡关系。

（三）国家和AMC之间法律平衡的重构

目前，针对有关AMC在法律在效力上不能对抗相关法律的尴尬境地，应尽快制定《金融资产管理公司法》，为阶段性特别法，使用特别法优于普通法的原则，解决AMC自身在债转股中的制度性法律障碍。为了协调在债转股过程中各主体之间其他的法律冲突，制定特别时期的《债转股特别法》调整各主体之间的利益与风险冲突。资产管理公司作为市场主体，应该有权更根据市场规则运作，追求利益最大化。在不良资产收购和股东权利行使的问题上，遵循市场统一定价原则，不受干涉。针对AMC从事业务比较广，工作任务量大的特点，给予AMC自主的用人权，并制定合理的用人激励机制和约束机制，以保证AMC能胜任自己的任务。同时，国家应尽快解决资本市场上的法人股和国有股的合理流通问题，建立起良好的社会保障体系，鼓励国民参与股票市场，积极扩大国内需求，吸引外资和民间资本进入，尤其是有先进管理经验和先进技术的外资和民间资本，为长远盘活资本提供有利条件。促进证券市场的进一步成熟，为AMC的顺利退出做准备。再者，尽快明确AMC中各个岗位的责任以及监督制度，防止相互推诿，无人负责的局面。

在债转股过程中，国家、国有企业、国有商业银行和AMC之间实现权利义务上的平衡和良性运转，实现债转股两大目标的同时，为AMC退出以后，国有企业、国有商业银行和国家的经济能够保持健康、稳定、高效等三角平衡关系做准备。

参考文献：

(朱建成，债转股的风险与规避，《发展论坛》2000.10)

第二篇：关于债转股实施中的法律失衡分析及重构设想发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

关于债转股实施中的法律失衡分析及重构设想

关于债转股实施中的法律失衡分析及重构设想

作者

樊晓周 李燕毅

摘 要

本文从债转股实施中，国家、国有企业、国有四大商业银行、和金融资产管理公司四者之间权利义务的法律角度出发，分析得出国家、国有企业、国有商业银行与金融资产管理公司之间的法律权利与义务失去平衡。据此，建议进一步完善各主体自身的制度建设的同时，对各主体之间的法律权利与义务关系进行重新调整，促进债转股的顺利实施。并设想金融资产管理公司退出市场后，建立国家、国有企业、国有商业银行之间稳定、健康、高效的权利义务的三角平衡模式，不断提高中国经济的整体竞争力。

关键词： 债转股 法律失衡 重构

一项政策或者法律本身反映的是一种经济关系，同时又制约着经济的发展。如果政策或者法律上的权利（权力）义务（责任）关系分配失衡，或者权责不明确，不能合理平衡规范经济上的收益与风险。那么该政策或者法律背后的经济关系混乱必然导致设计目的的落空，或者至少不能达到预期目的。

一、债转股实施中各主体之间的法律失衡分析

目前，国有企业在实施债转股过程中出现的各种风险和障碍使得债转股处处受阻，根本上是由于国家、国有企业、国有商业银行、和金融资产管理公司（Asset Management Corporation, 以下简称AMC）之间的权利义务机制上失去平衡。

（一）国有企业与AMC之间的法律失衡分析

转股企业和AMC之间，转股企业是债转股过程中的最大受益者，不仅缓解了还本负息的压力，负债率下降，资本金也迅速扩大，多数企业很快就实现账面上的扭亏为盈，如果借债转股的机遇，进行资产重组，观念更新，制度完善，应该能大大提高企业的竞争能力。而企业在债转股中的代价仅仅是把不高的红利分给AMC一部分。但是，部分企业虽然成为股份制企业，却没有明确的岗位分工，权力责任不明，观念落后，不能及时从市场调研、产品创新、管理科学等实质问题上做文章，又不能积极配合AMC的债权转移、股权转换，排挤AMC在企业的股东权利。这对于本来就有“免费午餐”心理，又没有严格的约束机制的企业来说，很容易产生不负责任的行为，对AMC的股东利益的实现形成威胁，可能使不良债权有转化为不良股权的危险。

AMC在通过债转股实施以后，原有的债权变成对转股企业的股权，对企业的约束明显降低，实现利益的途径只有获取红利和未来的股权转让，而这个途径赖于股东权利的充分行使。但是根据《意见》，AMC仅仅可以派员参加企业的股东大会、董事会、监事会，参与企业重大决策，却不参加企业的日常经营管理。加上AMC作为新入股东，本身就有信息想对缺乏的不足，这显然不利于AMC实现股东权利。AMC的监督权也没有得到保障，不利于AMC促进企业进行现代化企业制度的改进。这种情况可能导致在AMC退出企业，要进行股权转让时，股权本身存在瑕疵，影响AMC权利的实现，那就不可能达到AMC作为阶段性持股人并最大限度地盘活不良资产的目的。过大的压力（义务）而没有相应的权利支持，造成的权利缺陷，必然导致AMC想尽办法逃避责任，低质量完成任务。在债转股实务中，AMC不顾转股企业的实际承受能力，强行合同约定转股企业定期回收股权就是一个明显的例子。

（二）国有商业银行与AMC之间的法律关系失衡分析

“银行通过债转股，把部分不良资产出售给AMC，自己的规模缩小，但是质量提高，抗风险能力增强，同时恢复了银行资产的信用等级”。而不良资产能不能盘活转嫁给了AMC。显然，在债转股的过程中，银行业是债转股的主要收益者之一。但是在债务转移的过程中，银行的义务就是把相关债权的凭证等文件移交。银行的不良资产按账面价值出售，而且出售所获得款项有国家财政担保。而事实上，银行的不良资产在实际价值上远远低于账面价值，由此可见，银行所负的义务比较少，甚至把自身责任也转嫁给了AMC。这种不公平的权利义务关系，对银行来说，也酷似“免费的午餐”，很有可能进一步淡化银行在信贷过程中完善自己的审批监管等风险防范意识，不利于从银行这第一条防线上减少不良资产的再生。而且银行的既得利益大于风险，对于银行在处置不良资产上的危机感和责任感减弱，不利于银行自身制度的完善和应对风险能力的增强。对国有商业银行从长远的竞争力培养极为不利。

AMC作为一个“独立”的市场主体，应该按照公平、公开、公正的市场规则自主经营，才谈得上独立承担民事责任。但在银行与AMC的不良资产转让过程中，AMC却被要求以远远高出市场实际价值的账面价值来收购银行的不良资产，而且在处置这些不良资产时，还要完成国家“最大限度保全资产，减少损失”的任务。(同上)这种权利义务的严重失衡，对于一个新入的市场主体（内部制度、岗位责任还不明确，而且人才方面资源不足等）来说，能不能完成所谓“目标”是个未知数。这种义务和目标压力过重，权利空间相对狭小，约束机制不明确，责任承担界定不清的情况，把AMC逼上绝路，为了完成指标任务，不得不去寻找一些“捷径”，譬如，简单的企业回购、折价拍卖、串通压价出售等等风险在所难免。银行与AMC这种权利义务的失衡，导致在不利后果上的互相推诿，国有资产面临着大量流失的危险。

（三）国家和AMC之间的法律关系的失衡分析

长期以来，国有企业过高的负债率，国有银行不良资产的迅速增加与国家对国有企业、国有银行法律制度不完善、政府过多的行政干预密切相关。在债转股的过程中，AMC在债转股对象的选择上，不仅要受推荐，还要通过所谓的审批； AMC在收购不良资产的定价问题上遭到政府干涉；AMC和转股企业的股东权利上也受到各种各样的限制等。更重要的是AMC实行债转股的法律环境相当恶劣：《公司法》对债权投资有所限制，对法人之间最高投资比例有所限制；《担保法》上禁止最高额抵押（借款）合同的转让；《商业银行法》对金融分业经营的禁止；《证券法》、《票据法》也存在大大小小的限制。虽然，国务院颁布《条例》，相关部门已有各种“文件”和“意见”，但是大家都明白，法规的效力明显低于法律本身，AMC一旦和相关主体产生法律纠纷，将处于很不利的地位，很难实现自己的应有权益。何况，《条例》等法规和文件只是部分解决了上述法律冲突。那么如何保障债转股目的的如期实现呢？

在这对关系中，国家作为债转股的最终受益者，却不能履行自己及时履行自己的义务给予“债转股”和AMC一个合理的法律地位和相关权利，却仅仅的抓住某些行政权力不放，给一些腐败分子可乘之机。另外一个重要的问题是，AMC要安全有利地从转股企业内退出，从事更多的转股业务，必须有良好的外资和公民的投资环境，目前内

需不足，公民的基本社会保障不能得到应有的满足，不会对股票市场产生太大兴趣。这对于AMC所持有股权的出售、拍卖、上市都形成障碍，而这些都是国家亟待解决的问题。国有企业和国有商业银行权责不明确、体制不健全，激励与约束关系不平衡，以及市场主体权得不到保障，都是国家在债转股过程中应尽的义务。而实际国家恰恰忽视了这些义务，或者说还没有很好地解决。

二、债转股实施中法律平衡的重构设想

既然法律关系上的权利义务失去平衡，其所代表的经济利益关系必然需要重新调整，而这种经济关系的有序化却反过来依赖于法律的修改和健全。

（一）国有企业和AMC之间法律平衡的重构

在国有企业和AMC的关系方面，国有企业在接受债权转化的股权后，按照《公司法》等依法进行股份制改制（原为股份制企业增设新股权），应该以市场为导向，注重产品创新，提高管理水平、改善内部法人治理结构，外部权责明确，脱离国家行政控制。确立品牌竞争的观念，开拓市场，提高本企业的竞争力。进一步明确企业与股东关系，为股东的最大利益负责，而不是对主管部门负责。明确企业与企业、企业与银行以及企业于其他组织间的权利义务关系，积极履行义务，建立自身良好的市场信誉。

AMC方面，积极争取行使自己的股东权利，尤其在股东决策、人事任免、资本运营与监督问题不能放松，争取转股公司能够在扭亏为盈的基础上，实现利润的进一步增长，同时积极履行作为股东的义务。促进企业在市场中的安全运营，不能随意抽逃资金，对AMC来说，不能强加给企业威胁企业正常发展的回购任务等。促进企业完善内部产品的换代升级，管理水平的提高，这样才能保证所持股份的质量和竞争力，使所持股份增值。在AMC退出企业时，不仅能够保证企业良性发展，还可以为股权顺利转让准备条件。AMC应该慎重选择股权的转让对象，确保自己退出以后，转股企业能够良性发展。

（二）银行和AMC之间的法律平衡重构

银行和AMC之间有密切的联系，也应该建立合理、平衡、明确的权利义务关系。银行在债权转让过程中，应该如实提供所转不良资产的有关情况，比如债务人的资产状况、担保情况、信誉情况等，以便准确评估转让不良债权的真实市场价值，为AMC处理该债权相关的不良资产作充分的准备。银行不能把自己的“呆账”、“坏账”等超

出相关文件和法律规定的“不良资产”之外的债权危机转嫁给AMC。在AMC对有关银行发行债券的问题上，严格按照《证券法》等施行。同时完善银行自身的信贷风险防范机制，明确内部治理结构中各自的法律责任。防止不良资产的再生。积极配合AMC对不良资产的盘活，给予尽可能的专业帮助。

AMC在不良债权的转移过程中，应该严格按照市场规则和有关法律收购的不良债权，不能利用自己的优势地位故意压低转不良资产的转让价格，损害银行利益。保证不良债权评估过程中的信息真实，中介机构的费用按照法律法规与银行协议分担。债权转让过中的风险承担应该遵照民商法中有关风险的划分规定。AMC有自主处分所得债权的权利，比如追偿、重组、转股、上市等处置形式，但不能在此过程中损害银行的相关利益。银行与AMC之间各行其权，各尽其职，建立起公平公正的市场平衡关系。

（三）国家和AMC之间法律平衡的重构

目前，针对有关AMC在法律在效力上不能对抗相关法律的尴尬境地，应尽快制定《金融资产管理公司法》，为阶段性特别法，使用特别法优于普通法的原则，解决AMC自身在债转股中的制度性法律障碍。为了协调在债转股过程中各主体之间其他的法律冲突，制定特别时期的《债转股特别法》调整各主体之间的利益与风险冲突。资产管理公司作为市场主体，应该有权更根据市场规则运作，追求利益最大化。在不良资产收购和股东权利行使的问题上，遵循市场统一定价原则，不受干涉。针对AMC从事业务比较广，工作任务量大的特点，给予AMC自主的用人权，并制定合理的用人激励机制和约束机制，以保证AMC能胜任自己的任务。同时，国家应尽快解决资本市场上的法人股和国有股的合理流通问题，建立起良好的社会保障体系，鼓励国民参与股票市场，积极扩大国内需求，吸引外资和民间资本进入，尤其是有先进管理经验和先进技术的外资和民间资本，为长远盘活资本提供有利条件。促进证券市场的进一步成熟，为AMC的顺利退出做准备。再者，尽快明确AMC中各个岗位的责任以及监督制度，防止相互推诿，无人负责的局面。

在债转股过程中，国家、国有企业、国有商业银行和AMC之间实现权利义务上的平衡和良性运转，实现债转股两大目标的同时，为AMC退出以后，国有企业、国有商业银行和国家的经济能够保持健康、稳定、高效等三角平衡关系做准备。

参考文献：

(朱建成，债转股的风险与规避，《发展论坛》2000.10)

(刘秉升，中国现阶段债转股的法律环境思考，《海南金融》，2000.10)

(范新成，债转股的风险及其防范，《统计与决策》，2000.07)

(彭真明、文杰，析金融资产管理公司的法律定性，《经济法学、劳动法学》2002.02)(孔翔翎，债转股亟待解决的法律问题浅议，《法律适用》，2000.03)

——本文发表于《中外社科论丛》2006年第6期

第三篇：物权法中小区业主的权利义务法律解析

物权法中小区业主权利义务法律解析

目前住宅小区作为城市最基本的组成单位，如何进行小区建设、如何融洽邻里关系等问题不断的引起人们的关注。同时业主与物业公司的矛盾愈演愈烈。其原因是业主的法律维权意识越来越强而另一方面物业公司的服务水平还不如人意。我国法律也在不断完善规范业主、业主大会和业主委员会和物业公司的权利义务关系。现对我国物权法中关于此方面的规定进行分析。《物权法》有如下规定：

第七十条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

注释：本条是对建筑物区分所有权基本内容的规定，根据本条规定，业主的建筑物区分所有权包括对其专有部分的所有权、对建筑区划内的共有部分享有的共有权和共同管理的权利：

1、业主对专有部分的所有权；

2、业主对建筑区划内的共有部分的共有权；

3、业主对建筑区划内的共有部分的共同管理权。

第七十一条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

注释：根据本条规定，业主对建筑物内属于自己所有的住宅、经营性用房等专有部分可以直接占有、使用，实现居住或者营业的目的；也可以依法出租，获取收益；还可以出借；或者在自己的专有部分上依法设定负担；还可以将住宅、经营性用房等专有部分出售给他人，对专有部分予以处分。但是，建筑物的专有部分与共有部分具有一体性、不可分离性，故业主对专有部分行使专有所有权应受到一定限制，即不能危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

第七十二条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。

业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

注释：本条是关于业主对专有部分以外的共有部分权利义务的规定。业主专有部分以外的共有部分通常是指，除建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分以外的部分，既包括建筑物内的走廊、楼梯、过道、电梯、外墙面、水箱、水电气管线等部分，也包括建筑区划内，由业主共同使用的物业管理用房、绿地、道路公共设施以及其他公共场所等，但法律另有规定的除外。本条第一款规定业主对专有部分以外的共有部分享有共有权和共同管理的权利，即业主有权对专有部分以外的共有部分享有占有、使用、收益和处分的权利，有权对共用部位与共用设备设施的使用、收益、维护等事项行使管理的权利，同时对共有部分的管理也负有相应的义务。

在业主建筑物区分所有权的这三种权利中，业主对专有部分的所有权占主导地位，是业主对专有部分以外的共有部分享有共有权以及对共有部分享有共同管理权的前提和基础。如果业主丧失了对专有部分的所有权，也就丧失了对共有部分的共有权及对共有部分的共同管理的权利。因此第二款规定，业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对建筑物共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

第七十三条 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。

注释：本条是关于建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房归属的规定。

道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房作为建筑物的附属设施原则上应归业主共有。需要说明的是，本条规定的绿地、道路归业主所有，不是说绿地、道路的土地所有权归业主所有，而是说绿地、道路作为土地上的附着物归业主所有。

第七十四条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

注释：本条是关于车位、车库的规定。

属于业主共有的财产，应是那些不可分割、不宜也不可能归任何业主专有的财产，如电梯等公用设施、绿地等公共场所。车库、车位的规属，一般是由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定归业主专有或者专用的。针对现实生活中开发商将车位、车库租给建筑区划外的人使用，车位、车库严重不足，占用共用的道路或者其他场地作为车库的问题，本条规定：建筑区划内，规定用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

第七十五条 业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

注释：本条是关于业主大会、业主委员会设立的规定。

业主大会是业主的自治组织，是基于业主的建筑物区分所有权的行使产生的，由全体业主组成，是建筑区划内建筑物及其附属设施的管理机构，可以代表业主行使专有部分以外共有部分的共有权以及共同管理的权利，并对小区内的业主行使专有部分的所有权做出限制性规定，以维护建筑区划内全体业主的合法权益。业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。地方人民政府房地产行政主管部门应对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。这种指导和协助是非强制性的。

第七十六条 下列事项由业主共同决定：

（一）制定和修改业主大会议事规则；

（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；

（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；

（六）改建、重建建筑物及其附属设施；

（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

注释：本条是关于业主决定建筑区划内重大事项及表决权的规定。筹集、使用建筑物及其附属设施的维修资金，改建、重建建筑物及其附属设施，是建筑区划内较为重大的事情，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。其他事项，属于建筑区划内的一般性、常规性事务，其决定的做出，可以采取普通多数同意的方式，即经专有部门占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

第七十七条 业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。

注释：本条是关于将住宅改变为经营性用房的规定。

业主不得随意改变住宅的居住用途，是业主应当遵守的最基本的准则，也是业主必须承担的一项基本义务。如果业主确实因生活需要，将住宅改变为经营性用房，必须遵守法律、法规以及管理规约的前提下，还必须征得有利害关系的业主同意。这二个条件必须同时具备，才可以将住宅改变为经营性用房，二者缺一不可。如何确定业主为有利害关系的业主，因改变住宅为经营性用房的用途不同，影响的范围、程度不同，要具体情况具体分析。总之，不论是否为隔壁的业主，还是相邻或者不相邻的业主，凡是因住宅改变为经营性用房受到影响的业主，均是本条所说的有利害关系的业主。

第七十八条 业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。

业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

注释：本条是关于业主大会、业主委员会决定效力的规定。

业主大会是建筑区划内建筑物及其附属设施的管理机构，业主委员会是业主大会的执行机构，具体实施业主大会做出的决定。业主大会或者业主委员会作为自我管理的权利机关和执行机关，其做出的决定，对业主应当具有约束力。当业主大会或者业主委员会不遵守法律、法规、管理规约，或者不依据法定程序做出某些决定，侵害业主的合法权益，为了切实保护业主的合法权益，本条第二款规定收侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。这一规定，赋予了业主请求人民法院撤销业主大会或者业主委员会作出的不当决定的权利。

第七十九条 建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。

注释：本条规定首先明确了建筑物及其附属设施的维修资金是属于业主共有的。维修资金的使用涉及共有部分、共用设施设备的维修、更新、改造、维护等，涉及业主能否正常使用建筑物及其附属设施，关系着每个业主的切身利益，因此，本条规定维修资金的使用应当经业主共同决定。至于业主如何决定维修资金的使用，要依据物权法第76条作出决定。

关于维修资金的用途，本条规定主要用于业主专有部分以外的共用部分的维修。例如电梯等。至于业主专有部分以外的哪些部分为共有部分，哪些设施为建筑物的附属设施，要根据每一栋建筑物、每一个建筑区划的不同情况具体分析。根据建设部和财政部发布的《住宅共用部分共用设施设备维修基金管理办法》规定，共用部位，是指住房主体承重结构部位（包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等），户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。共用设施设备，是指住宅小区或单幢住房内，建设费用已分摊进入住房销售价格的共用的上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、池、井、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。

为便于业主及时了解建筑物及其附属设施维修资金的筹集情况，依法监督维修资金的使用，本条还规定，维修资金的筹集、使用情况应当予以公布。

第八十条 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。

注释：本条是关于建筑物及其附属设施费用分摊、收益分配的规定。基于业主可以行使建筑物区分所有权，对于如何负担建筑物及其附属设施的费用，如何分配建筑物及其附属设施的收益，业主可以依法处分，故本条规定，建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定。没有约定或者约定不明的，本条做了原则性、指导性规定，即按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。

第八十一条 业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。

对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。

注释：本条是对建筑物及其附属设施管理的规定。对建筑物及其附属设施进行管理主要有两种形式：一是业主委托物业服务企业或者其他管理人管理；二是业主自行管理。物业服务企业通常是指符合法律规定，依法向业主提供物业服务的民事主体（市场主体），包括物业公司以及向业主提供服务的其他组织。

通常情况下，一栋楼或者一个住宅小区建好后，一般是由建设单位选聘物业管理公司对建筑物及其附属设施进行管理。当然，建设单位在销售住宅或者经营性用房时，应当向业主明示前期物业服务合同。业主应当履行与建设单位签订的前期物业服务合同，服从物业公司的管理。业主大会成立后，可以对建设单位选聘的物业管理企业予以更换。

第八十二条 物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。

注释：本条是关于物业服务企业或者其他管理人与业主关系的规定。

物业管理公司应当按照物业管理合同履行相应的义务并且接受管委会和住宅小区内居民的监督。

第八十三条 业主应当遵守法律、法规以及管理规约。

业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。

注释：本条是关于业主有义务以及制止损害他人合法权益行为并追究其他法律责任的规定。

对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他合法权益的。处理方法：一是业主大会、业主委员会依照法律、法规以及管理规约的规定，要求其停止侵害、消除危险、排除妨碍、赔偿损失；二是受到侵害的业主个人依据民事诉讼法等法律的规定，向人民法院提起诉讼；三是共同受到侵害的业主，推选代表人，依据民事诉讼法等法律规定向人民法院提起诉讼。特别注意的是，业主大会和业主委员会不具备诉讼主体资格。

第四篇：解析关于“信托计划”实务中的法律风险

关于“信托计划”实务中的法律风险

关于“信托计划”实务中的法律风险 作者：曲 峰

关键词：信托、资金信托、信托实务、法律风险、律师评论 序言

信托业的迅猛发展，让我们颇为震惊。“一法两规”的颁布至今，真正成为了信托发展的导航系统。但是信托作为英美法系的产物，如何发展具有中国特色的信托业，正是经济学者和法律学者颇为关注的课题。另外，这一年半的发展历程，也夹杂着些许的浮躁、盲目和不足。笔者作为一名律师，凭借对信托机制法学理论的知识结构，撰写此文，旨在剖析信托实务中的风险问题。

一、信托市场的动向

自2001年以来，以《信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》等“一法两规”的颁布实施为标志，真正填补了我国金融立法领域的空白。同时，中国信托业开始步入规范运行的轨道，相关的法律法规环境也渐趋完善。经过全行业的整顿，信托公司开始在新的制度下开展经营活动，这为信托业的发展提供了良好的发展舞台。

随着信托业这一段时间的发展，信托行业站在新的起点上，以信托产品的创新为契机，为资本市场的整体发展起到了良好的辅助作用。特别是2003年这个，无论在信托产品设计、资金投放、项目选择、银信联动等方面，信托已经初步形成了良好的市场氛围。从打破传统的融资渠道入手，争夺市场空间。尤其从“集合资金信托产品”来看，成为了投资市场关注的焦点，其中政府基础设施建设类集合资金信托产品尤其倍受瞩目，如上海外环隧道、浦东磁悬浮轨道交通、北京CBD土地开发、天津滨海新区管网、苏嘉杭高速公路以及最近推出的郑州市政建设项目等。这一年应该是信托投资公司发展信托业势头最为迅猛的一年。

另外，更让我们看到了信托业的勃勃生机，信托产品的到了市场投资者的追捧，信托产品的创新手段更是百花争艳，信托市场出现了空前的繁荣。信托公司在对信托财产管理、运用的手段，也从传统的贷款模式“跳出来”，市场中出现了，诸如股权运作、融资租赁、受益权转让、证券投资、银信合作和组合类等投资模式。但是，信托业在2003年一片创新、开拓、发展的大好形势下，也夹杂着些许浮躁和盲目，有的信托公司对于信托创新的理解过于狭隘甚至偏颇，以至个别已经推出的产品极不严谨，风险四伏，甚至极个别公司出现了“明为创新、实为违规”的格局和态势，这不得不引起法律学者和经济学者的高度警觉！

二、如何从法律上理解信托

信托是一种具有“代人理财”性质的民事法律行为。我国《信托法》中表述，“信托”是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。可以信托的财产除了禁止流通的财产，包括动产、不动产、物权和债权、股票、债券、票据以及著作权、专利权、商标权等具有经济价值、可以用金钱衡量的物和权利。这里当然包括货币资金。同时，因为资金信托具有“圈钱和集资”的特性，我们国家对于资金信托的管理、规范作了强制性的规定，即必须由经中国人民银行批准设立的信托投资公司从事资金信托业务，任何单位和个人不得经营资金信托业务。资金信托从委托人的数量上来划分，又分为单个委托人委托和多个委托人（二个或二个以上委托人）委托。这里的多个委托人委托则称为“集合资金信托”。

那么，如何理解“集合资金信托产品”呢？“集合资金信托产品”，应当理解为信托投资公司根据市场的需要，按照信托目的、结合信托财产是货币的特性，通过对信托财产的管理、运用和处分，而设置的一种信托业务品种。即信托公司在将资金集合汇总后，用于事先选定的投资项目中，从而利用该投资项目为委托人（这里也指受益人）获取收益。这里所说的“对信托财产的管理、运用”，是指信托投资公司可以依照信托文件的规定，采取出租、出售、贷款、投资、同业拆放等方式。

三、资金信托实务中的法律风险

我们都知道信托机制产生于英美法系国家，在中国社会主义市场经济发展过程中，原本在英美法系发展起来的信托体制，能不能在中国这样一个有着大陆法系传统的国家扎根和成长，笔者认为，尚需要探索和实践。为此，凭 2

借对信托机制法学理论的知识结构和当今市场中已经出现的案例，针对信托投资公司（以下简称信托公司）的资金信托种类，剖析信托计划实施过程中存在的风险，尤其是法律风险。l 信托设立之初的法律风险

基于信托业正面对着日益扩张的市场需求，集合资金信托产品用市场实践验证了对投资者的吸引力。针对信托公司采用集合资金的形式，在设计和发行信托产品的过程中，其首要前提就是要考虑信托设立之初的问题。笔者为此阐述如下的观点。

首先，注意选择信托领域的合法性。虽然，从信托业的发展态势和学术界的呼声来看，信托业蕴藏着许多蓬勃发展的契机，且许多法律学者，也提出了信托在多个行业应用和创新的建议。但是，从国家金融政策来看，依据我国《信托法》，其中明确规范了信托业主要发展方向的大原则。其中《信托法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。所以，可见，目前国家允许在民事、营业、公益信托这三个范畴之内寻求发展。但是，相应的民事和营业信托中也是有限制的，《信托投资公司管理办法》第九条和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条规定：信托投资公司不得办理存款业务，不得发行债券、不得举借外债。不得以任何形式吸收或变相吸收存款；不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券代保管单和其他方式筹集资金，办理负债业务等。

其次，必须有合法的信托目的。因为，这是信托公司设立信托的基本前提，除了要符合信托法，当然也要遵守其它法律法规，不能损害国家、个人和其他经济组织的利益。例如，专以诉讼或者讨债为目的而设立的信托，法律规定就是无效的。所以，信托目的应当是在合法的范围内，力求实现信托财产的增值。当然信托公司从事信托业务，是以营业和收取报酬为目的，这一点与信托目的是两个法律概念。

再者，势必加强信托法律知识的普及。目前，有些国内外学者在学术研讨中，借鉴和效仿一些成熟国家的信托机制，提出了诸如自然人或者其他机构等均可以成为受托人的学术性建议和探讨；加之，我国信托机制的推广和发展尚处于初级阶段，投资者的认知尚需要过程，且信托公司不得通过报刊、电视等媒体进行营销宣传的限制；以及多种类似的“委托理财、代人理财、投资咨询”均存在于市场中。使得部分投资者、甚至是法律专业人员可能都存有重大误解。例如，根据我国目前的法律规定，信托专业机构（即信托公司）是资金信托的唯一合法受托人，3

任何单位和个人不得经营资金信托业务。否则资金信托是不受法律保护的，这是资金信托、乃至信托领域的首要法律风险之一。所以，无论是信托公司、经济专家还是法律专家，都应当关注市场世态，在工作中积极推进信托在投资者中的认知程度！

l 对信托财产合法性审查的法律风险

我们都知道，根据国际上的惯例，信托财产具有“破产隔离”的基本原则。信托机制因为具有财产转移的特性，理所当然的将存在被一些人用于逃避债务的手段。针对资金信托过程中，委托人（也即投资者和受益人的双重身份）将自己的资金或财产信托给信托投资公司后就变成了信托财产。根据信托法律规定，信托财产必须是投资者自己合法拥有的资金，否则不可信托。即使信托成立，但是委托人设立信托的行为损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托，这是《信托法》第十二条规定的。特别对于那些非法所得或逃避债务、逃避诉讼而信托的资金，信托公司往往是不知情的情况，这对信托计划的实施将有很大的法律风险。因此，信托投资公司在接受信托资金时应注意这个法律风险。

那么，信托公司如何防范这个风险？如何对委托人信托资金合法性进行审查？因为投资者设立信托的行为，是否损害债权人的利益问题，信托公司根本无法预见和防范，具有一定的客观存在性。例如：投资者与配偶正处在离婚财产分配过程中，完全有可能损害配偶（即债权人）的利益；或者投资者创办的个人独资企业或参与的合伙企业中，附有相关债务且不足以清偿的同时，理应由自己的全部财产承担无限连带责任，而在投资者不谙熟法律的情况下，将部分自有资金进行了信托，也属于损害债权人的利益。若投资者系公司法人，则这种情况将更加多见。这些因素都将可能导致债权人行使撤销权利，信托行为被人民法院依法撤销，最终导致信托计划的失败或者部分失败。

以笔者卓见，上述风险在实践中却是很难判断，但是可以借鉴如下四种方式，尽力来规避和减少此类风险：（1）采用委托人的承诺与声明制度；（2）建立健全委托人承担相应违约责任制度；（3）采用委托律师进行合法性审查，并出具法律意见书的制度；（4）采用公证处强制公证的制度。这四种方式中，第（1）种过于简单、容易流于形式，第（4）种程序过于复杂和教条，容易降低投资者的热情和延长信托计划的设立周期。而第（2）种则属于配合性合同条款，往往匹配运用。所以最佳的方式就是第（3）种，由专业律师介入，不仅增加了投资的信心，也 4

节省了信托公司的工作时间，同时进行审查过程专业化，可以从尽职调查、委托人承诺、合法性审查、出具法律意见书等多个方面，来避免这种风险。l 承诺预期信托收益的法律风险

任何的投资都有风险，只不过是风险大小的问题。从法律上讲，信托收益不能保底，信托财产也不能保证不受损失。根据《信托投资公司管理办法》规定，信托公司不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。但是，在实践中，信托公司往往公布预期收益，从而吸引投资者。

这对投资者来讲，将是最大的法律风险，也是信托公司最大的法律风险。预期信托收益，是设计信托计划最重要的组成部分，这关系到投资回报的根本问题。一方面是投资者积极参加信托计划的源动力，另一方面又是信托公司选择投资项目而进行投资的责任。因此，预期的信托收益，是投资者和信托公司共同关注的问题。

投资者的投资回报来源于信托收益，如果没有预期的信托收益或者令投资者满意的收益率，投资者也不会认购资金信托计划。因此，信托收益的法律风险是信托风险的核心问题，是信托公司在设计资金信托计划时不可回避的关键问题。

这种风险的大小决定投资者的本金能否顺利收回，针对信托公司公布的“预期收益”能否顺利实现，则是投资者和信托公司最为关注的风险因素。所以，针对信托收益风险，首先看资金运用项目的投资情况，特别是项目在信托期限内的现金流量是否能充分承担还本付息的义务；其次，看项目公司的背景和实力，是否有足够的资金实力在项目不能正常还本付息时的偿付信托财产的情况；再者，看信托资金运用的风险防范手段，如抵押（质押）物是否有保障，担保方信用级别和资金实力如何，是否有保险机制介入等情况；最后，看发售信托产品的市场成熟程度，例如在2003年7月，中信信托推出的“华融公司优先资产收益权”的信托产品，虽然在资产处置和融资思路方面做出了重大创新，但是其高风险程度只有业内人士才知道。所以，这就要凭借从业经验和国家金融产业政策来判断，当然上述风险防范因素还是要考虑进去的。

以上四点，是最值得信托公司在实践当中参照的标准。另外，笔者在这里建议，还有一个重要的因素就是信托公司在设计信托计划同时，单方面的判断，是否具有公信力的问题？笔者认为，答案是肯定的，即使信托公司的具备包括“信用见证、资信调查及经济咨询”等的综合能力，但是信托公司单方面的判断还是达不到取信于民。基 5

于这一点，从专业化领域、判断投资的客观立场和公平原则来看，以及预期信托收益涉及公众利益的性质，对预期信托收益的确定应当由专业性的中介机构作出，才更具有客观判断的公信力。例如，专业的会计师对于信托资金投向进行预测分析，综合计算管理成本和相应税费，作出预期信托收益的专业判断，并出具专业咨询意见或报告向公众或投资者披露。专业律师应对信托财产所产生的信托受益来源进行审查，包括项目公司合同和其他民事法律行为，确定真实性和合法性。专业律师在审查的基础上出具法律意见向公众或投资者披露。投资者应在专业会计师、专业律师的审查意见和判断意见的基础上，作出资金信托的决定。l 信托担保中的法律风险

就目前市场中发行的资金信托产品来看，一般来说，基础设施类信托产品要比房地产投资项目和其他项目类型更有吸引力，而运用于具有一定规模企业集团的信托要比运用于一般项目公司的信托更有吸引力，具有抵押、担保或者保险机制的信托要比一般的信用型的信托更有吸引力。

目前我国现阶段市场种出现的信托产品，大多数与政府城建项目或多或少的相关联，通过“政府承诺函”的形式，在信托计划中加入政府信誉，为城市基建项目融资。虽然，这种市政概念的信托产品市场销售情况良好，但政府或者国有法人凭借较高的信誉度，一边承诺城建项目与社会资金的优化组合，政府会负责一切等等；一边又强调把社会大量闲置资金与城市建设的资金缺口相结合，一定要市场化运作。殊不知，真正的“市场化运作”，就与政府的信用程度与其财政势力、经济条件较好的地域优势等因素，并不是紧密相连，信托公司仍然要根据法律规定和市场惯例，要求项目公司提供除了政府以外的担保、抵押、保险等措施，从而也排除政府、财政担保的无效性。

尽管法律规定信托收益不能保底，但是通过一系列担保法律风险的防范措施，以保证投资者的预期信托收益、以降低信托公司资金投向的风险，这也是法律不反对、不禁止的。这样不仅是吸引投资者的良好“卖点”，更加是信托公司所需要、且必不可少的风险防范措施。所以，根据不同的信托产品，对项目公司的信托收益来源进行“保险”（即担保），以保证信托收益来源的流畅和“对投资者有所交代”。

目前信托市场中应用担保措施的主要有，抵押担保、质押担保、第三方担保、银行信用担保、政府财政承诺、信托财产劣后收益权、组合担保以及无附加风险控制等八种形式。其中第三方连带责任保证在市场中应用率是最高 6 的。按照担保方与融资方、信托公司之间的法律关系，又可以划分为，内部担保、信托方担保、融资方担保、担保公司担保和其他担保等。其中，担保公司担保是一种比较新颖的方式，而更多的是关联关系的担保，2003年由融资方关联企业和信托方关联企业提供担保的信托产品融资额分别为12.8亿和7.1亿元（来源于媒体披露的数字统计）。

笔者主要从以下几点谈一下应用的注意事项：

1、针对现金流量相对稳定的信托计划，经预测评估可以到达预期信托收益的信托资金，应由信托公司在设计资金信托计划时，对信托收益的来源进行相应担保即可。具体担保方式可由信托公司自行掌握。

2、针对还未有稳定现金流量或尚未建成运作、尚未有收益的信托项目资产，应由信托公司在设计资金信托计划时与该项目方约定，项目方承诺担保的同时，担保方式选择也更加重要。担保方式可以选择，诸如金融机构担保、上级或是关联公司担保、抵押或质押，或者在项目方的现金流中提取相应的担保准备金或违约准备金等等。

3、对于关联企业提供的担保，信托公司在实践中也可以考虑接受。因为，虽然随着信托的发展，这并不是良好、健康的市场发展方向，但是在尚处于萌芽和发展状态的信托市场，是可以应用的，甚至还可能是宣传中的重要卖点。

4、对于抵押和质押的担保方式，不仅要考虑符合《担保法》的有关规定，还要综合考虑抵押物、质押物的市场价值；实现抵押权和质押权的方式方法、难易程度，以及所投入的时间成本和是否通过法律程序（如诉讼或仲裁）实现等因素。

l 信托合同成立与生效的法律风险

依据《合同法》的有关规定，合同的成立和生效是两个法律概念。从信托的实务角度出发，在信托实践中，尤其是针对信托公司一方当事人，也是至关重要的。所以把信托合同成立和生效的概念弄清楚，在实践当中是十分必要的。

首先，信托合同的成立，是指当事人经过要约、承诺过程，就合同的主要条款达成意向，因承诺生效而合同成立（这里承诺是指信托公司作出的承诺），并使得订立过程的完结。《信托法》第八条规定，采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。信托成立 7 的主要要件包括，合同的主体、合同的形式、合同的主要内容、合同的要约和承诺过程。这里面需要注意的就是，信托法律关系不同于普通的合同法律关系，其合同主体有委托人、受托人、受益人三方当事人，所以它是一个三方的合同关系。另外，信托合同的内容要素，法律上也作了明确的规定，必须具备信托目的、信托财产的范围、种类和状况、受益人取得信托利益的方式方法等必备合同要素。

其次，信托合同的生效，是指针对已经成立的合同，如何产生法律效力的过程。有的合同是自成立时即产生效力，有的合同成立以后并不是当然有效，其可能是无效的、附条件生效的、可撤销的或者是效力待定的。对于信托合同生效的构成要件，法律上并没有十分具体明确的规定。但是《信托法》却从反面强调了信托无效的法律规定，《信托法》第十一条规定了无效的如下几种情形，（1）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；（2）信托财产不能明确；（3）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；（4）专业诉讼或者讨债为目的设立信托；（5）受益人或者受益人范围不能确定；（6）法律、行政法规规定的其他情形。另外，《信托法》第十条规定，对于设立信托的信托财产依照法律应当办理登记手续的，未办理时应当补办，不补办的则信托不产生效力。

综上两点，信托合同的成立与生效时有区别的。信托合同的成立，虽然也受到法律的保护。但是其体现的是信托法律关系的事实是否存在，也体现了当事人的意思表示和自主订立合同的自由。而信托合同的生效，则实质性地产生了双方具体的权利义务的履行过程，能够体现当事人所预期达到的法律结果。所以，信托公司在设计信托合同的同时，应当审慎地从法律角度考虑信托合同的生效问题。当然此类风险可能对于信托公司来说，法律要素过于专业化，但是实践当中可以由专业的法务人员或者律师来把握。l 信托财产管理的法律风险

信托机制具有财产转移的特性，而且我国信托机制的建立初衷，也是为了改善金融机制和创新金融机制，因为信托可以被广泛的应用在经济和社会生活的各个方面。根据《信托投资公司管理办法》第五条和《信托法》第十四条的规定，信托财产因管理、运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。可见信托财产及其所投资的项目资产，以及它们的信托收益均为信托财产。基于这些，信托财产应当具有独立性，而且应当从两个层面来看。

第一，信托财产和属于受托人（即信托公司）的固有财产相区别，不得归入固有财产或成为固有财产的一部分，这一点《信托法》第十六条作了详细的规定。同时，法律也强调信托公司对固有财产和信托财产，甚至是不同委托人的信托财产，要求应当分别立帐、分别管理。

第二，信托财产必须与所投资的项目资产的权利人（即信托财产投向的目标项目公司，以下简称“目标项目公司”）的自有财产相区别，尤其对投资项目所产生的信托收益与目标项目人的财产相区别。这一点，虽然信托法没有规定，但是笔者认为这一点意义重大。例如，信托资金采用投资的形式，投资于某一项目公司的部分股权（非控股股东），在信托股权与一般股权并存的条件下，该项目公司其他的对外投资行为如何把握？法律是不是允许这样做？是否应该严格限制该公司的其他经营行为？对于这点，笔者认为，限制该项目公司的经营行为是与法律相抵触的，但是，可以通过双方的合同约定，确定信托资金的专款专用制度，将经营项目严格封闭，以保证信托股权与其他股权相区别，也保证了信托股权收益的明确性。另外，必须确定该项目公司的封闭性或单一性，即只能经营信托投资的、具有稳定收益的项目资产或业务，而不能经营未经信托计划明确列入经营范围的项目资产或业务。因此，这类公司在成熟的西方国家称为“特定交易载体”（Special Purpose Vehicle，即SPV）。目前，采用股权投入且经营具有单一性，并通过股权溢价而获得信托收益的最典型案例，就是上海复兴路隧道项目。另外，在信托财产管理中，除了应当具有信托专业资格的专业管理团队以外，还应注意如下：（1）信托业务部门应当在业务上独立于公司的其他部门，且业务信息不得与其他部门共享；（2）不得谋取不当利益；

（3）不得挪用于非信托目的的用途；（4）不得以信托财产对外提供担保；

（5）不得以固有财产与信托财产之间、或者不同信托财产之间相互交易；（6）不得将信托资金投资、放贷于相关关系人等等。l 非正常方式实现信托收益的法律风险

在我国，目前的信托投资市场中公示的法律制度与披露的法律制度尚不健全，信托行业规范尚没有达到如美国、日本等国家那样成熟。在这样一个前提下，信托实践中出现了这样一个尴尬的格局。投资者无论在获取信息的途 9

径上，还是在判断投资的专业化程度上，还是在抗风险能力上，往往都不及信托公司，处于一种相对弱势的层面。但是，投资者承担的投资风险却远远大于信托公司。

依《信托法》规定，信托公司因为失职、违背管理职责、处理信托事务不当等因素致使信托财产受到损失，应当由信托公司承担责任。而除了这一点以外，因为“投资有风险”已经事先告知，所以其他的责任与风险均由投资者自行承担。诸如，信托财产的客观贬值、信托收益的减少、通过主张抵押权或质押权实现信托收益时支付的成本、信托财产的变现价值与实际市场价值的价差、变现周期过长而产生的损失等等。这样就使得投资者承担着比信托公司多几倍的责任与风险。实践中，如果出现因为信托收益（非贷款形式）无法实现预期的效果，不得不按照非正常的手段，去通过约定的“担保方式”实现信托收益。如果信托合同约定，对于受益人的信托收益完全以货币的形式体现，这个过程就涉及到信托财产的一个变现问题和评估问题。而这两个问题都离不开“价值”的范畴，即变现价值和评估价值。

倘若出现这种情况，信托公司如果以“独裁方式”决定，或者以主观意志为转移地判断，变现价值与市场价值是公允的、通过主张抵押权或质押权实现信托受益时而支付的成本是合理的等行为，往往不能得到投资者的真正认同。

因为，在投资者责任与风险较多的前提下，无论是由信托公司单方判断，还是由项目公司单方判断，或者是由双方协商确认，而对项目资产（信托财产）进行评估，其评估价值显然可能有失公正或缺乏“公信力”。这样就可能存在信托公司损害投资者利益，或者投资者“误认为” 信托公司损害了自己的利益的情况。同时，运用不同的评估方法，站在不同的立场，都将会产生不同的评估价值，有时甚至有很大的差异。

为此，在信托市场中，难免会出现类似证券市场上，因为大股东或者管理者没有尽到勤勉尽责的义务，而产生中小股东（投资者）集团诉讼的情形。为了能够避免这种问题和矛盾，笔者建议，再出现上述的几种情况下，可以由专业会计事务所运用几种不同的评估方法，并在专业律师事务所对评估材料的正确性和合法性作出法律意见的条件下，作出一个比较公平、客观的评估价值，从而避免这种问题发生的概率。

综上，笔者阐述了在信托公司实行资金信托过程中，可能存在的潜在法律风险，但是，这可能只是法律风险中的冰山一角。随着我国资金信托业的发展与完善，实践中还可能碰到新的问题，信托实务中如何防范这些风险，将 10

第五篇：人民日报评论员：在实施中彰显法律的作用

人民日报评论员：在实施中彰显法律的作用

——六论中国特色社会主义法律体系形成的重大意义

法律的生命力在于实施。如果没有遵守执行，再好的法律也是一纸空文。只有在有效实施中，法律才能彰显其作用和价值。

如果说,中国特色社会主义法律体系形成之前,我们面临的主要矛盾是“无法可依”的问题，那么在中国特色社会主义法律体系形成之后，法律的实施就成为发展的主要矛盾。中国特色社会主义法律体系的形成，从总体上解决了有法可依的问题，结束了经济社会发展一些领域、方面无法可依的局面。在这种情况下，有法必依、执法必严、违法必究的问题就显得更为突出、更加紧迫，必须成为全社会不容回避的共同命题予以面对，成为全体社会成员的共同守则予以遵循。

应当看到，在现实生活中，一些置法律于不顾或凌驾于法律之上的现象还存在，一些地方、领域、单位和部门有法不依的问题还比较严重。这些现象和问题，直接影响了社会公平正义，引发了一些社会矛盾，人民群众普遍关注，社会各方反映强烈。

如何确保法律在实施中彰显其作用？有三个原则理念需要铭记恪守。一是维护宪法和法律的权威和尊严。一切国家机关和武装力量、政党和社会团体、企业事业组织都必须遵守宪法和法律，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。二是坚持依法行政和公正司法。国家行政机关要严格按照法定权限和程序办事，加快建设法治政府。国家审判机关、检察机关要依法独立公正行使审判权、检察权，维护社会公平正义。三是增强全社会的法律意识和法治观念。我们应当深入开展法制教育，形成自觉学法守法用法的社会氛围。各级领导干部和国家机关工作人员要带头遵守宪法和法律，善于运用法律解决现实生活中的实际问题。广大人民群众要依法按程序表达利益诉求、解决矛盾纠纷，用法律武器维护自身的合法权益。

法律的实施，离不开各方面的监督。全国人大及其常委会依法行使监督宪法和法律实施的重要职权，地方各级人大及其常委会依法行使保证宪法、法律和行政法规在本行政区域内得到遵守和执行的重要职权，就能更好确保国家机关把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益。国家其他监督机关要依法行使监督法律实施方面的职责，进一步发挥舆论监督、群众监督的作用，就能更好促进各方面形成法治理念共识，推动各方面在法制轨道内办事。

中国特色社会主义法律体系的形成，以中国人民的智慧和心血、实践和创新在社会主义民主法制建设史上写下了光辉篇章。在新的起点上，切实保障宪法和法律的有效实施，坚持公民在法律面前一律平等，切实维护宪法和法律的尊严与权威,我们就一定能够在建设社会主义法治国家的进程中迈出更加坚实的步伐。