第一篇：离婚协议中的第三人利益条款法律分析
离婚纠纷中第三人利益条款的法律分析
所谓第三人利益合同，通说认为是指当事人一方约使他方向第三人给付，第三人因而取得直接请求给付权利之契约。离婚当事人在离婚协议中约定双方向第三人为一定给付，这就成立了一个第三人利益合同，第三人利益合同是对合同相对性原则的突破。《中华人民共和国合同法》第64条可认为是第三人利益合同的法律基础，因为此条中许可合同双方当事人在合同中涉及第三人，并为第三人设定权利。
第三人利益合同涉及三个法律关系(我们将第三人利益合同约使债务人向第三人给付的当事人称为要约人)：债务人与要约人、要约人与第三人、债务人与第三人之间三层关系。一是补偿关系，此存在于债务人与要约人之间，是债务人愿与要约人订立向第三人给付的原因关系;二是对价关系，此存在于要约人与第三人之间，通常双方存在合同关系，这是欲使债务人向第三人给付的原因关系;三是履行关系，第三人虽得向债务人请求给付，但不因此成为第三人利益合同的当事人。在第三人利益合同中，债务人所以愿与要约人约定向第三人给付，是基于双方存在的补偿关系，第三人虽独立取得向债务人请求给付的权利，但其权利是基于债务人与要约人之间的合同而来。在离婚协议第三人利益条款中，第三人的权利是基于第三人利益条款直接产生，第三人的权利内容是由第三人利益条款决定的。但是，第三人对于该利益有接受和拒绝的权利。如果第三人表示接受，则第三人利益条款发生法律效力，第三人可依此条款直接请求给付的权利，债务人应当协助履行给付义务。对于第一种观点认为离婚协议中房产赠与是赠与合同，并适用赠与规则来处理，明显忽视了离婚当事人之间存在的补偿关系，故该观点是错误的。离婚协议是夫妻双方就解除婚姻关系、子女抚养、财产分割等问题达成的合意，但财产分割的内容并不是离婚的附加条件，而是对变更身份关系后的财产关系的约定，这种约定即是关于财产权属问题的合同，其仅靠《婚姻法》是无法调整的，应当将《合同法》作为适用的依据，只有在适用《合同法》与《婚姻法》发生矛盾或适用《合同法》无法体现婚姻关系对当事人之间协议的特殊要求时，才可以《婚姻法》为指导谨慎地考虑排除对《合同法》中某些条款的适用。故第二种观点也是错误的。
承认离婚协议中第三人利益条款体现了以下法律价值：一是体现了对当事人意思自治的尊重。当事人对自己的合法财产享有处分的权利，其在离婚协议中赠与第三人利益并未损害他人及社会公共利益，法律不应干涉。二是保护未成年子女利益的需要。承认离婚协议中第三人利益条款，符合我国《婚姻法》第三十九条规定的保护、照顾未成年子女的立法目的。离婚纠纷中第三人利益条款与第三人利益合同及赠与合同均不相同，但又不失共同点，是一种独特的法律类型。对于其法律属性，笔者试图如此认定:第一，它并非单独存在，而是依附于离婚双方形成的离婚协议或离婚调解书。离开离婚协议或离婚调解书，其就等同于赠与合同；第二，它存在于涉及身份关系的协议中，不适用《合同法》；第三，它伴随离婚协议或离婚调解书的生效而生效，离婚协议或离婚调解书不被撤销，该条款也不可撤销，除非证明离婚协议存在欺诈、胁迫等情形；第四，它通常经过国家公权力机关的审查确认，具有很强的公示公信力。
第二篇：仲裁协议中的第三人
仲裁协议中的第三人
司法实践。１９９８年最高人民法院在关于江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司，（加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案裁定中明确指出：本案当事人均应受合同条款的约束，即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人的情况下，轻纺公司可以以第三人为被告向人民法院另行起诉，当事人的合法权益仍然可以得到维护。本案的焦点虽不在于第三人能否参加仲裁，但另一个侧面表明：仲裁庭在没有仲裁协议的情况下不能追究第三人的责任。
仲裁程序中不应存在第三人制度
在开放性的市场经济条件下，由于社会关系的联系性和复杂性使得在仲裁权行使过程中不可避免地会涉及第三方当事人的利益，由此引出了仲裁中是否存在“第三人”的法律问题。
所谓“仲裁第三人”，按照通常的理解是指对当事人之间的争议标的有独立的请求权或虽无独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，为保护自己的合法权益而参加到仲裁程序中的人。在我国民事诉讼中，第三人制度已被法律所确认。但是我们在承认仲裁与诉讼有共同之处的同时，也应该看到仲裁毕竟不同于诉讼，它具有自己独特的理论基石和价值取向，有鉴于此，我们认为在仲裁程序的进行中不应设立和承认第三人制度。
首先，仲裁作为替代性纠纷解决机制的组成部分之一，最显著的特点就是尊重当事人的意思自治。不仅当事人提出仲裁申请要以当事人之间存在真实有效的仲裁协议为前提，而且仲裁庭行使仲裁权也必须以当事人之间的仲裁协议为主要依据。在此意义上，仲裁机构管辖权的取得是基于当事人的合意，而非以国家强制力为后盾。第三方由于没有参与签订仲裁协议，主观上不具备将争议提交仲裁解决的明示意向，因而他并非仲裁协议的一方当事人。根据契约不约束第三人的原则，“仲裁第三人”既不能享有仲裁协议所确定的权利，也不必承担参与仲裁程序的义务。
其次，允许第三人参与诉讼程序，虽然在一定程度上有利于彻底解决与此有关的各种争议，避免有权机关作出互相矛盾的判决，但是此种方法却严重损害了仲裁程序所具有的保密性和经济性，使仲裁的优点在无形中大打折扣。因为一旦第三方参与仲裁则势必扩大知情人员的范围，使当事人陷入原本不存在的危险境地，从而违背了当事人选择仲裁程序的初衷。另一方面，相对于诉讼，仲裁还具有期间短、程序简便的优点，这使得它具有强大的生命力与适应性。而第三方的加入却会导致程序的拖延，仲裁费用的膨胀，不利于仲裁优势地充分发挥。
但是，如果“仲裁第三人”在对仲裁协议认可的同时，签订仲裁协议的双方当事人对该第三方也给予了认可，即多方当事人针对原仲裁协议达成了补充协议，一致同意仲裁协议的效力，则该仲裁协议对多方当事人均有约束力。在此情况下，“仲裁第三人”的法律地位就发生了本质的变化，不再是一般意义上的第三人，而成为仲裁的一方当事人，享有当事人申请仲裁的权利，负有接受仲裁机构管辖的义务。
第三篇：离婚损害赔偿的法律分析.doc
离婚损害赔偿的法律分析_过错
论文导读:：离婚损害赔偿的建立是现代婚姻家庭法的必然趋势，我国于2001年修订的《婚姻法》颁布之后，其中的离婚损害赔偿制度，一直为法律学者乃至市民百姓所关注。但是该制度在立法上和司法实践中仍然有诸多不足。本文旨在对离婚损害赔偿制度进行法律分析，以推动立法的完善和司法的适用，更好的使离婚损害赔偿能在我国予以推广和适用。
论文关键词：离婚，损害赔偿，过错
婚姻是男女双方以永久共同生活为目的所形成的人身和财产上的权利义务关系，根据公平原则，当配偶一方不履行义务或侵犯对方权利，如重婚、虐待、遗弃等，给对方造成财产和精神损害时，对方有权利得到财产和精神上的补偿，以实现法律的公平与正义。2001年4月28日公布实行的《中华人民共和国婚姻法》（修正案）（以下简称《婚姻法》）第四十六条新增规定了离婚损害赔偿制度。这一规定适应了我国现实情况下调整离婚关系的需要，反映了广大人民群众的意愿，保障了婚姻家庭关系健康有序的运行和夫妻双方的合法权益，制裁了有过错方违法行为。但是该制度在立法上和司法实践中仍然存在诸多问题，以下笔者就我国的离婚损害赔偿制度进行研究和探讨，以期能更加完善。
1．离婚损害赔偿的概述
离婚损害赔制度源于婚姻契约理论，当配偶一方有违背婚姻义务行为致使婚姻破裂时，无过错方有权要求损害赔偿。离婚损害赔偿的设立目的在于对离婚案件中已造成的财产或非财产损害予以一定的补偿，使受害方的合法利益得到救济。
所谓离婚损害赔偿，是指一方有违法的过错情节而给他方造成物质或精神上的损害，在离婚时，没有过错的一方有权要求对其损害给予赔偿。婚姻是一种民事法律行为，对婚姻义务的违反，就是对他方婚姻权利的侵害，设立该制度的目的在于对权利的救济。关于离婚损害赔偿，在国外法上一般分为两种：一种是离因损害赔偿，亦即夫妻之一方行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。例如，因杀害而侵害对方之生命、身体或人格，或因离婚、通奸等贞操义务之违反而侵害到对方之配偶权等都属于离因损害赔偿。另一种是离婚损害，而离婚损害与离因损害不同，不具有侵权行为之要件，离婚本身即为构成损害赔偿之直接原因。例如，由于夫妻之一方虐待他方配偶之直系亲属而离婚时，对他方之配偶不构成侵权行为，但他方之配偶仍有权请求损害赔偿。
离婚损害和离因损害都能产生损害，但是两者之间确有很大不同。离因损害赔偿，其实只是引起离婚的原因，如通奸、姘居、重婚、虐待或谋杀配偶等行为构成侵权行为，造成无过错方财产损失或非财产损失，导致婚姻关系破裂而离婚。无过错方有权就其所受到的损害要求过错方赔偿，因而它必须符合侵权行为的构成要件。而离婚损害赔偿，并非由于引起离婚发生的原因构成侵权行为产生损害，而离婚本身即是损害赔偿尤其是精神损害赔偿发生的原因。综观我国的离婚损害赔偿制度兼具两种制度之性质，但似以离因损害赔偿为主。
2．离婚损害赔偿的责任构成要件
根据《婚姻法》第46条的规定过错，离婚损害赔偿以过错责任为构成的必要要件，因而属于一般侵权的民事责任。但是由于离婚损害赔偿的义务主体是特定的，又以离婚作为前提条件，因此其又与一般损害赔偿有所区别。据此，离婚损害赔偿应具备以下构成要件：
2.1须有违法行为
该违法行为必须是配偶一方因法定情形导致婚姻关系破裂造成配偶一方财产或非财产上的损害。根据《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。”配偶一方实施了以上所列举的行为时，受害方才可以请求损害赔偿。
2.2须有损害事实的存在
在离婚损害赔偿中，这种存在表现为存在离婚这一法定后果即无过错方遭受损害。所谓“无损害则无赔偿”，因此根据《婚姻法》第46条的规定，离婚诉讼中配偶一方须实施了法律中所规定违法行为且有一定的损害后果，另一方才可以提出损害赔偿。这里所指的损害事实是指因配偶一方上述违法行为而致使婚姻关系破裂导致离婚，且对无过错配偶之合法权益造成了一定损害。具体说，一是导致婚姻关系破裂而离婚，二是无过错方因此而遭受的物质损害，三是无过错配偶方因此而遭受的精神损害。依照我国《婚姻法》的相关规定，没有离婚的事实也就不存在对离婚损害赔偿的请求，没有实施违法行为也不存在离婚损害赔偿的请求。
2.3违法行为和损害后果之间存在因果关系
即过错方的违法行为与婚姻关系破裂及造成无过错方遭受人身、财产、精神损害之间存在直接的因果关系。法律的因果关系是指一种行为只有在它是构成损害事实发生的因果关系的原因的情况下才能要求行为人对其行为负法律责任。就离婚损害赔偿而言，配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力及虐待遗弃家庭成员等违法行为，是导致婚姻关系破裂而离婚并造成物质和精神损害的直接原因，因而行为人应对其违法行为负法律责任。由于因果关系是客观存在的，在诉讼中受害人要想证明因果关系的存在还必须证明违法行为和损害事实的存在，这种损害包括无过错配偶的物质损害和精神损害。就精神损害，受害方只需提供足以令人推定因果关系存在的违法行为的证据即可。而物质损害不仅需要在诉讼中提供受害方遭受有形财产损害事实的证明，而且要求提供违法行为存在的证据。
2.4实施违法行为的行为人主观上存在过错
离婚损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件。即配偶一方故意实施法定违法行为论文怎么写。离婚损害赔偿责任的归责原则是过错责任原则，要求行为人主观上有过错，体现了“无过错则无责任”的精神和原则。这种主观上的过错应为故意形式，即过错方明知合法婚姻关系受法律保护、合法的配偶身份利益不受侵害，却实行了该行为。这种故意应介于三个层次：明知违法行为而为之；明知行为违法并导致对方配偶有损害而仍为之；明知其行为违法并导致配偶有损害而希望或放任这种后果的发生。
3．对我国离婚损害赔偿制度的法律思考
3.1离婚损害赔偿制度的过错问题
行为人在主观上有过错，是承担损害赔偿责任的主观要件，包括故意和过失，而过错程度的大小、轻重，对损害赔偿请求权的成立并无影响。在《婚姻法》中规定的离婚损害赔偿的过错范围是有限定的。因此离婚过错赔偿中的“过错”是特定含义的。即过错不仅是一种主观过错，而且是一种客观行为，即行为人实施了法律例举的行为。能够请求离婚损害赔偿的理由是法定的，过错的概念是特定的。我们需要明确的是在离婚损害赔偿中这种过错是对离婚负有过错而不是对婚内行为有故意。
笔者认为，对在离婚损害赔偿案件中涉及的隐私应实行过错推定原则，将举证责任的负担以分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定规则，如果当事人不能证明自己没有过错，法律上就推定他有过错并确认它应负民事责任。婚姻关系及与此相关的关系往往具有隐密性，如姘居生活就是不以夫妻名义的同居生活，因此无过错一方举证相当困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，即使获取了证据，因证据渠道的问题，也难以为法院采信，这必然使离婚损害赔偿制度难以真正实现其本应有的作用和价值。
3.2离婚损害赔偿制度中的精神损害赔偿问题
离婚损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。精神损害赔偿虽亦采用财产赔偿的方式，但精神损害赔偿本身兼具经济补偿和精神抚慰的性质。
离婚精神损害赔偿问题中的赔偿数额一直是学术界争议的焦点。有些学者主张，立法应对离婚损害赔偿数额统一规定一个“下限”或“最低额限或最高额限”，以确保无过错方的合法权益，有效地对法官的自由裁量权加以限制。笔者认为，鉴于过错配偶的主观过错程度不同，违法行为导致离婚造成的精神损害的手段、情节及后果不同，而且我国各地经济发展的水平参差不齐，离婚精神损害赔偿责任主体的负担能力亦各有差异，我国立法不宜对离婚精神损害赔偿的金额作出一个统一的“下限”或“最低额限或最高额限”。在司法实践中，法院在裁判此类案件时应考虑以下方面的因素：一是无过错方精神的损害程度；二是过错方的过错程度，故意的动机、行为的手段、情节的严重等；三是过错方对子女、老人等其他家庭成员造成的损害；四是过错方和无过错方的年龄、健康状况、经济状况及谋生能力等；五是婚姻存续期间和再婚的可能性，婚姻存续时间长的，精神损害赔偿的数额应当适当高些，妻子结婚时间长、年龄偏大、再婚的可能性小的，亦应当适当增加赔偿数额；六是原告如果为妻子或丈夫也应区别对待，原告是妻子时，根据保护妇女的合法权益的原则，应适当增加精神损害赔偿的数额；七是受诉法院所在地的平均生活水平。
3.3对离婚妇女合法权益的保护
随着我国离婚率的逐年递增，已离异女性的人群正在扩大。尽管社会已经逐步视离婚为一种常态的家庭结构或生活方式，不再歧视离异女性，但离婚妇女作为妇女中的特殊群体，其法定权益得不到充分实现，生活相对贫困化的问题目前尚未引起足够的重视。离婚妇女的权益包括妇女在离婚时应当享有的人身权利和财产权利。其中在司法实践中问题较多的是离婚妇女的财产权利难以得到全面保障，如离婚时夫妻共同财产的分割、家务劳动的补偿请求权、遭受损害的赔偿请求权、生活困难的帮助请求权等等在具体的实施过程中仍旧存在着很多问题。我们在保障离婚自由的同时，对婚姻关系中处于弱势地位的一方（主要是女性）和抚养子女的一方提供法律救济手段和保障机制，才能够实现法律的公平正义和保护弱势群体利益的人权理念与精神，也才能够真正实现离婚自由对人性的解放。虽然新《婚姻法》中对离婚妇女合法权益的保障已经有了长足的进步，使这些规定趋于人性化、系统化同时也具有了一定可操作性，但它仍有需要完善的很大空间。
3.4扶养费给付制度
需要提到的是，由于西方社会普遍实行配偶的扶养费给付制度，如《瑞士民法典》第152条规定：“因离婚要救济仍需承担扶养金给付义务”。因此，有人认为和现在多数国家通行的配偶扶助制度相比，过错方赔偿制度渗透了狭隘、报复和惩罚的心理。诚然，从某种角度看，扶养费给付制度的存在过错，为因“婚外情”受到伤害的一方提供了选择放弃追究侵权人赔偿责任的物质基础，但是离婚损害赔偿与离婚扶养费给付是在性质和社会功能上完全不同的且并列存在的两种制度，也是当事人可以同时主张的两种权利，西方国家并无以一种制度取代另一制度的立法趋势，两者间没有可比性。因此，准确地讲在发达国家，之所以大多数人会放弃对离婚损害赔偿的请求，主要是出于观念而非经济的原因，更与制度本身无关。如果说，离婚损害赔偿的目的，是为了补偿偶一方因另一方的侵权行为而造成的财产上或非财产上的损害，那么，建立离婚后的扶养费给付制度，却是为了帮助婚姻当事人一方因离婚而导致的经济困难，后一制度与离婚原因及当事人有无过错无关，其性质是夫妻扶养义务的延伸，是离婚的附带事项，而不是离婚的法律后果。
婚姻关系终止后，夫妻间的扶养义务也随之终止，但夫妻一方有责任向他方提供扶养费，用于补偿因离婚而造成的各自生活条件的差异，由于扶养费给付的原因和理由是由于婚姻关系引起的，因此婚姻关系当事一方有权为婚姻生活的付出而获得生活保障。适用扶养费给付制度，法官考虑的是双方的经济能力、对婚姻贡献的大小、婚姻关系存续期间的长短、双方的年龄和健康状况、婚姻期间获得财产的多少以及未来谋生的能力等等，其中最重要的是给付扶养费一方的负担能力和受扶养一方的生活需要。配偶扶养费给付制度，在客观上存在着对当事人为婚姻家庭所做贡献的评价，有利于增强当事人对婚姻家庭的责任意识，但重要的还是要减少一方当事人离婚时的经济顾虑和一方离婚后的生活保障。目前，我国与配偶扶养费给付相对应的是经济帮助制度，新《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议，协议不成时，由人民法院判决”。生活困难是一个模糊的概念，司法实践中很难界定，经济帮助本身由于定性的问题也存在很多缺陷，但就我国百姓现有的经济条件和社会福利，尚没有力量设立配偶扶养费给付制度，因此，经济帮助作为一个过度性的措施，在一定阶段内仍需继续实行，尽其所能地体现社会和法律的公平。
[参考文献] [1]林秀雄.婚姻家庭法之研究[M].中国政法大学出版社，2001.[2]范旭东，邹松文.离婚损害赔偿的司法适用[J].人民司法，2002，4.[3]王利明.婚姻法修改的若干问题[J].法学，2001.[4]吴洁珍，何智莹.试论我国的离婚损害赔偿制度[J].甘肃农业，2005，2.
第四篇：离婚协议约定处分第三人财产应属无效(张洪)（推荐）
离婚协议处分第三人财产未经追认应属无效
------张洪
【观点】
根据我国现行法律规定，夫妻双方协议离婚，一般涉及子女抚养问题、财产分割问题、债权债务的处理问题。如果双方在处理财产分割问题时，协议约定的内容处分了第三人的财产，事后又没有得到第三人追认，该约定应属无效。
【案例】
李婆婆现年63岁，与丈夫生育两个儿子，并在农村自建住房一套，建筑面积95平方米。1990年5月26日，李婆婆丈夫因病离世。此后，政府实施统征，决定拆除李婆婆的住房，安置李婆婆住房两套，为此李婆婆为多出的面积补了5万余元给开发商。后来，两个儿子分别成家立业，各住一套安置房，李婆婆长期跟随小儿子生活。2002年12月，李婆婆及其丈夫的母亲到公证处办理了公证，自愿将应继承的李婆婆丈夫的遗产份额赠与给两个儿子。同时，李婆婆又到公证处办理公证，将自己的财产分别赠与自己的两个儿子个人所有。通过公证，两个儿子从形式上分别各取得了一套安置房。办理公证后，大儿子金某与儿媳肖某开始感情不和，经常吵闹。李婆婆十分后悔自己将房产赠与给儿子的事，不打算将房产过户给大儿子金某，并有意收回房屋。但考虑到儿子儿媳没有地方住，且儿子儿媳尚未离婚，他们之间还有一个孩子，看在孙子的名下，李婆婆也就让其继续居住。
2004年，政府为安置房办理产权证时，大儿子、大儿媳希望直接办在金某名下，遭到李婆婆的拒绝。于是，当年办理房产证时，产权仍办在李婆婆名下，李婆婆自己持有房产证。金某、肖某见李婆婆不愿意将房产变更登记给金某，并有意赶他们离开讼争之房，只好申请购买经济适用房。但取得经济适用房资格后，又因其夫妻不和，肖某不愿意拿钱出来购房而丧失购房机会。此后，金某、肖某以各种理由想从李婆婆手中取得房产证，李婆婆均没有同意。
2008年，房管部门为李婆婆补办了公共面积产权证，房屋产权仍然登记在李婆婆名下。
2011年6月，肖某和金某协议离婚，在肖某的要求下，双方约定居住的这套在李婆婆名下的安置房归二人婚生子所有，双方无权更改或变卖该房屋。但，李婆婆对此一概不知。
后来，肖某、金某分别再婚，并仍共同居住在该套住房。因各种事由，导致两对夫妻经常争吵，矛盾十分剧烈。且，金某还被肖某的现任丈夫打伤。李婆婆很久之后才得知事情真相，很心疼儿子，也想为了孙子，不跟他们计较，如果自己离世，房子留给孙子也不是不可，但是有生之年绝不同意任何人争夺自己的房产。但是，李婆婆不但没有指责金某、肖某，反而为了化解肖某夫妻与儿子金某夫妻之间的矛盾，居然省吃俭用替这两家缴上了水、电、气费。
谁知，好景不长，两家人再次发生冲突，肖某和现任丈夫办
理了李婆婆的安置房。
2012年4月，肖某一纸诉状将李婆婆和金某告到人民法院，以金某为被告、李婆婆为第三人，请求人民法院确认讼争该套安置房为肖某与金某二人共同共有，并办理产权、国土过户手续。肖某在起诉书中认为该套安置房是政府分配给她和前夫金某所有，产权登记在了李婆婆名下。而此后，李婆婆又办理了公证，约定将这套安置房赠与给金某，金某系在夫妻关系存续期间取得该套住房的所以应属夫妻共同财产。加之，金某取得其父亲的遗产也是在夫妻关系存续期间，这也属于夫妻共同财产。诉讼中，肖某进一步明确自己应当分割四分之一的房产，请求人民法院判决其占有讼争之房的四分之一份额。
【分歧】
对于本案讼争之安置房的归属，存在两种意见：
第一种意见认为，根据我国合同法第一百八十六条之规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前，可以撤销赠与，但具有救济扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。本案中，李婆婆与大儿子金某签订了《赠与合同》，约定将讼争之房赠与给金某，金某表示了接受并办理了公证，李婆婆不得撤销其赠与。虽然，李婆婆在办理公证时明确该赠与只赠与给金某一人，这属于金某个人的财产。但是，《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自
所有、部分共同所有。同时，该法还规定夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力，而本案中，讼争之房屋虽然是金某的个人财产，但与余肖某离婚协议中约定，男女双方共同拥有的讼争房屋，由儿子拥有，这应视为双方对该财产进行了约定。故，认为讼争之房应归金某、肖某共同所有，李婆婆与儿子金某应办理讼争之房的产权变更登记手续。
第二种意见则认为，本案讼争之房应归李婆婆所有，金某与肖某在离婚时对讼争之房的约定不属于夫妻财产约定，且金某与肖某无权对李婆婆的事由房产做任何处置，其二人在离婚协议中对讼争之房的约定，没有得到李婆婆的追认，该约定无效。
一审法院同意第一种意见。据此，判决本案讼争之房属于金某、肖某共同所有，责令李婆婆、金某办理变更登记，将讼争之房登记为金某、肖某共同所有。办理产权变更登记的费用，由金某、肖某各承担一半。
笔者支持第二种意见，理由如下。【律师说法】
首先，就本案讼争之房来看，该房原系李婆婆与丈夫的共有房产拆迁安置所得，应属于李婆婆与丈夫的夫妻共同财产。在李婆婆丈夫去世后，讼争之安置房中，有一半属于其丈夫的遗产，经过其他继承人的放弃，李婆婆的大儿子金某取得了一半的份额，这套房实际上应由李婆婆与金某共有。因金某之父1990年去世，他与肖某1998年才结婚，显然金某取得该房屋的份额部
分属于其婚前个人财产。
其次，2002年李婆婆去办理了公证，准备把讼争之房中属于自己的那一半赠与给大儿子金某，公证时明确约定仅赠与给金某个人，不属于夫妻共同财产。但是，公证后因金某与肖某感情不和，李婆婆改变了赠与的意愿，明确表示不同意履行赠与合同。因此，2004年该房屋办理产权登记时，因李婆婆不愿意赠与给金某，所以讼争之房仍然登记在李婆婆一人名下。当金某、肖某得知这一情况时，并没有通过积极的努力依法主张变更产权登记，虽提出过要求，但没有坚持，因李婆婆不同意，也没有通过诉讼等法律途径要求李婆婆办理过户手续。笔者认为，这时金某已放弃了权利的主张。一直到2008年，讼争之房增加产权面积补发产权证，金某仍没有提出权利主张，且早已过了诉讼时效。因此，讼争之房中金某原继承的其父亲的遗产份额权利，也因其没有及时主张而过了诉讼失效，丧失了胜诉权。故，笔者认为金某此时对讼争之房没有任何份额了。
虽然，法律规定经过公证的赠与合同不得撤销，但是，受赠人因一直没有合法有效的主张权利，当其明知李婆婆不愿意履行赠与合同后，至今十余年都没有通过司法途径要求李婆婆办理产权变更登记，其主张权利的诉讼时效早已经过了，金某现在最多拥有诉权，而非胜诉权，更没有所有权。
第三，夫妻财产协议有着特定的法律属性，其立法目的是为了维护社会主义的婚姻家庭和谐稳定，以及保护公民对财产的自
由处分权，这与离婚协议中关于夫妻共同财产分割、处置的协议完全各是一码事儿。离婚协议中关于夫妻共同财产的处理，显然有别于婚姻法第十九条规定的“夫妻财产约定”。加之无论夫妻的财产约定还是夫妻在离婚时对财产的处置，只能是对夫妻共同的或者个人的财产进行约定、处置，无权处置第三人比如父母、子女、兄弟、姐妹等的财产。这些约定，如果不能得到第三人（权利人）的追认，显然无效。
因此，本案讼争之房至今仍然登记在李婆婆名下，其产权仍应归李婆婆个人所有，一审法院判决讼争之房属于金某、李某共同所有显然缺乏事实依据和法律依据，严重侵犯了李婆婆的财产权利。
张洪 律师
四川高扬律师事务所
高级合伙人、副主任
成都市律师协会 婚姻家庭专委会 委员 联系电话：***
邮箱：353116362@qq.com
第五篇：关于离婚诉讼中夫妻共同债务处理与第三人利益保护的思考
关于离婚诉讼中夫妻共同债务处理与第三人利益保护的思考
吴瞻泉
【摘要】本文从债的基本原理、夫妻财产制度和司法实践等角度，从保护债权人利益的视角出发，探讨了离婚诉讼中夫妻共同债务的处理与第三人利益保护问题，提出了既有利于维护夫妻双方财产利益，又有利于保障第三人利益的建议。
【关键词】离婚诉讼 夫妻共同债务 第三人利益
婚姻关系终止时，必然涉及到夫妻共同债务处理问题。虽然我国《婚姻法》第四十一条对夫妻共同债务清偿作了原则性规定，但对夫妻共同债务的处理如何充分体现《婚姻法》的立法目的，如何既保护夫妻的财产利益，又保护交易安全和第三人的利益，在这个问题上，往往存在认识上的偏差，在离婚案件中也普遍难以处理。本文试图对这个问题作简单探讨，提出个人的显浅见解。
一、对夫妻共同债务的处理并不损害第三人的利益
在夫妻共同债务的处理问题上，理论界和司法界存在三种不同观点：第一种观点认为，在离婚案件中不宜处理夫妻共同债务。其主要理由是：对夫妻共同债务的处理并没有征得债权人的同意，违反了《合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定。而法院在没有债权人参与的情况下，对债务的数额予以确认，并判令双方当事人各自按一定比例分担债务的做法，违背了实事求是的原则，也违背了债权的基本原理，更违背了民事诉讼“不告不理”的原则，侵害了债权人对债的处分权，损害了债权人的利益。第二种观点认为，在离婚案件中可以处理夫妻共同债务，但应当通知债权人参加诉讼。其主要理由是：夫妻共同债务所对应的债权人符合民事诉讼法所规定的第三人的条件，且在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》中第十六条也有规定：“人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请权的第三人参加诉讼。”表明审理婚姻家庭案件时是允许第三人参加诉讼的。而夫妻共同债务的清偿是以夫妻离婚为前提条件的，且部分诉讼标的是相同的。如果将清偿夫妻共同债务作为别案处理，不仅给当事人造成诉累，而且容易发生两案处理结果互相矛盾，造成诉讼程序的繁杂。第三种观点认为，在婚姻案件中应当处理夫妻共同债务，但对夫妻共同债务的处理仅限于对共同债务分担责任的确定,只对夫妻双方具有约束力，而不能对抗债权人。其主要理由是：就夫妻共同债务对债权人而言，夫妻双方应承担连带清偿责任，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十五条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻共同财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”可见对夫妻共同债务作出处理后，债权人仍有权向男女双方主张权利。
笔者认为，处理夫妻共同债务是人民法院审理离婚案件时不能回避的问题，而对夫妻共同债务的处理只是涉及对共同债务在男女双方的内部的确认及责任分担问题，其责任认定及分担比例如何分配并不损害债权人的权益。主要理由如下：
(一)对夫妻共同债务的处理取决于夫妻共同债务的连带债务属性
连带债务是连带之债的一种。连带之债是指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务，全部债权债务关系因债务的一次性全部履行而消灭的债。连带之债分为连带债权和连带债务。如果债务人与各债务人之间以同一给付为标的负有连带关系的，为连带之债。由于夫妻共同债务是在婚姻关系存续期间所形成的债务。对债权人来说，任何一方都具有对债权人承担全部清偿责任的义务，这是由夫妻关系身份的特殊性所决定的，这种身份的特殊性意味着夫妻共同债务的性质属于连带债务(既可以是法定连带债务，也可以是约定连带债务)而非按份债务，因此，夫妻任何一方对债权人都负有清偿全部债务的义务，债权人也有权要求向夫妻双方或任何一方履行，即夫妻双方对债权人负连带清偿责任。正是夫妻共同债务的这种连带属性，决定了对双方内部债务无论怎样确定共同债务数额和分担比例(即无论是双方约定分担比例还是由法院判定分担比例)，都不能对抗第三人。在离婚案件中，对夫妻共同债务的处理只是对夫妻共同债务的认定及承担方式的确定，只是对男女双方具有约束力，并不能免除其一方或双方就全部债务向债权人清偿的责任，即不能对债权人正当行使债权造成任何阻碍。因此，对夫妻共同债务的处理不存在经债权人同意问题，也没有损害债权人的利益。
(二)对共同债务的处理是夫妻财产分割的必然组成部分
夫妻财产分割涉及夫妻共同财产的最终归属，是夫妻财产制的一个重要组成部分。财产分割可分为积极财产分割和消极财产分割。离婚时对共同债务的处理属消极财产分割。可见，夫妻共同债务的处理是落实夫妻财产制度的一个重要方面。因此，在讨论夫妻共同债务清偿时，我们不能离开夫妻财产制度。因为“夫妻财产制的目的固然在确保男女平等，但同时亦在明示夫妻之财产关系，以保护交易安全和第三人利益。”①正因为如此，夫妻共同债务在离婚时一并处理是离婚诉讼中不能回避的问题，它不仅不会损害债权人的利益，反而最大限度地维护了债权人的利益。其理由是：
第一，对共同债务的处理解决的是离婚时夫妻之间的财产关系而非其与债权人的债权债务关系。对夫妻共同债务的处理只是从财产分割的角度对男女双方的内部债务分担责任予以确定，其目的是解决婚姻关系终止后男女双方的财产关系，而不是对债权债务关系的实质审查和法律意义上的终结处理，并不是调处男女双方与债权人之间的债权债务法律关系，因而并不损害债权人的利益，从这个意义上说，也没有必要通知债权人以有独立请求权的第三人身份参加诉讼。
第二，对共同债务的处理结果只是对男女双方预期义务的确定，并非对债权人债权的最终认定。由于离婚诉讼中对夫妻共同债务的处理是财产分割制度的具体落实。因此从处理的原因看，并不损害债权人的利益。而从对共同债务处理的结果看，一方面，对作为共同债务人的夫妻双方而言，离婚诉讼确定共同债务的数额和分担比例，是基于财产分割而对夫妻财产利益进行的均衡配置的结果，不管是到期债务还是未到期债务，都只是一种通过初步证据审查的形式认定，是夫妻双方的一种预期义务。另一方面，对作为第三人的债权人而言，对共同债务数额的认定可能存在三种情况：一是认定共同债务的数额与债权人实际债权数额相同；二是认定共同债务的数额与债权人实际债权数额相差不大；三是认定共同债务的数额与债权人实际债权数额相差悬殊。但无论是哪一种情况，若债权人就该共同债务提起诉讼，上述在离婚诉讼中的认定结果都可以作为处理其债权债务关系的依据使用。数额一致的，可在债务诉讼中直接认定；数额不大或悬殊的，可重新认定。但男女双方对共同债务的分担比例仍可按离婚诉讼中所确定的比例原则认定。这样处理能大大减少由于债务人离婚而给债权人所带来的风险。
(三)对共同债务的处理是婚姻法的明确要求
2001年修改后的《婚姻法》第四十一条明确规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”而在2004年4月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十五条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”由此可见，在离婚时，即使人民法院对夫妻财产作出了分割(这种分割也包括了对夫妻共同债务所作出的处理)，其效力仅
限于夫妻双方，夫妻双方对婚姻关系存续期间的共同债务应当承担连带清偿责任，这种连带清偿责任不因离婚协议或人民法院法律文书已对夫妻共同债务作出处理而转移，作为债务人的夫妻双方对债权人以共同债务为由向其主张权利，只要其主张没有超过诉讼时效，双方不得以离婚协议或人民法院的法律文书已经对共同债务作出处理为由拒绝承担连带清偿责任。这一规定，就充分保护了债权人的利益。
二、把清偿夫妻共同债务局限于共同财产范围不利于保护债权人的利益
前面我们探讨了在离婚诉讼中为什么对夫妻债务作出处理不会损害债权人的利益问题，但是，怎样处理夫妻共同债务才能既保护夫妻间的财产利益，又最大限度地保护债权人的利益？这涉及到如何认识以共同财产清偿共同债务问题。在审判实践中，普遍做法是，先以夫妻共同财产清偿共同债务，把共同财产作为清偿共同债务的标的物处理，不足清偿，才用个人财产偿还。这样做，导致在处理债权人起诉的债务纠纷和离婚诉讼的裁判文书在强制执行阶段因既判力问题难以处理，因而给法官带来许多困惑。笔者认为，在离婚诉讼中，不应把以共同财产作为夫妻共同债务的前提条件，也不应把清偿夫妻共同债务局限于共同财产范围。其具体理由如下：
(一)债的给付行为属性使然
债从本质上说是一种给付行为，因而债权的标的不是物而是体现为一定经济效果的行为。作为债权，“仅系对人之请求权，其实现依赖于债务人履行债务的行为，在债务人依债的规定为给付前，债权人既不能实现其权利所包含的利益，也不能对给付之标的物或债务人的责任财产有任何支配管领。亦即债权人所依据债权所享有的利益具有一种期待性而非现实性，„„因此，„„如果承认债权是一种对人权而非对物权，则就必须承认债权不可能直接设定于物(即使是特定物)。”②由此可见，债的给付行为属性决定了债务人有权以什么样性质的财产清偿债务。在离婚诉讼中，虽然夫妻共同财产是夫妻共同债务的全部担保。③但是，对债权人而言，这种担保，不是对物权的担保，而是对人权的担保，除非在夫妻共同财产中已设定了某一特定物作为该债权的抵押。在离婚诉讼中，即使是在进行夫妻共同财产分割时先把财产剖析出来偿还夫妻共同债务，也不应是共同财产的实物形态，而是共同财产足以偿付债务的价值或数额。以共同财产清偿共同债务的原则起源于合伙型婚姻理论，但这种理论通过以合伙关系为理论基础，只解决夫妻财产制度问题。因此，不能把离婚时夫妻共同债务的清偿看作破产程序的还债，也不能看作是对遗产处理后的清偿，更不能等同于法人组织以其所有财产的清偿。因为夫妻共同债务的清偿仅涉及于人。因此，债的给付行为属性决定了清偿夫妻共同债务的标的是行为，而不能把共同财产作为标的物。如把清偿共同债务局限于夫妻共同财产的范围，则债权人的利益就无法得到最大限度的保障。
(二)婚姻法的立法目的使然
1950年《婚姻法》第二十四条曾规定：“离婚时，应当以夫妻共同财产清偿夫妻共同债务。共同财产不足清偿部分，由男方清偿。”1981年《婚姻法》第三十二条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当以共同财产偿还。如该财产不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成，由人民法院判决。男女一方单独所负债务，由本人偿还。”2001年《婚姻法》第四十一条却规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”虽然三部婚姻法都规定以共同财产清偿共同债务，但1950年和1981年《婚姻法》规定的是把以共同财产清偿作为清偿共同债务的前提条件，而2001年《婚姻法》则不再作这样的限制，只规定：“应当共同偿还，”更强调债务人承担清偿责任的连带义务性。因此，新《婚姻法》第四十一条的规定更能体现立法者既维护夫妻双方财产关系，又维护债权人利益的立法目的。至于仍规定以共同财产清偿共同债务，仅限于离婚时从财产分割的思维角度来创设，而
不是从债权人实现债权的思维角度来创设。但这样规定，是立法技术上的不完善，很容易使人产生误解。如果把第四十一条理解成以共同财产清偿共同债务，就会排除了男女双方或一方自愿以其个人财产清偿共同债务的情形。这显然不是第四十一条的立法目的。而这一条的立法本意规定以夫妻共同财产清偿共同债权，是从夫妻财产分割的角度而非债权人对债权实现的角度作出的。
(三)司法实践的操作要求使然
如果把夫妻共同债务以“共同财产清偿”中的“共同财产”理解成清偿共同债务的标的物或财产的实物形态，那么，势必阻却债权人将来对债权的实现。因为在离婚时，虽设定以夫妻共同财产偿还共同债务，但财产是一个动态的概念，财产的实物形态是会不断发生变化的，而相对不变的，是共同债务的财产价值或数额，因此，作为夫妻共同债务，男女双方无论是否用夫妻共同财产清偿，都负有清偿的义务，共同财产不足清偿时，仍以个人财产清偿；而对债权人而言，有权向任何一方主张全部清偿的权利。规定以共同财产偿还，并不具有法律终结债务的意义，反而给司法实践带来操作上的难度。一方面，如把以共同财产偿还作为前提条件，在审判涉及夫妻共同债务的以债权人为主体而起诉的债权债务案件中，债权人的权利主张，并不指向共同财产，而是指向个人财产。何况，随着时间的推移，在离婚诉讼中设定的共同财产可能已不复存在，最终还是落实到以个人财产清偿上。另一方面，如限于先以共同财产清偿，在强制执行时，就必须主动把原来分割出来的共同财产从其他财产中区分开来，但一旦区分错误，被执行人提出异议，执行工作就会因此而搁浅。
三、关于如何处理共同债务清偿与第三人利益保护的关系的几点建议
通过以上分析，笔者建议从以下三个方面处理好共同债务清偿与第三人利益保护的关系
(一)从立法技术上完善《婚姻法》第四十一条
由于《婚姻法》第四十一条更多是从离婚时夫妻共同财产分割的角度创设以共同财产清偿共同债务的条款，很容易使人产生共同债务所及的第三人的债权能否保障的疑问。这样立法，未能充分体现既维护夫妻双方财产利益，又维护第三人利益的立法目的；也给审判工作特别是强制执行带来操作上的困惑。这不是该条款的内容上问题，而是立法技术上的问题。因此，建议对《婚姻法》第四十一条作如下处理：把第四十一条分为两个条款表述，第一款为：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”并对其中的“应当共同偿还”改为“双方应当负连带清偿责任。”第二款为：“共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”并把其中的“共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿”改为“以夫妻财产清偿共同债务，由双方协议清偿”。综上，对第四十一条可以作如下表述：
离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，双方应当负连带清偿责任。
以夫妻财产清偿共同债务，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。
把第四十一条创设为两个条款，第一款是对夫妻共同债务的清偿作原则规定，对内强调夫妻双方均负有清偿共同债务的义务；对外，负有连带清偿义务。第二款解决怎样清偿问题，强调的是以“夫妻财产”(包括共同财产和个人财产)清偿而不是以“夫妻共同财产”清偿，更能保障第三人的利益。因此，对第四十一条作立法技术上的处理，而其内容大体不变，既能维护夫妻双方的财产利益，又能保障第三人的利益，更能体现《婚姻法》的立法目的。
(二)建议对夫妻共同债务清偿问题作专门司法解释
新《婚姻法》颁布后，最高人民法院就《婚姻法》适用问题曾先后下发过两个司法解释，但涉及到夫妻共同债务清偿问题的条款并不多。而最高院在1993年《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》所作的关于夫妻共同债务清偿的有关规定与新《婚姻法》的立法精神也有不太相一致地方。因此，建议最高人民法院将来就夫妻共同债务作出专门的司法解释。同时，由于在离婚诉讼中对夫妻共同债务处理而确定共同债务数额及
分担比例是出于夫妻财产分割的角度上的考虑，对夫妻双方而言，共同债务是一种预期义务，因此，建议在今后的司法解释中对此予以明确。
(三)在离婚裁判文书中明确对夫妻共同债务处理的表述
对夫妻共同债务清偿问题处理的效力仅限于夫妻内部而不能对抗债权人，这虽在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十五条中已作出明确的规定，但由于对夫妻共同债务的认定及其承担方式已写入人民法院裁判文书（含调解书，下同）中，产生了既判力，很容易给离婚诉讼当事人双方产生其对共同债务只按裁判文书所确定的义务向债权人清偿的错觉，对债权人也产生如此确定能否得到保障的疑虑，更不足以消除离婚当事人试图以此通过假离婚来逃避债务的投机心理。因此，在离婚判决书中明确夫妻共同债务如何处理，把握好表述夫妻共同债务处理的适当界限就显得十分重要。笔者建议在离婚裁判文书的主文中，在明确夫妻共同债务在夫妻之间如何具体分担后，明确写明夫妻一方对另一方的债务承担连带清偿责任，且一方就共同债务承担连带清偿责任后，可以根据裁判文书确定的清偿比例向另一方进行追偿。同时在这一主文之后用括号注明：“本院对本案原被告夫妻共同债务的认定及承担方式的确定，只对原、被告双方具有约束力，不能对抗该共同债务的债权人。”这样处理，既体现裁判文书对夫妻双方的既判力，又能最大限度地保障债权人的利益。
四、结语
综上所述，由于债务的连带属性和夫妻共同财产分割的需要以及立法的明确规定，决定了对夫妻共同债务的处理在离婚诉讼中进行是最合适的阶段，它不仅不会损害作为第三人的债权人的利益，反而有利于防止由于共同债务人离婚而给债权人带来的风险，维护了债权人的利益。而在清偿夫妻共同债务时，债的给付行为属性、婚姻法的立法本意和审判实践的操作要求，决定了不应以共同财产作清偿的前提条件，不能把清偿夫妻共同债务的范围局限在共同财产内。因此，在处理夫妻共同债务与债权人利益的问题上，应在立法技术上进一步完善《婚姻法》第四十一条，在司法解释上专门对夫妻共同债务清偿问题作具体和可操作的解释，在离婚裁判文书中明确对夫妻共同债务处理的表述，这样，才能充分体现《婚姻法》的立法目的。
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① 林秀雄：《夫妻财产之研究》，中国政法大学出版2001年版，第78页。
② 尹田：《物权法理论评析与思考》中国人民大学出版社2004年版，第54页。
③ 黄松有：《最高人民法院婚姻司法解释(二)的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第229页。
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