第一篇：对上市公司关联交易下中小股东权益保护的探讨
根据2006年财政部新颁布的《企业会计准则第36号--关联方披露》，关联方交易指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。同时，准则中还给出了关联方的定义及范围，关联方交易的十一种类型。与旧准则相比，其披露的范围有所扩大，在关联方及关联方关系的确认上更加完善，而且更能适应我国的经济发展状况。由于关联方交易而形成的关联方关系是现代市场经济生活中普遍存在的现象，关联方交易作为一个中性的经济范畴，是企业间经常发生的经济行为，并呈现出了逐步增长的趋势。关联方交易有其积极的一面，但更有消极的一面，从我国证券市场现状看，关联交易不仅是许多上市公司成功“保牌”、“保配”的有效措施，更逐步成为了一些控股股东掏空上市公司和侵害中小投资者权益的重要工具。
一、上市公司关联交易动机
(一)企业改制上市 企业要上市，必须具备一定的条件，许多大型国有企业为了达到上市的目的，通常采取资产重组、非经营资产剥离、资产置换、资产租赁等一系列的关联交易“造”出一个达到标准的上市公司。而上市公司原有的亲缘关系，使得上市公司从成立之日起就由于人事交叉、股权控制或影响而形成复杂的关联方关系，并自然而然的带来商品购销、资金借贷和资产租赁等关联交易。
(二)获得配股资格 企业上市后，在证券市场募集资金的主要方式就是配股，而为了保护广大投资者的利益，同时为了使有限的资金流向绩优的上市公司，国家对于上市公司的配股条件做出了比较严格的规定。在正常经营无法达到配股条件的情况下，上市子公司往往利用企业集团内部的关联交易来粉饰企业的经营业绩，努力达到净资产收益率10％的配股条件，以便充分发挥上市子公司的“壳”资源价值。
(三)防止股票退市或被ST处理 按我国证券市场管理制度，上市公司在两种情况下被认为是财务状况异常(ST，specialtreatment)，其一是最近两个会计年度的审计结果显示其净利润均为负值；其二是最近一个会计年度的审计结果显示其权益低于注册资本(每股净资产低于股票面值)。如果上市公司在三年内不能扭亏，就要退市(2002年5月1日以前是被PT，之后取消F，r制度)。所以，许多sT公司利用企业集团内部的关联交易，在两年亏损之后，第三年神奇般地扭亏为盈。另外，处在ST边缘的上市子公司也同样利用企业集团内部的关联交易，使自己免于被ST处理。
(四)隐藏上市公司利润 许多上市公司本期经营业绩较好，但为了防止以后年度经营、业绩下滑给上市公司带来的不利影响，如配股等，就通过关联交易将本期利润转移到母公司或大股东，即将本年度利润隐藏起来，待以后年度上市公司经营业绩不佳时再从母公司转回来。[1][2][3]下一页
二、上市公司关联交易侵害中小股东利益表现形式[!--empirenews.page--](一)控股大股东与上市公司进行不公平的资产买卖 在全球兼并风潮中，不公允的资产买卖大量存在，这种不公允的关联交易已屡屡成为大股东掠夺中小股东利益的一种隐蔽手段，即使在证券法律较为健全的西方国家，这种情况也经常发生。其中主要有两种情况：上市公司向控股大股东输出资产和控股大股东向上市公司注入资产。据资料统计，在关联方之间进行的资产买卖中，上市公司向控股大股东输出资产的比例达到78％，而控股大股东向上市公司注入的资产只有22％，并且输出的资产大多是低价的上市公司的优质资产，很少真正把上市公司的劣质资产处理掉，而注人的却是高价出售的劣质资产。通过这样的资产买卖，大股东让上市公司“管理”了这批资产，而最后受到损害的一定是公司的小股东。
(二)上市公司为控股大股东提供担保 这种担保不是以相互间存在互惠条件为前提，而是由处于控股地位的多数股东利用其表决权优势而取得的，它不仅使公司徒增经营风险，也使中小股东的权益增加受损的可能性；据深交所统计，在深市上市公司中，2006年为大股东担保的有155家，占总数的30．1％，上市公司为大股东或其下属公司提供担保总金额近300亿元，占相关上市公司净资产的10％以上。可以想象，一旦出现借款因到期无法偿还的问题，担保人和债务人都要承担连带责任，于是受害的便是中小股东了。
(三)大股东挪用上市公司配股得来的资金或无偿拖欠公司货款 上市公司配股得来的资金，应按配股说明书予以使用，但有的却被其控股公司挪作他用。在上市公司与其母公司的关联交易中，也存在母公司拖欠上市公司货款而不付逾期违约金的情况，该货款在公司的账簿中长期体现为应收款项。这些不公平的关联交易，必然损害股东的利益。
(四)多数股东利用不公平买卖掠夺公司利润 由于许多公司与对其控股的多数股东存在行业上的依存关系，多数股东可能利用其表决权的优势，向其控股的公司高价出售原材料或低价购买产成品，甚至抢占公司投资前景较好的项目，从而掠夺公司利润。这种不公平的关联交易给多数股东带来了额外利润，但是却极大地损害了少数股东的利益。
(五)以上市或配股为由长期占用上司公司资金 当上市公司经营业绩下滑，不符合上市或配股条件时，母公司通过关联交易向上市公司输入利润，实现“保牌”、“配股”成功。这样一方面会使广大中小投资者被上市公司“优良的业绩”所欺骗，而做出错误的投资决策；另一方面，母公司拿出自己的优质资产输入上市公司，其目的是为了将上市公司作为其直接融资的工具，当上市公司得以包装上市或配股融资后获取资金时，就会被母公司视为“提款机”，再通过关联交易将从中小股东那里募集的资金套回集团公司使用，这一过程受损害最大的是中小投资者。
(六)通过隐蔽的关联交易非关联化危害中小股东利益关联 交易逐步“非关联”化，是我国上市公司关联交易发展进程中出现的一个重要趋势。由于我国公司治理方面的缺陷，一些上市公司与大股东之间存在通过关联交易转移经济利益的行为。为了规避监管，这些公司常常通过以下几种不违规的形式来掩饰其违规的实质：通过形式上消失但仍具有一定实质意义的关联关系；通过过桥公司来完成，一笔交易变成二笔非关联交易；通过层层控股和参股的形式，逃避有关关联交易规范的约束。而这样的交易只是为了控股股东的利益为前提的，中小股东的利益“秘密”的受到了侵害。[!--empirenews.page--]上一页[1][2][3]下一页
三、上市公司关联交易下保护中小股东利益的措施
(一)进一步完善与关联交易相关的法律法规建设 健全有效的法律制度是制止不公允关联交易泛滥、维护关联交易公平的根本保障。我国现有的法律对关联交易规制的不完善是导致上市公司频频发生不公允关联交易的重要原因。因此，我国应该吸收借鉴发达国家和地区的合理化措施，完善我国法律法规，制定一系列旨在保护中小股东利益的法律制度。如将关联公司纳入公司法体系，通过关联企业专章立法来规制关联交易；在关联企业专章立法中规定股东大会批准制度、股东表决权排除制度、股东派生诉讼制度等，从事前预防和事后补救两方面来对上市公司关联交易予以法律规制，建立完善的关联交易法律体系，从制度上避免不公允关联交易的发生。
(二)进一步完善公司法人治理结构，增强上市公司独立性 由于我国大部分上市公司是由国有企业重组而来，国有股对上市公司的控制权占绝对优势，也即所谓的“一股独大”。因此，我国上市公司应当以强调股权的适度集中，充分发挥股东对管理层的监督为目标来优化公司股权结构。理想的股权结构应该是股权相对集中，前几名大股东持股比例相当的格局。为了达到以上目标，最根本的措施就是进行国有股减持，并在减持的过程中引入机构投资者和战略投资者，形成几个大股东持股比例相当的格局。此外，还应进一步完善独立董事制度，充分发挥独立董事的作用。可以考虑在《公司法》中对独立董事的任职资格、聘任、任期、工作时间等做出合理的规定；引入市场禁人机制，对于那些不能诚实履行独立董事职责的，规定在几年内不得担任独立董事或永久取消其担任独立董事的资格；通过改革独立董事的提名方式和津贴决定方式，来提高独立董事的“独立性”。
(三)加强对新上市公司的审核管理 加强对新上市公司的审核管理是从源头上控制不公平关联交易产生的重要措施。对于新改制拟发行的上市公司，首先由该企业的主管部门监督公司上市时的规范改制工作，将真正体制优良的公司推向资本市场；其次，应由中国证监会审核公司发起文件中所载资料的真实性，监督发起人建立起严格的信息披露制度。优良的上市公司是保护中小股东利益的基础。
(四)约束控股股东行为 在《公司法》中，董事被认为是公司的受托人，因此董事对公司负有诚信义务。对于股东个人对公司并不负有特别的忠实义务，其在投票表决时，一般会只考虑自身利益。大股东与公司进行关联交易时，由于可能会损害中小股东的利益，该股东就必须对公司及其他股东负有诚信义务。控股股东的这种诚信义务要求控股股东在行使其控制权时，应信守诚实信用原则，不得滥用其控制权。如果其对公司施行某种可能对公司或小股东利益构成威胁的行为，就要受到诚信义务的约束。违反该原则，就应承担赔偿责任。对控股股东要求诚信义务是对控股股东权利施加某种限制，保证中小股东利益不受侵害的重要手段。在强调控股股东诚信义务的基础上，详细的规范控股股东的行为则能更加有效的保护中小股东的利益。[!--empirenews.page--](五)依据实际，进一步完善关联交易界定 财政部在2006年颁布的新会计准则中尽管已经对关联交易的范畴有所变更，同时提出对关联交易的确认应遵循“实质重于形式”的原则，但是就目前我国关联交易的现状来看，关联交易非关联化这一交易形式的出现是对这一确认原则的考验。因此，如何灵活的应用这一原则还需提出更进一步的实施细则，全面界定关联交易是监管关联交易的基本，同时也是对中小股东利益的维护。
(六)加大对违法违规关联事件惩罚力度 对于上市公司采用关联方交易来粉饰公司的经营业绩，转移利润，或者提高大规模的担保等，如果上市公司在年报中没有进行披露，或者说披露不充分的，除了对公司要进行严厉的经济制裁和行政处罚外，对管理当局也应进行严厉地经济、行政、甚至刑事处罚。同时，对相应报表进行审计的注册会计师及所属的事务所，也应承担连带责任。通过经济、行政、甚至刑事方面的约束，关联方交易将会趋于公允化，可以合理保护中小股东的利益。
第二篇：上市公司收购过程对中小股东权益的保护
上市公司收购中对中小股东的权益保护的思考 摘 要：上市公司的收购行为常使目标公司的中小股东的权益受到侵害，这一现象既有中小股东自身的客观原因，也有来自收购方和目标公司大股东的排挤和侵害。本文从法律救济,公司治理和跨国证券融资保护方面对中小股东权益保护做一简单分析。关键词：中小股东 ,公司,保护
Abstract ：The acquisition behavior of listed company often causes the serious invasion to small and medium investors interests who are from target company.the phenomenon not only arises from the objective reasons of small and medium shareholders but also from the invasion of the buyer company and the majority shareholders of the target company.this article mainly talks about the means of protection for the small and medium investors from the legislative protection ,corporate governance and international negotiable securities financing protection.Key words：small and medium investors，company，protection
一、上市公司收购制度概述及中小股东的现状
收购的含义有很多，沈四宝教授在他的《西方公司法原理》一书上把它定义为：由收购公司发出要约，购买某个目标公司的部分或全部股票，以便控制该公司的法律行为。[1]很明显收购方是想通过对目标公司的经营来获取比收购成本更高的利润。上市公司的收购涉及多方利益主体，主要包括收购公司方，目标公司控制股东和目标公司中小股东利益。而在这些利益的主体中，目标公司的中小股东常处于不利的地位。这些年，我国上市公司的中小股东一直受到“虚假陈述”、“内幕交易”、“操纵市场”三座大山的压迫。加之目前我国股东大会制度和监事会制度不完善，董事会缺乏独立性。所以中小股东的声音常常被忽略以及他们的利益也常常被侵害。
二、上市公司收购中中小股东的权益受到侵害的原因
（一）中小股东自身的客观情况 中小股东拥有的股份相对较少，无法决定公司董事会的部分和全部人选，也无法决定公司的经营管理或者对公司的经营管理产生重大影响的股东，在公司决策和管理方面处于弱势的地位。
中小股东比较分散，不易集中，于目标公司的控制股东的相比，在信息的分析上因缺乏财力处于难以分析对方情况的位置。
除此之外，我们不能忽视中小股东获取的股份大多是来自于二级市场，他们期望一夜暴富，盲目投机，严重缺乏对所购买股票的长远认识。他们往往本身对上市公司的控制能力和欲望比较小,普遍存在“搭便车”的随大众心理,也不想参与上市公司的经营管理,而且人数众多,比较分散,很多时候难以形成统一的意见和行动。①这样他们不仅无法保护自己，还可能因投机盲目而成为收购的牺牲品。
（二）目标公司中小股东与经营者存在利益冲突
一般情况下，中小股东的利益和经营者的利益是一致的。当两者利益一致时，一些反收购措施可以使目标公司的股东免受收购者的掠夺并获得更高的溢价，有利于改变目标公司股东，特别是目标公司的中小股东的弱者地位。相反，当目标公司的经营者面临着失去工作和丧失荣誉的危险，处于一种严重的利益冲突中时，例如在敌意收购过程中，他们为了保住自己的利益，有可能利用董事，大股东的地位，滥用控制权，拒绝收购或采取不利于股东的措施以阻碍收购，这事实上便会侵害中小股东的利益。
三、上市公司收购中对中小股东的权益保护的必要性
（一）实质正义的内在要求 正义是法的重要价值之一，中小股东权益的过程中，必须遵循实质正义理念的指导。实质正义在于实现社会范围内的实质性、社会性的正义和公平,是一种追求最大多数社会成员之福祉的正义观,强调针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整。实质正义体现为法律调整手段的丰富性和多样化。实质正义的法律调整手段之多样化,表现为经济法为了纠正社会不公而采取的种种积极措施或手段。它可能要采取对于特定主体而言在形式上、表现上不公正但求达到结果和实质公正的措施。在上市公司中，由于中小股东与大股东、内部控制人相比，处于明显的弱势地位，因而必须给其特殊的保护，才能维护社会的实质的公平正义。
（二）维护社会整体利益的客观需要 社会整体利益是一个抽象的概念。在宏观层面上，社会整体利益是指证券市场的健康、持续、快速发展。就整体上而言，只有整个证券市场繁荣、发展，证券行业所有利益相关者的利益需求才有保证。这其中自然包括中小股东的权益在内。在微观层面上，上市公司也是一系列利益主体利益的集合体，保护好每一个利益主体利益时完善社会整体利益的前提。因此关注中小股东这个弱势群体是维护社会整体利益的客观需要。
四、上市公司收购中对中小股东的权益保护的完善
（一）法律保护
首先中外学者从实证分析的角度强调了法律（公司法和证券法）对中小股东权益保护的重要性。国外学者采用了在美国交叉上市（Cross-listing）的外国公司做样本。外国公司通过在美国交叉上市而使自己受到法律约束，提高了投资者法律保护的程度，减少了内部人获得的控制权私权利，使公司的潜在融资成为可能，最终增加了公司的公众价值。这就是Coffee(1999)所提出的“约束假说”(Bonding Hypoththesis),Nenova(2004)则从横向和纵向角度分析了一国法律制度的改革对控制权私利的影响。我国学者唐宗明和将位（2002），叶康涛（2003）分别采用不同的方法来度量控制权私利。研究表明，我国上市公司同样存在控制权私利，而且该私利高于发达国家水平。②总之，法律保护通过限制内部人剥削中小股东的能力和手段，确实能有效的降低控制权私利水平的作用。以《公司法》和《证券法》的实施为标志，我国中小股东法律保护的发展经历了初始阶段（1994年7月以前），发展阶段（1994年7月---1999年7月），和逐步成熟阶段（1999年7月以后）。直至2005年《公司法》和《证券法》的再次修订标志我国中小股东的权益获得了更大程度的保护。
我们可以看到现行公司法主要从以下四个方面对上市公司收购中的目标公司中小股东权益做了保护: 1．股东知情权和质询权的制度完善有利于中小股东弥补其与控制股东的信息差异
《公司法》规定股东不仅有权查阅，而且有权复制公司章程，股东会会议记录，董事会会议记录，监事会会议决议和财务会记报告，对公司会议账簿也有权查阅。股东有权对公司经营提出建议和质询。此外，《公司法》增加了股东大会可以要求董事，监事和高级管理人员列席会议，并且该有关人员必须接受股东的咨询条款，对于公司信息的披露也做了更加具体的规定，而且扩大了信息披露的范围和时间，使得股东能更快的，更详细的了解公司的经营状况，财政状况，促进了公司信息的透明化，从而有效的实现在上市公司被收购时的中小股东的监督权和对损害公司利益及股东利益的求偿权。
2．股东大会的自行召集权和股东提案权有利于中小股东自主的保护自己以及公司的权益 股东大会自行召集权和股东提案权股东大会是公司的权利机构，决定公司的一切重大问题。在公司存在控股股东的情况下，控股股东极易操纵董事，他们间接决定是否召集股东大会。在涉及控股股东与公司、中小股东利益冲突的时候，控股股东滥用其控制权，很有可能使公司和中小股东的利益受损。为此，《公司法》规定“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”股份有限公司“连续90日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持”。这一规定是一项新的突破，表明了公司共益权的需要，也是对董事会（长）不作为的限制和约束。在程序上保障了股东会会议的正常召开，从而保障了公司重大问题能够及时决策，有效避免公司利益因董事会的不作为而受到损害，强化了对中小股东的常规性保护。股东提案权是指股东向股东大会提出议题或议案的权利。《公司法》第103条规定了公司股东有向股东大会提案的权利。根据该规定，单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权的范围，并有明确议题和具体决议事项。中小股东提案权对于克服资本多数决原则、弥补小股东弱势地位、促进公司民主、保护股东权益有重大意义。
3．股东表决权制度的优化有利于中小股东挽救自己与控制股东在资本差异上不利地位 保障中小股东利益的表决权制度传统的公司制度中，公司股东的表决权一般实行“资本多数决”的投票机制，“股东大会往往成为仅反映大股东利益和要求的工具，资本多数决原则也就成为了大股东谋取私利、损害公司或中小股东权益的工具”，“这就使中小股东的股票实际上成了无表决权的股票”。公平原则要求“对于既关乎公司业务又涉及股东权益的事项的决议，则多数股股东在行使表决权时，既不能分割公司的利益，也不能分割少数股东的利益。”为此，《公司法》在表决权制度上从两个方面作出了新规定：一是股份有限公司股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。这一制度可以帮助中小股东将其代言人选入董事会或者监事会，扩大中小股东在公司中的话语权，加强中小股东参与公司经营管理和监督的权利。二是表决权回避制度。该制度又称表决权排除制度，指某一股东与股东大会决议事项有利害关系时，该股东或其代理人不得就该事项行使表决权。《公司法》在第16条、第104条第1款中的规定，是这一制度的法定化体现，为保护中小股东提供了保障。
4．股东股份撤销请求权的确认有利于中小股东的在最后关头保护自己的利益
股东享有的请求撤销制度为了有效保障公司决策的合法性和中小股东的合法权益，《公司法》规定公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。并规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。”公司法赋予股东这一权利，将股东在公司内部有限的行权外化，即可以通过享有的撤销权而扩大自己的权利效用，从而实现权利的延伸。在这一制度的约束下，公司权力机构行权时不但要考虑到内容的合法性，而且必须注重程序上的合法性，体现依法办事的准则。否则，股东有权通过法律途径请求撤销。对于防止公司运营中出现的一些独断现象，特别是强行通过决议形式违反法律、行政法规或者公司章程的行为具有重要的意义。当然，为了防止股东滥用这一权利，公司法规定，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应的担保。请求撤销权与担保义务同时存在，可以有效保障股东对公司权力机构行权行为实施监督的合法有效性。其次，《证券法》通过规定了上市公司大股东的诚信义务（fiduciary duty）对目标公司的中小股东权益做了保护, 大股东对中小股东的诚信义务是指大股东在行使股权时,应当以诚信原则为行为准则,不得滥用控制权以损害中小股东的合法权益来获取自身的私利。董事与股东的关系可以用诚信关系（fiduciary duty）来表示,即董事在行使职权时，必须对公司尽忠效力，谨慎行事这一点几乎是西方国家法律共同接受的法律原则。”[4](P121)“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”因此我国《证券法》规定了上市公司控股股东或实际控制人、上市公司董事、监事、高级管理人员的诚信义务,防止上市公司控股股东或者实际控制人通过各种手段掏空上市公司,弄虚作假,损害上市公司和中小投资者合法权益事件的发生。如《证券法》第20条第l款规定:“发行人向国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门报送的证券发行申请文件,必须真实、准确、完整。”《证券法》将诚信义务的涵义延伸了,不仅是董事,监事,连大股东也负有诚信义务,大股东不仅对公司而且对中小股东也有诚信义务,而且公司对股东,对投资者也有诚信义务。诚信义务具体体现为大股东和董事的忠实义务。[5]
（二）从完善上市公司治理结构角度维护中小股东的权益
公司治理问题的产生主要来自公司的所有权和经营权相分离的结果。公司的所有权与经营权分离,公司经营者掌握着越来越大的经营权利。在两权分离的情况下,公司经营管理人员做出并执行经营决策后,股东则要承担公司经营管理人员经营决策的后果。而股东与经营人员具有不同的获利目标,董事经理等高管人员往往不会像关心自己利益那样尽心尽力经营。“人们起初重视公司治理是因为企业经营者重大的经营失误以及他们的违法行为和违反道德行为使企业经营出现了危机。随着公司治理机制正常化,人们又认识到公司治理是提高企业效率和竞争力的手段。”同样在收购过程中，公司治理也是从公司内部体制上保护公司股东权益,特别是中小股东权益的最有效、最根本的措施。“实践表明,大股东是通过积极的公司治理来提高所持有的股份的价值的,强迫控制股东获得与小股东相同的出售股份的溢价,最终减少的是所有股东的财富。”[5](P242)“尽管中国现实状况会影响到控制权市场的约束力,但上市公司收购相对于其他购并方式而言,的确隐藏着控制权市场公司外部治理功能。”不断完善上市公司的治理结构,主要是通过减持部分国有股,提升社会资本的持股比例,形成相互制衡的法人治理结构,来强化对国有大股东的制约。这是解决上市公司收购中的目标公司中小股东权益保护的最根本的办法。③
对中小股东权益保护的思考从前文分析可见，公司权力表面上属于全体股东，实际上公司权力却被大股东通过董事会牢牢控制，并据此来损害中小股东权益。我国的公司，从形式上看治理结构是相当完善的，有权力机关股东大会、执行机关董事会、监察机关监事会。可是从实质和操作层面上看，所有的机关大都操控在大股东手中，很难发挥其应有的作用，显得形同虚设。健全公司的治理结构要从增强上述公司治理机构的独立性入手。例如在未来的《公司法》中明确规定股东大会的法定最低人数，这样，大股东就不可能在少数股东出席股东大会时乘机通过有损小股东利益的决议。其次，在董事、监事选举中强制适用累积投票制。我国《公司法》第一百零六条规定，股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。可见，这一规定并不具备强制力，很容易成为一纸空文。最后，在公司治理过程中引入利益相关者。由出资者来参与公司治理是天经地义的事情，但是公司治理的结果所影响的绝不仅是出资者，公司的员工、所在地政府甚至是供应商的利益都和公司息息相关。他们也应该参与到公司治理中来，这一方面扩大了公司治理的基础，另一方面也可以使大小股东的权力更加均衡。构建民主平等的公司治理文化。在公司治理中，容易出现大股东包揽一切的家长制作风，损害了中小股东的合法权利。要改变这种现状，必须在企业中建立民主平等的公司治理文化。当前的公司治理结构，只能达到形式的民主和平等，保证不了实质的民主和平等。现行《公司法》所遵循的资本多数决等原则，极易造成大股东通吃的现象。为此，在公司治理中应该作出一些向中小股东利益倾斜的规定，来实现实质上的民主和平等，并培养在公司治理中尊重、重视中小股东权益的文化氛围。例如，《公司法》中完全可以强制规定在董事选举时适用累积投票制等。④
（三）跨国证券融资保护
大型的收购案例多发生在跨国公司之间，收购是盈利与风险的结合体，例如在使用过桥贷款（Bridge Loan）时，它的的成功与否同时关系着收购方和目标公司的切身利益。因此是否把收购提上日程以及选择何种方式收购都将考验有权做出决定的股东的诚信态度。在日常的经营活动中，尤其在我国常见的国有资产出资人缺位等情况下，上市公司容易为大股东或高管等内部人员控制，他们利用对公司日常经营的决策权，以经营管理上市公司之名，行追求个人利益之实，如同蛀虫一样，从内部蛀空公司。在跨国证券融资领域，这样的情形格外容易发生，中小股东除了具有受前文论述的原因影响外还因为空间距离无法对公司实施有效的控制，使得高管权力更加膨胀，在此情形下，如若公司内部再缺乏有效的制约机制，那么公司本身及其股东的权益就岌岌可危了。对股东权益的维护的文题，由于股东国籍国和上市公司所在国处于资本输出国与输入国不同的经济立场，他们之间的分歧是不可避免的。一般情况下，担任上市公司保护者角色的是其本国政府，可能为了自身的经济利益而枉顾外国投资者的权益。[6]总体来说，在如此多不利因素的影响下，进行跨国证券投资的广大投资者不仅面临巨大的系统风险，同时也要应对巨大的非系统风险，基于发展全球金融业的目标，各国政府都应该加强合作，完善本国的金融法制环境。同理，在建立国际金融中心背景下，中国应当在跨国证券融资中就中小股东权益保护方面，从以下几方面来完善：
1．建立各国资本市场间通畅的信息披露流通机制信息披露是证券市场上的有关当事人在证券发行、上市和交易等一系列环节中，依照法律法规、证券主管机关的管理规则和证券交易场所的有关规定，以一定方式向社会公众公布或向证券主管部门、自律机构提交申报与证券有关的信息而形成的一套行为规范和活动准则的总称。[7]丰富而全面的市场信息是引导投资者作出合理决策，发挥证券市场固有功能的必要基础。在跨国证券融资领域，由于各个市场间的连通性，一个市场的风险被传输至了另一个市场，通过信息披露，及时并最大程度的预见和控制风险就显得尤为的重要。从股东这一微观层面来说，及时充分地获取信息可以帮助股东进行投资选择，实现收益最大化的目标；而当上市公司发生风险时，股东也可以了解到，从而及时做出合理的应对措施，避免发生不必要的损失。从资本市场这一宏观层面来看，充分而及时的信息有助于形成健康的市场环境，促使其产生合理的价格，实现社会资源的有效配置等功能的发挥。应当说，通畅的信息披露机制的建立是衡量一个资本市场发展程度的重要标志，为了实现建成国际金融中心的夙愿，我国应当通过立法与国外相关部门合作，建立覆盖全球的证券市场信息传导网络，实现信息的国际接轨。⑤
2．邀请国外资深金融顾问公司协助建立合理的股东权益保护模式。例如：许多媒体用大篇幅的版面报道了苏黎世拥有悠久历史的金融顾问公司来华建立子公司，协助上海建立航运金融体系的消息，这对于上海金融业其他领域的发展开了一个很好的先河。基于国外资本市场早于中国发展许多年这一事实，国外已经发展起了许多专门提供金融顾问服务的公司。通常来说，这些公司一般只为微观的市场主体提供金融服务，但在充分吸收借鉴国外先进制度的意识形态下，我们也可以邀请这类公司组团来华为市场制度的构建提供顾问服务，这种方式最为经济快捷的发挥了我国金融市场的后发优势。例如，在股东权益保护等投资者保护方面，我国国内缺乏系统的立法，通过竞标的方式邀请各大金融中心顶级的顾问公司来华指导，与政府建立合作关系，就可以利用国外丰富的金融建设经验为我国找到一条便捷的发展之路，此后再由立法者们在实践的基础上结合中国的发展目标，设计出具有中国特色的股东权益保护法规，这不失为一种很好的“洋为中用”的方式。⑥
3．通过双边及多边条约，发展股东权益的外交保护。从微观层面上看，跨国证券融资只是私人之间的交易，但从宏观上讲，也可以理解为国与国之间利益的博弈。依据传统的国际法理论，在外国公民的利益受到侵害时，所在国政府未能给予适当的救济，就会发生政府责任，受侵害人的本国政府可以通过外交保护的途径对其实施救济。将这一理论延伸至跨国证券融资领域的股东权益保护问题上。在资本市场发展前景最为广阔的广大发展中国家，投资者保护不足是一个普遍存在的问题，而在发达资本市场国家，出于保护主义而衍生出的无视外国投资者利益的现象也屡有发生。在政府成为终端侵权人的情形下，不能再只寄希望于国内救济，此时，通过外交途径从外部对施害政府施压，能或多或少制约其行为。在国际法上，各国政府都是平等、独立的主体，在实现双赢的目标下，签订关于投资者保护的双边或多边条约可以增加我国在这一领域的话语权，最大限度的维护本国利益。海牙国际司法会议通过的《关于由中间人混合托管的证券若干权利的法律适用公约》和美国SEC与瑞士有关部门签署的《在内幕交易领域确立相互可接受的途径改善国际法律执行的谅解备忘录》就是其中的代表。⑦
4.建立股东权益风险基金或保险等救济措施。风险基金的设计理念是由行业协会或多家上市公司联合发起，它需聘请专业的资产管理公司进行日常管理，在有相关股东的权益发生非常态损害且无法得到赔偿时，由基金予以补偿的一种救济模式。而股东权益保险则是由商业保险公司设计类似的险种，由上市公司和股东等主体缴纳保费，在中小股东权益因为非正常原因而受损时，保险公司理赔，并向相关的责任主体追偿。这两种制度的优越性在于集合了相关风险主体的资金，为其提供相应的风险保障，而且扩大了监管主体的范围，既为广大股东提供了坚实的后盾，也对风险制造者起到了一定程度的制约作用。以立法的形式将这些救济制度加以确定，可以增强投资者的信心，这在金融市场上是至关重要的因素。⑧ 总之，通过跨国证券融资保护不仅会完善中小股东的权益保护，还将促进我国国际金融中心的建立。结语
上市公司收购中的目标公司中小股东权益的保护问题越来越成为我们的一个重要课题。由于诸多因素,在我国上市公司收购中,目标公司中小股东的权益经常受到收购者、目标公司的经营管理层和大股东等的侵害。因此,有必要对处于弱势地位的中小股东进行保护与救济,这同时也是现立法的精神和趋势。虽然我国在《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等法律和规章中对小股东保护已迈出了重要的一步,但对中小股东权益的保护依然任重而道远,还需要更多的关注和深层次的思考。注释
①上市公司的中小股东权益保护研究.段迎君.载于金融教学与研究.2009年第6期.第61页.②我国中小投资者法律保护与控制权私利关系实证检验.陈炜﹑孔翔﹑许年行.载于中国工业经济.2008年第一期.第25页.③中小股东权益保护新解.张旭.载于法治.2010年.第299期.第89页.④论公司中小股东利益的法律保护制度及其完善.郝英慧，姜小鹏.载于改革与战略2009年第3期.第175页第176页.⑤⑥⑦⑧建设国际金融中心背景下的股东权益保护——以跨国证券融资为视角 宋姗姗.载于金卡工程·经济与法.2010年08期.第260页.参考文献 [1] 沈四宝．《西方公司法原理》[M]．北京：法律出版社，2002：158．
[2]丁开元.关于公司治理几个基本问题的思考--目的、作用和评价[A].《复旦民商法学评论》编委会.复旦民商法学评论:总第二期[C].北京:法律出版社, 2003． [3]沈四宝王军编著．《国际商法》[Z]．北京: 对外经济贸易大学出版社，2009:121．
[4] Amnon Mandel baum, Economic Aspects of Takeovers Regulation with Particular Reference to New Zealand[M], John H.Farrar(ed), Takeovers, Institutional Investors, and the Modernization of Corporate Laws[S], 1993.[5]杨丽.证券法学[M].郑州:郑州大学出版社, 2004.[6]孙南申《跨国证券投资中的法律适用问题》[A]，载《政法论坛》[J].2010年3月第2期，44.[7]吴丹梅《证券投资者利益保护的相关法律问题研究》[A]，载《北方论丛》[J]2002年6月，52。
第三篇：中小股东权益保护 文档
浅论中小股东权益保护
广东华法律师事务所 高飞
一、中小股东权益保护的现实性和紧迫性
近年来，大股东损害中小股东利益的案例屡屡发生，如ST猴王、ST吉发、春都股份、大庆联谊、美尔雅等一连串影响巨大的案件向我们展示了一幕幕大股东掏空上市公司，大肆圈钱，侵害公司和中小股东利益的事例，中小股东的利益遭受严重损害，甚至颗粒无收。这些严峻的事实表明中小股东利益保护的现实需要和紧迫性。
大股东侵害中小股东利益的方法虽然多种多样，但实质上无外以下几种主要途径：虚假出资；操纵发行价格；操纵利润分配；操纵信息披露；侵吞公司和其他股东的财产，其中又包括利用发起人对资金的代管地位直接截留募集资金、直接挪用从属公司的资金作为控制股东对公司的投资或者作其他用途、控制股东“借用”从属公司的资金，无偿的、不安全的交易最终使从属公司背上了沉重的债务负担、控制股东要从属公司为其债务担保，使从属公司陷入债务旋涡、利用公司机会、控制股东强制处理股东股票；关联交易等。
中国股权的现状是公司法要保护中小股东利益的客观原因。中国股权的特点：一是股权高度集中，一股独大；从总体上看，国家股及国有法人股控制的股权占39.21%，处于控股地位。第一大股东平均股权比率为43.93%，而这些第一大股东80%以上是国家机构或国有法人。这就造成我国上市公司的股权集中程度较高，并且主要集中在国家和国有法人股东手上。“一股独大”现象十分严重。人民币普通股35.95%的股权比率，仅占其董事会成员的7.42%，这样，中小股东的权利难以体现。出现“一股独大”的超强控制，也就意味着董事会只有一种声音。由大股东掌握的董事会常常拥有至高无上的权力，可以决定上市公司的资产配置和命运。二是股权流动性差，大量的法人股不能流动。基于以上分析，我国公司股东的实力非常悬殊，使得股东之间无法双赢。大股东滥用其手中的权力侵害中小股东的利益，中小股东无还手之力，只能悲叹“人为刀俎，我为鱼肉，奈何乎！”
二、中小股东权益保护应坚持的理性标准
对于中小股东利益保护虽然具有相当的紧迫性，但不能矫枉过正，应该坚持一定的理性标准。笔者认为中小股东利益保护的“度”这个理性标准应包含以下内容：
1、程序合法和结果公正
如果一项股东会决议违反股东会表决程序，理所当然这一决议可经法院判决无效；但如果一项股东会决议程序合法，但其结果明显损害中小股东的利益，又当如何？英美判例法将大股东对小股东从事欺诈行为认定为无效。在少数股东被欺诈的场合，公司对不适行为人的欺诈行为予以批准或追认从而对公司产生约束力，少数股东对此可以提起诉讼。但我国公司法对一种行为程序合法，结果不公正将如何处理没有任何规定。
2、能够平衡公司法的利益主体的利益
法律的重要作用之一是对法律主体进行利益的保护和平衡，中小股东利益保护的法律规定及相关制度实质上也是对公司法的利益主体进行利益的保护，而其中的“度”则是对公司法的利益主体利益的平衡。我国目前市场经济十分落后，公司的发展才刚刚起步，经济发展的水平还
很低，因此，我们应当把公司股东利益的保护放在首位，其次也不能忽视其他利益关系主体的保护，以期达到促进经济的快速发展和持续稳定发展的目标。所以保护中小股东利益的“度”就是使中小股东能够在实质上享有作为股东应该享有的权利，同时也不能妨碍或损害控制股东、公司管理人员、公司债权人、社会公众等利益主体的利益，使公司法的利益主体最大限度地得到“双赢”。
3、不能违背基本的市场规则，要坚持投资、风险、收益相一致的原则
公司是一个以营利为目标的组织，其出发点和归宿是营利,同理，股东投资公司其目的也是为了赢利。公司的任何决策都是面向未来的，并且会有或多或少的风险。所以说股东对公司的投资越大，承担的风险也就越大；但如果公司赢利，股东的投资大收益也就越大。只有符合这一经济规律，公司制度才能更好地运作发展。公司法律制度应尊重股东的投资、风险和收益一致这一基本的市场规则，中小股东利益的保护也应遵循这一市场规则。
4、对中小股东的保护措施必须健全，同时这些措施不能影响公司的正常运行
我们在警惕控制股东滥用控制权的同时，也有理由担心个别小股东违背诚信原则、滥用权利的问题。要打造和谐的投资环境，既要强化对小股东的保护力度，也需要预防小股东滥用权利阻碍公司效率，我们需要的是一个理性制度的构建，既要防止控制股东滥用控制权，又要保障公司的正常运行。当然，我国当前最突出的问题不是小股东滥权，而是大股东滥权。因此，预防大小股东各方滥用权利，真正实现大小股东之间的利益共享仍然是公司治理中的首要问题。
三、中小股东权益保护措施
各国保护中小股东的利益主要沿着两条主线展开：一是确立和加重董事、经理与控股股东对公司和中小股东的诚信义务，防止其滥用职权；二是赋予中小股东救济权，如中小股东提请召开和自行召开临时股东大会的权利。为保护中小股东的利益所采取的具有针对性的具体措施，可以概括为以下几种主要类型：
1.独立董事制度。该制度是为了解决公众公司在股权十分分散的情况下，出现小股东对公司的经营管理态度冷漠和普遍搭便车的现象，公司被无人监管的内部人控制谋取非法利益的问题，而对公司治理结构改革的结果。引进外部独立董事，保持董事会对经营者的独立性，明确界定董事会与管理层的职权，在管理层与董事会之间维持一种制衡关系就不失为一种合理的选择。
2.累积投票制。该选举制度是指当股东大会选举两名以上的董事时,股东所持的每一股份都拥有与将要当选的董事总人数相等的投票权，股东可以把所持有的全部表决票集中投向一名或数名董事候选人，并以得票相对多数决定董事的当选。董事的这种选举方式，可以克服“一股一票”、“资本多数决”原则下，直接投票造成多数股东把持、操纵董事会人选，小股东无法使自己的一名候选人当选的弊端。
3.表决权的限制与排除。表决权的限制是指为防止大股东操纵股东大会决议的表决，损害中小股东的合法权益，对其持有的表决权加以限制。表决权排除是指股东大会或董事会就某一事项进行表决时，如果某表决权人与该事项有特别利害关系，该表决权人及其代理人均不得行使表决权，也不得代理他人行使表决权的制度。该制度具体可分为：股东表决权排除制度和董
（监）事表决权排除制度。
4.异议股东股份收买请求权。它是指当将要出现公司经营政策、组织结构、财产等方面下列重大变化，持不同意见的中小股东有权依法定的程序要求公司以公平的价格收购其持有的股份，退出公司：（1）公司分立、合并；（2）公司章程的重大修订；（3）公司出售其全部或主要资产；（4）公司受让他人全部营业或资产，对公司营运有重大影响；（5）公司章程规定的其他对公司产生重大影响的情形。异议股东股份收买请求权是矫正股东利益失衡的工具。
5.中小股东的诉权。（1）股东大会、董事会决议撤销和无效之诉。当股东大会或董事会的召集程序、决议方法违反法律、行政法或决议的内容违反了公司章程，损害中小股东合法权益时，中小股东有权于法定期间请求法院撤销股东大会的决议；当股东大会或董事会的决议内容违反法律、行政法规，直接或间接损害中小股东的合法权益时，中小股东有权向法院提起确认股东大会决议无效的诉讼。（2）股东代表诉讼。这种诉讼是指，当公司迨于对侵害公司利益的控股股东、董事、监事、经理和第三人提起诉讼时，股东可以以自己的名义，为了公司的利益而提起诉讼。
6.请求法院强制解散公司。这是指当公司的存续已无法实现股东对公平和效益的追求，符合条件的股东可以通过诉讼，请求法院解散公司。
综上所述，以上各种中小股东利益的保护方式相互关联，已形成了一个功能齐全的有机体系。按照这些措施的性质和作用，可以将其分为：事先预防保护措施，表决权限制、排除与异议股东股份收买请求权属之；事中组织保护措施，其中，独立董事和累积投票制属于这一范畴；事后救济措施，中小股东享有的诉权具有这样的功能。由此可见，中小股东保护体系是在强化中小股东的各项权利，加重公司治理机构和控股股东的义务、责任和健全公司治理结构和机制的基础上，由事先预防保护措施、事中组织保护措施和事后救济措相结合而形成的有机系统。只有建立健全上述中小股东权益保护体系，在立法、行政及司法等环节切实贯彻实施，我国中小股东权益的保护才能得到实质的改善。
【正文】
孟德斯鸠曾说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。作为公司中的中小股东，无论从出资比例，还是从持股份额来说，他们对公司决策、经营的影响力远远不及公司的大股东和董事等高级管理人员。而作为对公司重大事项有着决定性的影响力的大股东和董事、经理，他们都可能凭借自己的优势谋求私利，损害中小股东和其他利益相关者的权益。因此，在公司运营中，公司大股东利用控股地位和董事、高管利用职权损害公司及中小股东利益的行为屡有发生，对公司的经营管理秩序带来很大的冲击。加强并完善对中小股东权益的保障机制，是新公司法制度创新的一项重要体现，对公司的运营结构、治理
模式以及经营理念都有着巨大的推动作用。
一、保护中小股东权益的理论基础
首先，加强对中小股东权益的保障可以极大地提高中小股东的投资和参与公司重大决策和选择管理者的积极性，有力地推动公司的良好运营。中小股东的投资也是公司资本的重要组成部分，只有他们的权益得到了切实的尊重与保障，中小股东才会放心大胆地将资本投入公司，在壮大公司规模的同时谋求自身利益，也带动整个社会资本多元化的良性循环，实现真正的“双赢”。同时，在各项权利得到充分认可和保障的前提下，中小股东才会积极地参与到公司的运营中来，为公司的治理献计献策，充分行使法律所赋予他们参与公司重大决策和
选择管理者等多项权利。
其次，加强对中小股东权益保障也是贯彻民法中“平等原则”的必然要求。具体说来，这是公司法中“股东平等原则”的应有之意和重要体现。“同股同权”“同股同利”，合理平衡保护中小股东和控股股东的利益，切实杜绝因持有公司的大部分股份而形成大股东垄断公司的局
面，使公司的发展运作朝着全体股东“共赢”的方向发展。
再次，公司往往体现了资合和人合两方面的特征。完善对中小股东的权益保障，这也是对作为中小股东的投资者的一种尊重，能够有利地夯实中小股东的信用基础，提升他们作为
公司股东的责任意识感，对完善公司治理结构有很大的推动作用。
二、新公司法中对中小股东权利保护的强化和完善
总体上讲，旧公司法基本上没有涉及中小股东利益特殊保护的内容，仅有两条关于少数股东对临时股东大会的召集请求权（旧《公司法》第四十三条第二款：“代表四分之一以上表决权的股东可以提议召开临时会议”）和股东质询权的原则性规定（旧《公司法》第一百一十条：“股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告，对公司的经营提出建设或者质询。”），同时缺乏可操作性。修订后的新公司法不仅在实体上并且在程序上大
大完善了中小股东的利益保护机制。
（一）综观新公司法，它所体现出来的对中小股东权益的实体上保障大致可归纳为两
个方面：
1、明确规定中小股东享有的多项权利
新公司法明确规定了中小股东享有撤销权，避免大股东利用其优势地位，任意决定公司的重大事项，第22条规定，股东有权提请人民法院撤销股东大会、董事会做出的违反公司章程的决议；中小股东享有查阅权，新公司法第34条规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事回会议决议和财务会计报告，并可以向公司提出书面请求查阅公司会计账薄；中小股东享有股东大会的召集权，新公司法第102条规定，董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，连续九十日以上单独或合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持；中小股东享有提案权，新公司法第103条规定，单独或合计持有百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议；中小股东享有质询权，新公司法第151条规定，董事、监事、高级管理人员应当列席
股东会并接受股东的质询。
2、限制大股东的权利，遏止权利膨胀形成“权力垄断”
新公司法第16条严格了公司为公司大股东或实际控制人提供担保的程序规定，排除了利害关系股东的表决权；新公司法第21条明确禁止关联行为，禁止控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益；新公司法第106条规定了累积投票制，使得中小股东提名的候选人有可能进入董事会、监事会，参与公司的经营决策和监督，反映中小股东的意见。
（二）新公司法在加强对中小股东实体权益方面进行保护的同时，也在程序上给予中小股东充分的保障和救济，切实构建了实体与程序并重的双重保障体系。程序上的完善主要体
现在以下几方面：
1、股东派生诉讼权的行使
在公司利益受到不法侵害，而公司不能或怠于对不法侵害提起诉讼的情况下，中小股东的利益也会因公司利益受损而受到难以弥补的损害。为了充分保障中小股东的利益不受侵害，新公司法第152条规定，公司的董事、监事或者高级管理人员发生侵害公司利益的事由，而有权的公司机关怠于维护公司权益时，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民
法院提起诉讼。
股东的派生诉讼权作为一种共益权，虽然诉讼获胜的利益归公司所有，但它对强化公司
和中小股东利益的保护机制也有着极为重要的意义。
2、股东直接诉讼权的行使
公司、公司的董事、监事、经理等及控股股东的行为损害了股东利益时，受损害股东可以自己的名义对加害人提起诉讼，从而维护自己的权益。新公司法第153条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法
院提起诉讼。
股东的直接诉讼权作为一种自益权，也是法律赋予中小股东的一项单独股东权，这对于使股东权受到侵害的股东获得救济，对于保证中小股东权的实现，都具有重要意义。
三、进一步完善中小股东权益保障的几点思考
新公司法的大规模修改在对中小股东的保护的立法设计上，有了十分显著而全面的变化，基本上实现了限制大股东权利、保护中小股东权益的制度设计。它可以较大程度地遏制公司大股东利用控股地位和董事、高管利用职权损害公司及中小股东利益的行为。但是，从进一步完善中小股东的权益保障方面来看，我认为，依然有待进一步改善的地方。
1、完善我国现行诉讼制度，进一步保障股东派生诉权的行使
新公司法虽然增设了股东派生诉讼权的行使，但我国现行诉讼制度中并没有完整的股东派生诉讼制度。因此，我认为，应该不断完善我国的现行诉讼制度，将股东的派生诉讼权写
进我国的诉讼法中，以法律条文形式明确规定股东派生诉讼权的行使和保障。
2、加强公司中监事会的职责，切实履行对各大控股股东、董事及公司高级管理人员的监督
权力的滥用往往是由于缺乏有效的监督机制。作为公司中唯一行使监督权的监事会，应该充分行使监督职能，强化监督意识，对董事、高级管理人员损害公司和中小股东利益的行为要及时予以纠正，对公司财务定期检查监督，依照新公司法关于派生诉讼权的行使规定，履行对因执行公司职务时违反法律、行政法规或者公共章程的规定而给公司造成损失的董
事、高级管理人员提起诉讼等监督职权。
正如20世纪利益法学的主将耶林所言，“权利的基础是利益”。要想真正保障中小股东的权益，首先要实现中小股东和控股股东的利益平衡，我国新公司法的修改切实实现了中小股东和控股股东的利益平衡。鉴于以上分析，新公司法对中小股东权益保障所带来的实体正义和程序正义，它所体现出来的制度创新是值得充分肯定和高度赞扬的。当然，中小股东权利保护的实现仍然会受到现实层面的种种困扰，我们应当借鉴外国先进经验，使中小股东的权益保障日臻完善。（中国海洋大学·刘虹蕴）
第四篇：中小股东权益保护
中小股东权益保护
随着股份有限公司的发展，股份的持有越来越分散，中小股东的队伍越来越庞大，他们对股份公司的发展以及整个社会政治经济的影响越来越大。复瑛哲认为，对广大中小股东利益的侵害，不但挫伤他们投资的积极性，影响资本市场，而且会造成社会秩序的动荡，最终影响到公司制度的基石。
随着西方不断深化的公司治理结构运动，越来越多的学者掀起了一种新型的“股东权本位”思潮，目的是实现被歪曲和神话了的“股东民主”理论。对股东权利尤其是中小股东权利的保护重新受到重视，成为公司制改革以来衡量一个公司管理层经营业绩好坏与否的标志。复瑛哲认为，以法律的强力实现对中小股东权利的保护，不仅在过去、在现在和将来仍将是必要的和必不可缺少的。主要体现在：
1、健全公司内部民主制度
公司制度的创设曾被誉为超过了蒸汽机和电力的发明，它为社会迅速募集资金进行大规模生产提供了法律上的实现方式，满足了广大投资者以有限责任获取最大利益的需求。但客观上说，公司作为股东获取利益的“工具”，其自身并不能产生效益，而是公司内部的各项制度的有效运作，更有利于实现股东利益的最大化。公司内部民主制度是公司各项制度的核心，包括股东民主制度和内部职工民主制度。其中股东民主制度体现在两个方面：一是持有股份占少数的中小股东和少数股东服从持有股份占多数的大股东或大多
数股东的资本多数决原则；二是大股东或多数股东不得欺诈中小股
东或少数股东的诚信原则。资本多数决原则在过去公司的运作中已
经得到了彻底的贯彻，大股东不得欺诈中小股东的诚信原则却常常
被大股东或其操纵的股东大会或董事会所歪曲和滥用。复瑛哲认
为，只有健全中小股东权益保护机制，公司内部民主制度才能得到
健全，使股东民主不仅仅是股份制公司内部的一个“神话传说”。
2、实现股份公司制健康发展
随着股份公司股权结构的日益多元化，中小股东的投资因多以
现金出资，成为公司持续发展的重要资金来源，中小股东也成为日
益壮大的一个群体。中小股东在将手中的血汗钱交出后，拥有对公
司合理使用并得到相应回报的期待权。然而大股东和其控制的公司
管理层为谋自己的私利，凭借手中的表决权优势和信息优势，滥用
资本多数决原则，严重损害公司及中小股东的利益，使广大小股东
合理的投资期待落空，严重挫伤其投资热情。中小股东由于股少言
轻，势单力薄，加之其利益保障制度不健全，往往忍气吞声，或者
被迫接受不公正待遇，或者选择“用脚投票”，退出公司，无奈走
人。结果将形成股份公司制发展的恶性循环，动摇其发展根基，近
几年西方国家频频报出的公司丑闻已经说明了这一点。所以复瑛哲
认为，只有加强对中小股东的保护力度，才能使股份公司制度走上
健康有序的发展道路。
3、促进公司法现代化进程
与传统公司法相比，现代公司法无论是英美法系国家还是大陆
法系国家，都在理论和实践中贯彻了平等公平的政治理念，对中小
股东的权利给予了特别的保护，积累了许多成功的经验，不仅仅强
调形式上的平等，更注重实质上的平等。不仅强调公司的运作效率，更关注股东间的公平正义，关注公司的社会责任，对中小股东的保
护方式日益呈现出多样性，其救济救济方式也更加灵活。尤其是80
年代以来，股东价值论在英美国家出现了强化的趋势，并进一步蔓
延到欧洲大陆和日本。所以复瑛哲认为，关注股东利益不仅仅体现
在关注股东的整体利益，尤其要关注处于弱势地位的中小股东的权
益，这不仅仅体现了经济上的平等，更深远的意义在于促进社会政
治法律等意识形态层面的平等思想，促进公司法的现代化进程。
演讲稿
尊敬的老师们，同学们下午好：
我是来自10级经济学（2）班的学习委，我叫张盼盼，很
荣幸有这次机会和大家一起交流担任学习委员这一职务的经验。
转眼间大学生活已经过了一年多，在这一年多的时间里，我一直担任着学习委员这一职务。回望这一年多，自己走过的路，留
下的或深或浅的足迹，不仅充满了欢愉，也充满了淡淡的苦涩。一年
多的工作，让我学到了很多很多，下面将自己的工作经验和大家一起
分享。
学习委员是班上的一个重要职位，在我当初当上它的时
候，我就在想一定不要辜负老师及同学们我的信任和支持，一定要把
工作做好。要认真负责，态度踏实，要有一定的组织，领导，执行能
力，并且做事情要公平，公正，公开，积极落实学校学院的具体工作。
作为一名合格的学习委员，要收集学生对老师的意见和老师的教学动
态。在很多情况下，老师无法和那么多学生直接打交道，很多老师也
无暇顾及那么多的学生，特别是大家刚进入大学，很多人一时还不适
应老师的教学模式。学习委员是老师与学生之间沟通的一个桥梁，学习委员要及时地向老师提出同学们的建议和疑问，熟悉老师对学生的基本要求。再次，学习委员在学习上要做好模范带头作用，要有优异的成绩，当同学们向我提出问题时，基本上给同学一个正确的回复。
总之，在一学年的工作之中，我懂得如何落实各项工作，如何
和班委有效地分工合作，如何和同学沟通交流并且提高大家的学习积
极性。当然，我的工作还存在着很多不足之处。比日：有的时候得不
到同学们的响应，同学们不积极主动支持我的工作；在收集同学们对
自己工作意见方面做得不够，有些事情做错了，没有周围同学的提醒，自己也没有发觉等等。最严重的一次是，我没有把英语四六级报名的时间，地点通知到位，导致我们班有4名同学错过报名的时间。这次
事使我懂得了做事要脚踏实地，不能马虎。
在这次的交流会中，我希望大家可以从中吸取一些好的经
验，带动本班级的学习风气，同时也相信大家在大学毕业后找到好的工作。谢谢大家！
第五篇：上市公司关联交易问题
上市公司关联交易法律分析 上市公司关联交易问题
（一）关联交易的含义与特征
简单地说，关联交易是指在上市公司与关联人士之间发生的交易，关联交易与普通交易之间的重大区别在于前者是发生在具有特定关联关系的当事人之间的交易。由此可进而看出关联交易的两个主要特征：一是它是在上市公司与关联人士之间发生的交易行为；二是上市公司与关联人士之间所进行的是交易行为，而不是管理或其他行为。关联交易与同业竞争之间的区别在于同业竞争主体之间为利益相反的关系，而关联交易主体之间不是必然为利益相反的关系，很多情况下是利益共同的关系。同时，同业竞争与关联交易相比，往往延续的时间较长，影响难以客观评价。法律对关联交易进行限制的目的在于从外部对关联企业基于内部关系产生的具有消极作用的内部活动与安排进行管制，以保护从属公司及其债权人以及子公司少数股东的利益。
在市场经济条件下，关联人士既包括同上市公司之间存在关联关系的企业，也就是通常所说的“关联企业”，也包括与上市公司存在关联关系，从事商业活动的自然人。
关联企业的概念在本质上体现的是一企业与另一企业之间的关系，并不意味着企业的形态独立。从各国法律规定的情况看，目前只有德国的股份公司法对关联企业有明确的规定，一些国家在证券法中对此有所规定。我国公司法对关联企业、关联交易等问题都没有明确规定，我国财政部于1997年5月22日颁发的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》虽是我国首次对关联方关系及其交易作出明确规定的文件，但对于“关联企业”的概念也没有作出规定。我国学者一般认为，关联企业特指一个股份公司通过20%以上股权关系或重大债权关系所能控制或者对其经营决策施加重大影响的任何企业，包括股份公司的大股东、子公司、并列子公司和联营公司等。
从我国目前国有企业改组为上市公司的情况看，关联人士主要是关联企业。虽然法律并不限制自然人作为股份公司的发起人或股东，但从我国目前的实际情况看，作为上市公司控股股东的主要是国家股或国有法人股。我国进行国有资产重组并在境内外上市后，国家股或国有法人股的股东控制着该上市公司，这样一来则该上市公司必然会与上述控股股东所属的其他经营实体或业务之间存在关联交易。因此，国有企业改组为上市公司之后的关联人士主要是国家股或国有法人股的持股者。但对上市公司国有股持股单位的不同选择将导致不同的关联企业，一般情况下，持股单位级别越高，与上市公司之间构成关联关系的企业就越多。
（二）企业重组中减少关联交易的方案和意义
1.减少关联交易的方案
在目前情况下，设计减少关联交易方案总的原则首先应是对关联企业的确认，其次是对关联交易的确认，然后拟定具体的关联交易协议，具体来说主要有以下几方面的内容。
（1）在企业的业务重组过程中，结合业务重组的具体方式，从上市公司同集团公司的资产、负债关系以及业务关系等角度来考虑关联交易问题，在具体的方案中要考虑以下解决办法：一是使拟上市的业务项目基本上形成从原料供应、生产、维修到销售的完整生产服务体系，把有关的业务、资产均纳入上市公司之内，变企业外部的交易行为为内部的服务行为[3]。同时使上市公司具有直接面向市场独立经营的能力，原则上不应将部分车间、厂房或部分生产线包装上市，也不能将互不相干的生产企业捆绑上市。二是对于具有企业办社会性质的关联交易，力求在股份公司上市后逐步消除。
（2）在进行资产重组时，主要是根据业务重组方案，从减少关联交易的角度进一步确定资产的剥离方案，特别是要考虑经营性固定资产和非经营性固定资产的剥离方案对可能存在的关联交易的影响，同时要适当选择好国有股的控股股东。因为国有股控股股东选择不同，关联交易发生的情况便有很大不同，持股单位的级别越高，规模越大，附属企业越多，与上市公司业务关系越密切，发生关联交易的情况也就越多[3]。由于关联交易的不可避免性，资产重组计划中要充分地考虑到潜在的关联交易，并尽量减少其数量。
（3）采取措施尽量淡化与上市公司主营业务有较密切关系的关联交易。对于一些与上市公司主营业务联系密切的具有独立法人地位的实体，可由上市公司采取并购等形式使其成为上市公司的下属子公司；或是由上市公司从该实体中撤出一部分股权或资产，变成不再拥有控股地位的股东；或是由上市公司将该实体兼并后撤销其法人实体地位，从资产、业务、人员等各方面进行以减少关联交易为目的的重组。
实践中，在上述一系列方案确定后，对于上市公司不可避免的与母公司或其他关联企业直接的业务往来关系，则双方当事人之间应按市场经济的原则签订相关的协议，并用附录的方式详细列明所有关联交易的情况。就其内容而言，主要包括所有关联交易的预测数量，以及为了满足投资者、审计师及有关机构的要求所建立的清楚、透明的关联交易定价机制，确保所有交易都按合理、公平的市场价格定价。
2.减少关联交易的意义
（1）我国经济正处在转型过程中，建立完善的社会主义市场经济体制是我国经济发展的最终目标。竞争是市场经济的本质特征，公平竞争是竞争法制的必然要求。在上市公司的关联交易中，上市公司受控股股东支配力的作用，其现实利益和长远利益都会受到不利影响。长此以往，从宏观角度看，不利于整个社会竞争环境的健康发展。
（2）在上市公司的关联交易中，由于控股股东（现阶段上市公司的控股股东主要是国有股持有者，但随着股份公司的进一步发展，也必然会出现外国投资者成为控股股东的情况）可以利用控制与从属关系进行内部活动和安排，如利用内部转移定价等手段，转移利润，给控股股东带来较大利益，但控股股东所获得的这一利益是以损害上市公司的利益以及公司小股东及其债权人的利益为代价的，减少这类关联交易的存在可以保护后者的利益。
（3）减少关联交易可以树立投资者尤其是境外投资者的信心。大量的不公平的关联交易的存在，会使投资者对上市公司的行为表示怀疑，并影响投资者对该公司投资的积极性，对上市公司股票的发行和交易带来不利影响。
（三）法律对关联交易的规制
总体上说，法律对关联交易的规制主要有以下几个方面的内容。
1.对关联交易必须进行披露
“披露重于存在”是法律对关联交易进行调整的一项重要原则。企业在重组过程中，对于关联交易也只是遵循尽量减少的原则，意味着关联交易难以绝对消除和避免，所以，对关联交易进行信息披露，使投资者尤其是境外投资者了解关联交易的真实情况就显得尤为重要。
从我国相关的法律规定来看，对于需要进行披露的关联交易内容并没有严格区分，但从披露的方式来看，可将其分为在招股说明书中进行披露（注：在招股说明书中进行披露的内容主要有：A.发行人情况披露，应披露发行人的主要关联人士的包括经营状况在内的一些基本情况，说明相互间的关联关系，如控股、兼职等。B.重大交易合同的披露，主要是指发行人与其关联人士之间的重大交易合同。从合同的形式来看，有的是采取签订综合服务协议的方式，有的则是分别签订各有关合同。无论形式如何，内容都包括标的、价格、数量、交付时间、方式与期限等主要交易条件。当然，实践中，由于各重组企业业务的具体情况不同，重组的方案也不同，其间涉及的关联交易合同也必然各不相同，如有的企业还包括土地租赁协议，办公场地使用租赁协议，房屋租赁协议，生产协作协议，生活服务协议，设备租赁协议等具有重大关联交易的合同。）和在财务会计资料中进行披露（注：在财务会计资料中进行披露是指根据财政部颁布的《企业会计准则——关联方关系及交易的披露》第九条的规定，在存在控制关系的情况下，关联方如为企业时，不论他们之间有无交易，都应当在会计报表附注中披露如下事项：企业经济性质或类型、名称、法定代表人、注册地、注册资本及其变化、企业的主营业务、所持股份或权益及其变化。第十条规定，在企业与关联方发生交易的情况下，企业应当在会计报表附注中披露关联方关系的性质、交易类型及其交易要素，这些要素一般包括交易的金额或相应比例，未结算项目的金额或相应比例，定价政策（包括没有金额或只有象征性金额的交易）。）两种情况。
2.关联交易必须由对此交易没有利害关系的股东独立投票通过
这一内容实际上是法律对“关联股东”的限制性规定。中国证监会1997年12月16日曾颁布《上市公司指引章程》（以下简称《章程》），其中第七十二条规定：“股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。如有特殊情况关联股东无法回避时，公司在征得有关部门同意后，可以按照正常程序进行表决，并在股东大会决议公告中作出详细说明。”按照证监会《关于发布<上市公司章程指引>的通知》的要求，上述规定必须载入上市公司章程。较之于香港证交所规定只有重大的关联交易才必须由没有利害关系的股东独立投票通过的规定，我国法律在关联交易方面对关联股东的限制是非常严格的。然而必须指出的是，该《章程》所规定的内容是与《公司法》规定的一股一票制度相违背的，但却符合国际上关于公司法对于小股东权益保护的立法趋势（注：一股一票制度是一种股东权利的分配制度，其背后是资本多数原则，本质是对公司的大股东或控股股东有利，而又合法地剥夺了少数股东获取机会的制度。因为在一股一票的制度下，由于控股股东在公司中所占的股份比例数比较多，意味着公司大股东可以任意利用控股权操纵公司的经营，甚至通过关联交易转移利润，侵害中小股东的利益。）。这一制度的确立是对我国公司法股东权利分配制度的重要补充和发展，同时也意味着我国公司法需要进一步完善的迫切性。
在我国上市公司的实例中，尤其是在国有独资公司作为独家发起人设立股份公司并在境外发行并上市外资股的实例中，常常会发生关联股东合法权益受到侵害的情况。国有企业作为控股股东受《章程》有关回避规定限制的情况比较明显，在股东大会审议关联交易事项时必须回避。关联股东与上市公司之间发生的任何关联交易事项，根据规定应由非关联股东进行表决。而在上市公司的情况下，非关联股东表现为持有公众股的股东。由于公众股股权比较分散，一些持股量较大的非关联股东，就有可能掌握对关联交易的决定权。在这种情况下，控股股东也可能会面临该非关联股东通过恶意收购公司股份，阻碍控股股东与上市公司之间进行合法关联交易的风险。对这种情况的规范和预防，在我国现阶段同样没有法律规定。实践中，一些关联股东为了维护自身的合法权益，会在章程中做出相应的规定，比如规定非关联股东对关联交易事项进行表决和做出决议必须符合一定条件等。同时，鉴于《章程》对关联股东参与表决的特殊情况未作明确限制性规定，章程中也可借此对在哪些情况下关联股东可按正常程序进行表决做出明确规定。
3.关联董事应承担相应的义务
《章程》第八十三条规定，当董事个人或者其所任职的其他企业直接或间接与公司已有的或者计划中的合同、交易、安排有关联关系时，即成为关联董事。关联董事须承担以下义务：（1）不论有关事项是否在一般情况下需要董事会批准，均应当尽快向董事会披露其关联关系的性质和程度；（2）不参与有关事项的表决。
实践中，为了使关联董事能够履行上述义务，主要应该避免董事在上市公司及其关联企业中兼职的情况发生。同时，控股股东与上市公司的高级管理人员原则上也不应双重兼职，特别是两者的总经理、财务负责人不能兼职。
以上限制性措施可以理解为是一些防患于未然的手段，但正如笔者反复强调的那样，由于关联交易的不可避免性，同样也难免出现由于关联交易的存在导致上市公司、小股东及债权人利益受损的情况发生。针对这种情况，一些国家在法律和实践中相继实行了若干司法救济措施和原则，其中典型的有当上市公司利益受损时小股东可以采取的“股东派生诉讼”救济措施（注：这一制度的基本含义是当公司的正当权益受到他人损害，特别是受到具有控制权的股东、母公司、董事和其他管理人员的侵害，而公司机关怠于追诉以实现其权利时，少数股东可以自己的名义为公司的利益对侵害人起诉，追究其法律责任。由于股东诉权派生于公司诉权，故称为股东派生诉讼。）和当债权人的利益受损时所适用的“揭开公司面纱”原则（注：揭开公司面纱原则由英美判例法首先创设，意指法院在审理有关关联企业的案件时，并不严格坚持有限责任原则，而是根据子公司是母公司的代理人，子公司是母公司的伪装、工具或化身的理论，以及从事实等方面认为子公司已丧失其独立法人资格，与母公司应为同一法律主体时，使母公司对子公司的债务直接承担相应责任的做法。）。对于前一种救济措施，目前各国法律的规定内容并不完全一致，但从我国法律的规定情况来看，学术界普遍的观点认为公司法中有关对中小股东保护的内容比较薄弱，笔者也同意这一观点。如《公司法》第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”此为我国公司法中关于“股东诉讼权”方面的规定，但仔细分析本条内容，就会发现，这一规定并不适用于关联交易项下的受损害的中小股东权益的保护问题。原因在于，首先，股东诉讼权行使的前提必须是股东大会、董事会的决议违反法律和行政法规。但在关联交易的情况下却是：有些关联交易无须股东大会或董事会通过决议，而是可以直接利用控股股东地位就可以达到目的；即使是采取决议的形式，但涉及关联交易的决议可能并不违反法律或行政法规的规定。其次，股东合法权益受到侵害时，向人民法院提起的诉讼只能是停止违法行为和侵害行为的诉讼，从诉讼法的角度看实际是一种排除妨害的诉讼，却并不涉及其法律责任。对于后一种原则，笔者认为传统的公司法理论由于实行严格的有限责任制度，有时反而不利于保护债权人免受不公平关联交易的损害。而“揭开公司面纱”原则恰可以弥补传统公司法理论的弱处，因而值得我们借鉴使用。
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