欧美企业集中事前申报制度比较研究

第一篇：欧美企业集中事前申报制度比较研究

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

欧美企业集中事前申报制度比较研究 ——兼谈我国企业集中事前申报制度的模式选择

方小敏 , 朱一飞

关键词: 企业集中/事前申报/比较研究

内容提要: 欧盟和美国的企业集中事前申报制度在适用范围、申报程序及执法机关职权方面存在重大差异。我国应以“形成新的单一经济体”为企业集中事前申报的前提条件，采取当事人规模和交易规模相结合的方式界定事前申报的规模要件，赋予执法机关充分的调查权、最终决定权和处罚权，同时限制其审查期限。

企业集中事前申报制度是指为了确保反垄断执法机关在事前对将要实施的企业集中是否会产生实质性减少市场竞争之效果做出判断并采取相应措施，而要求当事人于企业集中实施前进行申报的制度。自日本于1949年率先建立事前申报制度以来，各主要国家反垄断立法纷纷采纳这一制度，但该制度的具体内容和实施在各国却存在重大差异。本文力图通过考察欧盟和美国企业集中事前申报制度的最新发展，分析二者异同及各自的优缺点，进而从中汲取经验，希望对构建我国企业集中事前申报制度有所裨益。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

一 欧美事前申报制度立法概况

2004年1月20日，欧盟部长理事会通过了《欧盟理事会关于企业集中控制的条例》(Council Regulation(EC)No.139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings，以下简称《企业集中控制条例》或《条例》)，并于2004年5月1日开始生效。该《条例》取代1989年12月21日经欧共体部长理事会审议通过、并于1990年9月21日开始实施的《欧共体部长理事会关于企业集中控制的4064/89号条例》(Council Regulation EEC on the control of concentration between undertaking No.4064/89)，成为欧盟规制企业集中的基本法规和事前申报制度的基本法律依据。

美国的企业集中事前申报制度是由1976年的《哈特-斯考特-罗迪诺反托拉斯强化法》(Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act，简称HSR)建立起来的。HSR对《克莱顿法》第7条做了补充，从而形成现在的第7条A(15 U.S.C.§ 18a)。2000年11月，美国国会通过了一项法律修正案(2000 Amendments)，该修正案经克林顿总统于2000年12月签发后于2001年2月1日生效(Public Law No.106-533)，对HSR进行实质性的修改。联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局也于2001年开始执行新的企业集中控制条例(2001 Regulations)以贯彻2000年修正案。[1]

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

二 事前申报制度适用范围

欧盟法和美国法对事前申报制度适用范围的界定都取决于两个要件：即“何种行为”，“达到何种规模”，当事人须承担事前申报的义务。顺着这个思路，笔者将从“行为要件”和“规模要件”两个层面展开对欧美事前申报制度适用范围的比较。

(一)行为要件

1.欧盟

根据《企业集中控制条例》第1条及第4条规定，所有受《条例》规制的企业集中行为，即具有共同体规模的一切集中行为(concentration)都必须进行事前申报。所以事前申报制度的适用范围取决于对两个概念的界定——“共同体规模”和“企业集中”，前者是事前申报的规模要件，后者则是事前申报的行为要件。

符合事前申报行为要件的企业集中主要包括两种形态。“企业集中”的第一种形态是“先前独立的企业之间的合并”(the merger of two or more previously independent undertakings or parts of undertakings)。《条例》第3条第1款a项规定，两个或两个以上原先各自独立的企业之间的整体或部分的合并构成“企业集中”，这里所称的“合并”，应包括公司法意义上的吸收合并和新设合并。[2]

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

此外，根据1994年12月31日公布的《关于〈1989年企业集中控制条例〉中的企业集中概念的委员会告示》(Commission notice of 31December 1994 on the notion of a concentration under the Merger Control Regulation 1989)第7条，即使不存在法律意义上的合并，先前互相独立的企业之间的联合，如果在事实上产生了单一经济体(economic unit)的结果，则也构成《条例》所说的“合并”。这种情况特别表现为两个或两个以上的企业，虽然各自保持法人人格，但却达成了统一经营管理的协议。确定构成“单一经济体”的先决条件是经济体内的不同企业间实行持续的、统一的管理，其他需要考虑的因素包括企业之间的利益和损失承担，以及是否对外承担连带责任等，企业之间相互持股也可能会加强事实上的企业融合。

“企业集中”的第二种形态是“取得控制”(acquisition of direct or indirect control)，包括单独控制和联合控制，实际控制和获得控制权等多种情形，关键是可以对其他企业形成“决定性影响”。因此无论是一个人或一个企业已经控制至少另外一个企业，或者通过购买股票或资产、签订合同或人事融合等其他方法，对另外一个或多个企业的全部或部分，获取直接或间接的控制权，还是多个人或企业实施上述行为，都属于符合事前申报行为要件的企业集中行为。[3]值得注意的是，根据《条例》第3条第4款，对于合营行为

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

(joint venture)，如果新设立的合营企业持续履行作为一个独立经济实体的全部功能，则该合营行为属于“取得控制”。[4]

此外，下列行为因为不涉及对企业竞争行为的决定、控制和影响，被《条例》第3条第5款作为例外情况排除在《条例》规制的“企业集中”行为之外：(a)日常经营活动中包含证券交易业务的信用机构、其他金融机构或保险公司，出于转售的目的而暂时持有其他企业的股票，如果他们并没有就决定该企业的竞争行为行使投票权或者他们行使投票权只是为了处分该企业或自己的资产和证券，并且这种处分发生在获得股票后1年之内;(b)政府机关根据债务清偿、公司解散、破产、停止支付、和解的法律或类似程序获得企业的控制权;(c)金融控股公司虽然在其控制的企业行使了投票权(尤其是选举管理人员和监事)，但只是为了维持自身投资的价值而没有直接或间接决定被控制企业的竞争行为。

2.美国

根据《克莱顿法》第7条A(a)，美国的事前申报制度适用于具有一定规模的从事商业活动或从事影响商业的活动的人 [5]直接或间接“取得他人的投票权证券 [6]或资产”的行为。这里所说的“取得他人资产”的行为包括公司法意义上的企业兼并。[7]此外，设立合营企业(formations of joint venture [8] or other corporations)

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

和设立有限责任公司(LLC)[9]的行为本质上是两个或两个以上主体为实现共同的经济目标联合开展活动的行为，多个主体通过该项共同行为融合在一起，这不同于无需事前申报的通常的合伙。[10]联邦贸易委员会的《企业集中控制条例》(Rule 801.40)因此将符合法定条件的设立合营企业和设立有限责任公司的行为纳入了事前申报的范围之内。《克莱顿法》第7条A(c)规定了不适用事前申报制度的例外情况：以普通商业程序进行的不动产及货物转移;取得债券、抵押权、信托契约或其他无投票权的证券;获取投票权证券，但在此之前，发行人至少50%的投票权证券已经为占有人所有;与联邦机构、州及其政治性分支机构进行的交易;联邦法律规定(或根据法律，经特定机构批准)免于事前申报的交易;仅为了投资而取得投票权证券，且占有人占有的证券并未超过发行者现有投票权证券的10%;取得投票权证券，但这种取得并不直接或间接地增加占有人占有发行者投票权证券的比例;仅为了投资，由银行、银行协会、信托公司、投资公司或保险公司，依据破产重整计划而取得投票权证券或通过普通商业渠道取得资产;联邦贸易委员会和助理司法部长可以依据第7条A(d)(2)(B)，对那些不可能违反反托拉斯法的占有、转让、交易行为做出免予事前申报的决定。

(二)规模要件

1.欧盟

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

在欧盟，只有具有共同体规模的集中行为才必须进行事前申报。根据《条例》第1条第2款，当参与集中的企业在全世界的销售总额超过50亿欧元，并且至少有两个参与企业在欧盟范围内的销售额分别超过2.5亿欧元时，该企业集中即具有“共同体规模”。此外，即使不符合上述条件，根据《条例》第1条第3款，一个集中行为只要同时符合下列各项条件，仍被认为具有“共同体规模”：(a)所有参与企业在全世界的销售总额超过25亿欧元;(b)所有参与企业的销售总额至少在三个以上成员国内分别超过1亿欧元;(c)在符合(b)项条件的每个成员国内，至少有两个参与企业的销售额分别为2500万欧元以上;(d)至少有两家参与企业在欧盟的销售总额分别超过1亿欧元。但是，无论在上述何种情况下，如果所有参与企业在同一成员国内的销售额分别超过各自在欧盟的总销售额的三分之二，则该企业集中不具有“共同体规模”，由此将仅影响某一个成员国的企业集中排除在欧盟企业集中条例规制范围之外。

2.美国

《克莱顿法》第7条A(a)(2)规定，获取投票权证券和资产符合以下条件的，必须事前申报制度：(A)交易总额超过2亿美元;(B)交易总额超过5千万美元，不足2亿美元，且属于以下三种情况之一：(1)取得者总资产或年度纯销售额在1亿美元以上，被取得者从事制造业、年度纯销售额或总资产在1千万美元以上;(2)取得者总资产或

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

年度纯销售额在1亿美元以上，被取得者不从事制造业、总资产在1千万美元以上;(3)取得者总资产或年度纯销售额在1千万美元以上，被取得者总资产或年度纯销售额在1亿美元以上。根据HSR2000年修正案的要求，在2004年9月30日以后的每个财政年度，联邦贸易委员会都要根据国民经济发展情况，修订事前申报的规模要件。2005年联邦贸易委员会第一次对规模要件做出调整，2005年3月1日以后，前述规模标准已被提高。[11]

(三)小结

就行为要件而言，欧盟事前申报制度适用于财产合并、经营合并和人事合并;[12]而美国事前申报适用范围则相对狭窄，它并不涵盖以委托经营等方式进行的经营合并和人事合并。就规模要件而言，欧盟法的着眼点在于企业集中当事人的规模，不在交易行为的规模;而美国法则设置了双重标准，首先是交易的规模(Size-of-Transaction Test)，即只有交易额在5千万美元以上的集中行为，才有可能被纳入事前申报的适用范围，交易额超过2亿美元的集中行为，则必须申报;其次才是当事人的规模(Size-of-Person Test)，在交易总额超过5千万美元、不足2亿美元的情形下作为判断是否需要事前申报的辅助性考察标准。尽管2005年以后，规模要件的具体数额每年都要重新评估，但这种双重标准的考察模式却没有改变。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

三 事前申报程序

(一)欧盟

《条例》第4条规定，具有共同体规模的集中行为应当在签订协议、宣布公开收购或者获得控制利益后向委员会申报;此外，与《4064/89条例》不同，如果当事人已经就达成协议表现出足够诚意，或者在公开要约的场合，当事人已经公开宣布收购意图，而将要达成的协议或即将进行的收购将达到共同体规模，则也应立即提出事前申报。根据《条例》第7条第(1)款，在申报之前和在审查期限内被宣告与共同体市场相容之前，不得实施共同体规模的企业集中。

欧盟委员会在收到申报之后即开始对该行为进行初步审查。根据《条例》第10条，初步审查的决定必须在收到申报材料后的25个工作日内作出，如果申报的信息不完全，则应当从收到完全信息之日开始计算该审查期限。如果成员国提出请求，或者当事人承诺改变集中计划从而使其与共同体市场相容，则委员会最多可以将初步审查期限延长到35个工作日。根据《条例》第6条第(1)款(a)(b)(c)项，经过初步审查，委员会可以作出以下决定：如果认为申报行为不属于《条例》适用范围(即申报行为不构成企业集中或不具有共同体规模)，宣布该行为不适用事前申报;如果认为申报行为虽属于事前申报适用范围，但在与共同体市场的相容性方面不足以引起严重怀疑的，决定不

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

反对该行为并宣布其与共同体市场相容;如果认为申报行为属于事前申报适用范围，并且在与共同体市场相容性方面引起严重怀疑的，则决定启动进一步审查程序。

《条例》第10条第(2)款、第(3)款规定，对于被严重怀疑并进一步审查的企业集中行为，欧盟委员会必须在立案调查之日起的90个工作日内就该行为是否违法作出决定。如果当事人承诺改变企业集中计划从而使其与共同体市场相容，则委员会可以将审查期限延长到不超过105个工作日。

(二)美国

《克莱顿法》并没有对企业集中当事人提出事前申报的时间做出规定，[13]当事人何时申报，完全由其自行决定。第7条A只是规定，在符合申报条件的情况下，未经申报，不得实施集中行为;并且第7条A(b)款规定，在联邦贸易委员会或助理司法部长收到申请后的30天内(如果是以现金方式进行的公开要约收购，[14]则在收到申请后的15天内)，禁止当事人实施企业集中行为——此即所谓的“等待期”(waiting period)制度。

根据第7条A(e)(2)，联邦贸易委员会或助理司法部长在30天(或15天)的等待期结束之前，可以要求当事人就集中行为进一步提供信

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

息和文件材料，并可以将等待期予以延长，但延长期不应超过30天(在以现金方式进行的公开要约收购中，延长期不超过10天)。

根据第7条A(g)(2)，如果当事人的事前申报不符合规定，或者在等待期或延长后的等待期内没有提供相关的信息材料，经联邦贸易委员会或助理司法部长申请，区法院可以延长等待期，直到当事人实质履行义务，而不受(e)款规定的最长期限的限制。但在公开要约收购中，法院无权再次延长等待期。

(三)小结

欧盟事前申报程序实质上包含两个期间的概念——审查期限和禁止期间。初步审查和进一步审查的期限及其延长，都是就委员会审查期限而言的。根据《条例》第10条第(6)款，委员会必须在初步审查或进一步审查的期限内做出相应的决定，否则，应当视为申报行为已经被宣告与共同市场相容。而所谓禁止期间(suspension of a concentration)是指在委员会宣布企业集中与共同体市场相容之前，禁止当事人实施集中行为。根据《条例》第7条第4款，如果当事人在禁止期间内实施集中行为，则该行为的效力也将取决于委员会所做的最后决定;如果委员会在审查期限内没有做出决定，则推定该集中行为与共同体市场相容。由此可见，欧盟的事前申报程序同时也是“事前审查程序”，审查必须在集中行为实施前完成。通过审查期限

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

和禁止期间的设置，它不仅赋予企业集中当事人申报义务，也限制审查机关权力，促使审查机关及时履行职责。

美国的事前申报程序仅涉及一种期间——“等待期”，其效力与欧盟的“禁止期间”相似，即在等待期内，当事人不得实施企业集中行为。上文所述期间的延长，乃是等待期的延长(waiting period extensions)。联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局在等待期或延长后的等待期内对集中行为进行审查，并可采取相应措施，但这并等于说执法机关的“审查期限”就是“等待期”，相反，两个期间没有必然的联系。即使在等待期内没有被提出异议、当事人在等待期结束后完成了企业集中，执法机关也可以在事后对该企业集中采取相应措施——根据《联邦贸易委员会法》第5条(b)款，“无论何时”，如果委员会确信存在违法行为，而且对此进行处理同公众利益极为相关，则委员会应当启动行政裁决程序;第6条(a)款则规定，联邦贸易委员会有权“随时”收集、编制和调查从事商业或对商业有影响的活动的个人、合伙、公司的组织、经营及管理等方面的信息。由此可见，美国事前申报程序镌刻着“事后救济”的烙印，它仅规定符合条件的企业集中必须事前申报，但并不限定执法机关只能在该集中行为实施以前对其提出异议。

四 执法机关在事前申报程序中的职权

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

(一)欧盟

1.最终决定权

在实施进一步审查的情形下，委员会将根据《条例》第8条第1款至第4款做出如下最终决定：如委员会认为申报行为符合《条例》第2条第(2)款规定的实质审查条件，则宣告该企业集中与共同体市场相容;如委员会认为，修改后的企业集中计划符合实质审查条件，则宣告该企业集中与共同体市场相容，同时可以在同意决定中附加条件或义务，以确保当事人遵守其承诺和对原方案所作的修改;如委员会认为申报行为符合第2条第(3)款规定的条件，则宣告该企业集中与共同体市场不相容;如果委员会已经宣告企业集中与共同体市场不相容，但当事人仍然实施该集中行为，或当事人违反附加在同意决定上的条件，则委员会可以责令解散企业集中或处分企业资产和股份，或采取其他任何合适的方法使之恢复到集中实施前的状况。

2.调查权

《条例》赋予委员会弹性极大的调查权。第11条规定，在审查过程中委员会可以要求当事人提供其认为必要的所有信息;第13条规定，委员会官员可以进入相关企业的营业场所及其交通工具进行实地检查;或查验并复制其商业账簿、商业记录;或查封其营业场所和商业账簿、商业记录;或对当事人的代表和工作人员进行询问。[15]

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

3.处罚权

根据《条例》第14条第(1)款，委员会可以对故意或过失实施下列行为的当事人处以不超过其销售额1%的罚金：提供不正确或误导的信息;未在规定期限内提供信息;提供不准确的商业账册和商业记录，或拒绝服从委员会的调查，或对于委员会提出的问题做虚假和误导性的回答而不及时纠正;私自解封委员会封存的资料。

根据《条例》第14条第(2)款，委员会可以对故意或过失实施下列行为的当事人处以不超过其销售额10%的罚金：没有进行事前申报;在申报前或禁止期间内实施企业集中行为;将委员会宣告为与共同体市场不相容的集中行为付诸实施;不履行委员会在同意决定上所附加的义务。

根据《条例》第15条，委员会可以对当事人处以定期罚款(即从决定之日起每迟延一天处以不超过平均日销售额5%的罚款)，以迫使他们：提供完整、准确的信息;服从委员会检查;履行同意决定上附加的义务;服从委员会做出的解散企业集中或其他任何命令。

与《4064/89条例》相比，新《条例》在确定罚款数额时废止了“定额罚款”而全面采用“比例罚款”，即根据违法行为的性质，决定罚款数额与当事人销售额的比例关系。此种立法例恰当地反应了违

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

法行为的危害性与处罚之间的因果关系，又避免了委员会在确定罚款数额时的主观随意性，值得借鉴。

(二)美国

《克莱顿法》第7条A并没有系统规定执法机关职权。根据第7条A(i)款，司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会在事前申报制度中的权限，实际是由《克莱顿法》的其他条款、《反托拉斯民事程序法》、《联邦贸易委员会法》和其它法律来决定。因此，我们必须通过从整体上考察美国反垄断执法机关的设置来探究其在事前申报制度中所起的作用。

美国司法部反托拉斯局的职责是执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》(其中《谢尔曼法》由司法部独立管辖)，它履行职责的方式是对涉嫌违反反托拉斯法的行为提起民事诉讼和刑事诉讼。在民事诉讼中，如果司法部能够证明被告违法，法院将会颁布“禁止令”(antitrust injunction)。禁止令可以命令被告停止违法行为，也可以要求其实质性修正日常营业，甚至“剥离”其财产(divestiture of assets)。很多时候，法院禁止令的内容实际上是反托拉斯局和被告之间相互妥协而达成的一致意见，在这种情况下，禁令被称为“同意令”(consent decree)。对于严重违法行为，司法部则可根据《谢尔

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

曼法》提起刑事诉讼，法院有权对单位处以罚金，对个人判处罚金和监禁。[16]

联邦贸易委员会是准司法机构，行使反对贸易限制和保护消费者的职能，可以对其认为违法的行为发布“停止违法行为令”(cease-and-desist-order)。[17]“停止违法行为令”与法院“禁止令”十分类似，其内容有时只是禁止某个行为，有时则包括对违法行为更细致的规制和纠正，甚至是剥离财产;委员会做出的许多命令，实际上是其与当事人妥协而达成的协议。[18]此外，联邦贸易委员会也可以提起民事诉讼，要求法院对违法行为处以民事罚款。[19]但刑事诉讼则必须由司法部反托拉斯局提起，委员会只能提供有关事实和建议。[20]

可见在事前申报制度中，司法部反托拉斯局只能对申报行为进行调查，对涉嫌违法的集中行为提起诉讼，但无权最终决定申报行为是否实质违法，而必须由法院来做出裁决;联邦贸易委员会虽然可以自行颁布“停止违法行为令”，但仍无权对违法行为处以民事罚款，是否对当事人处以罚款以及罚款的数额都必须由法院来决定。即使是在自行颁布“停止违法行为令”方面也仍然受到法院的制约。[21]此外，根据《克莱顿法》第7条A(g)款，对于持续不遵守事前申报制度的当事人，执法机关可以提起民事诉讼对其处以每天不多于1万美元的民事罚款。[22]

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

(三)小结

在美国的事前申报制度中，法院扮演着积极的角色，它既可以作出最终裁判，也可以参与到申报程序之中，例如，法院可以决定延长等待期或命令当事人服从事前申报;可以预先禁止集中行为的完成;[23]而执法机关虽然享有调查权，但却不享有独立的决定权和完整的处罚权。与之形成鲜明对比的是，在欧盟的事前申报制度中，欧盟委员会既是调查机关，又是对集中行为是否违法做出判断和决定的机关，还是处罚执行机关。

五 我国事前申报制度的模式选择

(一)事前申报制度的适用范围

1.行为要件

美国的事前申报并不涵盖人事合并，但《克莱顿法》第8条仍对可能产生限制竞争效果的人事兼任进行了规制。[24]由于联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局不受审查期限的约束，且法院可以根据《克莱顿法》第7条所确立的“实质性减少竞争标准”，灵活地作出最终裁决，因此，对于没有事前申报义务的企业集中行为，事后规制也可以发挥作用。显然，美国企业集中规制制度是与其判例法传统相适应的，且必须以专业化、高效率的法官为支撑。[25]然而这种制

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

度设计仍难以回避其固有的缺陷：如果集中行为实施以后，再对其做出否定评价，要求分拆企业，则这种决定执行起来成本太大。尤其是对于跨国企业集中，由于各国反垄断机关对同一集中行为所做的评价可能不同，因此事后评价将很难通过国际合作来执行或进行协商和变通。考虑到中美法治环境的差异，以及事后规制的缺陷，我国《反垄断法》将财产集中、经营集中和人事集中同时纳入事前申报范围，可谓是大势所趋。

值得注意的是，《克莱顿法》第7条A(c)款规定以下两种行为免于事前申报：(1)取得投票权证券，但在此之前，发行人至少50%的投票权证券已经为占有人所有;(2)取得投票权证券，但这种取得并不直接或间接地增加占有人占有发行者投票权证券的比例。欧盟《条例》则将构成企业集中的“合并”限于“先前独立的企业”之间的合并(原本已属于同一康采恩的企业之间发生的合并，不属于“企业集中” [26])。可见，欧美事前申报均以原本独立经营的企业之间形成了持久性的、统一的经营管理为前提，如果集中行为并不形成“新的单一经济体”，则无须事前申报。这里主要有两种可能：一是实施企业集中的当事人并未获取其他企业的控制权，因此不构成单一经济体;二是企业集中的双方当事人原本就属于同一经济体，因此，集中行为不形成“新的”单一经济体。这种规定有其合理性，因为反垄断法规制企业集中，旨在避免因不同竞争主体之间的集中行为导致实质性减

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

少市场竞争，而同一竞争主体内部各个企业组织形式和结构的变化则不为其所关注。我国《反垄断法》应借鉴欧美经验，在界定“企业集中”的含义时，除以列举方式规定各种企业集中的形态之外(包括企业合并、获取股份和资产的行为、合营行为、委托经营、人事兼任等)，还应将不实质性减少竞争的集中行为排除在申报范围之外——无论对于财产集中、经营集中还是人事集中，都应以“形成新的单一经济体”为事前申报的必要条件。具体来说，可供选择的立法方案有二，一是在《反垄断法》列举经营者集中形式时分别贯彻“新的单一经济体”之标准，将经营者集中定义为：“先前独立的经营者之间的合并”，[27]“收购其他独立经营者20%以上有表决权的股份或资产而获取其控制权”，“独立经营者之间通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制关系”、“通过人事兼任而形成统一的经营管理” [28]等;二是明确将“形成新的单一经济体”作为《反垄断法》上经营者集中的构成要件，可表述为：“以下行为，如果形成新的单一经济体，则构成本法所指的企业集中。”

2.规模要件

在考察企业集中规模时，应将参与企业即以自己名义从事集中行为的企业及其关联企业作为一个整体，对其销售额或交易额加以考察，因为如果孤立地看待某两个企业间的集中行为，可能并不能准确反映其削弱市场竞争的后果，但如果该集中行为实质上意味着两个企

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

业集团的融合，则它可能导致相关市场上的垄断。问题是如何界定“关联企业”的范围。根据欧盟《条例》第5条第4款，“关联企业”有以下四类：参与企业直接或间接控制的企业;控制参与企业的企业;控制参与企业的企业所控制的其他企业;上述企业之中的两个或两个以上联合控制的企业。美国法在考察企业集中规模时，则是以实施集中行为的当事人的最终母公司或控股人的整体收入和资产(包括母公司的所有子公司的收入和资产)为准。[29]我国《反垄断法》宜兼采二者之长，将关联企业定义为实施集中行为的双方当事人的最终控制者 [30]及其全部子公司。惟其如此，才能准确反映企业集中当事人的规模及其市场影响力。

然而依此模式，则大企业集团之间的任何集中行为都须事前申报，这对于大企业而言未免过于苛刻。所以，我国《反垄断法》须借鉴美国立法，采用当事人规模与交易规模相结合的方式来界定事前申报的规模要件，通过设置申报的最低交易额将交易规模过小、不可能对市场竞争造成实质影响的集中行为排除在申报范围之外。[31]

在具体标准设定上，企业规模可以以企业资产、销售额或市场占有率为准(欧盟法只关注销售额，美国法则同时考察总资产和年度纯销售额)，但不应以其“合并后将要达到的市场占有率”为准。[32]因为，企业集中的效果难以估算，合并后企业的市场占有率并不等同于合并前各企业市场占有率之和——这需要考虑进入市场的难易程

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

度等等;且不同行业，市场集中程度不尽相同，很难划定统一申报标准。“合并后将要达到的市场占有率”更适宜作为评价集中行为是否合法的实体法标准，由反垄断执法机关加以判断，而不宜作为由当事人判断的事前申报标准。至于交易规模之衡量，在转移股份资产及企业合并之场合，交易规模自然以获取证券和资产的价额为准，不存疑问。但在经营合并和人事合并中，往往不存在证券和资产交易，则交易规模如何确定?笔者认为，在合营行为中，可将新设的合营企业的规模作为交易规模;而在委托经营、人事兼任等情况下，可将企业集中后被一方当事人控制或双方当事人共同控制的企业的规模作为交易规模。[33]

3.关于破产合并和金融企业集中

欧美法律都规定并购破产企业免于事前申报。这主要是基于经济的考虑，因为如果被并购的企业将要破产，并购就不太可能实质性减少竞争，且如果该种并购仍须事前申报，则很有可能丧失拯救破产企业的最后时机，造成不可挽回的损失。但是，由于我国破产立法和财会制度尚不完善，为防止企业借破产之名行并购之实，笔者认为，符合规模要件的破产合并应实行“事后备案制”，即并购方须在并购完成后向反垄断机关提交有关资料以作备案之需。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

欧美法律规定金融企业仅为投资目的而获取其他企业股票或资产免于事前申报，这体现了金融企业资本运营的需要。但在我国，金融业实行分业经营，如何根据银行、证券、保险及信托投资公司各自的经营范围及特点设置或免除事前申报义务，殊值探讨。另外，对于金融企业之间的集中行为，由于其营业收入的特殊性，如按一般规模要件，则几乎所有金融机构之结合均无法豁免于反垄断机关之审查，似乎管制稍嫌过严之虞。[34]为此，《反垄断法》宜授权国务院就金融机构适用事前申报的条件另作详细规定。

(二)建立与事前申报相协调的事前审查制度

美国联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局审查企业集中的权力不因事前申报程序的结束而消灭，执法机关可以在等待期结束、当事人完成了企业集中行为之后启动行政裁决程序，对该企业集中采取相应措施，这在客观上对当事人形成一种威慑力，使其不致存有逃避法律规定之幻想。但笔者以为此种审查模式是否适合我国值得商榷。

首先，这种对企业集中审查不设期限的做法，是与美国司法主导型的反垄断法执法体制相适应的——联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局虽然可以随时审查某个企业集中行为，但却受到法院的制约，防止其滥用权力。而这种复杂的制度是在美国反托拉斯法百余年的发展历程中结合其国家机构设置、司法体制及法律文化传统方面的特点

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

和客观需要逐步建立起来的，体现了特定背景下对经济立法的探索和认知过程。但这种体制以发达的法律传统和复杂有效的机构体制为前提，且仍然难逃权力交叉，互相牵制导致效率低下的缺点。其次，对企业集中的规制是基于集中行为当时可能造成实质性减少竞争的后果，这种判断本身所具有的复杂性和预测性是导致反垄断执法不确定性的原因。一旦执法机关做出决定，其与客观经济发展结果不相符的不利益不应由执行执法机关有效决定的具体当事人来承担，这是法治原则的应有之意。如果执法机关不在申报后的适当时间内作出判断，任由企业实施集中，而又于事后任意择取时间再来否定已经实施的集中行为，这背离了与事前申报相联系的适时审查以使法律状态尽快明确的目标;如果执法机关可以随时撤销或变更自己的决定，则更是为其朝令夕改，甚至滥用权力提供了合法依据，进而可能造成法律环境和投资环境的不稳定。我国《反垄断法(讨论稿)》非常明确地规定了类似于欧盟法的真正意义上的企业集中事前申报和事前审查制度，是应当肯定和坚持的。

(三)执法机关在事前申报程序中的职权

由于企业集中事前申报制度审查专业性强，对执法效率要求高，执行决定难度大，因此我国《反垄断法》应借鉴欧盟立法，赋予执法机关充分的调查权、最终决定权以及处罚权。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

同时，为了督促当事人及时准确地进行申报并如实履行附加义务，确保反垄断执法机关履行其对企业集中进行规制的职责，我国《反垄断法》必须特别重视和加强企业集中程序法方面的制度建设。为此，建议《反垄断法》明确作出以下三方面的规定。

首先，执法机关的审查期限应与禁止期间相一致。一方面，当事人在执法机关同意集中行为之前不得实施该行为;另一方面，执法机关必须在法定期限内(分为初步审查期限和实质审查期限)做出相应决定，否则视为同意，以体现行政效率原则，防止权力滥用。

其次，如果符合申报条件的企业集中当事人没有提出事前申报，则执法机关可以依职权主动进行审查，并可处以相应的处罚。但如果执法机关已经作出同意企业集中的决定，则除非当事人违反主要义务，[35]否则，执法机关不可变更同意决定。

最后，反垄断执法机关可以不受审查期限的限制，在任何时候都享有调查取证的权力。但这种调查权不同于美国执法机关随时审查的权力，只有在初步查明当事人不履行申报义务、提供虚假材料、欺瞒审查机关或不履行附加义务的情况下，才能启动新的审查程序，对集中行为是否合法作出决定乃至对当事人进行处罚。

注释:

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

[1] See: Jeffrey S.Jacobovitz, Robert A.Jaffe, “Hart–Scott–Rodino Amendments”.资料来源：http://

[2] 参见王为农：《企业集中规制基本法理——美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社2001年版，第30页。

[3] 参见《条例》第3条第1款(b)，第3条第2款;欧盟《关于集中规制条例下的企业集中概念的委员会告示》。对于人事合并，虽然《条例》没有明确列举，但根据上述《告示》，只要人事兼任达到了将以往相互独立的企业归于统一经营管理、并形成了单一经济体的效果，则该人事兼任行为就应成为申报对象。

[4] 欧盟法对合营行为的态度发生了很大的转变。与现行《条例》不同，《4064/89条例》第3条第2款将合营区分为“协调型合营”与“集中型合营”：前者指以协调两个独立企业之间的竞争行为为目的或影响的合营行为，不构成条例规制的企业集中;而后者指建立一个持续实现独立企业全部功能的合营企业的行为，如果该行为不致对合营企业建立者之间或建立者与合营企业之间的竞争形成协调的话，应认定为“取得控制”，属于企业集中行为。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

[5] 此即所谓的“商业原则”。当然，“对商业有影响的活动”是很宽泛的概念。

[6] 根据《克莱顿法》第7条A(b)(3)(A)的规定，“投票权证券”是指该证券在目前或将来赋予证券所有人或持有人选举证券发行者的董事(或非公司发行者的董事，或起相同作用的人)的权利。

[7] 这是由1950年颁布的《赛勒-凯弗维尔法》(Celler-Kefauver Antitrust Act)所确立的。该法在1914年《克莱顿法》第7条的基础上增加了“取得资产”的条文，以弥补《克莱顿法》不能有效规制以兼并或取得资产的方式进行的企业集中行为的弱点。修改后的第7条被频繁地用于禁止兼并，而且不仅限于横向兼并，由此证明，“取得资产”包括“企业兼并”。

[8] 根据《元照英美法词典》的解释，“joint venture”是指由两人或两人以上为某一独立的、确定的项目而从事商业活动。它既不是合伙，也不是公司。一般而言，它的构成要件如下：(1)存有明示或默示的协议;(2)成员之间存在意图实施的共同目标;(3)共享利益、共担风险;(4)每一成员对该项目的控制权相等。

[9] 美国法上的LLC(limited liability company)，直译为“有限责任公司”，但完全不同于我国的有限责任公司，它既具有一般公司的主要特点(主要是成员可以享受有限责任保护)，又能像合伙一样

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

灵活经营，还免于缴纳企业所得税。参见宋永新：《美国非公司型企业法》，社会科学文献出版社2000年版，第四编。

[10] 但合伙行为一概不需事前申报。See: Malcolm R.Pfunder, “The New “Non-Corporate Interest” Rules Under the Hart-Scott-Rodino Act—A Detailed Look at How They Will Work”, also see: Malcolm R.Pfunder, Indexing Comes to the HSR Act.(www.xiexiebang.com)

[11] 具体参见: FTC, “Federal Trade Commission Revised Jurisdictional Thresholds for Section 7A of the Clayton Act” [BILLING CODE 6750-01P]

[12] 对于人事合并，虽然《条例》没有明确列举，但根据《关于集中规制条例下的企业集中概念的委员会告示》，只要是人事兼任达到了将以往相互独立的企业归于统一经营管理、并形成了单一经济体的效果，则该人事兼任行为就应成为申报对象。

[13] 在以现金公开收购股份和取得第三人股份之场合，情况稍有不同。可参见王为农：《企业集中规制基本法理——美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社2001年版，第209页。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

[14] 美国法上的“公开要约收购”(tender offer)，是指收购者公开向目标公司的股东发出要约，收购一定数量的目标公司股权。参见张舫：《公司收购法律制度研究》，法律出版社1998年版，第7页。

[15] 实践中，根据《条例》赋予的调查权，委员会可以直接到欧盟成员国的企业进行“晨袭”(Dawn Raids)，直接接管、查处企业账册、文件而不需搜查令，不给企业防范、作假的机会。参见陈立彤、李清荣：“欧盟反托拉斯法离中国的兼并有多远”，载《国际商报》2002年9月12日。

[16] John R.Allison and Robert A.Prentice, The Legal Environment of Business, the dryden press, 1990, p.361.[17] 关于发布“停止违法行为令”的具体情况参见[美]马歇尔·C·霍华德：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第48页。

[18] John R.Allison and Robert A.Prentice, The Legal Environment of Business, the dryden press, 1990, p.361.[19] 《联邦贸易委员会法》第5条(m)款(1)(A)、(C)。

[20] 《联邦贸易委员会法》第16条(b)款。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

[21] 根据《联邦贸易委员会法》第5条(c)款和(d)款，当事人在该停止令送达后的60天内可以书面形式向其居住地、营业地或行为实施地的美国上诉法院申请复审，以废除委员会的停止令。法院确认、执行、修改、废除委员会命令的判决，委员会必须遵守。

[22] 根据该条款，不论集中行为本身是否实质违法，只要当事人违反了事前申报的程序性规定，就将被按违法行为存续时间处以相应的民事罚金。

[23] 根据第7条A(f)款，如果联邦贸易委员会已经启动审查程序或提起诉讼，或者司法部已经起诉，则联邦贸易委员会或助理司法部长可以请求法院在诉讼期间预先禁止该集中行为的完成。

[24] 根据《克莱顿法》第8条，任何人不得同时担任两个或两个以上部分或整体从事商业的公司(银行、银行集团和信托公司除外)的董事或管理人员，如果：每家公司的资本、盈余、未分配利润累计超过一千万美元，且考虑到这几家公司的业务、经营地点和竞争者，它们之间达成的消灭竞争的协议将违反反托拉斯法。《克莱顿法》第10条规定，对于违反第8条的行为，由联邦贸易委员会管辖。

[25] 在1964年的美国诉Penn-Olin公司一案中(United States v.Penn-Olin Chemical Co.)，法院以可能限制潜在的竞争为理由，指控合营行为违反《克莱顿法》第7条(参见[美]波斯纳：《反托拉

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第159—160页)。而当时美国尚未确立起企业集中事前申报制度，更未规定合营行为须事前申报，由此可见，美国的判例法传统和既有法律制度已经为控制企业集中提供了可能，而引入事前申报制度只是在规制方式上的改进。

[26] 参见王为农：《企业集中规制基本法理——美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社2001年版，第31页。

[27] 《中华人民共和国反垄断法(讨论稿)》(2005年4月，下同)第23条将“经营者合并”界定为集中行为，没有考虑合并企业原本是否属于同一经济体，并不妥当。

[28] 《中华人民共和国反垄断法《讨论稿》》第23条将“经营者直接或者间接控制其他经营者的人事”界定为集中行为，并不准确。因为通过人事兼任，即使双方企业之间并不产生控制与被控制的关系，而只要双方在经营管理上趋于统一(例如共同控制某一企业)，就应当认定为构成企业集中。

[29] “New Hart-Scott-Rodino Thresholds”, http://www.xiexiebang.com/pub/alerts/2005/0201.asp#1

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

[30] 至于如何认定“控制”，《反垄断法》宜借鉴《条例》第5条第4款，规定以下情况构成“控制”：直接或间接地掌握一半以上的资本或营业资产，或掌握一半以上投票权，或有权委任一半以上监事、董事或代表人员，或有权决定经营事项。

[31] 这一点在《中华人民共和国反垄断法(讨论稿)》第24条第一方案中已有适当体现。

[32] 根据《中华人民共和国反垄断法(讨论稿)》第24条，集中行为将导致参与集中的一方当事人在中国境内的市场占有率达到25%的，经营者应当事先提出申报。

[33] 《中华人民共和国反垄断法(讨论稿)》第24条仅规定，集中交易额超过5亿元人民币的，应当事先申报。该条款没有涉及经营合并和人事合并的交易规模如何确定，显得过于笼统。

[34] 刘连煜：“符合世界潮流趋势之公平交易法有关结合规范之修正”，《中外法学》2002年第5期。

[35] 例如当事人没有履行附加在同意决定上的义务，或者由于可归责于当事人的原因使同意决定建立在不正确的信息基础之上等。具体可借鉴欧盟《条例》第8条第(5)款规定。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

第二篇：公职人员财产申报制度研究（范文）

坚持导向科学对策循序渐进统筹兼顾

——关于公职人员财产申报制度研究

李宜华1

（泰州职业技术学院，江苏 泰州 225300）

摘要：官员财产申报和公开已经成为近年来公众瞩目的焦点，但迄今尚未形成人们所期望的结果。我国的改革开放已经进入攻坚阶段，推进公职人员财产申报和公开意义重大。需要借鉴许多国家已成公职人员的“例行公事”的官员财产公示的做法，以及国内在公职人员财产申报方面的探索，直面并着力化解我国现阶段在建立公职人员财产申报方面所面临的尴尬，着力优化必要的机制环境，逐步实现公职人员财产申报和公开制度的全面实施。

关键词：官员财产申报;政治体改;民主监督

2009年2月28日，温家宝总理在线接受中国政府网、新华网联合专访并与网友交流。面对许多网友关于为什么还不建立官员财产申报制度的询问，温家宝表示，我认为这个建议是正确的，这应是反对腐败的一项重大举措。他指出，这件事情要做得真实而不走过场，就必须建立制度和制定法律，并且长期地保持下去，使它收到真正的效果。我们正在积极准备这项工作。1总理所说的准备体现于2010年的《政府工作报告》，提出各级领导干部特别是高级干部要坚决执行中央关于报告个人经济和财产的报告制度。人们从中央纪委负责人处也了解到，官员财产申报具体制度已经从论证进入了实际制定阶段，但年内还不一定能够出台。

作为近年来公众瞩目的焦点，官员财产申报和公开的话题，迄今尚未形成人们所期望的结果。情况表明，现阶段从国家领导人到普通民众似乎已就官员（公职人员）财产申报制度形成共识。2009年7月出刊的《瞭望》新闻周刊发表文章指出：“社会也期待，党能够充分运用一切有利于铲除腐败的成果，比如官员财产申报制度等。把反腐倡廉建设放在更加突出的位臵，旗臶鲜明地反对腐败。”可为什么相关制度至今无法成为现实？本文联系国内外相关背景试做探究思考。

一、我国推进公职人员财产申报制度意义值得重视

所谓公职人员财产申报制度（官员财产申报），号称“阳光法案”，一般是以立法形式确定公职人员的如实申报财产义务，每一个国家公职人员都有强制义务：在任职之初、任职期间的某些固定时期及离职以后的一定期限内申报个人的财产及其来源；一定级别以上的公职人员除必须申报个人财产外，其近亲属亦有此强制义务。公职人员被强制申报财产接收社会公众监督，不仅能使黑暗的腐败曝光于民众与媒体面前，对于惩治腐败有极其重要的作用，其对一些具有潜在贪污可能的官员来说，心理威慑作用亦是相当强烈的。随着社会发展及国家管理部门决策与选择权的相应扩张，各级官员（公职人员）权力寻租的可能性也在增加，这在我国也不例外。因此，推进公职人员财产申报制度意义重大。1作者简介：李宜华（1956~），男，江苏姜堰人，副教授，专业研究方向为思想政治教育。1

一是有利于加强和改进党的建设，巩固党的执政地位。改革开放30年来，我国四个文明建设取得巨大成就的同时，一些官员思想上行为上出现了“滑坡”，他们对于时代要求的公民道德、职业道德、家庭美德和个人品德等“四德”内心不屑一顾，致力追求“五唯”2：信仰上“唯鬼神”；服务上“唯上级”；工作上“唯形式”；制度上“唯专制”；人生上“唯名利”。种种不良现象的蔓延，与现行体制的某些缺陷不无关系。比如，尽管近年来我国惩处贪污贿赂的力度较大，对所谓“巨额财产来源不明罪”却显得苍白无力。如胡长清161万元巨额财产不能说明来源，仅被判处有期徒刑4年；原海南省东方市委书记戚火贵l000多万元巨额财产无法说明来源，也仅判有期徒刑5年。处罚明显畸轻，使犯罪嫌疑人为逃脱更为严厉制裁，许多事实上并非来源不明的巨额财产就真的“来源不明”了。一系列腐败个案表明，财产申报和公开制度的缺失，不仅增加了查处腐败的难度和成本，而且容易诱发腐败分子的侥幸心理。长此以往，必将严重损害党的肌体及其战斗力和生命力。

二是有利于优化经济和社会管理机制，规范党员干部和政府行为。现代社会需要有“透明政府”的形象，否则就会招致公众的强烈不满和不信任。对于中国的某些公务员来说，其廉洁和道德操守状况近年日益感受到太多的公众舆论压力，象官员为谁服务、记者准备为谁说话、瓮安事件等群体事件，以及辽阳两区因舆论质疑而暂停高额车补等等，可说是处于风口浪尖，稍有不慎就会受到网络和媒体的攻击。难怪有官员说是“天不怕，地不怕，就怕网民来说话”。可以预计，公职人员财产申报制度的实施必将发挥更大规范和促进作用。

三是有利于有效保障国家和人民的利益，推动我国民主政治进程。民主政治建设分为国家统一、确立中央权威、社会管理的制度化和大众广泛参与的普遍民主化等四个阶段。中国现代民主政治的发展需要民众的广泛参与，公职人员财产申报制度可以成为社会公众合法参政、有效监督政府的重要途径和载体。在社会公众的监督下，我国社会政治生活的透明度将越来越高，人民群众对政府会越来越满意，社会主义政权也就越来越巩固。因此，公职人员财产申报制度应当成为、也必将成为社会管理法制化的重要内容。

二、国外公职人员财产申报制度实践值得借鉴

官员财产申报的制度化，最早在十八世纪的瑞典开始推行，到1883年在英国形成《净化选举，防止腐败法》，自此作为专门制度得以延续并为许多国家借鉴。目前全世界已有近100个国家和地区将其入法。尽管实践中还存在诸多弊端问题，但作为反腐倡廉的制度长堤，官员财产公示在许多国家已成公职人员的“例行公事”。

以下是法制日报记者调查分析的部分情况。3

美国的财产申报制度分为两大类：一是公开申报，包括大约2.5万名高级官员和雇员，个人财产报告向社会公开，任何公民均可查看或复印；二是秘密申报，大约25万名政府中、下级官员和雇员的申报材料有限制地公开，除非申报有问题，均由各单位内部掌握。对财产申报中的违规行为，有单位直接处罚、司法部门提起民事或刑事诉讼等。正是由于其财产申报制度比较严密，美国官员的腐败长时期都处于较低水平。

日本在1992年通过法案，要求国会议员公开包括拥有所有权或使用权的土地、房产、存款、有价证券、车船飞机及工艺品、高尔夫会员证、债权债务等诸多项目；议员当选后100天之内向所属议院议长提交《资产报告》，在任期间，每年还要提交《资产补充报告》、《所得报告》等。2001年1月内阁会议通过“大臣规范”，首相、正副大臣、政务官就任和离任要公布所有家庭成员的资产状况。由于日本银行、证券公司、房地产实行严格的实名制度，资产造假因此难度很大且成本巨大，一旦败露将搭上整个政治生命。

韩国1993年以后的反腐力度及财产申报制度也堪称典型。这年2月27日，金泳三上台第三天即公布了自己及家人的财产情况，当年5月和8月先后实施公职人员财产公示制和金融实名制；此后继任的金大中出台《防止腐败法》，加强了对财产公开的审查，增强了司法机构的独立性，设臵了总统直接管辖的“反腐委员会”；卢武铉政府于2007年出台《腐败公务员处罚强化对策》，延长了对犯下相关腐败行为公务员的处罚刑期；2009年内，总统李明博捐出个人大部分资产，以及前总统卢武铉因家人遭遇廉政调查自感无颜而自杀，都显示了韩国“阳光法案”的反腐功效。

三、国内已有公职人员财产申报探索值得关注

我国在改革开放不久就开始了建立财产申报制度的探讨。1988年起草了关于国家行政工作人员报告财产和收入的规定草案；1994年将《财产收入申报法》列入立法项目；1995年中办、国办印发了《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》；2001年6月15日中纪委和中组部联合颁布了《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定(试行)》……尽管被认为最有效监督手段的公务员财产申报制度至今没有列入《公务员法》，但在我国一些地方也不乏试行公职人员财产申报公示且影响较大的个案。

新疆阿勒泰地区2009年开始实施《关于县（处）级领导干部财产申报的规定（试行）》：官方公示申报人的常规收入和收礼情况，而申报人的其他各类动产、不动产等内容被列为秘密申报范畴不予公开。2009年新年伊始，阿勒泰官方网站公示了新任命的55名副县级官员的财产申报；2月17日公示了千余名县处级和科级官员的财产申报。由于公示官员财产申报工作的震慑作用，申报启动后仅月余，阿勒泰地区纪委就收到申报对象上缴款物价值近百万元人民币，超过前几年的总和。有关部门表示，个别有问题但没有申报的人，其瞒报行为在“事发”后将作为“加重情节”予以严惩。4遗憾的是，阿勒泰等试点的“公示”很有限度，大多就没有这个“茬”。

当然也有同时关注官员财产申报和公示的范例。2009年1月起，浙江慈溪市向社会晒官员的资产家底：700名副局(科)级以上的市管干部完成廉政情况公示。内容涉及官员的房产、汽车等财产，官员廉洁自律和廉洁从政情况，配偶和子女工作(求学)、名下房产等情况共24项。5其做法虽不如阿勒泰方案全面，但申报和公开的事项范围要大得多，而且还采取了必要的“防伪”措施，即由本单位同事（知情人）评判，如有三分之一以上票数指出其不属实，将对公示内容组织调查。

还有一些地方城市制定了带有试验性质的政策规定，比如浏阳在全市范围颁发《建立健全惩治和预防腐败体系的十项廉政制度》，规定从2009年开始，浏阳市领导干部的个人收入、个人财产、配偶及子女从业、就学、出国(境)、外出旅游、婚丧操办等都要通过当地广播电视、报纸、网站等媒体公示，接受社会监督。据说重

庆还将试点“官员财产申报制”申报不实者就地免职……

上述试点地方的的举措显然在传递一个信号：某些腐败官员的衣服再肥大，其所有的丑恶终究有一天会暴露在网民和所有纳税人面前。

四、我国现阶段建立公职人员财产申报的存在问题值得思考

综观近年已查处的腐败案件，没有一位贪官是缘于1995年5月和2001年6月

6先后出台的那两个规定，可见全国范围面上的规定存在巨大漏洞，甚或流于形式：一

是财产申报范围不全，一般只包括常规可见收入，申报数据根本不能准确反映官员财产状况；二是财产申报的时限和种类不全，没有形成包括初任申报、日常申报、离职申报的完整体系，腾挪空间太过宽泛；三是受理机构设臵不合理，由申报人所在单位组织人事部门负责接受申报，难以真正承担起财产申报登记的稽核职能；四是申报结果缺乏法制监督保障，现有相关文件的法律地位不明确，对违规行为的处臵也有很大随意性。此外，年内有望实施的官员财产申报制度，官方称“暂时不会将官员财产向社会公布”——预计这也将使该制度的效用大打折扣。

上述尴尬其实也联系于全面实施公职人员财产申报制度的种种障碍。一是社会公平现状尚欠理想，占社会大多数的中低收入人群收入水平亟待提高：中国人口80%的人均存款不足5000元；已成为中国工人主力军的广大农民工的平均工资低于正常劳动价值的一半，而“城民工”(处级以下干部和一般工薪阶层)低于正常劳动价值的75%；由于分配机制的问题，2007年中国居民消费率仅为35.4%，比发达国家低了30个百分点，也是改革开放30年来的最低点，比历史最高水平1985年的52%低了约17个百分点。7二是官员监督机制不很健全。在我国现阶段，公务员仍然意味着某种身份及与之相联系的特殊权利，绝非外部监督所能切实制约。比如周久耕因豪华香烟问题下台，周中森抄袭论文曝光而无果，重庆造假状元责任人受处罚等，这些结果在表明舆论监督作用的同时，其实更说明现阶段还是内部监督机制才更能到位有效。三是社会意识缺乏应有氛围。在我国现阶段，企业与机关、沿海与中原、边疆与内陆、垄断部门与其他行业、公务员与教师等其他群体、城镇居民与农民工、以及城乡差别等仍有拉大趋势，存在“不平衡”“仇富”及“红眼病”心理的同时，多数民众更关注的还在于政府的改革能否给自己带来实惠，先解决吃饭问题远比解决民主（说话）问题更为重要的思维习惯，至今仍有莫大效力。

有关部门2009年已经做出规定，所有单位在为职工代扣税款后，须向主管税务机关报送职工的基本信息、职工收入、扣缴税款等涉税信息。这一规定凸显了某种对立和断裂：一方面职工的相关涉税信息毕呈无遗，另一方面对早就该申报的公职人员财产似乎格外留情。8这种选择性重视和忽视不对等的存在，实际上昭示了公职人员财产申报制度必将出台但却时机未到的现实。党的十七届中央纪委四次全会明确要求党员领导干部：在认真贯彻落实好《关于领导干部报告个人重大事项的规定》的基础上，把住房、投资、配偶子女从业等情况列入报告内容，加强对配偶子女均已移居国（境）外的公职人员管理；2010年则宣布将开始实行公职人员财产申报制度，可以相信，全面实行公职人员财产申报并公开相应信息的一天总会到来。

五、关于我国公职人员财产申报制度的对策建议

据《财经》记者报道，2009全国“两会”期间，某省政协主席面对记者如何看

待官员财产申报制的追问时竟反问，为何老百姓不公布财产？9这一近乎荒唐的情节，其实反证了实施上述制度与民主进程的必然联系。在较为完备的法治社会，统治者才会自觉意识到“公众人物应当自觉接受社会全面监督和制约”的道理。

我国国情的特殊性表明，要从根本上有效达成公职人员财产申报制度的预期目标，为有效实施公职人员财产申报制度，需要国家在以下方面创造条件：一是要着眼建设和谐社会的要求，致力深化分配制度改革，科学统筹到位调整各不同利益群体的经济关系，尤其应该着眼内需的有效拉动，充分关注占社会人口大多数的中低收入人群，以期避免实施公职人员财产申报制度后可能引发的心态失衡问题；二是要着眼推进民主建设的要求，致力深化政治体制改革，健全完善旨在有效保障社会公平的监督机制，以期有效解决申报实施所需要的配套机制问题；三是着眼自下而上和自上而下相结合的原则，在全国范围选点实验，最好从新录用公职人员开始，从掌握公共权力的官员开始，逐步扩大申报并公开申报信息的范围，有计划有目的地及时总结经验教训，以期充分熟悉在全社会稳步推进的有效路径。

与此同时，国家也应充分关注反腐斗争呼唤公职人员财产申报法制化的历史性要求，以公务员法作为母法，及早推动全国人大或其常委会着手制定《国家公职人员财产申报法》，逐步形成较完善的财产申报制度。该制度应确保内容具体翔实，充分借鉴世界各国已有的经验做法：申报对象应为党政（军）机关副科（相当于副科）及以上公职人员，国有大中小型企业负责人，以及上述对象的配偶和直系亲属的有关财产收入和支出情况；申报项目严格分为初任申报、现职申报、离任前申报和离任后申报等环节，既有定期的、也有即时性的申报；申报财产的种类不但包括工资，还应包括各类奖金、津贴、补贴、福利费，房地产、汽车、存款、有价证券、债权债务、信托资产等，各类劳务所得和各类礼金礼品收入，以及有权机关认为需要申报的其他财产或收入等；逐步建立规范的、独立受理申报的机构，或者改变同级纪检、监察机构的隶属关系；逐步建立全国性的收入信息统计系统，立法规定对拒绝申报和申报不实行为予以惩戒，以保证申报信息的真实性；根据公职人员公众化程度确定公开的范围，公众化程度高的实行完全公开，程度低的实行限制性公开；设立一定年限的过渡性申报公开期，在既定过渡性申报公开期满之前，如申报对象主动纠正并上缴违法违纪收入，申报审查机关可豁免申报对象的纪律处分，并视情况由上级行政监察部门建议司法机关减轻、免除其相关刑事责任。反之可从重处分。

综上所述，公职人员财产申报制度在现阶段暂未具备全面推行的实施条件，需要国家在组织有关部门借鉴国内外已有经验做法加紧进行相关立法研究和有计划选点并指导实验的同时，加快推进分配制度改革并以经济杠杆调节利益关系，加快推进政治体制改革，加大公务员队伍建设力度，着力优化全社会范围的公民意识，着力优化必要的机制环境。由此经过5年左右的努力，在机制环境条件成熟的条件下全面实施公职人员财产申报和公示制度。

Persist in an integrated step by

step guide scientific countermeasures

——With regard to public officials and property declaration system study

Li Yi-hua

（Taizhou Polytechnic College, Taizhou, Jiangsu Province, 225500,China）

Abstract：And public officials to declare the property has become the focus of public attention in recent years, but so far has not yet formed the desired results.China's reform and opening up has entered a crucial stage, and promoting public officials to declare assets and public significance.Need to draw on public officials in many countries has become a “routine” practice of official property, publicity, as well as domestic public officials to declare assets in the exploration, face, and efforts to resolve the present stage in the establishment of public officials to declare the property facing the embarrassment and strive to the necessary mechanisms to optimize the environment for the progressive realization of public officials and public property, to declare the system fully implemented.Key words：Government officials to declare assets;Political System Reform;Democratic supervision温家宝：建官员财产申报制度是反腐重大举措[Z]，2009年02月28日16:24来源：政频道习近平讲“四德”，多少官员求“五唯”？[Z]2008年12月29日10:18来源：闻网赵阳，王刚等，国外官员财产公示制度调查[Z]，2009-03-27人民网->>4 新疆阿勒泰首次公开千余官员财产申报情况[J]，2009年02月18日02:365 浙江慈溪官员财产公示大多都有2套房2辆车[J]，2009年01月20日 检察日报6 艾波，中南财经政法大学，论我国公务员财产申报制度的重构[N]，2007年第五期《江汉论坛》 7 胡奎，中国财富蛋糕待重切 危机倒逼收入分配制度改革[Z]，2009年06月01日12:56中国新闻网秦淮川，个税全员全额申报，官员财产呢？[Z]2009-05-11 14:30:15 国际在线于超，《脱吧，到你了》为何蹿红[J]，2009年04月02日《杂文报》

第三篇：企业薪酬制度研究

华为集团薪酬制度研究

1、研究现状

目前华为集团的薪酬构成主要是基本工资+岗位津贴+绩效奖金+加班工资+各类补贴+个人相关扣款+业务提成+奖金。公司岗位分为六个层级，每个层级又分为不同的级差。凭借着良好的薪酬管理制度华为曾经吸引了很多优秀人才，也留住了很多优秀人才，但是随着公司不断发展和各种外部环境的影响，目前华为集团正遭受严重的挑战。为了保持薪酬制度的优越性，公司有必要对薪酬制度进行一定程度的调整。

2、可行性分析

①大学里系统的学习了薪酬制度相关的专业知识；

②大学期间密切关注了各大公司包括华为集团的薪酬制度，并进行了一定程度的研究；

③有专业老师的指导；

④学校有丰富的图书、资料

3、关键问题

①企业薪酬制度不能有效激励员工；

②企业薪酬体系设计不科学，人才流失严重；

③升职加薪标准混乱

4、解决问题的思路

①由“一岗一薪”向“一岗多薪”“竞争上岗”转变②建立宽带薪酬体系，发挥激励效用

③涉及员工需要的福利项目，留住核心人才

5、所需工作条件及解决办法

可以通过图书馆查找相关方面的资料，通过网站浏览各方面的电子资料，虚心请教得到导师的指导，实地调研并设计问卷。

解决方法：总结前人的资料在前人的基础上得出自己的结论，然后经常联系导师，在导师的指导下正确的认识课题，最后实地调查，写出调查报告并反馈给导师。

6、工作方案分析及进度计划

①接受任务，并认真填写开题报告。时间：9月16日前。

②论文查阅资料：在老师的指导下通过图书馆，电子资料等方式查阅论文需要的各方面资料。时间：9月23日前。

③制定论文论文提纲：整合下所得的资料进行归纳与分类，并制定出提纲。时间：10月9日前。

④论文初稿完成：根据这些资料以及自己的实地调查得出的资料数据进行整理，然后认真的书写，得出初稿。时间：10月16日前。⑤论文的修改：把写好的初稿发给指导老师进行修改与规范，并自己认真完善。时间：11月29日前。

⑥论文的定稿、打印、上交：经过老师的修改与自己的完善得出论文的最后形式，然后以书面的形式打印定稿并上交学校。时间：12月21日前。

第四篇：国库集中支付制度法律研究

国库集中支付的法律研究

作为我国财政体制改革之重要举措的国库集中支付制度，是对传统国库支付体制的全面改革，是建立现代公共财政体制的现实需要，是国库管理制度由传统型向现代型转变的重要组成部分。

目前，我国国库集中支付制度改革所依据的是国务院及其有关部门诸如“决定”之类的文件，由于文件位阶较低，稳定性、强制力较

差，因此仅依靠这些文件是不够的。鉴此，有必要在借鉴发达国家国库集中支付制度经验的基础上，根据我国的实际情况，制定国库集中支付法，以进一步规范国库支付制度改革。

一、国库集中支付和国库集中支付法的内涵

（一）国库制度发展的历史

国库顾名思义即“国家金库”，这是我们对国库含义通常的理解，也是传统意义上的国库的基本含义。在封建社会，由于实行封建皇帝的专制统治，封建国家的财政是“家计财政”，国库实际上成为皇帝的“私人钱箱”。近代西方的资产阶级革命成功后，各国通过“税收法定主义”来控制国库资金的合理、合法使用，努力恢复国库作为“国家金库”的本来面貌，不使国库资金成为某个私人的财产，相对于封建社会这无疑是个巨大的历史进步，在这一时期，国库的职能通常是保管统治者的黄金等资产，并向统治者报告其使用情况。

随着社会经济的发展和政府职能的扩张以及政府结构的复杂化，各国政府都遇到一些新问题，如中央财政管理弱化，对政府资产负债缺乏有效控制，公共资源使用零散和低效，缺乏报告政府财政状况的适当部门等等。国库作为资产的保管者和报告者这一传统职能已经不能满足现代政府的需要，政府越来越需要国库向其和公众提供更为准确的关于政府对宏观经济影响的信息，国库的控制和会计职能也只有作为更为广泛的财政管理体系的一部分才能有效运作，国库的职能日益拓展。

我国从解放后一直实行计划经济体制，整个财政体制都通过计划、指令等进行安排，国库只被动的承担保管职能，国库在财政体制中的地位甚低，所以更遑论其对经济发展能产生何种作用。这时我国的国库与传统国库并无二致。改革开放以来，我国虽就财税体制进行了一系列改革，但重点是调整收入分配关系，基本未对预算管理和国库管理制度进行大的调整。倒是近年来的国库集中支付制度改革，将改变传统国库的面貌，使其承担起更多的任务。

（二）现代国库的职能和国库集中支付法的内涵

随着社会主义市场经济体制下公共财政的建立和发展，传统型政府向“现代型、法治型政府”过渡，政府职能从以前的全面参与经济生活转为不直接介入经济发展，而只为经济发展提供服务和强化公共管理职能转变。政府对经济的发展只从宏观领域进行调控，不进入微观经济领域。受上述诸多经济和政治体制改革的影响，我国传统的国库职能明显已经不合时宜，必须对其进行改革。我国目前的国库集中支付制度的改革，就是要建立和完善国库单一账户体系，改变以前的预算单位多账户体系，使所有的财政支出均通过国库一个账户进行拨付。通过这一改革，以期使国库管理制度在现代财政体制中发挥更大的作用。

结合历史和现实情况，国库的职能可以从广义和狭义两方面概括。狭义的国库职能就是“保管职能”，即保管政府的资产和负债，也就是我们通常所说的国家金库；从广义角度看，国库的职能除了上述基本职能外，还包括对政府的预算执行进行控制，对现金流量进行预测、管理和监督，管理政府银行账户，进行财务规划，管理公共债务以及国外赠款和国际援助等金融资产等等。[4]狭义上的职能即是传统国库的职责，而广义上的职能才是现代国库的职能，也是我国进行国库集中支付制度改革的目的所在。国库集中支付，则是指建立和完善以国库单一账户体系为基础、资金缴拨以国库集中收付为主要形式的现代财政国库管理制度。国库集中收付就是政府将所有财政性资金集中在国库或在国库指定的代理银行开设账户，所有的财政支出均通过这一账户进行拨付。而国库法则是调整国库资金缴拨以及财政预算资金的支配、使用过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。国库集中支付制度是国库制度中一个重要制度，国库集中支付法应是调整建立国库单一账户体系和以国库集中收付为主要形式的资金缴拨过程中发生的社会关系的法律规范的总称。国库法是财政法的重要部门法，国库集中支付法是国库法的重要组成部分。

二、制定国库集中支付法的必要性

改革开放以来，我国财税体制进行了一系列改革，重点是调整收入分配关系，基本未对预算管理和国库管理制度进行大的调整。现行财政性资金的缴库和拨付主要是通过征收机关和预算单位设立多重账户分散进行。这种办法适应了一定时期的预算管理方式，发挥了当时应有的作用。随着社会主义市场经济体制下公共财政的建立和发展，这种在传统体制下形成的运作方式显露的弊端越来越突出。一是重复和分散设置账户，导致财政收支活动透明度不高，大量预

算外资金游离于预算管理之外，不利于实施有效管理和全面监督。二是财政收支信息反馈迟缓，难以及时为预算编制、执行分析和宏观调控提供可靠依据。三是收入执行中征管不严，退库不规范，财政收入流失问题时有发生。四是支出执行中资金分散拨付，相当规模的财政资金滞留在预算单位，难免出现截留、挤占、挪用等问题，既降低了资金使用效率，又容易诱发腐败现象。

基于上述多种原因，对传统的国库支付制度进行改革势在必行，而在改革中制定国库集中支付法又可以使国库集中支付的改革科学化，规范化。其必要性凸显为以下几个方面：

（一）有助于克服现行国库分散支付制度的弊端。制定国库集中支付法可以杜绝收入缴库中普遍存在的拖欠挤占现象，有利于提高部门预算制定和执行的规范性，硬化预算约束，同时还有利于健全和强化对财政资金支出的监督约束机制，防止规避制度的腐败现象发生。

（二）有利于提高财政资金的使用效率。国库集中支付法用法律的形式确定资金运转的程序，避免不必要的人为干预，使程序靠其自身的力量运转，再不因为某个人的意志而能改变一项制度。国库单一账户设置的法定化，使财政资金直接从国库流向供货商，不仅提高了资金周转的速度，而且有利于确保财政资金的安全性。

（三）是建立适应社会主义市场经济要求的公共财政的需要。国库支付制度关系到财政资金的收缴和拨付，是财政体系中的重要一环，建立现代的国库集中支付制度对整个财政体制的现代化都有重要意义。所以制定国库集中支付法可以使整个国库支付制度有法可依，是其他财政制度良好运行的重要保证。

三、国库集中支付法的原则

（一）法定原则

所谓国库集中支付的“法定”，是指国库集中支付的行为必须以满足合法性为要件，必须得到法律的明确许可或立法机关的专门授权。只有在法律允许的范围内，国库才享有资金缴拨方面的权力。法定原则一般表现在：（1）财政支付部门的权力（利）法定。国库集中支付制度是政府预算执行的关键性制度，是对从预算分配到资金拨付、资金使用、银行清算，直至资金到达商品供应商或劳务提供者账户全过程的监控制度。其所享有的权力主要包括执行权和监督权，执行权即是对国家各级政府预算的执行，而监督权则既包括财政支付部门对各预算单位执行预算资金使用情况的监督，也包括集中支付相对人对财政支付部门依法享有的监督权、请求权等。权力（利）法定的主要目的在于督促财政支付部门在法定的授权范围内行事，防止超越职权和滥用职权的现象发生，同时也是为了明确法律关系中利益分配的法律界限，保护相对人的合法权益。（2）义务法定。和权力（利）一样，义务种类也是十分复杂的。由于在国库集中支付法领域权力（利）与义务不一定完全形成一一对应的关系，因此通过立法的形式明确规定各个相对主体的义务仍然是非常必要的。各预算主体只需承受法律明确规定的义务，超出法定义务范围的事项可以拒绝。（3）程序法定。需要由法律直接规定的程序主要有预算资金的拨付程序、执行程序、国库预算资金使用的监督程序和违法后的救济程序。程序法定的目的在于保障财政权力在既定的制度框架内有效运作，保障集中支付行为的透明度、公正性和规范性，为依法行政奠定良好的法治基础。（4）责任法定。责任是督促主体合法行使权力，切实履行义务的外力保障机制。虽然它不是一种常态，但由于它对当事人的财产、职位、机会等影响甚深，因此必须于法有据。由于国库集中支付制度是整个财政制度的一部分，所以在此可以借鉴财政责任的相关理论。财政责任的种类主要包括属于行政责任的行政处分和行政处罚，情节严重的还应当承担刑事责任。另外，随着法治进程的深入，类似引咎辞职之类的政治责任和罚息、支付违约金、强制支付之类的经济责任也应当适时引入财政法，以增强其可救济性成分和刚性色彩。[5]

（二）客观性原则

国库集中支付制度主要运作方式是在政府财政预算下，建立以国库为单一账户体系，资金缴拨均通过国库这一账户进行。在保障这一制度正常运转时，无论是预算资金数额的计算，还是支出需求的测算，都应以客观数据为依据。[6]数据的客观性，决定了规范集中支付制度的公正性。客观性应包括两个方面：（1）数据来源的客观性。国家财政将预算项下的资金拨付给财政支付部门，由其向各预算单位按预算拨付，这涉及到财政支付部门实际拥有资金数额以及各预算单位的实际预算金额等等许多相关数据，财政支付部门的拨付行为都必须以这些数据为依托，所以这些数据的来源必须真实、客观、准确的反映国库资金的使用情况，由此向各级财政报告，使各级政府明晰预算资金的使用情况、预算项目的建设情况和预算经济的发展趋势，正确、适时的做出对国民经济的宏观调控。（2）监督上的客观性。财政支付部门不是单纯的国库资金的保管和流转单位，不是简单的将资金拨付后而就此了事。而是应该承担其更大的责任，即对资金的使用情况做全程监控，并要求预算单位对资金的使用、项目建设的进展作经常性的报告。财政支付部门的监督应该客观、公正，既不能未经仔细审查而滥拨国库资金，又不能借监督之名，滥用职权，对预算单位进行刁难，无合法依据而不拨付资金。其监督必须是以保证国家预算资金的合理使用为根本目的。客观性是对财政支付部门进行合法监督的有效保证。

（三）效率原则

效率（efficiency）首先可以表示为使价值最大化的资源配置。社会资源的稀缺性要求我们把有限的资源投入到社会经济发展最需要的行业中，以促使其高速发展；同时我国是个发展中国家，为了尽快的发展经济，提升综合国力，也要求我们发展中的高效率。其次，效率是法的多个价值之一。正义的第二种含义——也许是最普通的含义——是效率。[7]效率是实现法的正义的最有效的方式。国库集中支付法由于调整的是国库资金拨付和使用过程中发生的社会关系，所以其也必然要体现效率这一价值目标。以前的多账户体系设置，使预算资金直接拨付到预算单位的账户上，由预算单位独立使用。但这种做法缺乏对预算资金使用情况的即时监督，造成预算资金被挪用情况严重，一些单位私设“小金库”，把预算资金转为单位的财产，截留、贪污预算资金情况屡有发生，使预算资金不能得到正确、合理的使用，既不能体现效率，又不能反映其公正的结果。国库支付制度的改革使以前的多账户体系，转变为单一账户体系，财政资金直接从国库流向供货商，财政支付部门对资金的拨付起到了监督作用，力争使每一分国库资金都用好、用到位，克服了以前制度的弊端，明显提高了资金周转的速度，是有效率的做法；同时，也避免了各单位挪用、挤占国库资金的现象，有力的确保了财政资金的安全性，在实现效率的同时又实现了公平的价值目标。

四、国库集中支付法的具体内容设计

法律的具体内容是由具体的规则组成的。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，是构成法的必要成份。同时法律的规则还具有微观的指导性和直接的适用性。因此，在我们设计国库集中支付法的具体内容时，必须保证在国库集中支付法原则的指导下，设定的国库集中支付法规则符合集中支付的微观指导性和直接的适用性。为了保障这两个特性的实现，笔者将从比较法的角度来论述在我国的国情下应该设定怎样的具体规则制度来使国库集中支付有效的运作。

（一）财政资金账户的设置

在以前不实行国库集中支付时，财政预算资金账户的设置一般都是以多个账户的形式为主，而在实施国库集中支付制度时，必须采用单一预算账户来取代以前的多种预算账户。而在实行集中支付的国家内，在设置财政资金账户时又分为两类：一是只设置单一账户；一是在设置单一账户时，同时再设置一个辅助单一账户的分类账户。比如，在法国，法国财政资金实行国库单一账户制度，即由经济财政部在中央银行（法兰西银行）开立国库单一账户，将所有政府现金资源（包括税收和其他预算内外收入）集中在国库单一账户统一管理，同时，设置国库分类账户与国库单一账户配套管理使用。国库分类账户是国库为所有政府支出部门分别开设的，用以记录政府资金变动和各政府支出部门资金运用的分账户。但当实际涉及付款时，则通过国库单一账户来处理。[8]采用相似财政资金账户设置的国家还有匈牙利。只采用单一账户的国家有日本和意大利等国家，它们这些国家的财政支付制度是单纯的集中支付制度，将政府部门所有财政性资金，包括税收收入和其他预算内、外收入，全部集中到国库部门在中央银行开设的国库单一账户；每一笔政府部门的实际支出，均由中央银行通过国库单一账户直接划拨给商品和劳务的供应者。完全采用国库单一账户制度是建立国库集中支付法的本质要求，其更加符合集中支付的原则。

根据财政部、中国人民银行关于印发《财政国库管理制度改革试点方案》的通知（财库［2001］24号），我国在实施国库支付制度改革伊始，即设计了“建立国库单一账户体系，所有财政性资金都纳入国库单一账户体系管理，收入直接缴入国库或财政专户，支出通过国库单一账户体系支付到商品和劳务供应者或用款单位”的制度，笔者认为这一做法比较符合当前的国情，即在设置国库单一账户的同时再设立一个分类账户，当然分类账户必须是辅助单一账户的实施。

1、由于我国的财政制度还不太发达，其一些理论还不完善，同时如果采用单纯的单一账户制度，其与财政法的其他制度可能存在很大的冲突，但是在当前我国又有进行国库集中支付立法的必要，因此必须在这种情况下采用这种制度是必要的、合理的。

2、国库单一账户作为国库集中支付法的一个具体规则其应该具有适用性，如果在目前采用单纯的国库单一账户制度，由于我国财政法的其他配套制度还没有出台，所以直接采用单一账户其适用性较差，最终也导致其效率性原则不能得到实现。

3、按照我国现代法律的发展规律，我国法律的变革一般采用渐进式的形式。因此，在我国国库集中支付法中的财政预算资金账户的设置上，也应同时设置单一账户和辅助单一账户的分类账户。

（二）国库集中支付的程序

本文研究国库集中支付制度的目的主要有两点：一是使国库集中支付制度法律化，使之上升到法律的地位；二是设定一个完善的支付程序。目前我国的财政支付程序很不完善，有多种支付程序存在。如直接支付程序、授权支付程序，还有一些执收单位自己设置的过渡账户进行支付的程序。这种混乱的支付程序制度造成了我国财政支付的效率低下，不合理支付和奢侈现象层出不穷。因此，制定国库集中支付法，设定国库集中支付的程序，就显得不可或缺。

从国外来看，不少国家就国库集中支付的程序作了非常明确的规定。在法国，只有当国库资金实际支付给商品供应者或劳务提供者时，才将资金从国库单一账户中划转出去。具体程序可归纳为四个过程：一是由支出部门签订购买商品或支付劳务合同；二是由支付部门审核供应商的发票，计算国库实际应支付的资金数额；三是支出部门附上相关的凭证提出支付指令，由财政部派驻部门的公共会计师审核签发支付令；四是出纳署通过银行清算系统将资金由国库单一账户实际支付给供应商或劳务提供者。[9]在意大利，集中支付程序主要包括：一是申请和审核程序。预算单位在年初要向国库部提交资金使用计划，国库部根据资金状况审核批准使用现额。支出单位在实际支付每一笔资金时，再向国库部提出支付申请，国库部进行合规审核并核实国库单一账户的资金余额后，决定是否予以拨款；二是支付资金的清算过程。不同级别的预算支出单位，具体的资金清算方式不同。其支付程序为：作为一级预算单位的政府各部门，用款时向国库部提出付款申请，国库部审核后，通过中央银行办理支付，中央银行将资金直接划拨到商品或劳务供应者的银行账户。二级以下预算单位用款时，向国库部提出支付申请，国库部审核后，通知国库收支代理银行支付资金，国库收支代理银行通过预算单位开立的过渡性账户垫付，将资金划拨到商品或劳务供应者的开户银行。每三天，代理行同中央银行进行资金结算，中央银行按市场利率支付代理银行垫付资金的利息。[[10]

从以上国外的支付程序可以看出，首先，国库集中支付是财政部门与商品供应者或劳务提供者发生的支付关系，而预算单位只是集中支付程序的发动者，不是支付者；其次，形式上其是由财政部门的代理银行与商品供应者或劳务提供者发生的支付关系，而不是由支付者财政部门直接把资金交付给商品供应者或劳务提供者。其主要原因是出于资金交付的安全性和高效性的考虑；最后，国库集中支付程序必须通过预算单位申请和财政部门批准之后，才能启动。

借鉴国外做法并结合我国国情，我国国库集中支付程序可以作如下设置：（1）集中支付的启动程序。由预算单位按批准的部门预算和用款计划，向财政部门提出支付申请；（2）集中支付的审核程序。对于预算部门提出的申请，必须由预算支付的财政部门依法独立进行审核批准，其他任何机关不得干涉；（3）集中支付的支付程序。在财政部门依法审核无误后，向财政部门的代理银行签发支付令，由代理银行通过国库单一账户进行清算，代理银行对财政部门的支付令进行形式审查合法之后，把财政资金从国库单一账户直接拨到收款人账户；（4）集中支付的终结程序。在代理银行完成支付之后，其必须把支付情况向委托其支付的财政部门报告和移交相关资料。

（三）国库集中支付的监督

为了不使权力被滥用，防止和避免腐败，必须建立一个有效的监督机制来制约权力的行使。一方面，对集中支付进行监督可以最大化地发挥集中支付制度的功能，使之有利于国家的经济发展；另一方面，在国库集中支付法中构建一个完善的监督程序，使国家能够依法办事也有利于我国法治建设。

关于对国库集中支付的监督，笔者建议：

1、加强对国库集中支付的内部监督。亦即充分发挥财政内部监督检查机构的作用，对国库集中支付进行监督。内部监督具有直接性、快速性和高效性的特点。直接性是指监督机构可以不经任何人和部门而直接向支付部门行使监督权、建议权和处分权；快速性是指监督机构在发现支付部门的违法行为时可以立即要求其改正，无须再向上级或提请其他机关处理，这样可以大大提高监督权行使的速度；高效性是指内部监督机构的负责人一般是财政部门的领导人员，所以一旦内部监督机构提出监督意见支付部门就会接受，不会出现执行难的问题。

为了保证其监督权的有效性，应赋予其一定的制裁权。比如，当监督机构发现财政支付部门在资金的支付中存在非法支付或非法不支付的情况，其有权以通知的方式要求支付部门限期改正，支付部门在接到通知后必须改正。但如果其认为监督部门的通知有误，其可以申请复核一次。对于接到监督部门的通知拒不改正的，也不申请复核的，监督部门有权直接对该支付部门的负责人和相关人员进行处分，或者有权向相关部门提出处分建议。

2、加强对国库集中支付的外部监督。虽然内部监督有以上优点，但其也有自身不可克服的缺点。内部监督具有不彻底性，其原因是内部监督毕竟是系统内部的监督，在其行使监督权的时候由于其监督的对象是自己的同事或者下属，所以会存在种种原因使其不能像外部监督那样彻底，一些应该行使监督权的由于本部门的利益而不行使监督权。因此由于内部监督的这个不可克服的缺陷，必须同时建立一个外部监督机制来制约支付部门的权力。在外部监督中，笔者认为应加强权力机关的监督权和媒体的监督权。要求财政部门必须定期向权力机关报告支付情况，同时也要定期或不定期的把支付情况全部内容通过媒体向社会公布，这也是国库集中支付法的公开性原则的要求。通过这两种方式的监督可以有效地克服财政支付权垄断的弊端。

（四）救济程序

没有任何救济途径的权利，不是真正的权利。笔者认为，在国库集中支付法中也必须有救济程序的设置。

综合国库集中支付法的特点，笔者认为可以从以下几个方面设置救济程序：

1、从预算单位的角度规定的救济程序。当预算单位是受害者时，即当预算单位申请支付时，财政部门依法应当批准支付而不批准的。对于该种情况，预算单位可以向该财政部门申请复议一次，对复议结果不服的其还可以向该财政部门的同级人民政府申请复核一次或向该财政部门的上级财政部门申请复核一次，或者不向该财政部门复议而直接向其上级财政部门或同级人民政府复核一次；

2、从支付对象的商品供应者或劳务提供者的角度规定的救济程序。预算单位的支付申请得到批准后，财政资金的支付部门依法应当支付而不支付或不按时支付而侵犯支付对象的权利的情况时有发生，所以应在国库集中支付法中规定对支付对象的救济程序。具体来说。首先，其可以预算单位为被告向法院起诉，要求其支付资金和违约赔偿金，因为支付对象和预算单位之间的关系实质上是一种合同关系。其次，其也可以直接以财政部门为被告向法院起诉，要求其支付。对此笔者认为支付对象提起的诉讼应该是行政诉讼，其原因是当财政部门批准预算单位的申请时，其就有支付的义务和责任。其不支付或延迟支付就是一种不履行职责，或者说是一种行政的不作为。作为受害者的支付对象完全可以按照受到具体行政行为侵犯时的救济途径进行救济。如可以通过向其上级机关或同级人民政府申请复议要求其支付，对复议不服的可以再向法院提起行政诉讼。当然其也可以直接向法院提起行政诉讼要求其支付。

以上我们论述了国库集中支付法的立法的必要性，提出了构建国库集中支付法的基本内容。我们进行国库集中支付的法律研究，使国库集中支付制度法律化，其主要目的是为了使其规范化。在其法律化之后，可以使我国的财政资金的支付程序有法可依，使国库集中支付按照法定的程序进行运作，同时也可以从法律的地位防止财政资金的滥用和腐败的产生。

参考书目：

------------------

[1]博登海默（美）著：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1998年版，第184页。

[2]潘静成、刘文华主编：《经济法》，中国人民大学出版社1999年版，第51页。

[3]刘剑文著：《税法专题研究》，北京大学出版社2002年版，第1页。

[4]薛萃主编：《国家财政国库集中支付与管理制度改革实用手册》，经济科学出版社2003年版，第4页。

[5]熊伟著：《论财政法的基本原则》，中国财税法网。

[6]杨萍、靳万军和窦清红主编：《财政法新论》，法律出版社2000年版，第49页。

[7]波斯纳（美）著：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。

[8]财政部国库司2002年主编的“全国财政国库管理制度改革工作会议”，第467页。

[9]薛萃主编：,《国家财政国库集中支付与管理制度改革实用手册》，经济科学出版社2003年版，第366页。

[9]薛萃主编：《国家财政国库集中支付与管理制度改革实用手册》，经济科学出版社2003年版，[10]同上，第392页。

《国库集中支付的法律研究》课题组

二○○四年十一月二十日

第五篇：行政处罚事前提示等三项制度

关于印发《河南省食品药品行政处罚事前提示制度》等三项制度的通知

豫食药监法〔2011〕313号

2011年12月01日 发布

各省辖市、省直管试点县（市）食品药品监督管理局，省局机关各处室、直属各单位： 《河南省食品药品行政处罚事前提示制度》、《河南省食品药品行政处罚事中指导制度》和《河南省食品药品行政处罚案件回访制度》，已经省局局长办公会议研究同意，现印发你们，请遵照执行。

二○一一年十一月二十八日

河南省食品药品行政处罚事前提示制度

第一条 为了加强食品药品法律法规的宣传教育，提示、引导、督促行政相对人依法履行义务，减少违法行为的发生，维护良好的食品药品行业秩序，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》和河南省人民政府推进依法行政工作的有关要求，结合工作实际，制定本制度。第二条 本制度所称行政处罚事前提示，是指对已取得行政许可或行政许可即将届满应注意事项，以及对日常多发的违法行为或在某一违法行为易发时段到来之前，提示、解释、督促其按照相关法律法规及政策履行义务，减少违法行为发生的行政指导工作。

第三条 行政处罚事前提示可以以口头、书面或通过部门网站、媒体等形式，采取集中或个别提示的方式进行。

第四条 食品药品监督管理部门在监督检查时，根据不同情况发放相应的《行政处罚事前提示书（表）》，由行政相对人签收，口头提示的应制作笔录或记录在现场检查笔录中。通过部门网站、媒体公告、设置提示牌的形式集中提示的，应当选择为公众所知晓的媒体或在需提示场所的明显位置设置。

第五条 《行政处罚事前提示书（表）》由各级食品药品监督管理部门制作，内容涵盖有关法律规定和提示事项。

第六条 行政处罚事前提示文书，应定期收集整理、编号、分类和归档。第七条 本制度自发布之日起实施。

河南省食品药品行政处罚事中指导制度

第一条 为了防止行政处罚过程中或处罚后违法危害后果的进一步扩大，加强行政指导，推行说理式执法，根据《中华人民共和国行政处罚法》、国务院《全面推进依法行政实施纲要》及河南省人民政府推进依法行政工作的有关要求，结合工作实际，制定本制度。第二条 本制度所称事中指导，是指食品药品监督管理部门在实施行政处罚的同时提出整改措施，督促或帮助行政相对人纠正违法行为，消除危害后果，防止违法后果进一步扩大的行政指导工作。

第三条 事中指导应当坚持公平公正、处罚与教育相结合的原则。第四条 在实施食品药品行政处罚过程中，要向被处罚对象分析违法原因，责令其停止或改正违法行为并消除危害后果。

第五条 事中指导由各级食品药品监督管理部门执法机构负责实施，加强对被处罚对象的指导和监督。

第六条 在行政处罚过程中，案件承办人员应按要求制作行政处罚决定书，充分体现行政处罚裁量标准。对于不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚的，应当说明理由。第七条 指导内容包括：

（一）违法行为违反法律法规的名称及具体内容条款；

（二）造成违法行为的原因；

（三）违法行为所造成的危害后果及补救措施；

（四）改正违法行为的方式、方法。

第八条 执法机构在行政处罚过程中应认真听取被处罚对象落实整改措施的意见，加强行政指导，积极督促和帮助被处罚对象完成整改。

第九条 执法人员必须严格执行事中指导制度，加强法律法规学习，提高执法素质，做好事中指导工作。

第十条 本制度从发布之日起实施。

河南省食品药品行政处罚案件回访制度

第一条 为了贯彻国家依法行政的要求，进一步巩固执法效果，促使行政相对人自觉遵守法律法规，规范我省食品药品监管系统执法人员的执法行为，树立公正执法、文明执法、廉洁从政、服务为民的良好形象，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》和河南省人民政府推进依法行政工作的有关要求，结合工作实际，制定本制度。

第二条 本制度所称的案件回访，是指在依法实施行政处罚后，走访行政处罚当事人，督促、指导当事人改正违法行为，征求对案件处理结果的意见，了解办案人员在案件查办过程中是否存在违法违纪行为，并作出相应处理的执法监督活动。第三条 案件回访应坚持客观、公正、有错必纠的原则。第四条 有下列情形之一的，应当回访：

（一）对公民处以五千元以上、对法人或者其他组织处以五万元以上罚款的案件；

（二）没收违法所得、没收非法财物三万元以上的案件；

（三）吊销许可证及撤销批准证明文件的案件；

（四）责令停产停业的案件；

（五）在本辖区内有较大影响或社会普遍关注的案件；

（六）其他需要回访的食品药品行政处罚案件。第五条

下列行政处罚案件，无须回访：

（一）行政处罚利害关系人已经申请行政复议或提起行政诉讼的案件；

（二）行政处罚利害关系人已经向信访机关提出申诉的案件；

（三）本级或上级机关已经适用行政执法监督程序立案调查的案件；

（四）不宜进行回访的其他案件。

第六条 案件回访由案件承办机构负责实施，法制机构负责监督、指导，必要时可派员参与回访。

案件回访应两人以上，回访人员不得回访自己参与办理的行政处罚案件。

第七条 案件回访一般应在处罚决定书送达之日起三个月内进行。行政处罚决定中有明确履行期限或整改时间的，应在期限届满之日起10日内回访。

第八条 案件回访内容：

当事人被处罚后其违法行为是否整改，案件当事人对处罚结果的意见和建议，执法人员的执法行为是否规范，是否按法律程序办案，是否有弄虚作假、办人情案等违法违纪行为。

向案件当事人宣传食品药品行政法律法规，提供法律咨询服务。

第九条 案件回访可采取现场检查、上门走访、当面约谈、信函回访、召开座谈会等形式。

回访人员回访后应按要求填写《食品药品行政处罚案件回访登记表》，内容包括回访时间、地点、当事人姓名、案件名称、回访内容、现场检查整改情况及当事人意见、建议等。

第十条 回访中发现案件当事人没有整改的，执法机构应督促其整改。

案件当事人继续实施违法行为的，应立案查处，构成犯罪的，移送司法机关追究刑事责任。

第十一条 对回访对象反映的意见和建议，应根据不同情况及时分析和处理，并将处理结果及时向回访对象反馈。回访活动中应当做到：

（一）当事人对执法工作的合理建议应积极采纳；

（二）当事人反映的执法人员存在违法违纪行为的，移送有关纪检监察部门依照法律法规及党政纪律进行处理；

（三）当事人对法律法规或执法工作有误解或者意见偏激的，应耐心、诚恳地解答。

第十二条 案件承办机构应对《食品药品行政处罚案件回访登记表》编号、分类和整理归档。

第十三条 本制度自发布之日起实施。

主题词：政策法规

行政处罚

制度

印发

通知

河南省食品药品监督管理局办公室 2011年11月28日印发