银行卡的性质与伪卡交易民事责任的承担

第一篇：银行卡的性质与伪卡交易民事责任的承担

银行卡的性质与伪卡交易民事责任的承担

◇ 侯春雷

银行卡交易中识别伪卡的民事责任的承担一直是理论与实务中讨论的热点与难点。人们在研究这一问题时，往往忽略了对银行卡的性质进行分析。银行卡的性质恰恰是对银行卡纠纷进行研究的门槛，是分配当事人识别伪卡的民事责任的关键所在。

银行卡的法律性质与作用

１.银行卡的概念 《银行卡业务管理办法》第二条规定，银行卡指由商业银行等向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。它将银行卡归属于“信用支付工具”，还有人将银行卡定义为“信用凭证”。但是，银行卡的功能十分繁多，而且在不断发展中，任何从功能角度对其进行限定的，均有所偏颇。因此，将其直接归属于“卡片”或“工具”较为妥当。根据以下对银行卡法律性质的分析，本文认为：银行卡是指由符合法律规定的发卡人向持卡人发行的，接入发卡人为持卡人开立的资金账户，实现发卡人与持卡人约定功能的卡片。

２.银行卡的法律性质 从民法的角度看，银行卡有以下几个特征：（1）持卡人部分信息的物理载体。无论是磁条卡还是芯片卡，银行卡的重要的物理功能在于保存持卡人以及持卡人账户信息的载体。（2）实现银行卡合同功能的工具或凭证。使用银行卡的意义在于实现双方约定的功能，而银行卡功能的实现有赖于实物的银行卡。中国人民银行办公厅《关于银行储蓄卡是否属于银行结算凭证问题的复函》也认为，银行储蓄卡可以视同银行存单将其界定为银行结算凭证。（3）银行卡合同的证明。发卡人与持卡人订立的银行卡合同约定了双方的权利与义务。虽然银行卡本身并未显示多少银行卡合同的内容，但银行卡足以证明发卡人与持卡人之间存在一份银行卡合同。（4）银行卡账户内债权债务余额的初步证明。银行卡必须接入发卡人为持卡人开立的银行账户，银行账户是实行银行卡功能的重要媒介。尽管持卡人凭借其持有的银行卡本身无法证明其存款或负债余额的具体数额，但银行卡可以成为其银行账户余额的初步证明。（5）银行卡是发卡人向持卡人发行的。在银行卡是在发卡人与持卡人订立合同之后，由发卡人制卡后再向持卡人发行的。（6）银行卡的所有权人为发卡人。目前各发卡银行在银行卡面均印有“本卡所有权属于某某行所有”或类似的字样，持卡人并非银行卡的所有权人。

银行卡在身份认定中的作用

在银行卡交易中，存在多种不同的交易方式，每种交易方式中银行卡在交易中的作用不同。从民法的角度来讲，主要体现在其在身份认定中的作用不同。在柜台交易中，要对交易者身份进行确认，银行卡真实是前提条件，在特殊情况下，例如挂失、大额取现等交易中，发卡人对交易者是否为持卡人本人进行实质判断，这时，发卡人通过身份证等其他方式进行身份认定，银行卡在身份认定中的作用降低直至没有作用。在POS交易中，人工识别银行卡的真实性是必经程序，银行卡的真实性是交易的前提。除银行卡的真实性外，在POS交易中还需核实签名或者核实签名与密码。在ATM交易中，没有人工识别银行卡的真伪这一程序，而是通过ATM与银行主机相连进行银行卡的信息识别，并不对银行卡本身进行识别。网上交易、电话交易等远程交易中，银行卡并非交易中确认身份的手段，而是通过卡号、密码等其他手段确认身份，因此，银行卡在这类交易中没有作用。POS与ATM伪卡交易中持卡人

与发卡人的民事责任

由于POS交易与ATM交易有着非面对面交易以及交易金额较大的特点，大量银行卡伪卡交易案件中，绝大部分为通过POS交易或ATM交易。如何将伪卡交易的民事责任在持卡人与发卡人之间分配成为实务中必须面对的问题。

１.未能识别伪卡的民事责任 由前述银行卡在交易中的作用可知，在POS交易、ATM交易中银行卡是交易工具，必须出具银行卡才能完成交易。尽管在目前的技术条件下，收单机构的读卡器对一些伪卡无法通过读卡器进行识别，但通过对银行卡性质的深刻认识，发卡人仍应承担识别伪卡的法律责任：（1）持卡人与发卡人存在着银行卡合同，合同的性质为存款合同（借记卡）或者借款合同（信用卡），其具体体现为账户余额的正负，持卡人持银行卡与特约商户或收单行交易时，特约商户就审核持卡人身份环节为发卡人的代理人，发卡人是履行合同的行为，无论是存在余额的减少还是借款余额的增加，均由发卡人具体操作，操作中的身份识别当然应当由发卡人承担；（2）银行卡是发卡人向持卡人发行的，持卡人并未参与银行卡的制作过程，持卡人无法参与银行卡真伪的识别；（3）银行卡是实现合同功能的工具或凭证，其目的即为凭以实现合同约定的交易，由发卡人发行的交易工具或凭证的真伪应当由发行该交易工具或凭证的发卡人负责；（4）发卡人对银行卡拥有所有权，发卡人未能识别其所有的银行卡的真伪，责任当然应由发卡人承担，正如商家发行的购物卡，商家应当保证其识别购物卡，否则购卡者享有的债权的实现无法得到保证。

有人认为，银行卡为包括银行账号、持卡人姓名等信息的信息包，卡片本身没有任何法律意义。这一观点认为银行卡交易中的关键是信息的交流，银行卡在信息交流中没有任何作用，否认银行卡在交易中的法律意义。我们认为这一观点是严重错误的。尽管在某些交易中例如网上交易卡片本身不需要，但在大多数交易中卡片本身起到了关键的作用，没有银行卡该交易就完全无法进行。还有人认为，银行卡符合国家技术标准，不应当承担责任。但是银行卡符合国家技术标准并不能否定发卡人识别伪卡的责任。首先，产品责任理论中的产品是指经过加工、制作，用来销售的产品，而银行卡的所有权在于发卡人，并不适用产品责任；其次，即使在产品责任中，产品责任是以产品缺陷为前提，国家标准只是产品质量的管理标准，而不是对民事责任的规定，产品符合国家标准也并不能否定产品责任。当然，银行卡真伪的识别责任由发卡人承担并不代表银行卡未经授权使用的责任全部由发卡人承担，还要看持卡人是否泄露银行卡信息等违约的存在，根据合同约定分担责任。

２.伪卡交易举证责任的分配 根据实体法与证据规则，银行卡真实的举证责任将应当由发卡人承担，即伪卡的举证责任应当由发卡人承担。但是，银行卡交易不仅有着商事交易的典型特征，而且还有其作为银行交易的特殊性，因此，具体举证责任的分配应当具体分析。银行作为举证一方，其保存的证据材料有以下特点：保存材料的数量巨大；保存材料时间跨度长，有的甚至使用几十年；保存材料的地点分散，散布于全国甚至全球的范围；POS交易的原始单据并未保存于发卡人银行，而是分散于各类交易终端；部分材料是电子形式，没有原始的纸质交易资料。由以上可见，如果银行卡交易的所有举证责任均由发卡人承担，发卡人的举证成本将十分巨大，与银行卡交易的效率原则背道而驰。这就要求在案件的具体审理时，法官根据证明程度的把握，及时恰当地转移举证责任。笔者认为，持卡人对某笔交易提出异议后，银行应当提供交易清单、签购单交易细节等证据，之后举证责任由发卡人转移到持卡人，由持卡人承担伪卡交易的举证责任，持卡人如果有相反证据，可根据其提供的证据证明为伪卡交易。例如：持卡人持卡在甲地消费，同时在乙地也有消费，同时为真卡的可能性不存在；或者提供公安机关已经破案的证据。值得注意的是，这时对持卡人的证明标准应当适当降低，即只要持卡人证明在理论上其不可能为真卡交易即可。而发卡人银行针对持卡人的举证，可进一步提供交易录像等进行举证。

（作者系中国应用法学研究所博士后）

第二篇：论信用卡伪卡交易中发卡行的民事责任

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论信用卡伪卡交易中发卡行的民事责任

袁慧超

摘 要近年来信用卡伪卡交易纠纷呈多发趋势，我国对于伪卡交易纠纷的立法存在不足，司法裁判尺度不一，理论上存在争议。信用卡伪卡交易纠纷的核心法律关系是发卡行和申领人之间的金融服务合同关系，发卡行对申领人负有提供额度内信贷、业务咨询等约定义务和安全保障等附随义务。发生伪卡交易纠纷时，在民事责任认定规则和举证责任分配原则方面，持卡人应提供初步证据证明非持卡人本人交易的情况，在此基础上，发卡行违反了安全保障等义务的，应当承担相应的民事赔偿责任。

关键词 信用卡 伪卡交易 民事责任

自从20世纪80年代以来，信用卡日益走入中国民众的经济生活，成为被广泛接受的便捷性支付手段。根据中国银行业协会发布的《中国信用卡产业发展蓝皮书（2014）》显示，2014年我国新增发卡量6400万张，累计发卡量达4.6亿张交易总额为15.2万亿元。但是，伴随着信用卡的广泛使用，信用卡被盗刷等非持卡人本人交易的纠纷越来越多，银行卡欺诈率攀升。信用卡伪卡交易纠纷涉及到持卡人、发卡行、收单机构、特约持卡人之间的民事关系，错综复杂，且我国在伪卡交易纠纷的立法层面存在不足，法院裁判的理由和尺度不统一，在民事责任的认定和承担方面分歧很大，成为制约行业发展的关键问题。为了妥善处理信用卡交易纠纷，平衡各方的权利、义务和责任，保障金融消费者的合法权益，促进立法进步和行业健康发展，本文拟从基本概念和民商事基础理论出发，厘清伪卡交易各方的民事法律关系，在分析我国现有立法渊源和实践现状的基础上，归纳民事责任的认定规则，得出符合理论和逻辑的结论。

一、信用卡伪卡交易的理论探析

（一）信用卡的基本概念

信用卡的法律概念和日常生活中使用的概念并不一致。根据全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。由此可知，刑法中信用卡的概念外延更为广泛，包括了人们在生活中常用的“借记卡”的概念范畴。笔者认为，在伪卡交易中，借记卡还是贷记卡都面临着被非法复制、盗刷的现实风险，同样侵害了金融消费者的合法权益，但是二者在民事法律关系责任认定规则上有所区别，因此在本文讨论的主题范围内，有必要区分借记卡和贷记卡的概念。笔者认为，信用卡是商业银行向个人或单位发行的，具有消费支付、存取现金及在信用额度内透支功能的电子支付工具和信用凭证。

（二）信用卡伪卡交易的概念

信用卡伪卡交易是一种实施信用卡欺诈违法犯罪行为的方式。信用卡伪卡，是指信用卡非为有权持卡人本人使用，而是不法分子通过技术手段复制、变造、伪造后，复制原卡信息进行违法刷卡套现的卡。通常情况下，在持卡人使用信用卡进行交易时，收单机构通过识别真实有效的信用卡以及银行卡密码等辅助形式，识别交易对象的身份，确认交易的合法性和有效性。信用卡伪卡交易是利用伪卡进行的交易，本质上是对发卡行和收单机构等金融机构的欺诈，也是对金融消费者资金和交易安全的侵害。

（三）信用卡交易各方的法律关系

法律关系是法律规范所确认和调整人们行为过程中形成的权利和义务关系。在信用卡伪卡交易纠纷中，交易的方式和主体不同，涉及到的法律关系很多，主要包括发卡行和持卡人的民事法律关系、发卡行和收单银行的法律关系，发卡行和特约商户的法律关系等，其中前【中国论文榜】——各类省级、国家级、学报和核心发表服务，写作指导润色服务，翻译服务 【中国论文榜】——各类省级、国家级、学报和核心发表服务，写作指导润色服务，翻译服务

者是信用卡伪卡交易纠纷的核心。为此，笔者对发卡行的权利义务进行重点研究。

发卡行和持卡人之间的民事法律关系，肇始于双方信用卡合用的签订，始终受到信用卡章程和领用合约的约束，根据信用卡功能和定位的不同，体现了多重复杂的民事法律关系的结合。因此，信用卡合同可以说是复合型的金融服务合同。依据通常的信用卡合同约定，发卡行主要享有以下权利：

1.通过信息获取、资质审查等，实现对持卡人身份信息和资信情况的知情权。

2.根据持卡人资信情况的状态和趋势，决定授信的额度和动态调整。

3.在提供金融服务后，有权相应地向持卡人收取费用并要求按时还款，在持卡人违反约定义务时有追究民事责任的权利，直至最终解除合同。

同时，发卡行对信用卡持卡人承担以下的合用义务：

1.发卡行有义务保障持卡人的知情权，提供具体措施确保申领人知悉和理解信用卡章程和领用合约的规定，尽到合理解释和风险提示的义务。

2.按照约定为客户提供业务咨询和查询、信用额度内提供金融信贷服务等。

3.附随义务，包括通知、保密和安全保障的义务，例如为客户信息保密；及时按约定通知客户账号资金变动和存在的风险情况，及时改进设备设施以保证用卡安全，在交易时尽可能确认真实的身份信息和审查信用卡的真伪等。

二、我国信用卡伪卡交易纠纷的特点和成因

随着近年来信用卡市场的繁荣，信用卡诈骗的手段也日益升级，并逐渐呈现出集团化和跨国化的趋势，受害人的维权意识也逐渐强化。通过对近年法院受理的此类案件进行分析，银行卡伪卡交易纠纷存在如下新特点：

一是新型支付方式发生的盗刷案件逐渐增多。近年来的银行卡盗刷案件中，常见的通过ATM机提取现金、转账，或通过商户POS机进行消费盗刷卡案件仍占主要部分，但借助第三方支付、网上快捷支付方式进行消费或转账产生的盗刷案件比例已逐步上升。二是持卡人证明银行卡盗刷系伪卡交易的证据日趋齐全。近年的银行卡盗刷纠纷中，多数持卡人举证充分，法院无需调取监控录像即可以对争议交易是否系伪卡交易进行判定。

上述伪卡交易纠纷新特点产生的原因包括：一是第三方平台支付打破了传统银行卡支付的模式。网络购物消费习惯的形成，第三方支付平台与银行金融机构的合作使得无卡消费、快捷支付成为了普遍的支付方式。二是银行卡持卡人权利保护意识提升。银行卡盗刷案件持卡人常见的举证责任为证明发生银行卡盗刷时，身在何处且本人持有该银行卡的证明责任。目前，部分持卡人能够采取打印银行卡交易明细，进行小额消费，前往派出所报案并出示银行卡等相关措施，完成举证责任。

三、信用卡伪卡交易中发卡行的民事责任

根据以上对信用卡交易法律关系的分析，信用卡伪卡交易本质上应属不法分子实施的信用卡违法犯罪活动，发卡行为该欺诈活动的被害人。根据公平原则，在不存在持卡人免责事由的情况下，由此造成的损失应由发卡行承担民事责任。

（一）发卡行应承担民事义务的内容和理由

1.银行有保障客户资金安全、甄别卡片真伪的义务。银行对持卡人所插入卡片的真伪性和有效性进行识别判断，是信用卡交易的前置性程序，是银行识别持卡人身份、确定交易对象的首要、必备和关键步骤。银行有义务保障甄别系统的安全性和有效性，以排除伪卡交易，确保信用卡的真实、唯一和不可复制，保障用户的资金和用卡安全。由此可见，银行在前置性的伪卡识别方面，如果未能尽到自己的安全保障和风险控制的义务，会致使不法分子的犯罪意图得逞。不法分子伪造信用卡并使用，通过了银行甄别系统的检验和接纳、认可，进而由银行支付现金，这是银行疏于自身甄别义务的结果。

2.风险和利益负担方面，银行为自助交易方式的受益方，由此带来的风险应由其承担。【中国论文榜】——各类省级、国家级、学报和核心发表服务，写作指导润色服务，翻译服务 【中国论文榜】——各类省级、国家级、学报和核心发表服务，写作指导润色服务，翻译服务

发卡行委托收单机构参与信用卡交易，或者设置ATM自动取款机等，其实质是由机器通过上述程序识别交易对象，为银行节约了人力、场所等资源投入，带来了巨大经济利益。但是，这种交易方式本身蕴含着交易风险，银行作为受益方有义务予以防范和承担，其中伪卡识别是尤为重要和关键的。

3.风险防范导向方面，银行拥有雄厚的经济实力和技术力量，有条件防范和化解信用卡犯罪的风险。信用卡的所有权属于银行，银行有义务及时升级交易程序和安全保障系统，采取合理措施保障信用卡的真实、唯一和不可复制，按照信用卡组织的要求更换为芯片类信用卡，升级卡片识别和检验系统，推出伪卡识别和失卡保障的业务，投保失卡和盗刷保险等措施防范和化解风险，保障用户用卡安全和国家金融秩序。

（二）伪卡交易纠纷中双方法律关系的性质

1.不法分子利用伪卡进行消费支付或者支取现金，不能视为发卡行与持卡人因此发生消费信贷关系。根据《合同法》的规定，依法成立并生效的合同，应为主体适格、意思表示真实、不违反法律法规的强制性规定。根据通常的信用卡领用合约的规定，银行以本人签名、银行密码等多种或单一方式确认持卡人身份，进而确定其交易对象。但是，该取现行为不属于信用卡合约规定的视为持卡人交易的范畴。第一，银行无权以格式条款限制或排除合同相对人的重大权利；第二，上述身份确认方式是以持卡人持有合法有效的信用卡进行交易为前提的，特别是在ATM取现的情景下尤是如此；第三，已认定为持伪卡实施违法犯罪行为的，再认定属于银行与持卡人之间发生的借贷法律关系，会造成法律适用上的荒谬和混乱。

2.不法分子利用伪卡消费支付取现的行为，不属于持卡人侵害被告财产权益的侵权行为，且持卡人并无任何侵权的故意或过失。《侵权责任法》规定，成立一般侵权责任需要满足存在适格主体、主观过错、侵权行为、侵害后果等方面的要件，请求他人承担赔偿责任的，应当针对上述要件承担举证责任。具体到伪卡交易纠纷中，在主观过错方面，银行应该提出证据证明持卡人具有主观过错。银行因伪卡交易而遭受的财产损失，是不法分子实施违法犯罪行为的结果，也是银行未及时改进设备和设施、升级伪卡识别和验证程序造成的，是银行自身的程序、设备和设施存在一定安全漏洞的表现。在发生纠纷后的举证责任分配时，银行如果未能提供证据，证明不法分子利用伪卡交易获得卡片验证通过后，继续输入了与持卡人持有密码一致的密码而后取款，未能提供证据证明因持卡人保管不善致使密码泄露，则不应推定持卡人因保管信用卡及密码方面存在过错进而导致损害结果的发生。

（三）伪卡交易纠纷中举证责任的承担

民事诉讼举证义务和证明责任的分配，一般遵循“谁主张，谁举证”的原则。在信用卡被盗刷的情况下，银行将诉争交易记入持卡人账户，应就该交易系持卡人持真实有效信用卡及银行密码进行交易进行举证。持卡人应提供初步证据，证明其不是在争议交易时实际使用信用卡的人，例如，举证证明使用伪造信用卡的样式、颜色等与原卡存在差异，持卡人不可能在交易现场的证据等。此时，举证责任转移到银行一方，银行未能证明持卡人存在故意或重大过失的，应当就持卡人的损失承担赔偿责任。

综上，笔者认为，在发生信用卡伪卡交易纠纷时，持卡人负有初步的举证责任，应提供证据证明其在用卡方面已尽到合理的注意和保管义务，并提供非持卡人本人持卡交易的初步证据。持卡人完成初步证明责任的，由发卡行对其未尽到安全保障义务造成的损失承担民事责任，这一责任认定规则和举证责任分配的原则，既符合民事法律理论的基本原理，也符合公平原则和信用卡市场健康发展的实践要求。

参考文献：

[1]张新宝.侵权行为法.浙江大学出版社.2008.[2]侯春雷.信用卡交易的民法分析.法律出版社.2010.[3]王萌.合同附随义务研究.山东大学.2014.【中国论文榜】——各类省级、国家级、学报和核心发表服务，写作指导润色服务，翻译服务

第三篇：合同诈骗与民事责任承担

合同诈骗与民事责任的承担

金博大律师事务所刘德宇

一、据以研究的案例

原告：贾某、余某、李某、黄某

被告：某商贸城开发有限公司

案由：房屋买卖合同纠纷

原告贾某、余某、李某、黄某四人经朋友介绍到某商贸城开发公司购买商铺。该商贸城开发公司在郑州设有销售处。原告在郑州销售处通过负责人张某分别认购了该公司的商铺四套。其中贾某、余某通过银行将部分款项汇到被告某商贸城开发公司账户内，李某和黄某将现金直接交给张某或者通过银行汇到销售部负责人张某账户内。张某给四人分别开具了发票，由于贾某和余某没有支付完剩余的款项，按照规定没有给两人签订买卖合同；张某给李某和黄某签订了买卖合同。

后某商贸城开发公司宣布由于公司经营不善，原来计划建设商铺的目标无法实现，对于购买的商铺的业主可以退款并支付利息或者调换其他房屋。四原告听说该消息后，到公司要求退款。公司经查询告知，贾某和余某的款项虽然打到公司，但是已经被负责人张某已退还客户的名义取走；李某的部分款项虽然交到公司但是也被张某取走，黄某的款项没有交给公司。同时告知，原告手中的发票及合同的章是伪造的。

某商贸城开发公司联系不到销售部负责人张某，随到公安局报案。由于公司不愿意退还购房款，四原告也向公安局进行了报案。某市公安局以合同诈骗罪对张某立了案。经委托鉴定，四原告手中的发票及合同的章均是张某伪造的。因为张某迟迟未能归案，公司也不愿意承担还款责任，四原告委托律师将某商贸城开发公司起诉到法院，要求 1

公司承担还款责任，同时赔偿原告相关违约损失。

被告公司辩解，由于本案中销售部负责人张某涉嫌合同诈骗，根据“先刑后民”的原则，应该等刑事案件审结后在审理该案，同时认为由于张某涉嫌合同诈骗，应该由张某承担赔偿责任。

该案件起诉到法院，原告律师提供了某商贸城开发公司与张某的委托代理合同，合同约定某商贸城委托张某代理销售房屋，根据销售房屋的价款及数量给张某一定比例的提成，约定销售部不能代收房款。同时还有某商贸城开发公司的网站上公示的张某作为郑州销售部门负责人的信息。案件审理过程中，张某被公安机关抓获。

最后，在法院的主持下，某商贸城开发公司与四原告达成调解协议，双方解除购房合同，某商贸城开发公司支付四原告的本金，同时赔偿部分损失。

二、问题的提出

1、本案是否适用“先刑后民”的原则审理？

2、张某即使构成合同诈骗罪，某商贸城开发公司是否承担赔偿责任？

三、“先刑后民”原则的适用

所谓“先刑后民”，是指法院受理的民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑时，由法院视该民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而决定将民商事纠纷案件全案移送或者部分移送侦查机关。部分移送的，民商事纠纷案件一般中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复审理。如果刑事案件已经受理，则民商事案件不予受理，已受理的裁定驳回起诉。“先刑后民”并非法律概念，法律并没有明确规定“先刑后民”的原则，而是实践中司法机关自己总结的一条原则，“先刑后民”在理论界、实务界都饱受诟病，许多学者、法官对之都持反对态度。笔者同意应根据具体情况“分别审理”和“区

别处理”的两种观点。“分别审理”观点认为，民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、责任构成要件等均不同，应分别审理，同时进行。“区别处理”观点认为，对“先刑后民”问题的探讨，实质涉及如何平衡保护当事人的权益与国家利益问题。应该明确，对二者的保护应是平等的，只不过是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权利保护的优劣和先后，只要依据相应的证据规则和归责原则，可以认定因不同法律事实而引发的两类案件的责任人应承担刑事责任和民事责任，两类案件就应该分别进行审理，当事人提起刑事附带民事诉讼并因权利得到充分救济不再另行提起民事诉讼的除外。当然，在司法实务中，存在着一案的审理必须依据另案审理结果的情形，但其既包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情形，也包括刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形，因此，不能绝对地说“先刑后民”，在某些情况下，还存在“先民后刑”的情况。

对此最高人民法院多次在公报案例中重申了上述观点，如武汉赛迪尔经济发展有限责任公司(以下简称赛迪尔公司)与武汉市东西湖区国债服务部(以下简称东西湖国债部)、武汉市国债服务部侵权纠纷案，上海国有资产经营有限公司(以下简称资产公司)与长春信托投资公司清算组(以下简称长春信托)国债回购纠纷案等，最高法院针对原法院的驳回起诉做法予以纠正。

针对本案，由于张某涉嫌合同诈骗正在被通缉，被告某商贸城开发公司以刑事案件正在审理为由，要求法院中止审理，法院也提出驳回起诉或者中止审理的意思。对此原告也提出自己的观点：

第一．根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定，“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”在刑事犯罪和民

事纠纷并非基于同一法律关系，而是由不同的基础事实而引起，并不必然要按照“先刑事后民事”的方式来处理，也可以分开审理。

第二，在本案中，存在两种不同的法律关系，一种是原告与被告公司之间的合同法律关系，另一种是张某与被告公司之间的侵害公司财产的刑事法律关系，两种法律关系又是基于两个不同的法律事实，前者是被告公司的的签约事实，后者是被告公司内部管理制度混乱致使单位员工利用公司的管理漏洞侵犯公司财物的事实。

第三，对于被告某商贸城开发公司来说，和原告的法律关系属于公司的外部横向的法律关系，而与张某的关系属于内部管理与被管理纵向的法律关系。

第四，对于原告来说，法律关系的相对方是被告河南中原商贸城开发有限公司，而非张某，之所以原告与张某发生直接的接触是由于张某代表的是某商贸城开发有限公司，而非张某本人，原告意图发生法律关系的是被告公司，而非某，张某的行为是职务行为，其行为的后果将由被告公司来承担，被告不能以是张某个人所为来推卸公司应当承担的责任。张某以公司的名义开展对外宣传，销售房屋，签订商品房买卖合同等行为应当视为公司的行为，行为的后果应当由公司来承担。

因此，该案件不应该驳回起诉或者中止审理。

四、某商贸城开发公司应该承担赔偿责任

本案中，虽然原告手中的购房发票是假的，合同章也系张某伪造的。但是根据原告的证据，被告某商贸城开发公司与张某有委托代理销售合同，同时公司网站明确公示了张某的销售地点及张某的联系方式。根据《民法通则》第六十三条 “公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”《合同法》第四十九条 “行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”同时结合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条 “单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”第五条二款规定： “行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错的，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”

结合该案件，首先，张某与被告公司存在委托代理协议，张某系代理公司以公司负责人的名义对外从事销售工作，因此，张某在代理行为中的民事侵权责任应该有单位承担；其次，被告某商贸城开发公司存在明显过错，贾某和余某的购房款打进公司账户竟然被张某私自取走，公司显然有着不可推卸的责任；李某的部分购房款张某接收后交给单位，但是对于此种私自接收客户款项的行为不但没有制止，而且张某可以以李某退款的名义将该款项取走。最后，黄某由于相信张某的销售代理行为，将款项交给张某，公司也应该承担赔偿责任。

综上，被告某商贸城开发公司在管理中存在明显过错，应对张某的违法行为应该承担法律责任。

字数3330

第四篇：银行卡POS收单受理风险防范、伪卡识别知识范文

银行卡POS收单受理风险防范、伪卡识别知识大全

第一部分：验卡

1、信用卡颜色、图案和标识等是相符

2、卡片完好性检查：是否有涂改或刮伤、剪角、打孔、损毁

3、卡面有效期的检查

4、持卡人身份的识别：MS或MR、照片是否相符

5、凸印卡号与平面印刷号码是否一致

6、检查是否有“样卡”或“测试卡”、“VOID”字样

7、卡片背面签名栏上须有持卡人预先签名，如无签名可以拒收，签名栏上签名如是中文，应与卡面正面凸印的持卡人汉语拼音名相符，如明显不符，应立即拒绝受理

第二部分：核对签购单

1、核对交易要素

①核对卡号：核凭证上的卡别和卡号与手中持有的卡片凸印卡号和卡种（发卡行名称）②核对刷卡金额：交易金额正确与否关系到本公司资金安全，完整到账，如核对结果有误，须立即做撤销交易，然后重新刷卡。

2、核对签名

POS机成功交易完成，打印出签购单后，收银员要立即请持卡人在签购单上签名，并与卡背的签名进行核对。

第三部分：禁止分单刷卡

禁止用同一张信用卡用一笔交易在同一时间，同一机器上分次刷卡交易（即分单拉卡）商户必须拒绝持卡人分刷交易金额的要求，更不可以故意分刷。

第四部分：禁止用信用卡交易套现金

套现金是指商户利用行用卡交易渠道为持卡人进行现金的周转，任何商户有此行为发生，一经发现将立即终止合约并将通报各发卡机构。

（一）如何识别伪卡

1、检查凸印卡号的前四位数字是否与下方平面印刷的微型四位数字一致，如不一致，可判定为假卡或伪卡。

（二）识别不发分子的欺诈用卡行为

不法分子利用银行卡作案时往往有一些特征，商户收银员要学会观察持卡人的异常行为，提高警惕，以减少风险损失，严厉打击不法之徒。常见的异常行为有：

1、持卡人穿着打扮与言行举止存在疑点

2、购物或消费时非常随便，对所购商品本身不感兴趣，不在意商品的规格、品质及价格，只希望尽快刷卡完成交易，急于成交。

3、购买价值较高、易于变现和携带的商品。

4、刷卡时屏幕显示的卡号与卡面卡号不一致，刷卡时神情比较紧张，在收银员操作时不停催促，且故意分散收银员的注意力。

5、卡片并非从钱包取出而是由口袋掏出；消费时持有多张银行卡，当一张卡无法刷卡获取授权后，不要求进行人工授权，而是立即换刷其他卡片。或者，单笔刷卡不成功立即要求将金额降低，反复多次试刷。

6、刷卡未能取得授权要求分单压卡进行支付。

7、在签单过程中神色慌张，左顾右盼；在签字时要求看卡背面的签名或签字很慢。

第五步：采取措施

(一)在可疑情况下采取措施

1、对于有疑问的卡片，可用放大镜验卡，询问其发卡行国家和银行，并请持卡人提供有效证件进行核对，同时注意观察持卡人神色是否慌张。(二)没收卡处理流程

1、POS机屏幕显示“没收卡”，并经收单机构查证确认的。

2、经收单机构授权人员明确告知需要没收的。

3、经商户确认属于假卡的。

对确认伪卡的没收卡，收单机构将对不同卡种（内、外卡）进行不同的奖励。

特别提示：只要有疑问，不确定时，别急着刷卡，立即拨打银行授权电话

(一)POS的安全管理

1、POS必须放置于申请特约客户时指定的装机地址，不得擅自将POS移至其他地方；需要更改装机地址的，须事先通知收单机构，并由收单机构负责移机操作。

2、POS存有银行卡的交易数据，是交易、结算的重要工具，属于保密设备，商户应妥善保管，防止丢失。

（二）交易资料的安全管理

1、收银员有义务对银行卡卡号、交易数据和持卡人资料进行保密。该类资料均属于机密资料，不得泄露或做其他用途使用，对银行卡交易资料的泄露可能引起承担相关法律责任。

2、商户应对各类签购单据、交易数据及与交易相关的原始凭证等保存至少1年，以便持卡人及发卡机构在此期间进行查询和调单等，如因商户对单据、数据及凭证保管不当或遗失而造成的经济损失由商户承担（对于通过银联网络受理外卡的商户，其妥善保管所有与交易有关的文件凭证至少为24个月以上）。

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第五篇：试论共同饮酒致人死亡的民事责任确定与承担

试论共同饮酒致人死亡的民事责任确定与承担

近年来，随着人们日益增长的生活水平的提高，人们由于过量饮酒或不良饮酒习俗造成人身伤亡的事件屡见不鲜，由此引发的赔偿案件也越来越多。在数人共饮致人伤亡的案件中，共饮者是否需要承担法律责任？在何种情形下承担法律责任？共饮者承担法律责任的事实和法律根据是什么？值得我们去探讨，情况比较复杂，具体问题具体分析，不可一言毕之。

一、在出现共同饮酒人死亡的情况下，其他饮酒人是否构成民事侵权

笔者认为，共同饮酒后出现饮酒人死亡，若构成侵权，应认定为一般民事侵权行为。一般民事侵权行为应当具备以下四个构成要件：

1、损害事实，指侵权行为人给受害人造成不利后果。

2、违法行为，指侵权行为具有违法性。

3、因果关系，指侵权人实施的违法行为和损害后果之间存在因果上的联系。

4、主观过错，是指当事人通过其实施的侵权行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。在出现共同饮酒人死亡的情况下，其他共同饮酒人存在过错，造成的损害后果与侵权行为存在因果上的联系，是承担民事责任必备要件之一。

第一，存在恶意劝酒的行为。如果是非强迫、礼节性劝饮，被敬酒者有自主选择的权利，不为法律、习惯所禁止，一般不宜界定为侵权行为，而如果强迫性劝酒，故意刁难、刺激等方式恶意劝酒，应当认为其存在主观过错，如造成损害，应当承担民事侵权责任。

第二，明知对方酒量有限或发现对方饮酒后出现明显不良反应抑或是司机且饮酒后又必须驾车的，劝酒会给共饮者增添现实的危险性，就超出了善意的界限，从而也就具备了侵犯他人的故意或者过失，就可以认定侵权。

第三，共同饮酒人明确表示其不宜饮酒或明确告知患有某些不能饮酒的疾病，在此情况下，造成人身损害的，其他共同饮酒人应当对其劝酒行为承担侵权责任。但如果劝酒者不知道其潜在的重大疾病，在劝了少量酒的情况下，对方突发疾病死亡，此时劝酒者无需承担过错责任。

第四，如果共同饮酒人是限制或无民事行为能力人，其他共同饮酒人存在劝酒的行为，造成损害的，应当对其劝酒行为承担侵权责任。总之，共同饮酒人存在主观过错，是其承担侵权责任的最重要依据。当事人的民事违法行为和损害后果之间存在因果关系，是追究当事人民事侵权责任的客观根据之一。法律上的因果关系问题，是法学家长期研究而至今仍颇有争议的一个重大理论课题，远没有从理论和实践的结合上真正地加以解决。在共同饮酒致人死亡的案例中，在实务中通常是以法医学检验报告来判定共同饮酒人与饮酒死亡之间的因果关系。根据法医理化检验，在饮酒者静血脉乙醇含量达到3.5MG/ML情况下，已达到致死量，即可能因醉酒猝死。饮酒者静血脉乙醇含量未达到3.5MG/ML，一般属于轻度或重度乙醇中毒，因乙醇中毒后其他原因导致死亡的案件最多，各方当事人对此类案件的看法、态度不尽相同，赔偿义务人无不感到非常冤枉。

笔者认为，共同饮酒与酒后死亡可以根据以下几种情况客观地认定是否存在因果关系：

（一）、饮酒者饮酒达到致死量，极易引起死亡的后果，即饮酒和死亡存在直接的因果关系。

（二）、饮酒者饮酒未达到致死量，即乙醇轻度或重度中毒，实务中有以下几种情况：（1）乙醇中毒诱发自身潜在疾病突发死亡。通常不饮酒的情况下，自身潜在疾病如心血管疾病并不易诱发致死，在乙醇因素的介入结合下，共同造成死亡的损害产生，笔者认为在这种多种因素共同作用的情况，乙醇中毒是死亡事实的原因力之一。（2）乙醇中毒后自身潜在疾病突发死亡，即人们通常所说的“暴病而亡”的疾病当中，主要有冠心病引发突发心肌梗塞、脑出血、脑梗塞等心脑血管疾病，以及癫痫病等其他疾病。由于现代人的一些不良饮食习惯和生活习惯，心脑血管疾病等身体潜在疾病已呈现迅猛发展的势头。死亡本是不能抗拒的自然事件。个人因某种病急性发作死亡，属于正常死亡，不属于法律问题。但饮酒者“暴病而亡”，死亡者家属主观上就认定死亡与饮酒具有必然的因果关系，其他共同饮酒的人理所应当承担相应的民事责任。死者家属的心情可以理解，但不能在没有充分证据证明的情况下，武断地认定其他饮酒人构成侵权。笔者认为，应根据尸体病理检验结论，在存在上述突发性致死疾病下，如果鉴定结论并未认定乙醇中毒是导致死亡的特定因素，应认定乙醇中毒不是死亡事实的原因，即不存在相当的因果关系，亦不承担过错责任。

二、其他饮酒人在构成民事侵权的情况下，是否仅适用过错责任原则

过错责任原则是指以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则，在侵权行为的归责原则中处于主导和统帅地位。过错推定原则是指在某些侵权行为的构成中，法律推定行为人实施该行为时存在过错，行为人可以通过证明自己没有过错来获得免责，也就是举证责任倒臵。公平责任原则是指当事人对损害的发生均没有过错且不适用其他归责原则的情形下，法律规定以公平价值对责任进行分配的原则。过错推定原则和公平责任原则是过错责任的补充，而无过错责任仅是特例。

笔者认为，共同饮酒引起的民事侵权行为，需以过错责任原则为主，即以其他共同饮酒人在饮酒过程中主观上是否有过错为一般根据和标准，这时还需以饮酒行为和死亡的事实具有民事法律上的因果关系为条件。在特定的情况下，公平责任原则可以适用，即指当事人双方对造成损害均无过错，而法律又没有规定适用无过错责任的情况下，根据当事人双方的财产状况和其它情况，由加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。实务中出现过这样一种情况：一位“酒友”只劝另一位“酒友”饮用了少量的酒，结果却诱发了对方疾病甚至死亡后果的发生，而劝酒者先前不知其病情，被劝酒者也认为少量饮酒不会发生危险，这种情况下，根据公平责任，可酌情判令劝酒者适当承担补偿责任。

另外，在共同饮酒致人死亡的情况下，在实务中还应注意“调解优先，调判结合”的原则。因为凡是相聚一起饮酒谈心的人，都是关系不错的亲邻、朋友或同事，双方相互敬酒、照顾，不仅是道德上的安全保护义务，也是法定的义务，笔者认为，在审理此类案件时应考虑到我国的风俗人情，为社会和谐考虑，应以调解为先，不能生硬判决使当事人双方因此而失去亲情、友情。

三、其他共同饮酒人构成侵权的情况下，如何分担民事责任

目前我国法律没有对其他共同饮酒人构成侵权的民事责任做具体规定，主要靠法官根据具体案情的情节自由裁量。在实践中如何分配这项责任，笔者认为，首先共同饮酒人是完全民事行为能力人，一般情况下仅对他人因共同喝酒而引发的损害后果承担次要责任。喝酒是一项人为产生危险性的行为，完全民事行为能力人在喝酒之前应当预见到这一行为会给自己带来危险，有责任控制喝酒行为，防止自身的人身、财产受到损害，而其他人的注意义务仅是补充性质的。如果本人对自己的安全义务都不加以注意，就没有理由要求别人负担更高的注意义务。所以，如果完全民事行为能力人对自己喝酒行为不加以控制，就会给社会和自身增加风险，应对因喝酒而引发的后果负主要责任。但是在灌酒导致的人身损害赔偿案件中，由于灌酒者明知过量饮酒会对人的身体健康造成危害而仍然积极实施这种行为，因此造成他人损害的，可认定存在直接故意，灌酒者应当承担主要的民事赔偿责任。其次，共同饮酒人是限制或无民事行为能力人，其他共同饮酒人存在恶意劝酒行为，造成限制或无民事行为能力人死亡的，其他共同饮酒人应承担主要民事责任。对于其他共同饮酒人未尽到特定情况的注意义务，可以依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定：“两人以上没有共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例，各自承担相应的赔偿责任。”公平、合理确定当事人的民事责任。若适用公平责任原则，可以根据我国《民法通则》第132条的规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。