《中华人民共和国中医药法》解读(小编整理)

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第一篇:《中华人民共和国中医药法》解读

《中医药法》解读

牟春兰

第一部分 概述

《中华人民共和国中医药法》(以下简称《中医药法》)是第一部全面、系统体现中医药特点的综合性法律,历经33年(于1983年由已故著名中医学家董建华首次提出)讨论,于2016年12月25日由十二届全国人大常委会第二十五次会议通过,并将于2017年7月1日起正式实施,将党和国家关于发展中医药的方针政策用法律形式固定下来,将人民群众对于中医药的期盼和要求用法律形式体现出来,对于中医药行业发展具有里程碑意义。《中医药法》全文共7004字,分9章63条。具体目录如下:

第一章 总 则 第二章 中医药服务 第三章 中药保护与发展 第四章 中医药人才培养 第五章 中医药科学研究 第六章 中医药传承与文化传播 第七章 保障措施 第八章 法律责任 第九章 附 则

《中医药法》是中医药发展的一部纲领性法律,是“母法”,其他具体的规范会陆续在此基础上产生,目前国家中医药管理局正在组织制定相关配套文件以助于本法的全面贯彻实施。

一、立法的背景意义

中医药是中华民族的瑰宝,是我国医药卫生体系的特色和优势,是国家医药卫生事业的重要组成部分。新中国成立以来,党和国家高度重视中医药工作,坚持中西医并重,中医药事业取得了显著成就。2003年国务院制定的中医药条例对促进、规范中医药事业发展发挥了重要作用。但是,随着经济社会快速发展,中医药事业发展面临一些新的问题,主要表现为:中医药服务能力不足,特色和优势发挥不够充分;现行医师管理、药品管理制度不能完全适应中医药特点和发展需要,一些医术确有专长的人员无法通过考试取得医师资格,医疗机构中药制剂品种萎缩明显;中药材种植养殖不规范,影响中药质量;中医药人才培养途径比较单一,人才匮乏;中医药理论和技术方法的传承、发扬面临不少困难。中医药界一直呼吁制定一部较为全面的中医药法,几乎每年两会都有全国人大代表、全国政协委员提出制定中医药法的议案、提案和建议。为了进一步保障和促进中医药事业发展,2008年十一届全国人大常委会将中医药法列入立法规划。2009年《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》明确要求加快中医药立

法工作。2011年12月原卫生部向国务院报送了中医药法草案(送审稿),2015年12月国务院将中医药法草案提请全国人大常委会审议。全国人大常委会于2015年12月和2016年8月、12月进行三次审议后通过了中医药法。

中医药法的通过对中医药事业发展具有里程碑的重要意义。中医药法第一次从法律层面明确了中医药的重要地位、发展方针和扶持措施,为中医药事业发展提供了法律保障。中医药法针对中医药自身的特点,改革完善了中医医师、诊所和中药等管理制度,有利于保持和发挥中医药特色和优势,促进中医药事业发展。同时,中医药法对实践中存在的突出问题作了有针对性的规定,有利于规范中医药从业行为,保障医疗安全和中药质量。此外,中医药法的出台有利于提升中医药的全球影响力,在解决健康服务问题上,为世界提供中国方案、中国样本,为解决世界医改难题做出中国的独特贡献。在中医药法以及《中医药发展战略规划纲要(2016-2030年)》等一系列政策文件的保障和促进下,正如总书记去年在给中国中医科学院的贺信中提到的那样,“中医药振兴发展迎来天时、地利、人和的大好时机”。

二、立法目的

本法的立法依据为宪法。宪法第21条规定,国家发展医疗卫生事业,发展现代医药和我国传统医药。根据这一规定,制定中医药法。本法的立法目的包括:

一是继承和弘扬中医药。中医药是中华民族在与疾病长期斗争的过程中积累的宝贵财富,其有效的实践和丰富的知识中蕴含着深厚的科学内涵,是中华民族优秀文化的重要组成部分,为中华民族的繁衍昌盛和人类健康做出了不可磨灭的贡献。中医药作为我国独特的卫生资源、潜力巨大的经济资源、具有原创优势的科技资源、优秀的文化资源和重要的生态资源,在经济社会发展中发挥着日益重要的作用。随着我国新型工业化、信息化、城镇化、农业现代化深入发展,人口老龄化进程加快,健康服务业蓬勃发展,人民群众对中医药服务的需求越来越旺盛,迫切需要继承和弘扬好中医药,充分发挥中医药在深化医药卫生体制改革中的作用,造福人类健康。

二是保障和促进中医药事业发展,保护人民健康。新中国成立后特别是改革开放以来,党中央、国务院高度重视中医药工作,制定了一系列政策措施,推动中医药事业发展取得了显著成就。中医药总体规模不断扩大,发展水平和服务能力逐步提高,截至2015年底,全国共有中医类医院(包括中医、中西医结合、民族医医院)3966所,中医类医院床位82.0万张,中医类执业(助理)医师45.2万人,中药工业总产值7800亿元。中医药在常见病、多发病、慢性病及疑难病症、重大传染病防治中的作用得到进一步彰显,得到国际社会广泛认可,中医药的国际影响力不断加强,已经传播到183个国家和地区。

中医药事业的发展,离不开法治的保障。2003年国务院制定的《中华人民共和国中医药条例》对促进、规范中医药事业发展发挥了重要作用。但是,随着经济社会快速发展,中医药事业发展面临一些新的问题和挑战,主要表现为:一

是中医药服务能力不足,中医药服务领域出现萎缩现象,特别是基层中医药服务能力薄弱,发展规模和水平还不能满足人民群众的需求;二是现行医师管理、诊所管理和药品管理制度不能完全适应中医药特点和发展需要,一些医术确有专长的人员无法通过考试取得医师资格,同时现行的审批管理模式导致开办中医诊所门槛过高,医疗机构配制的中药制剂品种出现萎缩现象;三是由于中医药人才培养途径比较单一,中医药教育体系不够完善,导致中医药人才匮乏;四是野生中药材资源破坏严重,人工种植养殖中药材不规范,导致部分中药材品质下降,影响中医药可持续发展;五是中医药科学研究能力不足,导致在中医药理论和技术方法的传承、创新方面面临不少困难。为解决当前存在的突出问题,进一步促进中医药事业发展,需要在现行中医药条例的基础上,制定中医药法,继承和弘扬中医药,使中医药这一中华民族的宝贵财富更好地发扬光大,造福广大人民群众,促进健康中国建设。

三、立法思路和亮点

立法思路:

中医药法立法工作遵循的总体思路:一是贯彻党中央关于发展中医药的方针政策,贯彻总书记在全国卫生与健康大会上的讲话精神,遵循中医药发展规律,建立符合中医药特点的管理制度,保持和发挥中医药特色和优势;二是,坚持扶持与规范并重,大力扶持中医药事业发展,充分发挥中医药在医药卫生事业中的作用,同时,进一步规范中医药从业行为,保障医疗安全和中药质量;三是,处理好与执业医师法、药品管理法等法律的关系,对现行法律已有规定的,不再重复规定。

中医药法共9章63条,有五大亮点:

第一,明确中医药事业的重要地位和发展方针。一是明确“中医药”是包括汉族和少数民族医药在内的我国各民族医药的统称,中医药事业是我国医药卫生事业的重要组成部分。二是明确国家大力发展中医药事业,实行中西医并重的方针,建立符合中医药特点的管理制度。三是明确发展中医药事业应当遵循中医药发展规律,坚持继承和创新相结合,保持和发挥中医药特色和优势。四是明确国家鼓励中医西医相互学习,相互补充,协调发展,发挥各自优势,促进中西医结合。

第二,建立符合中医药特点的管理制度。中医药具有鲜明的特色和优势,在很多方面不同于西医药,例如,中医服务人员存在师承等培养方式,中医诊所主要是医师坐堂望闻问切,服务简便,不像西医医疗机构需要配备相应的仪器设备。中医药法充分考虑到中医药的特点和发展需要,对执业医师法、药品管理法、医疗机构管理条例等规定的管理制度进行改革完善:一是改革完善中医医师资格管理制度,规定以师承方式学习中医和经多年实践,医术确有专长的人员,经实践技能和效果考核合格即可获得中医医师资格。二是改革完善中医诊所准入制度,将中医诊所由许可管理改为备案管理。三是允许医疗机构根据临床需要,凭处方

炮制市场上没有供应的中药饮片,或者对中药饮片进行再加工。四是对仅应用传统工艺配制的中药制剂品种和委托配制中药制剂,由现行的许可管理改为备案管理。五是明确生产符合国家规定条件的来源于古代经典名方的中药复方制剂,在申请药品批准文号时,可以仅提供非临床安全性研究资料。

第三,加大对中医药事业的扶持力度。我国中医药事业发展取得了显著成就,中医药总体规模不断扩大,发展水平和服务能力逐步提高,截至2014年底,全国共有中医类医院(包括中医、中西医结合、民族医医院)3732所,中医类医院床位75.5万张,中医类执业(助理)医师39.8万人,2014年中医类医院总诊疗人次5.31亿。中药生产企业达到3813家,中药工业总产值7302亿元。中医药在常见病、多发病、慢性病及疑难病症、重大传染病防治中的作用得到进一步彰显。但是,与人民群众的中医药服务需求相比,我国中医药资源总量仍然不足,中医药服务能力仍然薄弱。为此,中医药法进一步加大对中医药事业的扶持力度:一是明确县级以上政府应当将中医药事业纳入国民经济和社会发展规划,建立健全中医药管理体系,将中医药事业发展经费纳入财政预算,为中医药事业发展提供政策支持和条件保障,统筹推进中医药事业发展。二是明确县级以上政府应当将中医医疗机构建设纳入医疗机构设置规划,举办规模适宜的中医医疗机构,扶持有中医药特色和优势的医疗机构发展。三是合理确定中医医疗服务的收费项目和标准,体现中医医疗服务成本和专业技术价值。四是明确有关部门应当按照国家规定,将符合条件的中医医疗机构纳入医保定点机构范围,将符合条件的中医药项目纳入医保支付范围。五是发展中医药教育,加强中医药人才培养,加大对中医药科学研究和传承创新的支持力度,促进中医药文化传播和应用。六是发展中医养生保健服务,支持社会力量举办规范的中医养生保健机构。七是明确国家采取措施,加大对少数民族医药传承创新、应用发展和人才培养的扶持力度,加强少数民族医疗机构和医师队伍建设;民族自治地方可以结合实际,制定促进和规范本地方少数民族医药事业发展的办法。

第四,加强对中医医疗服务和中药生产经营的监管。针对中医药行业中存在的服务不规范、虚假宣传、中药材质量下滑等问题,中医药法坚持扶持与规范并重,进一步规范中医药从业行为,保障医疗安全,提升中药质量:一是明确开展中医药服务应当符合中医药服务基本要求,发布中医医疗广告应当经审查批准,发布的内容应当与批准的内容相符。二是明确国家制定中药材种植养殖、采集、贮存和初加工的技术规范、标准,加强对中药材生产流通全过程的质量监督管理,保障中药材质量安全。三是加强中药材质量监测,建立中药材流通追溯体系和进货查验记录制度。四是鼓励发展中药材规范化种植养殖,严格管理农药、肥料等农业投入品的使用,禁止使用剧毒、高毒农药。五是加强对医疗机构炮制中药饮片、配制中药制剂的监管。

第五,加大对中医药违法行为的处罚力度。一是规定中医诊所、中医医师超范围执业,情节严重的,责令停止执业活动、吊销执业证书。二是规定举办中医

诊所、炮制中药饮片、委托配制中药制剂应当备案而未备案,或者备案时提供虚假材料,经责令改正,拒不改正的,责令停止执业活动或者责令停止炮制中药饮片、委托配制中药制剂活动,其直接责任人员五年内不得从事中医药相关活动。三是规定医疗机构应用传统工艺配制中药制剂未依法备案,或者未按照备案材料载明的要求配制中药制剂的,按生产假药给予处罚。四是规定发布的中医医疗广告内容与经审查批准的内容不相符的,撤销该广告的审查批准文件,一年内不受理该医疗机构的广告审查申请。五是规定在中药材种植过程中使用剧毒、高毒农药的,依照有关法律、法规规定给予处罚;情节严重的,可以处五日以上十五日以下拘留。

第二部分基本概念、基本知识及重点、难点

一、《中医药法》关键词的解读

从《中医药法》中的关键词角度解读,共提及关键词46个,详见下表:

(一)1个“并重”:

国家大力发展中医药事业,实行中西医并重的方针。【解读】从法律上进一步明确了中医和西医具有同等地位。

(二)3个“规律”:

1.发展中医药事业应当遵循中医药发展规律; 2.中医药教育应当遵循中医药人才成长规律;

3.中医药学校教育的培养目标„„应符合中医药学科发展规律。【解读】发展中医药事业应当遵循中医药发展规律。

(三)3次提到“支持社会力量”:

1.支持社会力量投资中医药事业; 2.支持社会力量举办中医医疗机构;

3.支持社会力量举办规范的中医养生保健机构。

【解读】社会资本迎来政策商机,中医药事业的市场化程度将大幅提高。

(四)3次提及“少数民族医药”:

1.加大对少数民族医药传承创新、应用发展和人才培养的扶持力度; 2.加强少数民族医疗机构和医师队伍建设;

3.民族自治地方可以„„制定促进和规范本地方少数民族医药事业发展的办法。

【解读】少数民族医药的发展迎来春天,但尚需各少数民族地区进一步制定发展细则。

(五)4个“中医药特点”:

1.实行中西医并重的方针,建立符合中医药特点的管理制度; 2.中医医师资格考试的内容应当体现中医药特点;

3.国家建立和完善符合中医药特点的科学技术创新体系、评价体系和管理体制;

4.国家„„根据中医药特点对需要统一的技术要求制定标准并及时修订。【解读】发展中医药事业应当符合中医药特点。

(六)4个“备案”:

1.举办中医诊所的,将诊所的名称、地址、诊疗范围、人员配备情况等报所在地县级人民政府中医药主管部门备案后即可开展执业活动;

2.市场上没有供应的中药饮片,医疗机构可以根据本医疗机构医师处方的需要,在本医疗机构内炮制、使用„„应当向所在地设区的市级人民政府药品监督管理部门备案;

3.委托配制中药制剂,应当向委托方所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门备案;

4.仅应用传统工艺配制的中药制剂品种,向医疗机构所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门备案后即可配制。

【解读】将由审批制变为备案制,解除束缚,充分体现中医药特色。

(七)5项待定细则:

1.中医诊所应当将本诊所的诊疗范围、中医医师的姓名及其执业范围在诊所的明显位置公示,„„具体办法由国务院中医药主管部门拟订,报国务院卫生行政部门审核、发布;

2.国务院中医药主管部门应当根据中医药技术方法的安全风险拟订本款规定人员的分类考核办法,报国务院卫生行政部门审核、发布;

3.生产符合国家规定条件的来源于古代经典名方的中药复方制剂,在申请药品批准文号时,可以仅提供非临床安全性研究资料。具体管理办法由国务院药品监督管理部门会同中医药主管部门制定;

4.前款所称古代经典名方„具体目录由国务院中医药主管部门会同药品监督管理部门制定;

5.中医药国家标准、行业标准由国务院有关部门依据职责制定或者修订。【解读】要全面落实《中医药法》,尚需中医准入、相关人员考核、经典名方目录及其制剂化免临床、标准化等细则出台。

(八)6个“结合”:

1.发展中医药事业应当„坚持继承和创新相结合; 2.国家„„促进中西医结合;

3.中医药教育应当„„现代教育方式和传统教育方式相结合; 4.国家发展中西医结合教育,培养高层次的中西医结合人才; 5.加强中西医结合研究,促进中医药理论和技术方法的继承和创新; 6.民族自治地方可以„结合实际,制定促进和规范本地方少数民族医药事业发展的办法。

【解读】传统与现代、理论与实际、中医与西医相结合,充分体现了发展中医药事业的客观基础和实践性。

(九)7个“纳入”:

1.将中医药事业纳入国民经济和社会发展规划; 2.将中医医疗机构建设纳入医疗机构设置规划;

3.发展中医药预防、保健服务,并按照国家有关规定将其纳入基本公共卫生服务项目统筹实施;

4.将中医药事业发展经费纳入本级财政预算;

5.将符合条件的中医医疗机构纳入基本医疗保险定点医疗机构范围; 6.将符合条件的中医诊疗项目、中药饮片、中成药和医疗机构中药制剂纳入基本医疗保险基金支付范围;

7.加强(纳入)中医药应急物资、设备、设施、技术与人才资源储备。【解读】纳入发展规划、财政预算、医保、基本公共卫生服务项目统筹及应急储备等7个纳入,确保中医药事业进入国民经济和社会发展的主流。

(十)建立10个“体系”:

1.建立健全中医药管理体系; 2.加强中医药服务体系建设;

3.建立„形式多样的中医药教育体系; 4.建立道地中药材评价体系; 5.鼓励发展中药材现代流通体系; 6.建立中药材流通追溯体系; 7.完善中医药学校教育体系;

8.建立和完善符合中医药特点的科学技术创新体系、评价体系和管理体制; 9.加强中医药标准体系建设; 10.推动建立中医药国际标准体系。

【解读】建立中医药管理、服务、教育、流通、追溯、创新、评价、标准化

和国际化等10个体系,切实贯彻《中医药法》。

二、从中医药产业链解读

从《中医药法》中的中医药产业链角度解读,涉及中医药产业链上37个关键点,详见下表:

(一)中药材

1.环保:禁止在中药材种植过程中使用剧毒、高毒农药,支持中药材良种繁育;

2.道地药材:支持道地中药材品种选育,扶持道地中药材生产基地建设,加强道地中药材生产基地生态环境保护,鼓励采取地理标志产品保护等措施保护道地中药材;

3.流通:鼓励发展中药材现代流通体系,提高中药材包装、仓储等技术水平,建立中药材流通追溯体系;

4.人工种养殖:保护药用野生动植物资源,鼓励发展人工种植养殖; 5.使用:在村医疗机构执业的中医医师、具备中药材知识和识别能力的乡村医生,按照国家有关规定可以自种、自采地产中药材并在其执业活动中使用。【解读】加强环保,保护道地中药材和野生药用资源,发展包装、仓储等技术,确保中药材质量和供给,根除“中医将忘于中药”的隐忧,从源头上确保中医药事业的健康发展。

(二)中药饮片

1.支持应用传统工艺炮制中药饮片;

2.对市场上没有供应的中药饮片,医疗机构可以,根据本医疗机构医师处方的需要,在本医疗机构内炮制、使用;

3.医疗机构可以凭本医疗机构医师的处方对中药饮片进行再加工; 4.将符合条件的中医诊疗项目、中药饮片、中成药和医疗机构中药制剂纳入基本医疗保险基金支付范围。

【解读】发扬传统炮制工艺,纳入医保,根据中医药特点,适当放宽限制,大力促进中药饮片的发展。加强监管,杜绝“以次充好”、“以假乱真”等怪相的发生,确保质量,改变中药饮片行业小散乱的现状。

(三)中药制剂

1.验方:生产符合国家规定条件的来源于古代经典名方的中药复方制剂,在申请药品批准文号时,可以仅提供非临床安全性研究资料;

2.鼓励医疗机构根据本医疗机构临床用药需要配制和使用中药制剂,支持应用传统工艺配制中药制剂,支持以中药制剂为基础研制中药新药;

3.仅应用传统工艺配制的中药制剂品种,向医疗机构所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门备案后即可配制;

4.将符合条件的医疗机构中药制剂纳入基本医疗保险基金支付范围。【解读】源于经典名方的制剂免临床、应用传统工艺配制中药变审批制为备案制、纳入医保等,根据中医药特点,适当放宽限制,丰富中药制剂组方来源,简化程序,弥补中药制剂新品种审批慢供给不足的短板,促进中药制剂的快速发展。

(四)中医药人才

1.储备:加强中医药应急物资、设备、设施、技术与人才资源储备。2.培养:

(1)建立适应中医药事业发展需要、规模适宜、结构合理、形式多样的中医药教育体系,培养中医药人才;

(2)中医药教育应当遵循中医药人才成长规律,以中医药内容为主;(3)完善中医药学校教育体系,支持专门实施中医药教育的高等学校、中等职业学校和其他教育机构的发展;

(4)中医药学校教育„„应当体现中医药学科特色,符合中医药学科发展规律;

(5)发展中医药师承教育;

(6)加强对中医医师和城乡基层中医药专业技术人员的培养和培训;(7)发展中西医结合教育;(8)应当组织开展中医药继续教育;

(9)加大对少数民族医药传承创新、应用发展和人才培养的扶持力度。3.考核:

(1)中医医师资格考试的内容应当体现中医药特点;

(2)以师承方式学习中医或者经多年实践,医术确有专长的人员,由„„组织实践技能和效果考核合格后,即可取得中医医师资格;

(3)盲人按照国家有关规定取得盲人医疗按摩人员资格的,可以以个人开业的方式或者在医疗机构内提供医疗按摩服务。

【解读】根据中医药特点,建立中医药人才的培养和考核机制,让民间中医

有机会合法行医(正所谓“高手在民间”),加强储备,彻底解决中医药人才青黄不接的问题。

(五)中医药服务

1.合理规划和配置中医药服务资源;

2.将中医医疗机构建设纳入医疗机构设置规划;

3.政府举办的综合医院、妇幼保健机构和有条件的专科医院、社区卫生服务中心、乡镇卫生院,应当设置中医药科室;

4.增强社区卫生服务站和村卫生室提供中医药服务的能力;

5.社区卫生服务中心、乡镇卫生院、社区卫生服务站以及有条件的村卫生室应当合理配备中医药专业技术人员,并运用和推广适宜的中医药技术方法;

6.发展中医药预防、保健服务,并按照国家有关规定将其纳入基本公共卫生服务项目统筹实施;

7.发展中医养生保健服务,支持社会力量举办规范的中医养生保健机构;

8、支持社会力量举办中医医疗机构;

9.将中医药事业发展经费纳入本级财政预算;

10.合理确定中医医疗服务的收费项目和标准,体现中医医疗服务成本和专业技术价值;

11.将符合条件的中医医疗机构纳入基本医疗保险定点医疗机构范围; 将符合条件的中医诊疗项目、中药饮片、中成药和医疗机构中药制剂纳入基本医疗保险基金支付范围。

【解读】完善中医药人才、科室、技术配备,将中医药服务纳入规划、预算、医保及基本公共卫生服务项目统筹等,全方位保障中医药服务的供给和发展。

(六)中医药研究

1.国家鼓励科研机构、高等学校、医疗机构和药品生产企业等,运用现代科学技术和传统中医药研究方法,开展中医药科学研究。

2.国家采取措施支持对中医药古籍文献、著名中医药专家的学术思想和诊疗经验以及民间中医药技术方法的整理、研究和利用。

3.国家建立和完善符合中医药特点的科学技术创新体系、评价体系和管理体制,推动中医药科学技术进步与创新。

4.国家采取措施,加强对„„有重大促进作用的项目的科学研究。

5.国家鼓励组织和个人捐献有科学研究和临床应用价值的中医药文献、秘方、验方、诊疗方法和技术。

【解读】加大力度支持开展中医药科学研究,推动中医药科学技术进步与创新。

(七)中医药文化

1.对具有重要学术价值的中医药理论和技术方法,传承人应当开展传承活动;

2.建立中医药传统知识保护数据库、保护名录和保护制度;

3.中医药传统知识持有人对其持有的中医药传统知识享有传承使用的权利; 4.对经依法认定属于国家秘密的传统中药处方组成和生产工艺实行特殊保护;

5.县级以上人民政府应当加强中医药文化宣传。

【解读】明确中医药文化的保护、传承、宣传主体方法和责任,确保中医药文化的保护、传承和传播。

《中医药法》的出台,是落实宪法“发展现代医药和祖国传统医药”规定、贯彻“中西医并重”卫生工作方针的关键,使中医药管理体制、运行机制更加符合中医药发展规律,充分发挥中医药简便验廉、广泛可及等优势,对中医药健康、自主和可持续发展以及当前的医改定将产生重大而积极的影响。

三、《中医药法》核心释义系列解读

(一)本法所称中医药包括什么?

【第二条本法所称中医药,是包括汉族和少数民族医药在内的我国各民族医药的统称,是反映中华民族对生命、健康和疾病的认识,具有悠久历史传统和独特理论及技术方法的医药学体系。】

一是中医药是包括汉族和少数民族医药在内的我国各民族医药的统称。中医药发源于我国,是中国各族人民几千年来在同疾病作斗争中形成和发展起来的,是人民群众集体智慧的结晶。在西医传入我国之前,我国只有一种医药学,当然没有必要将其称为“中医药”,所以我国古代并没有一部冠以“中医药”的医学文献。在古代,中医药有各种代称,如岐黄、青囊、杏林、悬壶等。“中医药”的称谓是在近代以后,随着西学、西医传入我国,为了便于区分,我国本土原有的学术体系、医学体系就被称为“中学”“中医药”,从此“中医药”就成了与“西医药”相对应的概念。

从国际上来说,“中医药”作为包括汉族和少数民族医药在内的我国各民族医药的统称,已得到国际上的普遍认同。许多国家的立法多以“中医药”称呼中国的传统医药,如泰国颁布了《中医合法化条例》,澳大利亚维多利亚州颁布了《中医注册条例》等。此外,有70多个国家与中国签订了包含中医药内容的政府协议或者专门的中医药合作协议。这些均表明“中医药”的称谓在世界范围内取得了共识。

少数民族医药是我国中医药的重要组成部分,包括藏医药、蒙医药、维吾尔医药、傣医药等少数民族的医药。藏医药有自己的系统理论,几千年来为我国藏区人民的健康和繁衍昌盛做出了重要贡献。早在公元前3世纪,高原人就有了“有毒必有药”的医理。公元7世纪,松赞干布统一青藏高原,建立起强盛的吐蕃王朝。大唐文成公主入藏带去了大量的医学著作和医生。同时,藏王还请了印度、尼泊尔医生入藏,结合高原古老的医学,编辑整理了大量的医学经典著作,其中最负盛名的是云丹贡布所著的《四部医典》。蒙医药是蒙古族人民在长期的医疗

实践中逐渐形成与发展起来的,它吸收藏医、汉医及印度医学理论的精华,逐步形成具有鲜明的民族特色、地域特点和独特理论体系、临床特点的民族传统医学。维吾尔医药、傣医药等也有着较系统的医学理论和丰富的临床经验,具有鲜明的民族特色和地方特点,是中医药宝库中的重要组成部分。此外,少数民族医药还包括壮医药、苗医药、朝医药、瑶医药等,目前全国已有十多个少数民族设有本民族的医疗机构。

二是中医药是反映中华民族对生命、健康和疾病的认识,具有悠久历史传统和独特理论及技术方法的医药学体系。例如,天人合一的整体观念就是中医药一个非常独特的理论。中医认为,人本身是一个有机整体,由脏腑经络组成,脏腑经络互相联系、沟通,调节人体的气血,维持人体的正常生理功能。同时,人与自然也是一个有机的整体,即天人合一,人是大自然的产物。人要适应自然,顺应气候变化,针对自然界的各种变化,如气候的变化,作出相应的调节,否则就容易产生疾病。中医的独特理论,深刻地阐明了中华民族对生命、健康和疾病的认识,并用于指导临床实践。

在中医基本理论的指导下,经过长期实践总结出来的,用以防治疾病、健康养生的中医药技术方法也具有不同于其他医学技术的独特性,主要包括:一是针灸疗法,属于针法类,指利用各种针具刺激穴位来治疗疾病的方法。常用的有体针、头针、耳针、足针、梅花针、火针、电针、穴位注射、小针刀疗法等。二是灸法类,指运用艾绒或其他药物点燃后直接或间接在体表穴位上熏蒸、温熨,借灸火的热力以及药物的作用,通过经络的传导,以起到温通气血,疏通经络、调和阴阳、扶正祛邪、行气活血、驱寒逐湿、消肿散结等作用,达到防病治病的目的。三是手法类,包括头部按摩、足底按摩、踩跷疗法、整脊疗法、捏脊疗法、背脊疗法、按揉涌泉穴、小儿推拿疗法、点穴疗法等。四是外治疗法,包括刮痧疗法、灌肠疗法、火罐疗法、熏洗疗法、药浴疗法、火熨疗法、芳香疗法、外敷疗法、膏药疗法、敷脐疗法、蜂针疗法等。五是内服法,包括方药应用、中药雾化吸入疗法、中药茶饮法、中药药酒疗法、饮食药膳、膏方疗法等。六是中药炮制技术。中药材多源于自然界的植物、动物、矿物,药用部位含有一定的药物成分,但也常因带有一些非药用部分而影响疗效,并且不同药用部位药效有异。因此,原药材在发挥治疗作用的同时,也可能出现一些不良反应,这就需要通过炮制,调整药性,增利除弊,以满足临床治疗要求。经过炮制的中药降低或消除了中药的毒副作用,保证用药安全,提高了中药的效果。

(二)关于中医药的地位、发展方针和促进中西医结合的规定

【第三条中医药事业是我国医药卫生事业的重要组成部分。国家大力发展中医药事业,实行中西医并重的方针,建立符合中医药特点的管理制度,充分发挥中医药在我国医药卫生事业中的作用。

发展中医药事业应当遵循中医药发展规律,坚持继承和创新相结合,保持和发挥中医药特色和优势,运用现代科学技术,促进中医药理论和实践的发展。

国家鼓励中医西医相互学习,相互补充,协调发展,发挥各自优势,促进中西医结合。】

本条第1款明确了中医药在我国医疗卫生事业中的重要地位。中医药事业是我国医药卫生事业的重要组成部分。国家大力发展中医药事业,实行中西医并重的方针,建立符合中医药特点的管理制度,充分发挥中医药在我国医药卫生事业中的作用。新中国成立以来,党和政府始终高度重视和支持中医药工作。从1982年宪法明确“发展现代医药和我国传统医药”,到1985年中央书记处在《关于卫生工作的决定》中指出“把中医和西医摆在同等重要的地位”,1997年《中共中央 国务院关于卫生改革与发展的决定》明确将“中西医并重”作为我国新时期卫生工作方针之一,再到2009年《国务院关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见》,都明确了党和政府坚持中西医并重的一贯方针。正是由于我国确立了“中西医并重”这一医药卫生工作的基本方针,使得中医获得了和西医同等的发展权利。

本条第2款明确了发展中医药事业的方针。发展中医药事业应当遵循中医药发展规律,坚持继承和创新相结合,保持和发挥中医药特色和优势,运用现代科学技术,促进中医药理论和实践的发展。这一方针强调了两个方面:

一是发展中医药事业应当遵循中医药发展规律。中医药是反映中华民族对生命、健康和疾病的认识,具有独特理论和技术方法的医药学体系。正因为中医药是独特的,所以发展中医药事业必须有中医药的思维,遵循中医药的内在发展规律,建立符合中医药特点的管理制度,在医疗机构管理、医师执业管理、中药管理、人才培养等方面都要体现中医药特点,这也是制定中医药法的一个重要指导思想。

二是发展中医药应当坚持继承与创新相结合。所谓“继承”就是要保持和发挥中医药特色和优势,加强中医药理论方法继承,全面系统继承历代各家学术理论、流派及学说,全面系统继承当代名老中医药专家学术思想和临床诊疗经验,总结中医优势病种临床基本诊疗规律。同时,加强中医药传统知识保护与技术挖掘,建立中医药传统知识保护数据库、保护名录和保护制度等。所谓“创新”,就是要运用现代科学技术,促进中医药理论和实践的发展。主要是发展中医药科学研究和科技创新工作,促进中医药科技创新能力提升,加快形成自主知识产权,提升创新成果的转化效率

本条第3款规定了促进中西医结合的原则。国家鼓励中医西医相互学习,相互补充,协调发展,发挥各自优势,促进中西医结合。中西医结合是我国卫生工作长期实行的一项重要原则,其内涵是指将中医药的基本理论、临床实践与西医药知识结合起来,二者相互学习,相互补充,协调发展,发挥各自优势,提高临床疗效,发展具有中国特色的新医药学。中医药法在贯彻“促进中西医结合”原则方面也作出了一些具体规定,如国家发展中西医结合教育,培养高层次的中西医结合人才,以及开展中西医结合科学研究等。

(三)政府在发展中医药事业中的角色

【第四条县级以上人民政府应当将中医药事业纳入国民经济和社会发展规划,建立健全中医药管理体系,统筹推进中医药事业发展。】

中医药是我国各族人民在几千年生产生活实践和与疾病做斗争中逐步形成并不断丰富发展的医学科学,为中华民族繁衍昌盛做出了重要贡献,中医药临床疗效确切、预防保健作用独特、治疗方式灵活、费用比较低廉,特别是随着健康观念变化和医学模式转变,中医药越来越显示出自身的独特优势。中医药作为中华民族的瑰宝,蕴含着丰富的哲学思想和人文精神,是我国文化软实力的重要体现,要统筹规划发展。

一是将中医药事业纳入国民经济和社会发展规划。国民经济和社会发展规划是全国或者某一地区经济社会发展的总体纲要和基本遵循,用以指导全国或某一地区的社会、经济、文化建设工作。县级以上人民政府,包括国务院、省级、地市级和县级人民政府都应当将中医药事业纳入本级的国民经济和社会发展规划,统筹推进中医药事业发展。

二是建立健全中医药管理体系。现有的管理体系,不适应中医药事业发展的需要,也不能适应中医药治理体系和治理能力现代化的要求,所以本条明确要建立健全中医药管理体系,这一管理体系包括国家、省、地市和县四级,以进一步完善管理体制,切实加强中医药管理工作。此外,中医药法对中医药服务的监督管理工作提出了明确要求,包括规定县级以上人民政府中医药主管部门应当加强对中医药服务的监督检查,并将下列事项作为监督检查的重点:(1)中医医疗机构、中医医师是否超出规定的范围开展医疗活动;(2)开展中医药服务是否符合国务院中医药主管部门制定的中医药服务基本要求;(3)中医医疗广告发布行为是否符合本法的规定,同时在“法律责任”一章中对中医药服务中的违法行为明确了相应的法律责任和执法责任。

(四)中医药工作管理体制

【第五条国务院中医药主管部门负责全国的中医药管理工作。国务院其他有关部门在各自职责范围内负责与中医药管理有关的工作。

县级以上地方人民政府中医药主管部门负责本行政区域的中医药管理工作。县级以上地方人民政府其他有关部门在各自职责范围内负责与中医药管理有关的工作。】

本条第1款明确了国务院中医药主管部门负责全国的中医药管理工作。国务院其他有关部门在各自职责范围内负责与中医药管理有关的工作。国务院中医药主管部门,即国家中医药管理局负责全国的中医药管理工作,是政府管理中医药行业的国家机构。

除了国家中医药管理局外,国务院其他有关部门,包括国家卫生和计划生育委员会、国家食品药品监督管理总局、农业部、工业和信息化部、国家人力资源和社会保障部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局等也要在各自职

责范围内负责与中医药管理有关的工作。如国家食品药品监督管理总局作为药品工作的主管部门,应当依据中医药法和药品管理法的规定,负责对中药的生产和流通等进行监管;农业部作为农业主管部门,在中药材种植养殖环节的管理中要依据农产品质量安全法的规定承担相应的管理责任;国家卫生和计划生育委员会作为国家卫生工作的主管部门,在中医医师和中医医疗机构管理方面要根据职责分工承担相应的管理责任。此外,工业和信息化部、国家人力资源和社会保障部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局也要依据各自的职责分工,分别在中药材行业管理、中医药服务纳入基本医疗保险、中医药服务定价、中医医疗广告管理方面承担相应的责任,等等。

本条第2款规定了地方政府中医药管理工作的体制:县级以上地方人民政府中医药主管部门负责本行政区域的中医药管理工作。县级以上地方人民政府其他有关部门在各自职责范围内负责与中医药管理有关的工作。地方各级,包括省级、地市级、县级政府的中医药主管部门负责本行政区域的中医药管理工作,其他有关部门,包括卫生部门、药品监督管理部门、农业部门、人力资源和社会保障部门、工业和信息化部门、价格管理部门、工商部门等要依据各自的职责分工,做好有关的中医药管理工作。

(五)国家支持社会力量投资中医药事业的规定

【第六条国家加强中医药服务体系建设,合理规划和配置中医药服务资源,为公民获得中医药服务提供保障。

国家支持社会力量投资中医药事业,支持组织和个人捐赠、资助中医药事业。】 本条第1款明确了国家加强中医药服务体系建设的要求。加强中医药服务体系建设,是发展中医药服务的基础。中医药服务包括中医药医疗、养生、保健和康复服务。中医药服务体系包括中医医疗服务体系、中医养生保健服务网络。中医医疗服务体系建设包括举办中医医疗机构、在其他医疗机构中设置中医药科室,以及加强社区卫生站、村卫生室这些基层医疗机构的中医药服务能力建设等。

本条第2款规定了国家支持社会力量投资中医药事业。在加强中医医疗机构建设方面,除了政府举办公立的中医医疗机构外,也要积极调动社会力量投资中医药事业,举办民营的中医医疗机构,包括民营的中医医院和中医诊所等。为此,中医药法本着平等对待民营和公立中医医疗机构的原则,规定社会力量举办的中医医疗机构在准入、执业、基本医疗保险、科研教学、医务人员职称评定等方面享有与政府举办的中医医疗机构同等的权利,以鼓励社会力量积极投资中医药事业。同时,国家还支持组织和个人捐赠、资助中医药事业。中医药事业本身是在一项造福于公众健康的公益性事业,所以国家鼓励和支持各类组织和个人对中医药事业进行捐赠和资助。需要说明几点:一是这里规定的“组织”包括机关、企业事业组织、社会团体等各类组织。二是组织和个人对中医药事业进行捐赠和资助,符合公益事业捐赠法和慈善法的相关规定的,可以依法享受税收优惠。

(六)发展中医药教育、人才培养的规定

【第七条国家发展中医药教育,建立适应中医药事业发展需要、规模适宜、结构合理、形式多样的中医药教育体系,培养中医药人才。】

人才培养是发展中医药事业的根基。当前,我国中医药人才、特别是基层中医药人才严重匮乏,难以适应中医药事业发展的需要。为此,国家需要通过大力发展中医药教育,培养能够熟练掌握中医药理论和技术方法、适应临床需要的中医药人才。

国家发展中医药教育,需要建立适应中医药事业发展需要、规模适宜、结构合理、形式多样的中医药教育体系。这一教育体系中,既包括中医药学校教育,也包括师承教育;既包括毕业前或者出师前的教育,也包括毕业后或者出师后的继续教育;既包括学历教育,也包括非学历的培训等,总之是一个结构合理、形式多样的中医药教育体系。需要说明的是,中医药法明确规定了中医药教育的基本原则:“遵循中医药人才成长规律,以中医药内容为主,体现中医药文化特色,注重中医药经典理论和中医药临床实践、现代教育方式和传统教育方式相结合。”

在中医药教育体系中,中医药学校教育是培养中医药人才的主要渠道。我国目前的中医药学校教育主要包括中医药高等教育、中医药中等职业教育和中医药方面的其他非学历教育。其中,实施中医药高等教育的既有专门实施中医药教育的中医药大学,也有设置有中医药专业的其他高等学校。截至2015年底,全国有高等中医药院校42所,200余所高等西医药院校或非医药院校设置了中医药专业,在校学生总数达75.2万人。中医药法明确国家完善中医药学校教育体系,支持专门实施中医药教育的高等学校、中等职业学校和其他教育机构的发展。中医药学校教育的培养目标、修业年限、教学形式、教学内容、教学评价及学术水平评价标准等,应当体现中医药学科特色,符合中医药学科发展规律。

在中医药教育体系中,师承教育是具有中医药特色的传统人才培养模式。作为千百年来中医药人才培养的重要途径,师承教育以言传身教、传承学术经验为特点,以中医药理论认识、实践经验、思辨特点、认知方式、医德修养为主要内容,以跟师学习为主线,是中医药得以延续和发展的主要形式。为此,中医药法明确规定,国家发展中医药师承教育,鼓励有丰富临床经验和技术专长的中医医师、中药专业技术人员在执业、业务活动中带徒授业,传授中医药理论和技术方法,培养中医药专业技术人员。

(七)中医药知识产权保护

【第八条国家支持中医药科学研究和技术开发,鼓励中医药科学技术创新,推广应用中医药科学技术成果,保护中医药知识产权,提高中医药科学技术水平。】

“十二五”期间,中医药科学技术发展迈上新台阶。中国中医科学院屠呦呦研究员因发现青蒿素获得2015年诺贝尔生理学或医学奖,实现我国科学家获得诺贝尔奖零的突破,突显了中医药对人类健康的重大贡献。建立起以16个国家中医临床研究基地为重点平台的临床科研体系,中医药防治传染病和慢性病的临床科研网络得到完善。45项中医药成果获得国家科技奖励,科研成果转化为临

床诊疗标准规范、关键技术和一批拥有自主知识产权的中药新药,取得了显著的社会效益和经济效益。

本法将推进中医药科学技术发展作为一项重要内容加以规范,这有利于提升中医药科技创新效率与效益,进一步推进中医药现代化,提高中医药科技对经济社会发展和中医药事业发展的贡献率。

科技是第一生产力,创新是引领发展的第一动力。中医药的发展离不开科技发展和创新。本法第5章单设一章,对中医药科学研究作了规定,并且在多个条文中规定了中医药科技创新方面的内容,包括:国家鼓励科研机构、高等学校、医疗机构和药品生产企业等,运用现代科学技术和传统中医药研究方法,开展中医药科学研究,加强中西医结合研究,促进中医药理论和技术方法的继承和创新。国家采取措施支持对中医药古籍文献、著名中医药专家的学术思想和诊疗经验以及民间中医药技术方法的整理、研究和利用。国家鼓励组织和个人捐献有科学研究和临床应用价值的中医药文献、秘方、验方、诊疗方法和技术。国家建立和完善符合中医药特点的科学技术创新体系、评价体系和管理体制,推动中医药科学技术进步与创新。国家采取措施,加强对中医药基础理论和辨证论治方法,常见病、多发病、慢性病和重大疑难疾病、重大传染病的中医药防治,以及其他对中医药理论和实践发展有重大促进作用的项目的科学研究。中医医师可以在执业活动中采用与其专业相关的现代科学技术方法。在医疗活动中采用现代科学技术方法的,应当有利于保持和发挥中医药特色和优势。国家保护中药饮片传统炮制技术和工艺,支持应用传统工艺炮制中药饮片,鼓励运用现代科学技术开展中药饮片炮制技术研究。国家保护传统中药加工技术和工艺,支持传统剂型中成药的生产,鼓励运用现代科学技术研究开发传统中成药,等等。

应当保护中医药知识产权。中医药知识产权是我国知识产权战略的重要领域。从当前的情况看,我们对中医药知识产权保护做得很不够,比如中医药专利、技术秘密、商标、商业秘密等方面的保护还存在不少薄弱环节,如果不能保护好中医药的知识产权,在国内外都会受到侵犯,不利于中医药发展。保护中医药知识产权的具体工作包括:(1)建立健全中医药知识产权保护制度。(2)开展中医药知识产权保护理论、政策与法制研究。(3)完善中医药知识产权管理机制。(4)培养中医药知识产权人才队伍。(5)培育中医药知识产权服务机构。(6)强化中医药科研全过程的知识产权管理。(7)开展中医药传统知识保护技术研究。(8)加强道地药材的保护、开发与利用。(9)加强中医药国际合作与贸易中的知识产权管理。(10)推动中医药知识产权保护的国际进程。(11)开展中医药知识产权相关知识的宣传普及工作。

(八)中医药的对外交流与合作

【国家支持中医药对外交流与合作,促进中医药的国际传播和应用。】 中医药是中国各族人民在几千年生产生活实践和与疾病做斗争中逐步形成并不断丰富发展的医学科学,是中华文明的杰出代表。中医药为中华民族的繁荣

昌盛发挥了重要作用,也为世界人民的健康做出了积极贡献。为推动中医药走向世界,促进中医药的国际传播和应用,更好地发挥中医药对人类健康事业的独特作用,本法有必要对加强中医药对外交流与合作作出规定。

近年来,随着健康观念和医学模式的转变,中医药在防治常见病、多发病、慢性病及重大疾病中的疗效和作用日益得到国际社会的认可和接受。以中医药为代表的传统医学在世界范围内健康发展,中医药的国际合作有着良好的基础和广阔的空间。目前,中医药已传播到183个国家和地区,中国已同外国政府、地区主管机构和国际组织签署了86个中医药合作协议。随着中医药在世界范围的传播与影响日益扩大,中医药对外交流与合作工作已成为我国外交工作和中国特色医药卫生事业发展中富有特色且不可或缺的重要组成部分。在全方位外交理念指导下,中医药对外合作内涵日益丰富,外延不断拓展,构建和完善了全方位、多角度、宽领域、高层次的合作格局。积极参与国家“一带一路”战略,《中医药“一带一路”规划》经中央“一带一路”领导小组第四次会议审议通过,并由国家发改委、国家中医药管理局共同颁布。中医药双边合作不断拓展,加强了与大国在传统医药领域合作。根据《中医药发展战略规划纲要(2016-2030))》《中医药“一带一路”发展规划(2016-2020年)》等文件精神,中医药对外交流与合作将进一步做好以下工作:一方面是加强中医药对外交流合作;另一方面要扩大中医药国际贸易。

(九)关于表彰和奖励的规定

【对在中医药事业中做出突出贡献的组织和个人,按照国家有关规定给予表彰、奖励。】

法律具有引导作用。给予表彰、奖励是发挥法律引导作用的重要方式。表彰、奖励与处罚不同,处罚是通过制裁给予违法者的负向激励,表彰、奖励是通过鼓励给予社会成员的正向激励。发展中医药事业,不仅靠政府和有关部门,还需调动每一个社会成员的积极性,鼓励全社会参与中医药事业,形成共同支持中医药事业发展的良好社会氛围。

本条需要把握以下几点:(1)关于“突出贡献”。“突出贡献”是一个弹性规定,可以在相关规定中予以细化。如《国家科学技术奖励条例》规定,国家自然科学奖颁发的条件是“重大”科学发现,包括:前人尚未发现或者尚未阐明;具有重大科学价值;得到国内外自然科学界公认。国家技术发明奖颁发条件是“重大”技术发明,包括:前人尚未发明或者尚未公开;具有先进性和创造性;经实施,创造显著经济效益或者社会效益。《人力资源社会保障部、国家卫生计生委、国家中医药局关于评选国医大师、全国名中医的通知》(人社部函〔2016〕282号)规定,“国医大师”候选人申报条件是:热爱祖国,热爱人民,拥护党的领导,热爱中医药事业,品行端正,医德高尚;从事中医临床或炮制、鉴定等中药临床使用相关工作50年以上,仍坚持临床工作,经验丰富,技术精湛;具有主任医师、主任药师或同等专业技术职务;中医药理论造诣深厚,学术成就卓越,学术思想或技术经验独到,在传承学术、培养继承人方面有较大建树等。(2)表彰、奖励包括两个方面:一是精神方面,如通报表扬,颁发奖状、奖牌、奖杯、奖章、荣誉证书等;二是物质方面,包括发放奖金、给予物质奖赏等。(3)关于国家有关规定。包括三个方面:一是关于评比达标表彰活动的管理;二是适用于中医药行业表彰、奖励的一般性规定,如《国家科学技术奖励条例》《教育成果奖励条例》等;三是关于中医药行业表彰、奖励的特殊性规定,有关方面积极推动对在中医药事业中作出突出贡献的组织和个人的表彰和奖励工作。

2009年,为表彰德高望重、医术精湛的名医名家的突出贡献,营造名医辈出的良好氛围,调动广大中医药工作者的积极性和创造性,人力资源和社会保障部、卫生部和国家中医药管理局在京联合举办首届“国医大师”表彰会,颁发奖章、证书,何任等30位从事中医临床工作的老专家获得了“国医大师”荣誉称号,享受省部级先进工作者和劳动模范待遇。2014年,召开第二届“国医大师”表彰会,干祖望等30位老专家获得了“国医大师”荣誉称号。中国中医科学院屠呦呦研究员因在青蒿素发现与药物研发方面的重要成就,被授予2016年度国家最高科学技术奖。

四、从《中医药法》实施角度解读

2016年底,《中医药法》出台,整个中医药界为之沸腾;2017年的全国两会上,中医药领域的委员们依然在热烈地为中医药高呼。只是,这次委员们关注的焦点,不再是法的落地,而是法的实施。

国家《中医药法》明确提出了要建立符合中医药特点的管理制度,发展中医药事业应当遵循中医药发展规律,坚持继承和创新相结合,保持和发展中医药特色和优势。

众所周知,张庭栋教授用砒霜治疗白血病,李可老中医用大量附子治疗危急重症,屠呦呦教授受《肘后备急方》的启发发明了青蒿素,他们实际上都是在中医理论的指导下,在中医药的临床和疗效上下功夫取得的突破。这正是中医药的真正传承和创新发展。

但仅仅有了母法还不够,还需要配备细则保证中医药法的落地,并废除现有的跟《中医药法》相悖的内容。“比如,1999年出台的《执业医师法》规定,中医师需有4年以上的医学院校学历方能参加医师资格考试,其考试内容一半是西医内容,这种管理办法不完全符合中医自身特点,把许多自学成才,师承,家传人才拒之门外。该《医师法》也取消了大批民间具有丰富临床经验和一技之长的大约15万人的乡村医生的行医资格,导致乡村基层中医人才缺乏,农民看中医越来越困难。显然,这些规定与现行的《中医药法》相关规定不符。现行的《药品管理法》要求中药的评审完全按照西药的评审标准进行,也被委员们认为是极其不公正、不科学、不合理的。比如:《伤寒论》、《金匮要略》、《太平局方》、《医宗金鉴》等医书所记载的方剂,已经应用了上千年,接受了无数万例的临床验证,深受官方和业内认可。但按照现行的审批办法,还得按西药的要求做临床、药效、药理、毒理等验证,这也不合理。

《中医药法》将于2017年7月1日正式实施。认真学习和贯彻实施好《中医药法》,是中医药行业当前的头等大事。要切实抓好该法的宣传贯彻工作,以推动这部法出台的恒心、耐力和韧劲来抓好法的实施。要充分认识《中医药法》作为中医药工作“母法”的重要地位,以此为根本,创新中医医政管理制度和模式。目前国家中医药管理局正在抓紧研究制定配套文件,将在2017年7月1日前出台中医诊所备案管理、中医医术确有专长人员医师考核注册管理办法,2017年底前出台中医养生保健服务规范。同时,还要配合出台医疗机构中药饮片炮制和医疗机构中药制剂品种备案管理办法。各地要积极配合做好配套文件起草工作和配套文件出台后的实施工作,确保《中医药法》各项规定按时得到全面落实,不延时,不打折扣。要充分认识《中医药法》的重要作用,对照《中医药法》的相关规定,对其他法律法规包括地方性法规与之不相适应的规定进行梳理,主动与有关方面沟通协调,在相关法律法规的修订完善或起草中能够更好地反映《中医药法》的内容,体现中医药特点,使其他法律法规与《中医药法》更好地衔接。

五、结束语

《中医药法》作为中医药发展中的第一部纲领性法律,秉承的是坚持扶持与规范并重。中医药事业不仅要发展,还要健康地发展,所以一方面得大力扶持,另一方面要依法进行规范。《中医药法》明确了中医药的重要地位、发展方针和扶持措施,改革完善了中医医师、中医诊所和中药等方面的管理制度,同时规范中医药从业行为,保障医疗安全和中药质量,为进一步促进中医药事业健康发展提供了法律保障。

第二篇:《中华人民共和国科技进步法》要点解读

《中华人民共和国科技进步法》要点解读

编者按:新修订的《中华人民共和国科技进步法》已于2008年7月1日正式实施,学习、宣传、贯彻实施好《中华人民共和国科技进步法》,对于坚持科学发展观,实施自主创新战略,建设创新型国家和科技强省具有十分重要的意义。现将《中华人民共和国科技进步法》的主要内容作一介绍,供广大读者参考。

新修订的《中华人民共和国科技进步法》(以下简称《科技进步法》已于今年7月1日正式实施。原《中华人民共和国科技进步法》作为规范和管理我国科技事业的基本法,自1993年颁布实施以来,对促进和保障科技进步、推动科技法律制度建设发挥了重要的作用。为推进创新型国家建设,反映自1993年以来科技进步和自主创新的新情况、新要求,去年12月29日,第十届全国人大常务委员会第31次会议通过了《科技进步法》修订案。修订后的《科技进步法》着眼于建设创新型国家的奋斗目标,以科学发展观为指导,突出自主创新,以法律形式明确了新时期国家发展科学技术的目标、方针和战略,强调科技对经济社会发展的支撑和引领作用,强化了激励自主创新的措施,是新时期科技事业发展和全社会科技进步的重要的法律保障。

一、突出和鼓励自主创新

《科技进步法》将增强自主创新能力作为我国科学技术发展的战略基点,主要表现在四个方面:第一,明确知识产权的归属和运用,激励项目承担者的创造积极性。《科技进步法》第二十条规定:利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的发明专利权、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权,除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的外,授权项目承担者依法取得。项目承担者既可以是企事业单位,也可以是个人。对于项目承担者依法取得的知识产权,国家在特殊情况下可以无偿实施,也可以许可他人有偿或者无偿实施。第二,实施促进自主创新的政府采购制度。《科技进步法》第二十五条规定:对境内公民、法人或者其他组织自主创新的产品、服务或者国家需要重点扶持的产品、服务,在性能、技术等指标能够满足政府采购需求的条件下,政府采购应当购买;首次投放市场的,政府采购应当率先购买。政府采购的产品尚待研究开发的,采购人应当运用招标方式确定科学技术研究开发机构、高等学校或者企业进行研究开发,并予以订购。第三,建立了宽容失败的制度。为激励自主创新,鼓励勇敢探索、勇于承担风险,《科技进步法》第五十六条规定:国家鼓励科学技术人员自由探索、勇于承担风险。原始记录能够证明承担探索性强、风险高的科学技术研究开发项目的科学技术人员已经履行了勤勉尽责义务仍不能完成该项目的,给予宽容。第四,规定了技术引进的消化、吸收和再创新制度。科技进步不排除引进国际先进科技,关键是对引进技术要进行消化、吸收和再创新,掌握关键技术,提高创新能力。《科技进步法》第二十二条规定:国家鼓励根据国家的产业政策和技术政策引进国外先进技术和装备。利用财政性资金和国有资本引进重大技术、装备的,应当进行技术消化、吸收和再创新。

二、强化企业在自主创新中的主体地位

企业是市场经济的主体,也是科技与经济的结合点。只有以企业为主体,才能坚持技术创新的市场导向,加快科技成果的产业化,促进经济发展方式的转变,提高竞争力。《科技进步法》主要从四个方面突出企业的主体地位:第一,明确了企业在技术创新中的主体作用,并将其作为全面推进国家创新体系建设的突破口。第三十条规定:建立以企业为主体,以市场为导向,企业同科学技术研究开发机构、高等学校相结合的技术创新体系,引导和扶持企业技术创新活动,发挥企业在技术创新中的主体作用。第二,对企业开展创新予以税收优惠和财政支持。《科技进步法》第三十三条规定:国家鼓励企业增加研究开发和技术创新的投入,自主确立研究开发课题,开展技术创新活动。国家鼓励企业对引进技术进行消化、吸收和再创新。企业开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用可以按照国家有关规定,税前列支并加计扣除,企业科学技术研究开发仪器、设备可以加速折旧。第三十六条规定了可享受税收优惠的企业类型。一是从事高新技术产品研究开发和生产的企业。按照新的《中华人民共和国企业所得税法》规定,国家需要重点扶持的高新技术企业,减按15%的税率征收企业所得税;二是投资于中小型高新技术企业的创业投资企业。2007年财政部、税务总局联合印发了《关于促进创业投资企业发展有关税收政策的通知》,明确创业投资企业采取股权投资方式投资于未上市中小高新技术企业2年以上并符合一定条件的,可按其对中小高新技术企业投资额的70%抵扣该创业投资企业的应纳税所得额。第三,为企业技术创新获得资金提供制度保障。第三十四条规定:国家利用财政性资金设立基金,为企业自主创新与成果产业化贷款提供贴息、担保。政策性金融机构应当在其业务范围内对国家鼓励的企业自主创新项目给予重点支持。第三十五条规定:国家完善资本市场,建立健全促进自主创新的机制,支持符合条件的高新技术企业利用资本市场推动自身发展。国家鼓励设立创业投资引导基金,引导社会资金流向创业投资企业,对企业的创业发展给予支持。第四,将涉及自主创新的有关工作纳入国有企业负责人考核的范围。第三十九条规定:国有企业应当建立健全有利于技术创新的分配制度,完善激励约束机制。国有企业负责人对企业的技术进步负责。对国有企业负责人的业绩考核,应当将企业的创新投入、创新能力建设、创新成效等情况纳入考核的范围。

三、明确各级政府在推动科技进步中的职责

《科技进步法》主要从四个方面对政府在推动科技进步中的职责和作用进行了规定:第一,规定了政府在科技规划和决策的职责。第十条规定:国务院领导全国科学技术进步工作,制定科学技术发展规划,确定国家科学技术重大项目、与科学技术密切相关的重大项目,保障科学技术进步与经济建设和社会发展相协调。地方各级人民政府应当采取有效措施,推进科学技术进步。第十三条规定:国家完善科学技术决策的规则和程序,建立规范的咨询和决策机制,推进决策的科学化、民主化。制定科学技术发展规划和重大政策,确定科学技术的重大项目、与科学技术密切相关的重大项目,应当充分听取科学技术人员的意见,实行科学决策。第二,明确了政府在科技投入中的职责,政府资金投入的重点和分配原则。第五十九条规定:国家逐步提高科学技术经费投入的总体水平;国家财政用于科学技术经费的增长幅度,应当高于国家财政经常性收入的增长幅度。全社会科学技术研究开发经费应当占国内生产总值适当的比例,并逐步提高。第六十条规定:财政性科学技术资金应当主要用于下列事项的投入,即科学技术基础条件与设施建设;基础研究;对经济建设和社会发展具有战略性、基础性、前瞻性作用的前沿技术研究、社会公益性技术研究和重大共性关键技术研究;重大共性关键技术应用和高新技术产业化示范;农业新品种、新技术的研究开发和农业科学技术成果的应用、推广;科学技术普及。对利用财政性资金设立的科学技术研究开发机构,国家在经费、实验手段等方面给予支持。第三,规定了政府对科技进步做出突出贡献者予以奖励。第十五条规定:国家建立科学技术奖励制度,对在科学技术进步活动中做出重要贡献的组织和个人给予奖励。第四,政府要致力于营造良好的环境,引导、鼓励和支持企业开展自主创新。第四十条规定:县级以上地方人民政府及其有关部门应当创造公平竞争的市场环境,推动企业技术进步。国务院有关部门和省、自治区、直辖市人民政府应当通过制定产业、财政、能源、环境保护等政策,引导、促使企业研究开发新技术、新产品、新工艺,进行技术改造和设备更新,淘汰技术落后的设备、工艺,停止生产技术落后的产品。

四、规范科研机构在自主创新中的权责 从事基础研究、前沿技术研究和社会公益性研究的科研机构,是我国科技创新的重要力量,为进一步发挥这支力量在自主创新中的重要作用,《科技进步法》对科研机构在自主创新中的权责进行了规定:第一,强化了财政性资金设立的科研机构的职能定位。第四十一条规定了国家统筹规划科学技术研究开发机构的布局,建立和完善科学技术研究开发体系。第四十二条第二款规定: 从事基础研究、前沿技术研究、社会公益性技术研究的科学技术研究开发机构,可以利用财政性资金设立。利用财政性资金设立科学技术研究开发机构,应当优化配置,防止重复设置;对重复设置的科学技术研究开发机构,应当予以整合。第二,明确了科研机构的权利。第四十三条规定:科学技术研究开发机构享有下列权利,即依法组织或者参加学术活动;按照国家有关规定,自主确定科学技术研究开发方向和项目,自主决定经费使用、机构设置和人员聘用及合理流动等内部管理事务;与其他科学技术研究开发机构、高等学校和企业联合开展科学技术研究开发;获得社会捐赠和资助;法律、行政法规规定的其他权利。第三,明确了科研机构的义务。第四十四条规定:科学技术研究开发机构应当按照章程的规定开展科学技术研究开发活动;不得在科学技术活动中弄虚作假,不得参加、支持迷信活动。利用财政性资金设立的科学技术研究开发机构开展科学技术研究开发活动,应当为国家目标和社会公共利益服务;有条件的,应当向公众开放普及科学技术的场馆或者设施,开展科学技术普及活动。第四,建立现代院所制度。第四十五条规定:利用财政性资金设立的科学技术研究开发机构应当建立职责明确、评价科学、开放有序、管理规范的现代院所制度,实行院长或者所长负责制,建立科学技术委员会咨询制和职工代表大会监督制等制度,并吸收外部专家参与管理、接受社会监督;院长或者所长的聘用引入竞争机制。

五、加强科技人员的管理

科技创新关键在人才。为努力培养和造就一支的科技人才队伍,发挥其在国家科技进步中的重要作用。《科技进步法》在强调鼓励科技人员积极性措施的同时,促进了对科技人员的管理:第一,保障科技人员的合法权益。第四十九条规定:各级人民政府和企业事业组织应当采取措施,提高科学技术人员的工资和福利待遇;对有突出贡献的科学技术人员给予优厚待遇。第五十条规定:各级人民政府和企业事业组织应当保障科学技术人员接受继续教育的权利,并为科学技术人员的合理流动创造环境和条件,发挥其专长。第五十一条规定:科学技术人员可以根据其学术水平和业务能力依法选择工作单位、竞聘相应的岗位,取得相应的职务或者职称。第五十四条规定:国家鼓励在国外工作的科学技术人员回国从事科学技术研究开发工作。利用财政性资金设立的科学技术研究开发机构、高等学校聘用在国外工作的杰出科学技术人员回国从事科学技术研究开发工作的,应当为其工作和生活提供方便。外国的杰出科学技术人员到中国从事科学技术研究开发工作的,按照国家有关规定,可以依法优先获得在华永久居留权。第二,规定科技人员的义务。第五十五条规定:科学技术人员应当弘扬科学精神,遵守学术规范,恪守职业道德,诚实守信;不得在科学技术活动中弄虚作假,不得参加、支持迷信活动。第三,建立科技人员的诚信档案。第五十七条规定:利用财政性资金设立的科学技术基金项目、科学技术计划项目的管理机构,应当为参与项目的科学技术人员建立学术诚信档案,作为对科学技术人员聘任专业技术职务或者职称、审批科学技术人员申请科学技术研究开发项目等的依据。

六、推动科技资源共享

科技资源是科技进步的基础和条件,是开展自主创新的保障和支撑。为有效推进科技资源优化配置、开放和共享,《科技进步法》要求:第一,建立配置、整合科技资源的协调机制。《科技进步法》第十二条规定:国家建立科学技术进步工作协调机制,研究科学技术进步工作中的重大问题,协调国家科学技术基金和国家科学技术计划项目的设立及相互衔接,协调军用与民用科学技术资源配置、科学技术研究开发机构的整合以及科学技术研究开发与高等教育、产业发展相结合等重大事项。第二,优化科研机构和实验室结构。《科技进步法》第四十二条规定:利用财政性资金设立科学技术研究开发机构,应当优化配置,防止重复设置;对重复设置的科学技术研究开发机构,应当予以整合。第六十三条:国家遵循统筹规划、优化配置的原则,整合和设置国家科学技术研究实验基地。国家鼓励设置综合性科学技术实验服务单位,为科学技术研究开发机构、高等学校、企业和科学技术人员提供或者委托他人提供科学技术实验服务。第三,建立科技资源的共享制度。第四十六条规定:利用财政性资金设立的科学技术研究开发机构,应当建立有利于科学技术资源共享的机制,促进科学技术资源的有效利用。第六十五条规定:国务院科学技术行政部门应当会同国务院有关主管部门,建立科学技术研究基地、科学仪器设备和科学技术文献、科学技术数据、科学技术自然资源、科学技术普及资源等科学技术资源的信息系统,及时向社会公布科学技术资源的分布、使用情况。科学技术资源的管理单位应当向社会公布所管理的科学技术资源的共享使用制度和使用情况,并根据使用制度安排使用。

七、实施知识产权战略和技术标准战略

知识产权制度作为鼓励创新,保护发明创造利益的一项基本制度,在促进科技进步中具有重要作用。《科技进步法》主要从三个方面明确了知识产权制度:第一,规定国家制定和实施知识产权战略,建立和完善知识产权制度。第七条规定:国家制定和实施知识产权战略,建立和完善知识产权制度,营造尊重知识产权的社会环境,依法保护知识产权,激励自主创新。企业事业组织和科学技术人员应当增强知识产权意识,增强自主创新能力,提高运用、保护和管理知识产权的能力。第二,鼓励金融机构开展知识产权质押贷款。第十八条规定:国家鼓励金融机构开展知识产权质押业务,鼓励和引导金融机构在信贷等方面支持科学技术应用和高新技术产业发展。《中华人民共和国担保法》第七十五条也明确规定依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权可以质押。第三,将形成技术标准作为国家科技计划的重要目标。第二十六条规定:国家推动科学技术研究开发与产品、服务标准制定相结合,科学技术研究开发与产品设计、制造相结合;引导科学技术研究开发机构、高等学校、企业共同推进国家重大技术创新产品、服务标准的研究、制定和依法采用。

(作者:科技厅法规处 戴银燕)

第三篇:《中华人民共和国监察法》解读讲义

《中华人民共和国监察法》解读讲义

今天,由我为大家解读新颁布的《中华人民共和国监察法》,本次解读主要从监察法颁布的重大意义;监察法起草过程指导思想和基本思路;监察法的主要内容;监察法六大焦点等四个方面开展。

一、下面解读第一部分:监察法颁布的重大意义

(一)制定监察法是贯彻落实党中央关于深化国家监察体制改革决策部署的重大举措。

深化国家监察体制改革是以习近平同志为核心的党中央作出的事关全局的重大政治体制改革,是强化党和国家自我监督的重大决策部署。改革的目标是,整合反腐败资源力量,加强党对反腐败工作的集中统一领导,构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制,实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。

制定监察法是深化国家监察体制改革的内在要求和重要环节。党中央对国家监察立法工作高度重视,总书记在党的十八届六中全会和十八届中央纪委五次、六次、七次全会上均对此提出明确要求。中央政治局、中央政治局常务委员会和中央全面深化改革领导小组多次专题研究深化国家监察体制改革、国家

—1— 监察相关立法问题,确定了制定监察法的指导思想、基本原则和主要内容,明确了国家监察立法工作的方向和时间表、路线图。党的十九大明确提出:“制定国家监察法,依法赋予监察委员会职责权限和调查手段,用留置取代‘两规’措施。”监察法是反腐败国家立法,是一部对国家监察工作起统领性和基础性作用的法律。对于创新和完善国家监察制度,实现立法与改革相衔接,以法治思维和法治方式开展反腐败工作,意义重大、影响深远。

(二)制定监察法是坚持和加强党对反腐败工作的领导,构建集中统一、权威高效的国家监察体系的必然要求。

中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征,是中国特色社会主义制度的最大优势。我们推进各领域改革,都是为了完善和发展中国特色社会主义制度,巩固党的执政基础、提高党的执政能力。以零容忍态度惩治腐败是中国共产党鲜明的政治立场,是党心民心所向,必须始终坚持在党中央统一领导下推进。当前反腐败斗争形势依然严峻复杂,与党风廉政建设和反腐败斗争的要求相比,我国的监察体制机制存在着明显不适应问题。

一是监察范围过窄。国家监察体制改革之前,党内监督已经实现全覆盖,而依照行政监察法的规定,行政监察对象主要是行政机关及其工作人员,还没有做到对所有行使公权力的公职人员全覆盖。在我国,党管干部是坚持党的领导的重要原则。作为执政党,我们党不仅管干部的培养、提拔、使用,还必须对干部进行教育、管理、监督,必须对违纪违法的干部作出处理,对党员 —2— 干部和其他公职人员的腐败行为进行查处。

二是反腐力量分散。国家监察体制改革之前,党的纪律检查机关依照党章党规对党员的违纪行为进行审查,行政监察机关依照行政监察法对行政机关工作人员的违法违纪行为进行监察,检察机关依照刑事诉讼法对国家工作人员职务犯罪行为进行查处,反腐败职能既分别行使,又交叉重叠,没有形成合力。同时,检察机关对职务犯罪案件既行使侦查权,又行使批捕、起诉等权力,缺乏有效监督机制。深化国家监察体制改革,组建党统一领导的反腐败工作机构即监察委员会,就是将行政监察部门、预防腐败机构和检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的工作力量整合起来,把反腐败资源集中起来,把执纪和执法贯通起来,攥指成拳,形成合力。

三是体现专责和集中统一不够。制定监察法,明确监察委员会的性质、地位,明确“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关”,从而与党章关于“党的各级纪律检查委员会是党内监督专责机关”相呼应,通过国家立法把党对反腐败工作集中统一领导的体制机制固定下来,构建党统一指挥、全面覆盖、权威高效的监督体系,把制度优势转化为治理效能。

(三)制定监察法是总结党的十八大以来反腐败实践经验,为新形势下反腐败斗争提供坚强法治保障的现实需要。

党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央坚持反腐败无禁区、全覆盖、零容忍,以雷霆万钧之势,坚定不移“打虎”、—3— “拍蝇”、“猎狐”,不敢腐的目标初步实现,不能腐的笼子越扎越牢,不想腐的堤坝正在构筑。在深入开展反腐败斗争的同时,深化国家监察体制改革试点工作积极推进。根据党中央决策部署,2016年12月,十二届全国人大常委会第二十五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》,经过一年多的实践,国家监察体制改革在实践中迈出了坚实步伐,积累了可复制可推广的经验。

根据党的十九大精神,在认真总结三省市试点工作经验的基础上,2017年11月,十二届全国人大常委会第三十次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》,国家监察体制改革试点工作在全国有序推开,目前,省、市、县三级监察委员会已经全部组建成立。

通过制定监察法,把党的十八大以来在推进党风廉政建设和反腐败斗争中形成的新理念新举措新经验以法律形式固定下来,巩固国家监察体制改革成果,保障反腐败工作在法治轨道上行稳致远。

(四)制定监察法是坚持党内监督与国家监察有机统一,坚持走中国特色监察道路的创制之举。

权力必须受到制约和监督。在我国,党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关等,都在党中央统一领导下行使公权力,为人民用权,对人民负责,受人 —4— 民监督。在我国监督体系中,党内监督和国家监察发挥着十分重要的作用。党内监督是对全体党员尤其是对党员干部实行的监督,国家监察是对所有行使公权力的公职人员实行的监督。我国80%的公务员和超过95%的领导干部是共产党员,这就决定了党内监督和国家监察具有高度的内在一致性,也决定了实行党内监督和国家监察相统一的必然性。这种把二者有机统一起来的监督制度具有鲜明的中国特色。

党的十八大以来,党中央坚持全面从严治党,在加大反腐败力度的同时,完善党章党规,实现依规治党,取得历史性成就。完善我国监督体系,既要加强党内监督,又要加强国家监察。深化国家监察体制改革,成立监察委员会,并与党的纪律检查机关合署办公,代表党和国家行使监督权和监察权,履行纪检、监察两项职责,加强对所有行使公权力的公职人员的监督,从而在我们党和国家形成巡视、派驻、监察三个全覆盖的统一的权力监督格局,形成发现问题、纠正偏差、惩治腐败的有效机制,为实现党和国家长治久安走出了一条中国特色监察道路。同时要看到,这次监察体制改革确立的监察制度,也体现了中华民族传统制度文化,是对中国历史上监察制度的一种借鉴,是对当今权力制约形式的一个新探索。制定监察法,就是通过立法方式保证依规治党与依法治国、党内监督与国家监察有机统一,将党内监督同国家机关监督、民主监督、司法监督、群众监督、舆论监督贯通起来,不断提高党和国家的监督效能。

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(五)制定监察法是加强宪法实施,丰富和发展人民代表大会制度,推进国家治理体系和治理能力现代化的战略举措。

宪法是国家的根本法,是治国安邦的总章程,是党和人民意志的集中体现。在总体保持我国宪法连续性、稳定性、权威性的基础上,十三届全国人大一次会议对宪法作出部分修改,把党和人民在实践中取得的重大理论创新、实践创新、制度创新成果上升为宪法规定,实现了宪法的与时俱进。这次宪法修改的重要内容之一,是增加有关监察委员会的各项规定,对国家机构作出了重要调整和完善。通过完备的法律保证宪法确立的制度得到落实,是宪法实施的重要途径。在本次人民代表大会上,先通过宪法修正案,然后再审议监察法,及时将宪法修改所确立的监察制度进一步具体化,是我们党依宪执政、依宪治国的生动实践和鲜明写照。人民代表大会制度是我国的根本政治制度,是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的根本政治制度安排。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。监察法根据宪法修正案将行使国家监察职能的专责机关纳入国家机构体系,明确监察委员会由同级人大产生,对它负责,受它监督,拓宽了人民监督权力的途径,提高了社会主义民主政治制度化、规范化、法治化水平,丰富和发展了人民代表大会制度的内涵,推动了人民代表大会制度与时俱进,对推进国家治理体系和治理能力现代化具有深远意义。

二、下面解读第二部分:监察法起草过程指导思想和基本思路

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(一)监察法起草过程指导思想。按照党中央部署要求,监察法立法工作由中共中央纪律检查委员会牵头抓总,在最初研究深化国家监察体制改革方案的时候即着手考虑将行政监察法修改为国家监察法问题。中央纪委与全国人大常委会、中央统战部、中央政法委员会、中央深化改革领导小组办公室、中央机构编制办公室等有关方面进行了多次沟通。全国人大常委会党组坚决贯彻落实党中央关于深化国家监察体制改革的决策部署,高度重视监察法立法工作。十二届全国人大常委会将监察法起草和审议工作作为最重要的立法工作之一。2016年10月,党的十八届六中全会闭幕后,中央纪委机关会同全国人大常委会法制工作委员会即共同组成国家监察立法工作专班。在前期工作基础上,工作专班进一步开展调研和起草工作,吸收改革试点地区的实践经验,听取专家学者的意见建议,经反复修改完善,形成了监察法草案。

2017年6月15日,总书记主持中央政治局常委会会议,审议并原则同意全国人大常委会党组关于监察法草案几个主要问题的请示。2017年6月下旬,十二届全国人大常委会第二十八次会议对监察法草案进行了初次审议。初次审议后,根据党中央同意的相关工作安排,全国人大常委会法制工作委员会将草案送23个中央国家机关以及31个省、自治区、直辖市人大常委会征求意见;召开专家会,听取了宪法、行政法和刑事诉讼法方面专家学者的意见。2017年11月7日至12月6日,监察法草案在中国人大网全文公开,征求社会公众意见。党的十九大后,—7— 根据党的十九大精神和全国人大常委会组成人员的审议意见以及人大代表、政协委员等各方面意见,对草案作了修改完善。2017年12月,十二届全国人大常委会第三十一次会议对监察法草案进行再次审议,认为草案贯彻落实以习近平同志为核心的党中央关于深化国家监察体制改革的重大决策部署,充分吸收了常委会组成人员的审议意见和各方面意见,已经比较成熟,决定将监察法草案提请全国人民代表大会审议。

2018年1月18日至19日,党的十九届二中全会审议通过了《中共中央关于修改宪法部分内容的建议》。1月29日至30日,十二届全国人大常委会第三十二次会议决定将《中华人民共和国宪法修正案(草案)》提请十三届全国人大一次会议审议。监察法草案根据宪法修改精神作了进一步修改。2018年1月31日,全国人大常委会办公厅将监察法草案发送十三届全国人大代表。代表们对草案进行了认真研读讨论,总体赞成草案,同时提出了一些修改意见。全国人大法律委员会召开会议,对草案进行了审议,根据全国人大常委会组成人员和代表们提出的意见作了修改,并将修改情况向全国人大常委会委员长会议作了汇报。2018年2月8日,总书记主持召开中央政治局常委会会议,听取了全国人大常委会党组的汇报,原则同意《关于〈中华人民共和国监察法(草案)〉有关问题的请示》并作出重要指示。根据党中央指示精神,对草案作了进一步完善。

制定监察法的指导思想是,高举中国特色社会主义伟大旗 —8— 帜,全面贯彻党的十九大精神,坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,坚持统筹推进“五位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局,加强党对反腐败工作的集中统一领导,实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖,使依规治党与依法治国、党内监督与国家监察有机统一,推进国家治理体系和治理能力现代化。

(二)监察法立法工作遵循以下思路和原则。一是坚持正确政治方向。严格遵循党中央确定的指导思想、基本原则和改革要求,把坚持和加强党对反腐败工作的集中统一领导作为根本政治原则贯穿立法全过程和各方面。二是坚持与宪法修改保持一致。宪法是国家各种制度和法律法规的总依据。监察法草案相关内容及表述均与本次宪法修改关于监察委员会的各项规定相衔接、相统一。三是坚持问题导向。着力解决我国监察体制机制中存在的突出问题。四是坚持科学立法、民主立法、依法立法。坚决贯彻落实党中央决策部署,充分吸收各方面意见,认真回应社会关切,严格依法按程序办事,使草案内容科学合理、协调衔接,制定一部高质量的监察法。

三、下面解读第三部分:监察法的主要内容

《监察法》共分为八章内容:分别为总则、监察机关及其职责、监察范围和管辖、监察权限、监察程序、反腐败和国际合作、—9— 对监察机关和监察人员的监督、法律责任、附则。

《监察法》明确了监察工作的指导思想和领导体制、原则、方针、国家监察委员会、地方各级监察委员会的产生程序和监委的职责,并实现了对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。

(一)监察工作的指导思想和领导体制。为坚持和加强党对反腐败工作的集中统一领导,监察法规定:坚持中国共产党对国家监察工作的领导,以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制。

(二)监察工作的原则。一是监察委员会依照法律规定独立行使监察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。二是监察机关办理职务违法和职务犯罪案件,应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合,互相制约。三是监察机关在工作中需要协助的,有关机关和单位应当根据监察机关的要求依法予以协助。四是国家监察工作严格遵照宪法和法律,以事实为根据,以法律为准绳;,在适用法律上一律平等。五是权责对等,严格监督。六是惩戒与教育相结合,宽严相济。

(三)监察工作的方针。一是国家监察工作坚持标本兼治、综合治理,强化监督问责,严厉惩治腐败。二是深化改革、健全法治,有效制约和监督权力。三是加强法治道德教育,弘扬中华优秀传统文化,构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制

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(四)国家监察委员会的产生程序。国家监察委员会由全国人民代表大会产生,负责全国监察工作;国家监察委员会由主任、副主任若干人、委员若干人组成;主任由全国人民代表大会选举,副主任、委员由国家监察委员会主任提请全国人民代表大会常务委员会任免;国家监察委员会主任每届任期同全国人民代表大会每届任期相同,连续任职不得超过两届;国家监察委员会对全国人民代表大会及其常务委员会负责,并接受其监督。

(五)地方监察委员会的产生程序。地方各级监察委员会由本级人民代表大会产生,负责本行政区域内的监察工作;地方各级监察委员会由主任、副主任若干人、委员若干人组成;主任由本级人民代表大会选举,副主任、委员由监察委员会主任提请本级人民代表大会常务委员会任免;地方各级监察委员会主任每届任期同本级人民代表大会每届任期相同;地方各级监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责,并接受其监督。

(六)监察委员会的职责:履行监督、调查、处置三项职责。1.履行监督职责:对公职人员开展廉政教育,对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查

2.调查职责:对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查

3.处置职责:对违法的公职人员依法作出政务处分决定;对

—11— 履行职责不力、失职失责的领导人员进行问责;对涉嫌职务犯罪的,将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉;向监察对象所在单位提出监察建议

(七)《监察法》实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖,监察对象主要是六类人员。

1.中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员,以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员;

2.法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员;

3.国有企业管理人员;

4.公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员;

5.基层群众性自治组织中从事管理的人员; 6.其他依法履行公职的人员。

(八)赋予监察机关的权限。赋予监察机关谈话、讯问、询问、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、、勘验检查、鉴定、留置等12项必要的权限。

(九)严格规范监察程序。对监督、调查、处置工作程序作出严格规定,包括:报案或者举报的处理;问题线索的管理和处置;决定立案调查;搜查、查封、扣押等程序;要求对讯问和重 —12— 要取证工作全程录音录像;严格涉案财物处理等。关于留置措施的程序:设区的市级以下监察机关采取留置措施,应当报上一级监察机关批准;省级监察机关采取留置措施,应当报国家监察委员会备案;留置时间不得超过三个月,特殊情况下经上一级监察机关批准可延长一次,延长时间不得超过三个月;监察机关发现采取留置措施不当的,应当及时解除。采取留置措施后,除有碍调查的,应当在二十四小时以内,通知被留置人员所在单位和家属。同时,应当保障被留置人员的饮食、休息和安全,提供医疗服务。

(十)加强对监察机关和监察人员的监督。《监察法》从接受人大监督,强化自我监督,明确监察机关与审判机关、检察机关、执法部门互相配合、互相制约的机制,明确监察机关及其工作人员的法律责任等4个方面加强了对监察机关和监察人员的监督。

1.接受人大监督。监察机关应当接受本级人民代表大会及其常务委员会的监督;各级人民代表大会常务委员会听取和审议本级监察机关的专项工作报告,组织执法检查;人民代表大会代表或者常务委员会组成人员在本级人民代表大会及其常务委员会举行会议时,可以依照法律规定的程序,就监察工作中的有关问题提出询问或者质询。

2.强化自我监督。与党的纪律检查机关监督执纪工作规则相衔接,将实践中行之有效的做法上升为法律规范。规定了对打听

—13— 案情、过问案件、说情干预的报告和登记备案,监察人员的回避,脱密期管理和对监察人员辞职、退休后从业限制等制度。同时规定了对监察机关及其工作人员不当行为的申诉和责任追究制度(第五十七条至第六十一条)。还明确规定:监察机关应当依法公开监察工作信息,接受民主监督、社会监督、舆论监督。

3.明确监察机关与审判机关、检察机关、执法部门互相配合、互相制约的机制。对监察机关移送的案件,人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查;对于有刑事诉讼法规定的不起诉的情形的,经上一级人民检察院批准,依法作出不起诉的决定;监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。

4.明确监察机关及其工作人员的法律责任。监察机关及其工作人员有违反规定发生办案安全事故或者发生安全事故后隐瞒不报、报告失实、处置不当等9种行为之一的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理。监察法还规定:监察机关及其工作人员行使职权,侵犯公民、法人和其他组织的合法权益,造成损害的,依法给予国家赔偿。

四、下面解读第四部分:透视监察法六大焦点

监察法的六大焦点分别为:为何立法、为何成立监察委、如何实现监督全覆盖、监察委如何开展监督、监察委如何加强反腐败国际合作、谁来监督监察委

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(一)为何立法。监察法提出,为了深化国家监察体制改革,加强对所有行使公权力的公职人员的监督,实现国家监察全面覆盖,深入开展反腐败工作,推进国家治理体系和治理能力现代化,根据宪法,制定本法。第十二届全国人大常委会副委员长李建国在向第十三届全国人大一次会议作相关说明时表示,深化国家监察体制改革是以习近平同志为核心的党中央作出的事关全局的重大政治体制改革。他说,制定监察法是深化国家监察体制改革的内在要求和重要环节。监察法是反腐败国家立法,是一部对国家监察工作起统领性和基础性作用的法律。

(二)为何成立监察委。监察法说明指出,当前反腐败斗争形势依然严峻复杂,与党风廉政建设和反腐败斗争的要求相比,我国的监察体制机制存在着明显不适应问题。一是监察范围过窄;二是反腐败力量分散;三是体现专责和集中统一不够。监察法提出,中华人民共和国国家监察委员会是最高监察机关;国家监察委员会由全国人民代表大会产生,负责全国监察工作;国家监察委员会主任每届任期同全国人民代表大会每届任期相同,连续任职不得超过两届;国家实行监察官制度。

(三)如何实现监督全覆盖。监察法明确了监察覆盖的公职人员:中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员,以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员;法律、—15— 法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员;国有企业管理人员;公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员;基层群众性自治组织中从事管理的人员;其他依法履行公职的人员。

(四)监察委如何开展监督。监察法提出,监察委员会依照法律规定履行监督、调查、处置职责。监察法说明指出,监察机关可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施开展调查。其中,取代“两规”的留置备受关注。监察法提出,被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪,监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据,仍有重要问题需要进一步调查,并有涉及案情重大、复杂,可能逃跑、自杀,可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据,可能有其他妨碍调查行为等情形之一的,经监察机关依法审批,可以将其留置在特定场所。监察法还提出,留置时间不得超过三个月。在特殊情况下,可以延长一次,延长时间不得超过三个月。

(五)监察委如何加强反腐败国际合作。监察法提出,国家监察委员会统筹协调与其他国家、地区、国际组织开展的反腐败国际交流、合作,组织反腐败国际条约实施工作。监察法提出,国家监察委员会加强对反腐败国际追逃追赃和防逃工作的组织协调,督促有关单位做好相关工作:对于重大贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件,被调查人逃匿到国(境)外,掌握证据比较 —16— 确凿的,通过开展境外追逃合作,追捕归案;提请赃款赃物所在国查询、冻结、扣押、没收、追缴、返还涉案资产;查询、监控涉嫌职务犯罪的公职人员及其相关人员进出国(境)和跨境资金流动情况,在调查案件过程中设置防逃程序。

(六)谁来监督监察委。监察法提出,监察机关应当接受本级人民代表大会及其常务委员会的监督;监督机关应当依法公开监察工作信息,接受民主监督、社会监督、舆论监督;监察机关通过设立内部专门的监督机构等方式,加强对监察人员执行职务和遵守法律情况的监督。监察法规定了对打听案情、过问案件、说情干预的报告和登记备案,监察人员的回避、脱密期管理和对监察人员辞职、退休后从业限制等制度。同时规定了对监察机关及其工作人员不当行为的申诉和责任追究制度。

本次的《监察法》解读到此结束,希望大家能够将今天学到的内容结合实际综合运用,实现纪法、法法衔接,保持反腐高压态势不变力度不减,为加快建设新时代秀美新政和、决胜全面建成小康社会做出新的更大贡献!

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第四篇:《中华人民共和国监察法》解读四讲

《中华人民共和国监察法》解读讲义

今天,由我为大家解读新颁布的 《中华人民共和国监察法》,本次解读主要从监察法颁布的重大意义; 监察法起草过程指导思 想和基本思路;监察法的主要内容;监察法六大焦点等四个方面开展。

一、下面解读第一部分:监察法颁布的重大意义

(一)制定监察法是贯彻落实党中央关于深化国家监察体制改革决策部署的重大举措。

深化国家监察体制改革是以习近平同志为核心的党中央作出的事关全局的重大政治体制改革,是强化党和国家自我监督的 重大决策部署。改革的目标是,整合反腐败资源力量,加强党对 反腐败工作的集中统一领导,构建集中统一、权威高效的中国特 色国家监察体制,实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆 盖。

制定监察法是深化国家监察体制改革的内在要求和重要环 节。党中央对国家监察立法工作高度重视,总书记在党的 十八届六中全会和十八届中央纪委五次、六次、七次全会上均对 此提出明确要求。中央政治局、中央政治局常务委员会和中央全 面深化改革领导小组多次专题研究深化国家监察体制改革、国家监察相关立法问题,确定了制定监察法的指导思想、基本原则和 主要内容,明确了国家监察立法工作的方向和时间表、路线图。党的十九大明确提出:“制定国家监察法,依法赋予监察委员会 职责权限和调查手段,用留置取代‘两规’措施。”监察法是反腐败 国家立法,是一部对国家监察工作起统领性和基础性作用的法 律。对于创新和完善国家监察制度,实现立法与改革相衔接,以 法治思维和法治方式开展反腐败工作,意义重大、影响深远。

(二)制定监察法是坚持和加强党对反腐败工作的领导,构 建集中统一、权威高效的国家监察体系的必然要求。

中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征,是中国 特色社会主义制度的最大优势。我们推进各领域改革,都是为了 完善和发展中国特色社会主义制度,巩固党的执政基础、提高党 的执政能力。以零容忍态度惩治腐败是中国共产党鲜明的政治立 场,是党心民心所向,必须始终坚持在党中央统一领导下推进。当前反腐败斗争形势依然严峻复杂,与党风廉政建设和反腐败斗 争的要求相比,我国的监察体制机制存在着明显不适应问题。

一是监察范围过窄。国家监察体制改革之前,党内监督已经 实现全覆盖,而依照行政监察法的规定,行政监察对象主要是行 政机关及其工作人员,还没有做到对所有行使公权力的公职人员 全覆盖。在我国,党管干部是坚持党的领导的重要原则。作为执 政党,我们党不仅管干部的培养、提拔、使用,还必须对干部进 行教育、管理、监督,必须对违纪违法的干部作出处理,对党员干部和其他公职人员的腐败行为进行查处。

二是反腐力量分散。国家监察体制改革之前,党的纪律检查 机关依照党章党规对党员的违纪行为进行审查,行政监察机关依 照行政监察法对行政机关工作人员的违法违纪行为进行监察,检 察机关依照刑事诉讼法对国家工作人员职务犯罪行为进行查处,反腐败职能既分别行使,又交叉重叠,没有形成合力。同时,检 察机关对职务犯罪案件既行使侦查权,又行使批捕、起诉等权力,缺乏有效监督机制。深化国家监察体制改革,组建党统一领导的 反腐败工作机构即监察委员会,就是将行政监察部门、预防腐败 机构和检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部 门的工作力量整合起来,把反腐败资源集中起来,把执纪和执法 贯通起来,攥指成拳,形成合力。

三是体现专责和集中统一不够。制定监察法,明确监察委员 会的性质、地位,明确“各级监察委员会是行使国家监察职能的 专责机关”,从而与党章关于“党的各级纪律检查委员会是党内监 督专责机关”相呼应,通过国家立法把党对反腐败工作集中统一 领导的体制机制固定下来,构建党统一指挥、全面覆盖、权威高 效的监督体系,把制度优势转化为治理效能。

(三)制定监察法是总结党的十八大以来反腐败实践经验,为新形势下反腐败斗争提供坚强法治保障的现实需要。

党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央坚持反腐败 无禁区、全覆盖、零容忍,以雷霆万钧之势,坚定不移“打虎”、“拍蝇”、“猎狐”,不敢腐的目标初步实现,不能腐的笼子越扎越 牢,不想腐的堤坝正在构筑。在深入开展反腐败斗争的同时,深 化国家监察体制改革试点工作积极推进。根据党中央决策部署,2016 年 12 月,十二届全国人大常委会第二十五次会议通过《全 国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展 国家监察体制改革试点工作的决定》,经过一年多的实践,国家 监察体制改革在实践中迈出了坚实步伐,积累了可复制可推广的 经验。

根据党的十九大精神,在认真总结三省市试点工作经验的基 础上,2017 年 11 月,十二届全国人大常委会第三十次会议通过 《全国人民代表大会常务委员会关于在全国各地推开国家监察 体制改革试点工作的决定》,国家监察体制改革试点工作在全国 有序推开,目前,省、市、县三级监察委员会已经全部组建成立。通过制定监察法,把党的十八大以来在推进党风廉政建设和反腐 败斗争中形成的新理念新举措新经验以法律形式固定下来,巩固 国家监察体制改革成果,保障反腐败工作在法治轨道上行稳致 远。

(四)制定监察法是坚持党内监督与国家监察有机统一,坚 持走中国特色监察道路的创制之举。

权力必须受到制约和监督。在我国,党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关等,都在 党中央统一领导下行使公权力,为人民用权,对人民负责,受人民监督。在我国监督体系中,党内监督和国家监察发挥着十分重 要的作用。党内监督是对全体党员尤其是对党员干部实行的监 督,国家监察是对所有行使公权力的公职人员实行的监督。我国 80%的公务员和超过 95%的领导干部是共产党员,这就决定了党 内监督和国家监察具有高度的内在一致性,也决定了实行党内监 督和国家监察相统一的必然性。这种把二者有机统一起来的监督 制度具有鲜明的中国特色。

党的十八大以来,党中央坚持全面从严治党,在加大反腐败 力度的同时,完善党章党规,实现依规治党,取得历史性成就。完善我国监督体系,既要加强党内监督,又要加强国家监察。深 化国家监察体制改革,成立监察委员会,并与党的纪律检查机关 合署办公,代表党和国家行使监督权和监察权,履行纪检、监察 两项职责,加强对所有行使公权力的公职人员的监督,从而在我 们党和国家形成巡视、派驻、监察三个全覆盖的统一的权力监督 格局,形成发现问题、纠正偏差、惩治腐败的有效机制,为实现 党和国家长治久安走出了一条中国特色监察道路。同时要看到,这次监察体制改革确立的监察制度,也体现了中华民族传统制度 文化,是对中国历史上监察制度的一种借鉴,是对当今权力制约 形式的一个新探索。制定监察法,就是通过立法方式保证依规治 党与依法治国、党内监督与国家监察有机统一,将党内监督同国 家机关监督、民主监督、司法监督、群众监督、舆论监督贯通起 来,不断提高党和国家的监督效能。

(五)制定监察法是加强宪法实施,丰富和发展人民代表大 会制度,推进国家治理体系和治理能力现代化的战略举措。

宪法是国家的根本法,是治国安邦的总章程,是党和人民意 志的集中体现。在总体保持我国宪法连续性、稳定性、权威性的 基础上,十三届全国人大一次会议对宪法作出部分修改,把党和 人民在实践中取得的重大理论创新、实践创新、制度创新成果上 升为宪法规定,实现了宪法的与时俱进。这次宪法修改的重要内 容之一,是增加有关监察委员会的各项规定,对国家机构作出了 重要调整和完善。通过完备的法律保证宪法确立的制度得到落 实,是宪法实施的重要途径。在本次人民代表大会上,先通过宪 法修正案,然后再审议监察法,及时将宪法修改所确立的监察制 度进一步具体化,是我们党依宪执政、依宪治国的生动实践和鲜 明写照。人民代表大会制度是我国的根本政治制度,是坚持党的 领导、人民当家作主、依法治国有机统一的根本政治制度安排。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民 代表大会。监察法根据宪法修正案将行使国家监察职能的专责机 关纳入国家机构体系,明确监察委员会由同级人大产生,对它负 责,受它监督,拓宽了人民监督权力的途径,提高了社会主义民 主政治制度化、规范化、法治化水平,丰富和发展了人民代表大 会制度的内涵,推动了人民代表大会制度与时俱进,对推进国家 治理体系和治理能力现代化具有深远意义。

二、下面解读第二部分:监察法起草过程指导思想和基本思路

(一)监察法起草过程指导思想。按照党中央部署要求,监 察法立法工作由中共中央纪律检查委员会牵头抓总,在最初研究 深化国家监察体制改革方案的时候即着手考虑将行政监察法修 改为国家监察法问题。中央纪委与全国人大常委会、中央统战部、中央政法委员会、中央深化改革领导小组办公室、中央机构编制 办公室等有关方面进行了多次沟通。全国人大常委会党组坚决贯 彻落实党中央关于深化国家监察体制改革的决策部署,高度重视 监察法立法工作。十二届全国人大常委会将监察法起草和审议工 作作为最重要的立法工作之一。2016 年 10 月,党的十八届六中 全会闭幕后,中央纪委机关会同全国人大常委会法制工作委员会 即共同组成国家监察立法工作专班。在前期工作基础上,工作专 班进一步开展调研和起草工作,吸收改革试点地区的实践经验,听取专家学者的意见建议,经反复修改完善,形成了监察法草案。

2017 年 6 月 15 日,总书记主持中央政治局常委会会 议,审议并原则同意全国人大常委会党组关于监察法草案几个主 要问题的请示。2017 年 6 月下旬,十二届全国人大常委会第二 十八次会议对监察法草案进行了初次审议。初次审议后,根据党 中央同意的相关工作安排,全国人大常委会法制工作委员会将草 案送 23 个中央国家机关以及 31 个省、自治区、直辖市人大常委 会征求意见;召开专家会,听取了宪法、行政法和刑事诉讼法方 面专家学者的意见。2017 年 11 月 7 日至 12 月 6 日,监察法草 案在中国人大网全文公开,征求社会公众意见。党的十九大后,根据党的十九大精神和全国人大常委会组成人员的审议意见以 及人大代表、政协委员等各方面意见,对草案作了修改完善。2017 年 12 月,十二届全国人大常委会第三十一次会议对监察法草案 进行再次审议,认为草案贯彻落实以习近平同志为核心的党中央 关于深化国家监察体制改革的重大决策部署,充分吸收了常委会 组成人员的审议意见和各方面意见,已经比较成熟,决定将监察 法草案提请全国人民代表大会审议。

2018 年 1 月 18 日至 19 日,党的十九届二中全会审议通过 了《中共中央关于修改宪法部分内容的建议》。1 月 29 日至 30 日,十二届全国人大常委会第三十二次会议决定将《中华人民共 和国宪法修正案(草案)》提请十三届全国人大一次会议审议。监察法草案根据宪法修改精神作了进一步修改。2018 年 1 月 31 日,全国人大常委会办公厅将监察法草案发送十三届全国人大代 表。代表们对草案进行了认真研读讨论,总体赞成草案,同时提 出了一些修改意见。全国人大法律委员会召开会议,对草案进行 了审议,根据全国人大常委会组成人员和代表们提出的意见作了 修改,并将修改情况向全国人大常委会委员长会议作了汇报。2018 年 2 月 8 日,总书记主持召开中央政治局常委会会 议,听取了全国人大常委会党组的汇报,原则同意《关于〈中华 人民共和国监察法(草案)〉 有关问题的请示》 并作出重要指示。根据党中央指示精神,对草案作了进一步完善。

制定监察法的指导思想是,高举中国特色社会主义伟大旗帜,全面贯彻党的十九大精神,坚持以马克思列宁主义、毛泽东 思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,坚持党的领导、人民当家 作主、依法治国有机统一,坚持统筹推进“五位一体”总体布局和 协调推进“四个全面”战略布局,加强党对反腐败工作的集中统一 领导,实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖,使依规治 党与依法治国、党内监督与国家监察有机统一,推进国家治理体 系和治理能力现代化。

(二)监察法立法工作遵循以下思路和原则。一是坚持正确 政治方向。严格遵循党中央确定的指导思想、基本原则和改革要 求,把坚持和加强党对反腐败工作的集中统一领导作为根本政治 原则贯穿立法全过程和各方面。二是坚持与宪法修改保持一致。宪法是国家各种制度和法律法规的总依据。监察法草案相关内容 及表述均与本次宪法修改关于监察委员会的各项规定相衔接、相 统一。三是坚持问题导向。着力解决我国监察体制机制中存在的 突出问题。四是坚持科学立法、民主立法、依法立法。坚决贯彻 落实党中央决策部署,充分吸收各方面意见,认真回应社会关切,严格依法按程序办事,使草案内容科学合理、协调衔接,制定一 部高质量的监察法。

三、下面解读第三部分:监察法的主要内容 《监察法》共分为八章内容:分别为总则、监察机关及其职 责、监察范围和管辖、监察权限、监察程序、反腐败和国际合作、对监察机关和监察人员的监督、法律责任、附则。

《监察法》明确了监察工作的指导思想和领导体制、原则、方针、国家监察委员会、地方各级监察委员会的产生程序和监委 的职责,并实现了对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。

(一)监察工作的指导思想和领导体制。为坚持和加强党对 反腐败工作的集中统一领导,监察法规定:坚持中国共产党对国 家监察工作的领导,以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理 论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色 社会主义思想为指导,构建集中统一、权威高效的中国特色国家 监察体制。

(二)监察工作的原则。一是监察委员会依照法律规定独立 行使监察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。二是监察 机关办理职务违法和职务犯罪案件,应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合,互相制约。三是监察机关在工作中需要协助 的,有关机关和单位应当根据监察机关的要求依法予以协助。四 是国家监察工作严格遵照宪法和法律,以事实为根据,以法律为 准绳;,在适用法律上一律平等。五是权责对等,严格监督。六 是惩戒与教育相结合,宽严相济。

(三)监察工作的方针。一是国家监察工作坚持标本兼治、综合治理,强化监督问责,严厉惩治腐败。二是深化改革、健全 法治,有效制约和监督权力。三是加强法治道德教育,弘扬中华 优秀传统文化,构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制

(四)国家监察委员会的产生程序。国家监察委员会由全国 人民代表大会产生,负责全国监察工作; 国家监察委员会由主任、副主任若干人、委员若干人组成; 主任由全国人民代表大会选举,副主任、委员由国家监察委员会主任提请全国人民代表大会常务 委员会任免; 国家监察委员会主任每届任期同全国人民代表大会 每届任期相同,连续任职不得超过两届;国家监察委员会对全国 人民代表大会及其常务委员会负责,并接受其监督。

(五)地方监察委员会的产生程序。地方各级监察委员会由 本级人民代表大会产生,负责本行政区域内的监察工作;地方各 级监察委员会由主任、副主任若干人、委员若干人组成;主任由 本级人民代表大会选举,副主任、委员由监察委员会主任提请本 级人民代表大会常务委员会任免; 地方各级监察委员会主任每届 任期同本级人民代表大会每届任期相同; 地方各级监察委员会对 本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责,并 接受其监督。

(六)监察委员会的职责: 履行监督、调查、处置三项职责。1.履行监督职责: 对公职人员开展廉政教育,对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查 2.调查职责:对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力 寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务 犯罪进行调查 3.处置职责:对违法的公职人员依法作出政务处分决定;对履行职责不力、失职失责的领导人员进行问责;对涉嫌职务犯罪 的,将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉;向监察对 象所在单位提出监察建议

(七)《监察法》实现对所有行使公权力的公职人员监察全 覆盖,监察对象主要是六类人员。

1.中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人 民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协 商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公 务员,以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员;

2.法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的 组织中从事公务的人员;

3.国有企业管理人员;

4.公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事 管理的人员; 5.基层群众性自治组织中从事管理的人员; 6.其他依法履行公职的人员。

(八)赋予监察机关的权限。赋予监察机关谈话、讯问、询 问、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、、勘验检查、鉴定、留置等 12 项必要的权限。

(九)严格规范监察程序。对监督、调查、处置工作程序作 出严格规定,包括:报案或者举报的处理;问题线索的管理和处 置;决定立案调查;搜查、查封、扣押等程序;要求对讯问和重要取证工作全程录音录像;严格涉案财物处理等。关于留置措施 的程序:设区的市级以下监察机关采取留置措施,应当报上一级 监察机关批准;省级监察机关采取留置措施,应当报国家监察委 员会备案;留置时间不得超过三个月,特殊情况下经上一级监察 机关批准可延长一次,延长时间不得超过三个月;监察机关发现 采取留置措施不当的,应当及时解除。采取留置措施后,除有碍 调查的,应当在二十四小时以内,通知被留置人员所在单位和家 属。同时,应当保障被留置人员的饮食、休息和安全,提供医疗 服务。

(十)加强对监察机关和监察人员的监督。《监察法》从接 受人大监督,强化自我监督,明确监察机关与审判机关、检察机 关、执法部门互相配合、互相制约的机制,明确监察机关及其工 作人员的法律责任等 4 个方面加强了对监察机关和监察人员的 监督。

1.接受人大监督。监察机关应当接受本级人民代表大会及其 常务委员会的监督; 各级人民代表大会常务委员会听取和审议本 级监察机关的专项工作报告,组织执法检查;人民代表大会代表 或者常务委员会组成人员在本级人民代表大会及其常务委员会 举行会议时,可以依照法律规定的程序,就监察工作中的有关问 题提出询问或者质询。

2.强化自我监督。与党的纪律检查机关监督执纪工作规则相 衔接,将实践中行之有效的做法上升为法律规范。规定了对打听案情、过问案件、说情干预的报告和登记备案,监察人员的回避,脱密期管理和对监察人员辞职、退休后从业限制等制度。同时规 定了对监察机关及其工作人员不当行为的申诉和责任追究制度(第五十七条至第六十一条)。还明确规定:监察机关应当依法 公开监察工作信息,接受民主监督、社会监督、舆论监督。

3.明确监察机关与审判机关、检察机关、执法部门互相配合、互相制约的机制。对监察机关移送的案件,人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以 自行补充侦查;对于有刑事诉讼法规定的不起诉的情形的,经上 一级人民检察院批准,依法作出不起诉的决定; 监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标 准相一致。

4.明确监察机关及其工作人员的法律责任。监察机关及其工 作人员有违反规定发生办案安全事故或者发生安全事故后隐瞒 不报、报告失实、处置不当等 9 种行为之一的,对负有责任的领 导人员和直接责任人员依法给予处理。监察法还规定:监察机关 及其工作人员行使职权,侵犯公民、法人和其他组织的合法权益,造成损害的,依法给予国家赔偿。

四、下面解读第四部分:透视监察法六大焦点 监察法的六大焦点分别为:为何立法、为何成立监察委、如 何实现监督全覆盖、监察委如何开展监督、监察委如何加强反腐 败国际合作、谁来监督监察委

(一)为何立法。监察法提出,为了深化国家监察体制改革,加强对所有行使公权力的公职人员的监督,实现国家监察全面覆 盖,深入开展反腐败工作,推进国家治理体系和治理能力现代化,根据宪法,制定本法。第十二届全国人大常委会副委员长李建国 在向第十三届全国人大一次会议作相关说明时表示,深化国家监 察体制改革是以习近平同志为核心的党中央作出的事关全局的 重大政治体制改革。他说,制定监察法是深化国家监察体制改革 的内在要求和重要环节。监察法是反腐败国家立法,是一部对国 家监察工作起统领性和基础性作用的法律。

(二)为何成立监察委。监察法说明指出,当前反腐败斗争 形势依然严峻复杂,与党风廉政建设和反腐败斗争的要求相比,我国的监察体制机制存在着明显不适应问题。一是监察范围过 窄;二是反腐败力量分散;三是体现专责和集中统一不够。监察 法提出,中华人民共和国国家监察委员会是最高监察机关;国家 监察委员会由全国人民代表大会产生,负责全国监察工作;国家 监察委员会主任每届任期同全国人民代表大会每届任期相同,连 续任职不得超过两届;国家实行监察官制度。

(三)如何实现监督全覆盖。监察法明确了监察覆盖的公职 人员:中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人 民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协 商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公 务员,以及参照 《中华人民共和国公务员法》 管理的人员; 法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事 公务的人员;国有企业管理人员;公办的教育、科研、文化、医 疗卫生、体育等单位中从事管理的人员;基层群众性自治组织中 从事管理的人员;其他依法履行公职的人员。

(四)监察委如何开展监督。监察法提出,监察委员会依照 法律规定履行监督、调查、处置职责。监察法说明指出,监察机 关可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施开展调查。其中,取代“两 规”的留置备受关注。监察法提出,被调查人涉嫌贪污贿赂、失 职渎职等严重职务违法或者职务犯罪,监察机关已经掌握其部分 违法犯罪事实及证据,仍有重要问题需要进一步调查,并有涉及 案情重大、复杂,可能逃跑、自杀,可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据,可能有其他妨碍调查行为等情形之一的,经监察机关 依法审批,可以将其留置在特定场所。监察法还提出,留置时间 不得超过三个月。在特殊情况下,可以延长一次,延长时间不得 超过三个月。

(五)监察委如何加强反腐败国际合作。监察法提出,国家 监察委员会统筹协调与其他国家、地区、国际组织开展的反腐败 国际交流、合作,组织反腐败国际条约实施工作。监察法提出,国家监察委员会加强对反腐败国际追逃追赃和防逃工作的组织 协调,督促有关单位做好相关工作:对于重大贪污贿赂、失职渎 职等职务犯罪案件,被调查人逃匿到国(境)外,掌握证据比较确凿的,通过开展境外追逃合作,追捕归案;提请赃款赃物所在 国查询、冻结、扣押、没收、追缴、返还涉案资产;查询、监控 涉嫌职务犯罪的公职人员及其相关人员进出国(境)和跨境资金 流动情况,在调查案件过程中设置防逃程序。

(六)谁来监督监察委。监察法提出,监察机关应当接受本 级人民代表大会及其常务委员会的监督; 监督机关应当依法公开 监察工作信息,接受民主监督、社会监督、舆论监督;监察机关 通过设立内部专门的监督机构等方式,加强对监察人员执行职务 和遵守法律情况的监督。监察法规定了对打听案情、过问案件、说情干预的报告和登记备案,监察人员的回避、脱密期管理和对 监察人员辞职、退休后从业限制等制度。同时规定了对监察机关 及其工作人员不当行为的申诉和责任追究制度。本次的《监察法》解读到此结束,希望大家能够将今天学到 的内容结合实际综合运用,实现纪法、法法衔接,保持反腐高压 态势不变力度不减,为加快建设新时代秀美新安徽、决胜全面建 成小康社会做出新的更大贡献!

第五篇:《中华人民共和国侵权责任法》全文解读

《中华人民共和国侵权责任法》全文解读

《中华人民共和国侵权责任法》全文解读

第一章 一般规定

第一条【立法目的】为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定,制定本法。

解读:此条为本法的立法目的。表述了侵权责任法除填补损害之外,还具有预防、惩罚的功能,首次在法律条文中明确规定侵权损害赔偿具有制裁、惩罚性。第二条【适用范围】侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

解读:此条列举了本法所保护的民事权益。首次在我国成文法中列举了隐私权这一概念,而此前我国并无事实上的隐私权利的规定,实践中主要是根据最高人民法院的司法解释,对隐私权益的保护参照对名誉权的保护进行。

第三条【被侵权人的请求权】被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

解读:此条规定了按照本法行使权利和承担责任的主体。对行使权利主体的限定采用了“被侵权人”这一新概念,并没有沿袭民法通则“受害人”的概念,突出了侵权责任的“有侵权行为的发生、有损害后果的事实、侵权行为与损害后果之间存在因果关系”三大构成要件,更科学、合理。

第四条【侵权责任优先】侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任。

因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任,侵权人的财产不足以支付的,先承担侵权责任。

解读:此条规定了 权的优先效力。相对于公法责任而言,侵权责任是基于民事行为由民事主体予以主张,二者间权利行使的主体并不对等,而一切公权最终都是为了保护私权,所以不应该与私权争利益,应当让步于私权,以使私权真正得到实现。因此本法沿袭了一贯的“先民后刑(行)”原则,体现了私权、公权平等保护的立法原则。例如,甲酒后驾车撞伤乙,法院判决甲构成交通肇事罪,判处罚金,而同时应对乙造成的损害进行赔偿,加入甲的财产不足以同时支付罚金和赔偿金,则应先支付乙的赔偿金,然后再支付罚金。

第五条【侵权责任法和其他法律的关系】其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。

解读:此条规定本法与其他法律规定冲突时如何适用的问题。相对于其他涉及侵权责任的法律规范,本法属于一般法,按照立法法新法优于旧法、特别法优于一般法的原则,本法在法律条文中直接规定了与其他特别法有冲突时适用其他特别法,先行裁决了法律冲突,节约了立法资源。而《民法通则》中关于侵权的规定与本法有冲突时,则应当严格按照新法优于旧法的原则选择适用本法。

第二章 责任构成和责任方式

第六条【过错责任原则和过错推定】行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。

解读:此条第一款规定了一般侵权责任的归责原则——过错责任原则,即一般情况下只有行为人对侵权后果具有法定的过错时才承担侵权责任,无过错时只有法律有特别规定的情况下才承担侵权责任。这一原则只是重申了我国立法对一般侵权所采取的规则。

;第二款规定的是过错推定原则,即在损害事实发生后,基于某种客观事实或条件而推定行为人有过错,并由被推定者负担自己没有过错的证明责任的规则。

本法中规定的过错推定原则有,一是关于责任主体的特殊规定中,监护人责任、暂时丧失心智致人损害、用人者责任、网站责任、违反安全保障义务责任、无民事行为能力人在教育机构受到损害的责任;二是在机动车交通事故责任中,机动车造成非机动车驾驶人或者行人人身损害的;三是医疗伦理损害责任;四是在动物损害责任中,违反管理规定未对动物采取安全措施造成损害,以及动物园的动物造成损害的;五是在物件致人损害中,建筑物以及建筑物上的搁置物悬挂物致人损害、堆放物致人损害、林木致人损害、在公共场所危险施工等。

例如,甲某阳台上摆放的花盆坠落,砸伤了乙某,则甲某应承担对乙某的侵权责任。但如果甲某证明自己对花盆尽到了妥善管理的义务,则甲某不承担侵权责任。

第七条【无过错责任原则】行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。解读:此条规定了侵权责任归责的无过错原则。即在法定情形下,不管侵权人有无过错,都要承担侵权责任。我国法律规定采取无过错原则的情形主要有:1.产品责任;2.高度危险责任;3.环境污染责任;4.动物损害责任中的部分责任。

例如,甲化工厂排出的工业废水、废气污染了附近居民的生活环境,损害了附近居民的身体健康,则不论甲化工厂是否存在过错,都要承担侵权责任。

第八条【共同侵权行为】二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。

解读:民法通则第一百三十条规定,二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。按照法理,共同侵权行为是指两个或者两个以上的行为人,由于共同的过错导致他人合法权益损害,应当承担连带责任的侵权行为,如教唆、帮助他人实施侵权行为的,教唆人和行为人构成共同侵权人。

此条规定共同实施侵权行为的人才承担连带责任,将教唆、帮助他人实施侵权行为人承担连带责任的规定单列为第九条,对民法通则原规定进行了一定的调整,但实质内容并未改变。

例如,甲乙二人整理收拾共同租住的房屋,一起将一台废旧电脑从后窗扔下,结果砸伤刚好经过的丙,则甲乙二人共同实施了侵权行为,对丙造成的损伤承担连带责任。

第九条【教唆、帮助他人实施侵权行为】教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任。

解读:民法通则第一百三十三条第一款规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。该条文明确的是,在没有外力帮助、教唆的情况下,无民事行为能力人、限制民事行为能力人独自实施侵权行为,其监护人都应承担民事责任,尽到了监护义务的可以减轻其义务。

而此条文明确的是在无民事行为能力人、限制民事行为能力人受到教唆或者帮助的情况下,监护人未尽到监护责任的,仍应承担相应责任。两个条文实践中应区别适用。

例如,甲怂恿乙放火烧丙家门口的垃圾箱,结果引起丙家房屋着火,则甲与乙承担连带责任。如果乙为8岁儿童,则甲承担侵权责任,但假如此时乙的父母疏于看管,则应承担相应的责任。第十条【共同危险行为】二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。

解读:此条规定的是共同危险行为,又称准共同侵权行为,即两个或者两个以上的行为人,共同实施危及他人权利的危险行为,造成损害后果,但不能准确判定加害人的情况。由于无法确定加害人,法律推定各行为人对损害的发生都有过错,其行为与损害后果都存在因果关系。因此,行为人都是加害人,并承担连带责任。

例如,甲乙比赛投掷石子,看谁投得远,同时投出后砸伤路过的丙,如果能够确定砸伤丙的石子是谁投的,则由投掷石子的人承担侵权责任,如果不能 确定,则甲乙承担连带责任。

第十一条【无意思联络但承担连带责任的分别侵权行为】二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。

解读:本条规定的是无意思联络的数人侵权,行为人事先并无共同的意思联络,属于客观的关联共同,数个应承担全部责任的侵权行为叠加在一起,其实是不真正连带责任,法律特别规定为共同侵权行为,承担连带责任。

例如,甲、乙两人分别开车相向而行,都没有遵守交通规则闯红灯,将在路中央过斑马线躲闪不及的丙夹击撞成重伤,则甲乙二人承担连带责任。

第十二条【无意思联络的分别侵权行为】二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。

解读:此条规定的是无过错联系的共同加害行为,本质仍为单独侵权行为,行为人只能就其行为造成的后果承担与其过错程度相适应的按份责任,即各自承担各自责任,而非连带责任。

例如,甲市政公司在路中央维修下水管道且未设置任何警示标志,乙开车欲闯红灯超速经过该路段,丙在此时按交通指示信号横穿马路,见乙车开来急忙往旁躲闪,不慎掉入甲公司维修的下水道中,如果能确定甲乙责任大小,则各自承担相应责任,不能确定的,则甲乙平均承担对丙的赔偿责任。

第十三条【连带责任】法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。解读:此条规定的是连带责任的对外关系,在实践中,被侵权人有权选择明显具有赔偿能力的连带责任人承担责任,以及时保护自己的合法权益。

例如,甲乙共同实施侵权行为致丙损害,对丙承担连带责任,此时并有权选择甲乙中的任何一人承担全部责任,也可选择由甲乙二人共同承担责任。

第十四条【连带责任人内部的责任分担】连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。

支付超出自己赔偿数额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。

解读:此条规定的是连带责任的对内关系。明确了因侵权行为而承担的连带责任属于真正连带责任,即多人侵权中,一人对外承担了侵权赔偿责任,并不能使得其他侵权人的侵权赔偿义务归于消灭。连带责任人对外承担了连带责任后,对于超出自己赔偿数额的部分,对内有追偿权。

例如,甲乙共同实施侵权行为致丙损害,对丙承担连带责任,如果能确定责任大小,则甲乙根据各自责任大小确定相应的赔偿数额,难以确定责任大小,则对丙的赔偿数额甲乙各付一半。如果甲支付的赔偿数额超过了自己应承担的份额,则有权要求乙支付自己超过应承担数额的部分。

第十五条【承担侵权责任的方式】承担侵权责任的方式主要有:

(一)停止侵害;

(二)排除妨碍;

(三)消除危险;

(四)返还财产;

(五)恢复原状;

(六)赔偿损失;

(七)赔礼道歉;

(八)消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。解读:此条列举了侵权责任承担方式,比民法通则规定的民事责任承担方式少了修理、重作、更换和支付违约金两项,这两项主要是违约责任的承担方式,属于合同法调整的范畴,因此本法没有予以列举。此外,除了此条列举的主要侵权责任承担方式外,还有其他的责任方式。

第十六条【人身损害赔偿】侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

解读:此条与《民法通则》第119条规定相比,增加了残疾赔偿金和死亡赔偿金,减少了残疾生活补助费、死者生前抚养的人的生活补助费。本条并没有像《人身损害赔偿司法解释》那样详细列出所有需要侵权责任承担人赔偿的项目,但却以“等为治疗和康复支出的合理费用”概之,可以说还是为日后修正或做出司法解释留下了一定的空间。

第十七条【以相同数额确定死亡赔偿金】因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。

解读:此条即是媒体炒作、坊间传闻的“同命同价”,其中“可以”应当作原则理解,即没有特殊情况的,均应当适用数额相同的赔偿标准。之前如果在同一起交通事故中有城镇居民和农村居民死亡,则分别按城镇和农村居民标准确定死亡赔偿金,侵权责任法公布实施后,则按统一标准确定,就高不就低,即在同一起交通事故中有城镇居民和农村居民死亡的,均按城镇居民标准确定死亡赔偿金。

第十八条【被侵权人死亡或者合并、分立时请求权人的确定】被侵权人死亡的,其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位,该单位分立、合并的,承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。

被侵权人死亡的,支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用,但侵权人已支付该费用的除外。

解读:此条是规定的是赔偿权利主体。

第一款“近亲属”的范围,应当依照《民法通则》第12条的规定即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。且配偶、父母、子女为第一顺位,其余为第二顺位。

除近亲属外,其他依靠受害人抚养的人也应享有赔偿请求权,但 “依靠受害人抚养”的具体标准,有待司法解释予以解决。目前就因第三人原因而引起的工伤事故中,侵权人已经赔偿的情况下,能否免除被侵权人所在用人单位的工伤赔偿责任问题,理论界有争论,但实践中最高法通过答复的形式事实上已经给予了在此种情况下被侵权人有获得“重复性赔偿”的权利。而本条第二款的规定与此有矛盾之处,有待进一步明确。

第十九条【侵害财产损失的计算】侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。

解读:本条规定的是财产损失的计算方法,即差额计算法以及其他计算方法。损失为正常情况下实际上可以得到的利益,而损失发生与实际赔偿相应期间的利息损失,侵权者应当赔偿。

但由于不同地区间存在价格差异,这样市场价格的确定就存在一定困难,究竟应如何确定,是以侵害行为发生地还是法院所在地等的市场价格来确定,有待司法解释进一步明确为某一个地域范围内物价部门确定的市场价格。

第二十条【侵害人身权益造成财产损失的赔偿】侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

解读:此条适用的前提是被侵权人存在财产损失,适用顺序是,被侵权人受到的损失——难以确定——侵权人所获得利益——难以确定——协商——协商不一致起诉的——法院确定。但如果出现“损人不利己”的情况,即侵权人并没有获得利益,此时是否可以按照本条适用顺序,关键在于“获得的利益难以确定”是否包含了“没有获得实际利益”的情况,这也有待进一步明确。

第二十一条【请求停止侵害、排除妨碍、消除危险等】侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。

解读:此条体现了侵权法第一条预防损害的立法精神。将对被侵权人造成人身、财产权益损害具有紧迫性的行为规定为侵权行为,赋予被侵权人行使事前或者事中“防卫”的权利,不以侵权人的主观过错为要件,行使权利的对象仅限于侵权人。

第二十二条【精神损害赔偿】侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。

解读:首次在法律中明文规定了精神损害赔偿,延续了原来精神损害赔偿的司法解释中 “严重精神损害”为精神损害赔偿提条件的规定,但“严重精神损害”的衡量标准并未明确,在实践中容易引起争议,有待进一步明确何为“严重精神损害”。

第二十三条【为保护他人而使自己受到损害的责任承担】因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的,由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任,被侵权人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。

解读:此条规定的是因见义勇为行为而遭到损害的责任主体的问题。见义勇为者因其义举而受到的损失应向侵权人要求赔偿,只有在没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担的情况下,受益人才有适当补偿的义务。

第二十四条【公平分担损失】受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。

解读:此条体现了公平原则。双方都没有过错,不存在可归责性,出于公平,则主要考虑当事人的经济条件等实际情况,由双方当事人分担损失。

第二十五条【赔偿费用的支付方式】损害发生后,当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的,赔偿费用应当一次性支付;一次性支付确有困难的,可以分期支付,但应当提供相应的担保。

解读:此条规定了赔偿费用的支付方式。体现了尊重当事人协商一致的私法自由原则。协商不一致时,则以一次性支付为常态,但在一次性支付确有困难且提供担保的情况下可以分期支付。

第三章 不承担责任和减轻责任的情形

第二十六条【过错相抵】被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。

解读:此条规定的是过错相抵,但这里的过错是指过失,不包括故意。在实行过错责任和过错推定责任原则的情形下,都可以适用过错相抵,但对于无过错责任原则的特殊侵权行为,一般不适用,法律有特别规定的情况下才适用。

第二十七条【受害人的故意】损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。

解读:因受害人故意致使损害发生,则此时损害为受害人主观追求的目标,行为人对受害人的损害不承担责任。

例如,在聚众斗殴中,一方因斗殴受到损害,则另一方不承担侵权责任,受害人不能向另一方主张赔偿。第二十八条【第三人的原因】损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。

解读:此条规定的是名义侵权人的责任免除。比如甲车碰撞乙车,导致乙车撞上受害人丙,那么乙就是名义侵权人,丙受到的损害则应当由甲承担侵权责任。

但是在法律有特别规定的情况下,还是应当依照特别规定。如环境污染、动物致人损害、宾馆等公共场所管理人的补充责任、教育机构的补充责任等场合,不适用本条规定。

第二十九条【不可抗力】因不可抗力造成他人损害的,不承担责任。法律另有规定的,依照其规定。

解读:此条规定的是不可抗力免责。应注意不可抗力必须是导致损害发生的唯一原因,如果侵权人有机会防止不可抗力所致损害的发生或者扩大,但因其过错未能防止,则不能免责。如果有法律规定即使损害由不可抗力造成仍不能免责,则应依照此特别规定。

例如,明知有大雾或其他不适宜飞行的天气仍然要飞行,导致损害民用设施或公用设施,此时就不能援引不可抗力免责条款,侵权人仍要承担责任。

第三十条【正当防卫】因正当防卫造成损害的,不承担责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的责任。

解读:此条规定的是正当防卫免责。但超出必要限度造成的原本不应有的损害,正当防卫人不能免责,应对超出防卫限度的那部分损害承担适当的责任。如果防卫人在防卫过程中故意对不法侵害者采取加害行为,则应对其超过必要限度的损害承担全部责任。

例如,甲为报复举刀追打乙,乙躲闪不及顺手拾起路边的棍子反击,将甲打伤,如果乙的反击没有超过足以制止甲对自己伤害的限度,则乙不承担责任;如果乙的反击明显超过足以制止甲对自己伤害的限度,则乙应承担相应的责任;如果乙在制止甲对自己伤害后为泄愤故意继续加害甲,则应对后来故意加害造成的损害承担全部责任。

;第三十一条【紧急避险】因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的责任。

解读:此条规定的是紧急避险的责任承担。

例如,甲养的宠物狗突然挣脱,冲向正在行走的乙,乙为避免被狗咬伤撞翻了路边丙的小摊,此时丙的损失由甲承担责任。如果由于天气恶劣,大风刮倒了路边的大树,为避免被树砸伤,乙在奔跑过程中撞翻了路边丙的小摊,此时乙对丙的损失不承担责任,或者根据乙的经济条件等实际情况适当给予补偿。

第四章 关于责任主体的特殊规定

第三十二条【监护人的责任】无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。

解读:此条规定的是监护人责任,系法定替代责任,以过错推定责任为主,公平原则为补充,无论监护人是否有过错,都要承担责任,如果监护人尽到了监护责任,可适当减轻其责任。且本条中无民事行为能力人、限制民事行为能力人以侵权行为发生时认定。

例如,未成年人甲在犯病期间打伤了乙,对于乙的损失由甲的监护人丙承担责任,若丙尽力制止甲侵害乙的行为,则可以适当减轻丙的责任,但不能免除。如果诉讼时甲已成年,则仍由丙承担责任。此例中,假如甲有自己的财产,则赔偿费用应从甲的财产中支付,不足部分由丙进行赔偿。

第三十三条【完全民事行为能力人暂时无意识或者失去控制后的责任】完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。

完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的,应当承担侵权责任。

解读:此条以过错推定责任为主,公平原则为补充。

例如,出租车司机甲载客过程中突发心脏病,导致车辆与乙车相撞,如果甲明知自己有心脏病而未在身边备有治疗药物,则对于乙车的损失应承担侵权责任;如果甲不知道自己有心脏病,且从未有过突发心脏病的情况,则应根据甲的经济状况对乙车进行补偿。假如此例中甲是由于醉酒、滥用麻醉药或精神药品等暂时行为失控而撞上乙车,则对于乙车的损失甲应承担侵权责任。

第三十四条【用人单位、劳务派遣单位和用工单位的责任】用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。

解读:此条规定的是用人单位的替代责任,采取的是无过错责任原则。工作人员执行工作任务而损害他人,用人单位无论是否有过错都应承担侵权责任。如果工作人员因与工作任务无关的行为造成他人损害的,则由行为人自己承担侵权责任。在劳务派遣情况下,因执行工作任务造成他人损害的责任由接受劳务派遣的用工单位承担,而劳务派遣单位则承担过错补充责任,没有过错仍不承担责任。

例如,甲装修公司工人乙为客户粉刷外墙时油漆桶坠落,砸伤行人丙,对于丙的损失则由甲装修公司承担责任。如果乙是由丁公司派遣到甲公司的,则只有在丁公司招聘、录用乙时对其健康状况、能力、资格以及能否胜任所任职务等考察存在过错的情况下,由丁公司承担相应的补充责任,否则仍然由家公司承担侵权责任。

第三十五条【个人劳务关系中的责任】个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。

解读:此条规定的是个人劳务的责任承担。造成他人损害采取的是无过错责任原则,提供劳务者自己受到损害采取 过错责任原则。

甲为乙擦阳台外玻璃过程中,玻璃脱落将行人丙砸伤,则由乙承担侵权责任。如果是乙不慎掉下阳台,则根据甲乙各自的过错承担相应的责任。

第三十六条【网络侵权责任】网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。

解读:此条第一款规定的是网络侵权责任。与本法第二条规定相比属于特别法条,规定的是利用网络进行的直接侵权行为。

第二款有待进一步明确网络服务提供者需要被侵权人提供什么证据才须采取措施防止损害的扩大。如果网络用户实际没有侵权,采取上述措施,是否违约,网络服务提供者如何维护自己的权益等,在实践中都存在一定的困难。第三款规定的是网络服务提供者与网络用户的共同侵权,与本法第八条一直,应承担连带责任。

第三十七条【违反安全保障义务的侵权责任】宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。

解读:此条规定的是安全保障义务的责任承担,采取过错推定原则。

例如,甲在乙商场购物,商场突然着火,乙被烧伤,此时甲商场对乙的损害承担侵权责任。假如火系丙放的,则由丙承担侵权责任,但此种情况下如果甲商场疏于管理未及时发现隐患,仍应承担相应的补充责任。

第三十八条【无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到损害】无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任。

解读:此条采取的是过错推定原则。

无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到损害,幼儿园、学校或者其他教育机构都应承担侵权责任。只有幼儿园、学校或者其他教育机构能够证明自己尽到了教育、管理职责的情况下才能免责。具体适用时参照《学生伤害事故处理办法》相关规定。

第三十九条【限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到损害】限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。

解读:此条采取的是过错责任原则。只有在学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的情况下,学校或者其他教育机构才承担侵权责任,否则不承担责任。本条具体适用时应参照《学生伤害事故处理办法》第10条规定。

第四十条【无民事行为能力人或者限制民事行为能力人受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害】无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。

解读:此条采取的是过错责任原则。

例如,6岁儿童甲在学校上学期间,被校外跑进来的乙打伤,此时应由乙承担侵权责任,学校不承担责任。但如果学校疏于管理,任由校外人员进出学校,则在乙无力承担全部或部分责任时,学校也应承担相应的补充责任。

第五章 产品责任

第四十一条【生产者的责任】因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担侵权责任。

解读:此条规定了生产者的责任。生产者免责事由仍然依照《产品责任法》的规定有以下三种情形:

1.未将产品投入流通的;

2.产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;

bsp;3.将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。

第四十二条【销售者的责任】因销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,销售者应当承担侵权责任。

销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担侵权责任。

解读:此条第一款采用了过错责任原则,如果缺陷是销售者过错造成的,则应由销售者承担侵权责任。

第二款采取无过错责任原则,销售者不能指明生产者和销售者,如销售三无产品时,由销售者承担最终责任。

第四十三条【生产者与销售者之间的责任承担】因产品存在缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。

产品缺陷由生产者造成的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。

因销售者的过错使产品存在缺陷的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。解读:此条规定了被侵权人的选择权。由于产品缺陷造成被侵权人损害,产品的生产者和销售者承担连带责任,被侵权人可以选择生产者或销售者作为赔偿者。但最终的责任承担者采取的是过错责任原则,谁有过错谁承担。

例如,甲在乙超市购买由丙食品厂生产的速冻水饺,食用后食物中毒,检验后发现是速冻水饺变质造成的,则甲既可以向乙超市请求赔偿,也可以向丙食品厂请求赔偿。如果甲选择向乙超市请求赔偿,而调查发现速冻水饺在丙食品厂加工过程中已变质,则乙超市赔偿甲的损害后有权向丙食品厂追偿,由丙食品厂承担最终的侵权责任。反之,如果甲选择向丙食品厂请求赔偿,而调查发现速冻水饺是在乙超市储藏过程中变质的,则丙食品厂赔偿甲的损害后有权向乙超市追偿,由乙超市承担最终的侵权责任。

第四十四条【生产者、销售者对第三人的追偿权】因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,产品的生产者、销售者赔偿后,有权向第三人追偿。

解读:产品责任是无过错责任,因产品缺陷造成他人损害的,产品生产者和销售者应当承担责任。但假如产品缺陷是由于运输者、仓储者等第三人的过错造成的,产品生产者、销售者赔偿后有权向有过错的第三人追偿,此时,有过错的第三人成为侵权责任的最终承担者。

例如,上条例子中,假如最终调查发现速冻水饺变质是丁运输公司在从丙食品厂运往乙超市的路途中冷藏设备故障造成的,则乙超市、丙食品厂在赔偿甲的损害后,有权向丁运输公司追偿,由丁运输公司承担最终责任。

第四十五条【生产者、销售者排除妨碍、消除危险等责任】因产品缺陷危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。

解读:产品责任是无过错责任,此条的适用也不以过错为要件,无论缺陷产品的生产者、销售者是否有过错,都应承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。

第四十六条【警示、召回等补救措施】产品投入流通后发现存在缺陷的,生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的,应当承担侵权责任。

解读:此条规定了生产者、销售者对产品进行跟踪的义务。如果产品投入流通前没有发现产品缺陷的存在,生产者、销售者有义务对产品进行跟踪,一旦发现产品存在缺陷,应立即采取补救措施,否则对造成的损害应承担侵权责任。

例如,甲品牌汽车投入流通时并未发现刹车不灵,售后检测出存在刹车失灵的情况,则应及时召回,如果召回不及时或者力度不够,造成使用者损害,则由甲品牌汽车公司承担侵权责任。第四十七条【惩罚性赔偿】明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

解读:此条规定了恶意产品责任的惩罚性赔偿责任制度,突破了民事损害补偿的原则。对明知产品存在缺陷的恶意生产者、销售者,健康受到严重损害或死亡的被侵权人有权对其请求惩罚性赔偿。

第六章 机动车交通事故责任

第四十八条【机动车交通事故责任的原则规定】机动车发生交通事故造成损害的,依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。

解读:此条规定的是特别法优先原则,机动车交通事故依照道路交通安全法的规定执行。机动车之间的相撞采用过错责任原则,由有过错的一方承担责任;机动车和非机动车、行人之间发生交通事故则适用无过错责任原则,无论机动车一方是否有过错,均应承担侵权责任,但如果此时机动车没有过错,则承担不超过百分之十的赔偿责任。

第四十九条【租赁、借用的机动车交通事故责任】因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。

解读:此条规定了超出机动车强制责任险范围的赔偿部分,由租赁、借用机动车的使用人承担责任,但假如机动车所有人过错,如明知借用人不具备驾驶技能、明知机动车存在故障等,则所有人也应承担相应的责任。

例如,乙借用甲的面包车搬家,路遇红灯时刹车不及撞伤人行横道上行走的丙,对于丙所受损害中超出机动车强制责任险范围的部分应由乙承担,但如果甲明知自己的面包车刹车不灵仍借给乙使用,则甲也应承担相应的赔偿责任。

第五十条【转让并交付但未办理登记的机动车交通事故责任】当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由受让人承担赔偿责任。

解读:此条规定了已转让交付但未办理所有权转移登记的机动车赔偿责任。责任属于机动车一方的,超出机动车强制责任险范围的赔偿部分由受让人承担,沿袭了司法实践中动产风险自交付时转移的一贯作法。例如,甲将自己的面包车卖给乙,但还未办理所有权转移登记,乙开车过程中由于车速过快,遇到红灯刹车不及撞向前面行驶的丙车,则对于丙车所受损害中超出机动车强制责任险范围的赔偿部分由乙承担。

第五十一条【拼装或者已达到报废标准的机动车交通事故责任】以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车,发生交通事故造成损害的,由转让人和受让人承担连带责任。

解读:此条规定的是共同侵权责任。应注意本条与上述第四十九条的区别,第四十九条规定了机动车所有人相应的过错责任,而本条规定的则是转让拼装或者已达到报废标准的机动车交通事故责任,转让人和受让人共同侵权,承担连带责任。

例如,甲将自己拼装的一辆二手汽车卖与乙,乙开车过程中车门脱落,路人丙躲闪不及被砸伤,则对于丙的损害由甲、乙承担连带责任。

第五十二条【盗抢的机动车交通事故责任】盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的,由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的,有权向交通事故责任人追偿。

解读:此条规定的是非法所得机动车交通事故责任的承担。盗、抢所得的机动车发生交通事故造成的损害由盗、抢人承担赔偿责任。但本条文义是保险公司可向交通事故责任人追偿的机动车强制责任限额内垫付的抢救费用,而其在责任限额内的赔偿责任是否可以追偿存在疑问,有待进一步明确。

第五十三条【驾驶人逃逸后对被侵权人的救济】机动车驾驶人发生交通事故后逃逸,该机动车参加强制保险的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿;机动车不明或者该机动车未参加强制保险,需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的,由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后,其管理机构有权向交通事故责任人追偿。

解读:此条规定了驾驶人逃逸后对被侵权人的救济,机动车不明或未参加强制保险,发生交通事故造成他人损害的,道路交通事故社会救助基金垫付,但最终的赔偿责任仍由交通事故责任人承担。

第七章 医疗损害责任

第五十四条【医疗损害责任的归责原则】患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。解读:此条规定了医疗损害的过错责任原则,把“医疗行为与损害结果之间的因果关系”排除在法律考量的范围之外,改变了此前该因果

关系作为医方承担责任的前提条件的规定,且明确规定了承担责任的主体为医疗机构。

例如,甲在乙医院做手术,手术中大出血导致死亡,如果手术医生和乙医院有过错,则由乙医院承担赔偿责任。而此前医院要承担责任必须以手术存在过错、手术与甲的死亡之间存在因果关系为前提。

第五十五条【说明、告知义务】医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。

解读:此条规定了医务人员的说明、告知义务和患者的知情同意权。在诊疗活动中,只要医疗机构不能举出书证证明其尽到了说明义务,而患者又受到了损害,医疗机构就应当承担赔偿责任。

例如,甲医院在对患者乙进行正常治疗的过程中,出了正常并发症,但却没有进行告知,结果导致患者乙死亡,则医疗机构应当承担责任,原因在于患者有知情权,有权选择放弃治疗。

第五十六条【紧急情况下告知义务的例外】因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。

解读:此条规定了紧急情况下医疗机构的单方行医权,明确了公民享有的紧急救助权和医疗机构承担的紧急救助义务。在抢救生命垂危的患者等紧急情况下,医疗机构有不得拒绝抢救的义务,排除了医疗机构非经患方签字而拒绝抢救的理由,且在这种情况下,医疗机构治疗中有过错造成患者损害的,仍应承担侵权责任。

例如,甲出车祸被路人送往乙医院,情况紧急,如不立刻实施治疗就存在生命危险,等不及甲妻子到来,且甲处于昏迷状态,此时经医院院长或其授权的主治医生的批准,可以立即对甲进行手术治疗。假如在治疗中手术医生不慎致使甲大出血死亡,则医院仍应承担侵权责任。

第五十七条【诊疗义务】医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。解读:此条规定了医务人员的诊疗义务。在今后的医疗纠纷中,医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务将是法律考量的重要内容。如果医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,且因此而使患者受到损害,则医疗机构应承担赔偿责任。至于“当时”是否考虑地区差别,个人赞成最高法院“当时的国家标准+差别”原则,中东部沿海发达地区不需要考虑这一因素,但西部落后地区则需要考虑,以当地当时的医疗水平作为参考。

第五十八条【过错推定的情形】患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:

(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;

(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;

(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。

解读:此条规定采取过错推定原则。本条第一项明确了违法就是过错,在今后的医疗侵权诉讼中,只要能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定,就可直接推定医疗机构有过错,这种情况下只要患者受到了损害,医疗机构就应当承担赔偿责任。第二项、第三项明确了出现医疗机构及其医务人员做病历“文章”、阻止患方维权的情况可直接推定医疗机构有过错,若患者受到了损害,医疗机构就应当承担侵权责任。

例如,患者甲在乙医院治疗过程中意外死亡,其妻子要求查看甲的病历资料,但乙医院拒绝提供,此种情况下可直接推定乙医院有过错,由乙医院对甲的死亡承担侵权责任。

第五十九条【药品、消毒药剂、医疗器械缺陷或者不合格血液输入责任】因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

解读:此条规定了医疗产品的无过错责任原则及被侵权人的选择权。医疗机构对其向患者提供的医疗用品承担无过错责

,对这些医疗用品给患者造成的损害,医疗机构不管是否存在过错都应承担赔偿责任。而被侵权人有权选择请求医疗机构或缺陷医疗用品的生产者、提供者承担侵权责任。但医疗机构赔偿后有权向缺陷医疗用品的生产者、提供者追偿,即最终责任的承担者仍然是缺陷医疗用品的生产者或提供者。

例如,患者甲在乙医院接受手术治疗中,由于消毒剂失效导致伤口感染,对于受到的损害,甲既请求医疗机构赔偿,也可以请求消毒剂的生产厂家丙赔偿。如果甲选择乙医院作为侵权责任承担者,而消毒剂在丙厂生产时已失效,则乙医院赔偿后有权向丙厂追偿,此时责任的最终承担者为丙厂。

第六十条【医疗机构不承担责任的情形】患者有损害,因下列情形之一的,医疗机构不承担赔偿责任:

(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;

(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;

(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。

前款第一项情形中,医疗机构及其医务人员也有过错的,应当承担相应的赔偿责任。

解读:此条规定了医疗机构免责的条件。本条第一项虽然规定患方不配合诊疗医疗机构免责,但如果这种情况下医务人员有过错,医疗机构仍应承担相应的赔偿责任。第三项“当时”的理解应与本法第五十七条规定中的相同。

第六十一条【填写、妥善保管和提供病历资料的义务】医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。

患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当提供。

解读:此条规定了医疗机构及其医务人员对客观病历资料有按照规定填写并妥善保管的义务,以及根据患者要求提供查阅、复制的义务。而对诸如疑难病历讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等主观性病历资料,患者是否具有复制权利,则还需要进一步明确。医疗机构拒绝履行本条规定的义务,则依照本法第五十八条,推定其有过错,对患者造成的损害,由医疗机构承担责任。

第六十二条【患者的隐私权】医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任。

解读:此条规定了医疗机构及其医务人员的隐私保密义务和侵权责任。但保护患者隐私权需要掌握一个“平衡度”,如传染病、职业病以及其他涉及公共利益和他人利益的疾病就不应当隐瞒。

第六十三条【不得实施不必要的检查】医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。解读:此条中如何判断过度诊疗行为,在医疗实践中是很大的难题,需要相关规定进一步明确。

第六十四条【医疗机构及其医务人员的合法权益的保护】医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序,妨害医务人员工作、生活的,应当依法承担法律责任。

解读:此条规定了医方合法权益受法律保护的权利。但是本条表述简洁,属于宣示性规定,实践中需要借助其他法律规定来执行。

第八章 环境污染责任

第六十五条【环境污染责任的归责原则】因污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任。

解读:此条采取的是无过错责任原则。只要污染环境并给被侵权人造成了损害,不管污染者是否有过错,都应承担侵权责任。但在不可抗力、被侵权人过错或其他免责条件下污染者免责。

第六十六条【污染者的举证责任】因污染环境发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。

解读:此条规定了环境污染者的举证责任,沿袭了民法通则一贯的举证责任倒置原则。环境污染纠纷中,由环境污染者就其免责、或减轻责任的情形及自己行为与所发生损害之间不存在因果关系承担举证责任,不能证明上述情形,则由污染者承担损害赔偿责任。

第六十七条【两个以上污染者造成损害的责任】两个以上污染者污染环境,污染者承担责任的大小,根据污染物的种类、排放量等因素确定。

解读:此条规定了多个污染者的按份责任,即“比例分割赔偿制”。

例如,某地甲造纸厂和乙印染厂排出的污水、废气污染了附近居民的饮用水、空气,损害了居民的身体健康,对于上述情况造成的损害,根据两个厂所排放污染物的种类、排放量等确定甲、乙两厂各自责任大小及应承担的赔偿份额。

第六十八条【因第三人过错污染环境的责任】因第三人的过错污染环境造成损害的,被侵权人可以向污染者请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后,有权向第三人追偿。解读:此条规定了因第三人过错污染环境的责任。在存在第三人过错的情况下,被侵权人可以选择向污染者或第三人请求赔偿,污染者赔偿后有权向存在过错的第三人追偿,即责任的最终承担者为有过错的第三人。但此种情形下第三人承担的是过错责任,污染者承担的是无过错责任。

例如,甲为报复乙,将丙造纸厂的污水引流到乙的田地,造成田地中农作物死亡,乙可以选择甲或者丙厂作为赔偿责任承担者,如果选择丙厂,无论其是否有过错都应赔偿,但丙厂赔偿后有权向甲追偿。

第九章 高度危险责任

第六十九条【高度危险责任的一般规定】从事高度危险作业造成他人损害的,应当承担侵权责任。

解读:此条采用的是无过错责任原则。从事高度危险作业损害他人,不管作业人是否有过错,都应承担侵权责任,但如果损害是由受害人故意引起的,作业人免责。

例如,甲硫酸厂发生泄漏,污染附近居民的饮用水,造成乙在内的多人中毒,则对于乙等人的损害,无论甲厂是否有过错都应承担赔偿责任,但假如硫酸泄漏是乙为报复甲厂而故意破坏引起的,则对于乙的损失,甲硫酸厂不承担责任。

第七十条【民用核设施损害责任】民用核设施发生核事故造成他人损害的,民用核设施的经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的,不承担责任。

解读:此条规定了民用核设施发生核事故损害责任的承担。与上条一致,采取的是无过错责任原则,但在不可抗力、受害人故意等条件下免责。

第七十一条【民用航空器损害责任】民用航空器造成他人损害的,民用航空器的经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意造成的,不承担责任。

解读:此条亦同于第六十九条,除受害人故意外,民用航空器造成他人损害,包括航空器上抛掷物或者坠落物致人损害等,都应承担侵权责任。注意,此条中“他人损害”,不包括航空器本身所载的人或者财产的损害。

例如,甲航空公司的客机在飞行过程中遇大雾,飞行不稳,致使机上行李坠落,砸伤乘客乙,对于乙受到的损害,由甲公司承担侵权责任。但假如乙是机组人员,则甲公司与乙之间的损害赔偿纠纷属于雇员和雇主纠纷,不适用本条规定。第七十二条【高度危险物损害责任】占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的,占有人或者使用人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的,可以减轻占有人或者使用人的责任。

解读:此条规定了无过错责任中的重大过失相抵规则。

对于受害人而言,高度危险物的占有人或使用人承担的都是无过错责任,免责条件仅为受害人故意或不可抗力。受害人有重大过失的,仅可减轻占有人或使用人的责任,但不能免责,此即重大过失相抵。

第七十三条【高空、高压、地下挖掘、高速轨道运输工具损害责任】从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的,经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的,可以减轻经营者的责任。

解读:此条与上一条相同,规定了无过错责任中的过失相抵原则,区别所在是上一条规定重大过失才能适用过失相抵,本条未要求是重大过失。

第七十四条【遗失、抛弃高度危险物损害责任】遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的,由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的,由管理人承担侵权责任;所有人有过错的,与管理人承担连带责任。

解读:此条与前面第七十二条相吻合,即危险物的直接占有人、使用人承担无过错责任,此种情况下,所有人承担过错责任,即仅在自己有过错时,与管理人承担连带责任。

第七十五条【非法占有高度危险物损害责任】非法占有高度危险物造成他人损害的,由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的,与非法占有人承担连带责任。

解读:此条规定了高度危险物所有人、管理人免责条件的举证责任倒置规则。高度危险物被盗等情形下造成他人损害,非法占有人承担无过错责任,但所有人、管理人如不能证明自己已尽到高度注意义务,则仍应与非法占有人承担连带责任。

例如,甲趁着夜色从乙液化气公司偷了一罐液化气,途中遇到熟人丙,闲聊之中掏出打火机点烟,不想液化气罐密封不严,有液化气溢出,遇火发生爆炸,结果甲、丙均被炸伤。此时,对于丙的损伤应由甲承担侵权责任,但如果乙液化气公司不能举出证据证明自己对液化气被盗尽到了高度注意义务,则乙对丙的损伤承担连带责任。而对于甲自身受到的损伤,乙液化气公司不承担责任。第七十六条【高度危险区域损害责任】未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害,管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的,可以减轻或者不承担责任。

解读:此条规定了高度危险场所的安全保护责任。如果管理人已采取安全措施并进到警示义务,受害人未经许可故意闯入并受到损害,则管理人不承担责任,如果是受害人过失进入,则可以减轻管理人的责任。

第七十七条【赔偿限额】承担高度危险责任,法律规定赔偿限额的,依照其规定。

解读:此条规定了侵权责任法对损害的救济补偿功能。高度危险责任采取的是无过错责任原则,受害人无过错,由高度危险管理人无限地承担全部责任有违公平和正义,因此本条规定如果法律规定了赔偿限额,则依照该限额进行赔偿。

第十章 饲养动物损害责任,第七十八条【动物饲养人或者管理人的责任】饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。

解读:此条采取的是无过错责任原则。只有在受害人故意时,可免除动物饲养人或者管理人的责任,如果是重大过失则减轻动物饲养人或者管理人的责任。

例如,甲带着宠物狗在大街上散步,宠物狗咬伤行人乙,则甲应对乙的损伤承担侵权责任,如果是由于乙故意逗狗才被咬伤,则视实际情况确定减轻或免除甲的责任。

第七十九条【未采取安全措施的损害责任】违反管理规定,未对动物采取安全措施造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

解读:此条定了未对饲养动物采取安全措施的损害责任。未对动物采取安全措施并造成损害是承担民事责任的前提,如果已对动物采取安全措施仍然造成他人损害,是否承担责任,个人观点可推定饲养人或管理人未对动物采取安全措施,仍要承担责任。

例如,甲喂养的狗冲出围墙咬伤路人乙,则甲应对乙的损伤承担侵权责任。如果甲为防止狗意外冲出已经对围墙进行了加高加固,但仍然没有阻止住,则个人认为可以推定甲未对动物采取安全措施,对乙的损伤甲仍应承担侵权责任。

第八十条【禁止饲养的危险动物损害责任】禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。解读:此条规定了禁止饲养的危险动物的损害责任。动物饲养人或管理人,违反管理规定,私自喂养禁止饲养的烈性犬等危险动物,造成他人损害的,承担无过错责任,且不存在免责条件。

第八十一条【动物园的动物损害责任】动物园的动物造成他人损害的,动物园应当承担侵权责任,但能够证明尽到管理职责的,不承担责任。

解读:此条采取的是过错推定原则,且适用举证责任倒置。

例如,甲在乙动物园用活鸡投喂乙动物园驯养的东北

虎,不慎被老虎咬伤,则乙动物园对甲的损伤承担侵权责任,但如果乙动物园警示标志不允许游人对驯养动物投喂,且有证据证明其对甲的行为进行了阻止,则乙动物园不承担责任。

第八十二条【遗弃、逃逸的动物损害责任】遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的,由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。

解读:此条规定了回归野生状态的动物损害责任。饲养的动物逃逸或被遗弃后,回归到野生状态,此期间造成他人损害的,仍由原饲养人或管理人承担侵权责任。

例如,甲养的宠物狗不慎走失,在外流浪期间咬伤乙,则对于乙的损伤仍由甲承担侵权责任。

第八十三条【第三人过错时的责任承担】因第三人的过错致使动物造成他人损害的,被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后,有权向第三人追偿。

解读:此条规定了第三者过错的责任承担,动物饲养人或管理人承担无过错责任,但动物饲养人或管理人承担责任后有权向过错第三人追偿,即此时最终责任承担者仍然是有过错的第三人。

例如,甲挑逗乙饲养的宠物狗,结果狗挣脱链条扑向甲,甲躲到丙的背后,致使丙被狗咬伤,则丙有权选择由甲或由乙承担侵权责任。如果丙选择向乙索赔,则乙在赔偿后有权向甲追偿。

第八十四条【饲养动物不得妨害他人生活】饲养动物应当遵守法律,尊重社会公德,不得妨害他人生活。

解读:此条沿袭了《民法通则》的一贯规定。第十一章 物件损害责任

第八十五条【建筑物等设施及其搁置物、悬挂物脱落、坠落损害责任】建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。

解读:此条沿袭《民法通则》第一百二十六条规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外”。本条规定的是对外责任,免责条件是有证据证明自己没有过错。对内最终的责任由有过错方承担。

例如,甲租住乙的房屋,阳台上花盆坠落砸伤路人丙,则对于丙的损失由甲承担赔偿责任。假如花盆的坠落是邻居丁养的猫蹿到甲阳台撞落的,则甲赔偿有有权向丙追偿。

第八十六条【建筑物等设施倒塌损害责任】建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。

因其他责任人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由其他责任人承担侵权责任。

解读:此条第一款规定的是严格责任,建设单位与施工单位对建筑物、构筑物等倒塌致人损害承担连带责任。但如果是因为勘查、设计、监理等环节的原因造成建筑物倒塌的,建设单位与施工单位赔偿后,有权向上述缓解责任人追偿。

第二款规定的是第三者原因致人损害的责任承担,由第三者承担侵权责任。

例如,某居民楼由甲建筑公司承建,乙公司进行简单装修过程中,楼房倒塌,砸坏附近住户的房屋并有多人被砸伤。对于附近居民受害的财产及身体损害,甲、乙两公司承担连带责任。假如经查明该倒塌居民楼勘察设计时就存在隐患,则甲、乙两公司赔偿后有权向勘察设计人追偿。假如居民楼的倒塌是由于业主丙入住后,在装修过程中擅自改变承重结构,打断、掏空承重墙等原因引起的,则附近受到损害的居民只能请求丙承担侵权责任,不能要求甲建筑公司和乙装修公司承担责任。

第八十七条【不明抛掷物、坠落物损害责任】从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。解读:此条规定了不明抛掷物、坠落物的损害责任。采取的兼有严格责任、公平责任和过错推定责任原则,责任主体是“建筑物使用人”,基于公平原则,责任人仅需承担“补偿&r quo;责任而不是全部赔偿责任。

例如,甲途径某居民楼,被五楼抛下的玻璃杯砸伤,但无法确定具体是哪一户居民抛掷的,则该居民楼五楼的全体住户都有责任对甲进行补偿,有证据证明自己不是侵权人的除外。

第八十八条【堆放物倒塌损害责任】堆放物倒塌造成他人损害,堆放人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。

解读:此条规定了堆放物倒塌的损害责任。一般堆放人应承担侵权责任,但如果是第三人过错或受害人故意或者堆放人能够证明自己没有过错,则堆放人可免责。

第八十九条【妨碍通行物损害责任】在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的,有关单位或者个人应当承担侵权责任。

解读:此条规定了公共道路上妨碍通行物的损害责任。只要在公共道路上放置妨碍通行的物品造成他人损害,都应当承担侵权责任。

例如,甲趁着夜色将果皮、瓜皮等垃圾倒在门前道路的拐弯处,结果乙骑摩托车经过时轧到瓜皮不慎摔倒,摩托车被摔坏并将乙摔成轻伤,则对于乙所受损害由甲承担侵权责任。

第九十条【林木折断损害责任】因林木折断造成他人损害,林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。

解读:此条规定了林木折断的损害责任。适用举证责任倒置的规则,林木所有人或管理人除非能证明自己没有过错,否则都应承担侵权责任。

例如,城市道路旁的法国梧桐突然歪倒,砸坏正在行驶的汽车,并将车主甲砸成重伤,则对于甲所受损害,应由市政公司承担侵权责任。除非市政公司证明自己已经对路旁林木尽到了妥善管理义务,才能不承担责任。

第九十一条【公共场所、道路施工和窨井等地下设施损害责任】在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任。

窨井等地下设施造成他人损害,管理人不能证明尽到管理职责的,应当承担侵权责任。

解读:此条采取的是过错推定责任原则。第一款规定的是地上施工责任,“设置明显标志”和“采取安全措施”必须同时履行,且施工人还有维护这些标志和措施的义务,没有履行上述义务而造成他人损害的,施工人应承担侵权责任,且不能因第三人等原因破坏了“明显标志”或“安全措施”而免责。

第二款规定的是地下设施在使用中致人损害的责任。除非管理人证明自己尽到了管理职责,否则推定其有过错,应承担侵权责任。

例如,甲公司修缮道路旁的地下管道,在道路上挖了一个大坑,竖起围栏和警示标志以防止意外发生,但修了一段时间后围栏和警示标志被顽童拿走,甲公司以为行人都已经知道地下管道的维修,所以就没有再设置围栏和警示标志,结果乙开车经过时翻入大坑,人、车都有不同程度的损伤,则甲公司应承担对乙的侵权责任。

第十二章 附则

第九十二条【实施日期】本法自2010年7月1日起施行。

解读:此条规定了本法的生效时间。对于本法施行前发生的案件,即使是在本法施行之后受理,仍应依照以前的法律审理。如果当时的法律没有相关规定,则可以参照本法。

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