的区别贷款诈骗犯罪与贷款民事欺诈行为

第一篇：的区别贷款诈骗犯罪与贷款民事欺诈行为

贷款诈骗犯罪与贷款民事欺诈行为的区别

公诉机关：河北省秦皇岛市人民检察院

被 告 人：张福顺

案 由：贷款诈骗

一审案号：(2002)秦刑初字第12号

二审案号：(2002)冀刑二终字第78号

一、基本案情

1995年1月6日，被告人张福顺以秦皇岛市海港彰造经济咨询公司的名义，购买秦皇岛市港城信用社综合楼一栋，价款为人民币360万元，并于1995年1月12日在秦皇岛市海港区房产局办理了房产过户登记手续。1995年4月4日，张福顺用上述房产作抵押，以秦皇岛市海港彰造经济咨询公司的名义，以付租船费为理由，从中国农业银行秦皇岛分行河北大街办事处贷款人民币150万元，贷款期限为一年。后经河北大街办事处多次催要，张福顺除于1998年10月22日将一台“凌志LC700”轿车给付贷款方折抵部分贷款外，其余款项至案发时尚未偿还。

1995年5、6月间，张福顺谎称已用在农行秦皇岛分行河北大街办事处贷款抵押的楼房证丢失，骗取秦皇岛港公安分局第三派出所的证明信后，在秦皇岛市海港区房产局补办了新的房证。1996年2月7日，张福顺用补办的房证做抵押，以其在秦皇岛市工商局注册的“秦皇岛市腾达铝业有限公司”作为借款方，以付货款为由，从中国农业银行秦皇岛分行民族路办事处?熞韵录虺?“民族路办事处” 贷款人民币200万元，贷款期限为10天。其中100万元由张福顺以转账支票方式转入中国银行秦皇岛分行海阳路办事处的账户上，后转到中国银行秦皇岛分行文化路办事处秦安经济信息咨询公司账户上做期货生意，并亏损82.3万元人民币，剩余部分投入到张福顺发起设立的任丘

市东福经济信息咨询服务有限公司，后张福顺将该公司转让给魏文进?熚何粗Ц蹲?让费，该公司1999年8月20日被任丘市工商局吊销营业执照。另100万元人民币由张福顺陆续提取现金，用于购买秦皇岛市东福工程塑料有限公司。贷款到期后，经贷款方多次催要，张福顺于1997年8月偿还了民族路办事处一季度贷款利息7.3万元人民币，并多次订立还款计划，但均未履行。

1998年5月份，张福顺将秦皇岛市东福工程塑料有限公司转让给杨黎鹰，并协议将其在民族路办事处的200万元人民币贷款的债务转让给杨，双方于1998年10月1日正式签订了工厂转让协议并办理了法人变更登记。后二人与民族路办事处协商，以“秦皇岛市东福工程塑料有限公司”的厂房及土地作抵押，从民族路办事处贷款200万元人民币用以偿还张福顺在该办事处的贷款。1998年10月16日，秦皇岛市东福工程塑料有限公司以其房产作抵押，与民族路办事处签订了抵押贷款合同，贷款106万元人民币，并由秦皇岛市海港区公证处进行了公证。同年11月，秦皇岛市东福工程塑料有限公司以其地产作抵押，从民族路办事处贷款94万元人民币，并注明“收回再贷”。上述两笔共计200万元人民币的贷款已经办理了在民族路办事处的内部审批手续，民族路办事处在报请中国农业银行秦皇岛分行审批时，秦皇岛分行未予批准，并认为张福顺的行为已构成犯罪，遂向公安机关报案。

二、控辩意见

秦皇岛市人民检察院指控，被告人张福顺于1996年2月7日，以虚假的产权证明作抵押，以流动资金不足为由，在秦皇岛市农业银行民族路办事处贷款200万元。其中100万元用于作期货生意，另100万元用于购买秦皇岛市东福塑料工程有限公司。经贷款单位多次催要，此款至今未还。公诉机关认为，张福顺的行为已构成贷款诈骗罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第十二条、《全国人大常委会关于惩治金融秩序犯罪的决定》第十条之规定予以惩处。

张福顺对公诉机关指控的事实供认，但辩解没有非法占有贷款的目的，故自己的行为不构成犯罪。其辩护人提出，张福顺在客观上有欺骗行为，但其主观上没有非法占有贷款的目的，公诉机关指控罪名不能成立。

三、裁判

秦皇岛市中级人民法院经审理，于2001年6月16日作出(2001)秦刑初字第1号刑事判决，被告人张福顺犯贷款诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，张福顺不服，提出上诉。

河北省高级人民法院2001年11月28日作出(2001)冀刑二终字第62号刑事裁定，以事实不清为由，撤销原判，发回重审。

秦皇岛市中级人民法院重新审理后，于2002年1月24日作出(2002)秦刑初字第12号刑事判决，判决张福顺无罪。

秦皇岛市人民检察院于2002年2月5日以(2002)秦检刑抗字第1号刑事抗诉书提出抗诉。河北省人民检察院于2002年9月13日以(2002)冀检诉发第28号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。检察机关认为，张福顺以虚假的产权证明作抵押，骗取农行民族路办事处贷款200万元的事实清楚，证据确实、充分，张福顺具有非法占有的目的。具体理由：1.张福顺提供的抵押证明是虚假的;2.款贷出后，张福顺均未用于约定的用途，而是用于高风险的营利活动;3.张福顺贷款时己负债累累，履约能力严重不足的事实已经存在。首先，张福顺用于抵押贷款的房屋价款未完全付清，其次，张福顺以同一座楼房?熂壑?360万元三次超过抵押物价值重复抵押贷款，抵押价值达650万元，第三，张福顺是以虚报注册资本成立的公司进行贷款;4.张福顺以转让东福公司的手段，欲将贷款转嫁给杨黎鹰，而张福顺未按约定将公司的全部财产交付给杨黎鹰?熜?议约定的3000台游戏机未交付，3

这表明其转让公司实际是一场骗局;5.张福顺逃避侦查，拒不偿还贷款。张福顺的上述一系列行为足以反映出其主观上非法占有的目的。原审法院以张福顺不具有永久占有银行贷款的非法目的为由宣告无罪，没有事实和法律依据，定罪、量刑明显错误，应依法改判。

对于抗诉机关的上述意见，张福顺主要辩解：用虚假的房证抵押贷款是违法行为，但不具有非法占有的目的，不是拒不返还，不是犯罪。其辩护人主要提出：张福顺主观上没有欺骗目的，也不具备欺骗行为，整个贷款运作人是原银行信贷科长刘金民，张福顺没有隐瞒房本已贷过款的事实，张福顺积极采取措施还贷，没有占有的想法和目的，张福顺无罪。

河北省高级人民法院经公开审理，于2003年11月5日作出(2002)冀刑二终字第78号刑事裁定，对控辩意见进行了全面分析：

对原审被告人张福顺所提，购买秦皇岛市东福工程塑料有限公司，是张福顺与民族路办事处合作欲倒卖牟利，此笔业务由原银行信贷科长刘金民主持运作，后由于刘金民意外死亡未能实现的辩解意见，除被告人供述外，没有其他证据证实，不予确认。

对抗诉机关所提，秦皇岛市东福工程塑料有限公司属虚报注册资本，有相关证据证实，倾向予以认定。但根据辩护人当庭提供的证据材料，还应认定该公司通过虚报注册资本的方式成立后，有相应的经营活动。

对抗诉机关所提，张福顺以同一座楼房三次超出抵押物价值重复抵押，贷款时已负债累累，履约能力严重不足的事实已经存在，经查，张福顺用同一座楼房抵押贷款四笔，除起诉的一笔外，其他三笔有两笔已归还，另一笔属正常贷款，也归还了近半数的本金，这不仅直接说明张福顺贷款后有相应的偿还能力，并非“负债累累，履约能力严重不足”，也可间接印证张福顺虽使用了虚假的产权证明作担保，但贷出款后并无据为己有的目的。该抗诉意见不能成立。

对抗诉机关所提，秦皇岛市腾达铝业有限公司属虚报注册资本的抗诉意见，经查，有证据支持，应予以采纳，但考虑到：该公司成立后有相应的经营活动;其成立是在1995年7月，而其贷款是在1996年2月;出庭履行职务的检察人员当庭亦表示其不认为张福顺虚报注册资本的目的就是为了骗取贷款，故该事实不能证明张福顺有非法占有的目的，与本案无直接联系。

对抗诉机关所提，张福顺未按约定将公司的全部财产交付给杨黎鹰?熜?议约定的3000台游戏机未交付，这表明其转让公司实际是一场骗局的抗诉意见，经查，秦皇岛市东福工程塑料有限公司董事长、总经理己由张福顺变更为杨黎鹰，而从杨黎鹰的证言可以看出，对于公司的转让杨黎鹰并非受制于张福顺，其本人亦有相应的目的，且其在证言中明确表示“游戏机没用”。故该抗诉意见也不能成立。

综上，河北省高级法院认为，原审被告人张福顺以欺诈手段获取银行贷款，亦未按合同约定使用贷款，但张福顺将贷款用于购买固定资产和期货投资，并能积极寻找偿还贷款途径，认定其主观上具有非法占有银行贷款的目的证据不足，因此对张福顺的行为不能以贷款诈骗论处。抗诉机关所提抗诉理由均不能成立。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第一百九十七条的规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

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第二篇：如何区别合同诈骗罪和民事欺诈行为

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如何区别合同诈骗罪和民事欺诈行为

核心内容：如何区别合同诈骗罪和民事欺诈行为?要从主观目的，客观方面，履行合同的实际行为，处理所获财物的方式，产生的法律后果来进行区别。还有如何判断非法占有目的。

一、合同诈骗罪与民事欺诈行为的区别

如何区别合同诈骗罪和民事欺诈?理论上普遍认为，主要应把握如下几点：

(1)主观目的不同。合同诈骗罪的行为人主观上是以签订合同为名，以达到非法占有对方当事人财物的目的，而民事欺诈行为人虽然也有欺诈的故意，但不具有非法占有的目的。

(2)客观方面不同。民事欺诈虽然在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，但其欺诈行为仍在一定程度内，故仍应由民事法律、政策调整;合同诈骗罪中的虚构已经发生了质的变化，应由刑法来调整。民事欺诈行为有民事内容存在，合同诈骗罪的行为人根本没有履行合同的能

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(3)履行合同的实际行为不同。合同诈骗中行为人根本无履行诚意，客观上不作履行合同的任何积极努力，或者是履行小部分而骗取大部分财物;而民事欺诈行为，行为人有履行合同的诚意，能够虽有可能无法完全履行，但能作各种努力。

(4)对所获财物的处理方式不同。合同诈骗中，行为人拿到对方当事人财物后，或携款潜逃，或是挥霍浪费，根本不想履行合同或将财物归还对方;而民事欺诈中，行为人在取得财物后，多用于购买生产资料，为履行合同创造条件。

(5)产生的法律后果不同。合同诈骗罪承担刑事责任，而民事欺诈承担民事责任。

通过上述列举，笔者认为，只有在确定行为人有无非法占有目的的基础上才有可能确定客观行为和客体的性质。因此，只有主观上有无非法占有的目的才是合同诈骗罪和民事欺诈行为区别的关键所在。

二、非法占有目的的判断与认定

怎样判断行为人主观上是否有非法占有的目的呢?比如说，行为人甲以虚构的单位或者冒用他人名义的手段与他人签订合同，但并无非法

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赢了网s.yingle.com 占有对方财物的目的，而乙蓄意骗取他人钱财，同样也是通过虚构主体的方法与他人签订合同，对此如何能从所谓“刑法规定的欺诈手 笔者认为，非法占有目的的判断，涉及到司法推定的问题。参照1996年最高人民法院《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》，并结合近年来司法实践经验，在通过推定判断行为人有无非法占有目的的时候，应全面综合考察行为人签订合同时的履约能力和担保真伪，履行合同中有无履约实际行动，对合同的履行情况、未履行合同的原因以及事后行为人的态度等等方面的因素。一般情况下，只要行为人签订、履行合同中有下列情形之一的，就可以认定行为人具有非法占有的目的：

(1)根本没有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，骗取对方当事人的信任与自己签订合同;合同签订后又不积极努力设法创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的。实践中，有的行为人在无履行能力的情况下与他人骗签了合同，在履约期满后仍不为履约作丝毫努力，或者在有完全、大部分履约能力的条件下只作出小部分的努力，或者只是消极地等待机会履约;有的甚至是为敷衍对方当事人而假装努力履约。对这种情况推定行为人具有非法占有的目的，准确率很高。

(2)在采取欺骗手段签约的起初只是为了解决一时资金困难，以暂时获取周转资金，但在有能力归还资金的情况下却久拖不还。

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(3)合同签订后，经支付部分货款、开始履行合同为诱饵，骗取全部货款后，在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。

(4)通过签订合同获取对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或保证金后，挥霍浪费，致使上述款物无法返还的。

(5)未履行义务前将对方当事人货物、货款、预付款、定金或保证金加以使用、处分，进行违法犯罪活动的。

(6)收到对方货款、预付款、定金或保证金后，不按合同约定内容履行合同，如组织约定货源、提供约定服务等，而是用于炒股或者其他风险投资的。

(7)因违约给对方造成经济损失被民事裁判确定继续履行合同义务或赔偿对方损失后，或者在人民法院强制执行其财产时，隐藏、转移财产或抽逃资金，以逃避债务的。

(8)为应付对方当事人索取债务，采用“拆东墙补西墙”的方法又与他人签订合同筹措资金，以后骗签合同所获得货物、货款、预付款、定金或保证金归还前次货款的，等等。

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之所以说具备上述情形之一的，在“一般情况下”可以认为行为人具有非法占有的目的，是因为主观目的的推定内含未知因素;如果行为人有可以推翻“非法占有”之推定的充分证据(反证)，应不予认定其具有“非法占有”的目的。

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第三篇：正确区分民事欺诈行为与合同诈骗犯罪

正确区分民事欺诈行为与合同诈骗犯罪

正确区分民事欺诈行为合同诈骗犯罪

作者:最高人民法院刑事审判第二庭

在司法实践中,对于具有一定履约能力,为签订合同而使用了一些欺诈手段,但主观上不具有非法占有目的,只是为了通过签订,履行合同获利,且具有积极履约的行为,即使客观上造成对方当事人财产损失,也应通过民事救济方式解决,不宜追究当事人的刑事责任.公诉机关:浙江省温州市人民检察院

被告人:吴联大 案由:合同诈骗

一审案号:(2000)温刑初字第194号 二审案号:(2001)浙刑二终字第140号

一,基本案情

被告人吴联大,男,31岁,浙江省苍南县人,温州市正大法律事务所法律工作者,因涉嫌合同诈骗罪,于1999年11月22日被刑事拘留,同年12月15日被逮捕,2001年5

月15日被无罪释放.1998年7月,被告人吴联大在担任温州市锐力健身运动用品公司的法律顾问期间,与该公司董事长吴尚忠在业务来往中,从上海樱花电器设备有限公司(以下简称樱花公司)总经理陈健鸿处得知西门子(中国)有限公司上海分公司以下简称西门子分公司 有8BK80技术转让信息,便与乐清天正集团洽谈8BK80技术合作事宜,因故未成.乐清中国长城电器集团公司以下简称长城公司 副总经理王亚群得知此事,要求吴联大与长城公司合作,并将此情告知长城公司董事长叶祥尧.为引进国外先进技术,借助国际名牌树立形象,长城公司决定由王亚群利用同吴联大的朋友关系,给予比天正集团更优惠的条件,不惜代价,力争该项目签约.为此,双方就保证金数额,技术使用费,年产量等事宜,多次联系洽谈.同年12月28日,曾与西门子公司多次成功合作的樱花公司正式聘请吴尚忠为该公司温州地区商务经理,吴联大为副经理.并书面协议约定,由樱花公司与西门子分公司签署协议,费用由二吴支付;由二吴与长城公司签署合作生产协议;每台收费6800元,樱花公司得800元,二吴得6000元;长城公司以后向西门子分公司订购断路器等部件,由吴联大向樱花公司办理具体商务手续.吴联大根据樱花公司提供的西门子分公司生产8BK80开关柜技术咨询协议文本,拟定了技术合作协议,在封面上写明长城公司甲方 ,西门子公司乙方 为协议的双方,在每一页页眉处添加SIEMENS西门子 ,以示系西门子产品.1999年1月8日,叶祥尧,王亚群飞抵上海,参观了吴尚忠的和泰公司和樱花公司,看见了西门子分公司贝克先生和陈健鸿的合影照片,并从名片上得知陈是西门子分公司的业务代理.1月9日,叶祥尧为甲方,吴尚忠,吴联大为乙方,在和泰公司办公室签署了8BK80开关柜技术合作协议.协议规定了西门子通过乙方自行决定向甲方移交技术图纸;协议第4条规定:甲方每生产一台开关柜付乙方技术使用费6800元,第一年最少按100台计算,第二年起最少按180台计算给付乙方,超过按实际数给付;协议第5条规定:协议签署后一周内,甲方须付乙方保证金80万元,履行完毕时,全部退还甲方,不计息,甲方违反任何条款,保证金全部没收;协议第22条规定:如发生争议,提交温州仲裁委员会仲裁,适用该委员会规则等有关生产该产品应有的权利和承担义务及违约责任条款.乙方由吴尚忠,吴联大签名盖章,没有其他公章.1月13日,长城公司派其职员杨毅,将80万元的汇票送交吴联大,并取回收条和吴联大有关协议的修正函.该函主要内容是:1.技术合作协议属樱花公司代表吴尚忠,吴联大签署,封面上西门子公司字样 属笔误;2.协议内容应以西门子公司同樱花公司签约的协议内容为准;3.原协议的第4条,第5条,第22条必须执行,其他条款终止执行;4.长城公司有关8BK80,低压成套项目事务,须经过我们书面确认后再与樱花公司达成协议,否则视为长城公司 违约;5.有关低压业务合作,我们尽量提请樱花公司尽快促成长城公司 与西门子分公司直接签约.若有异议,三天内回复,否则视为认可,我们将通知樱花公司与西门子分公司签约.双方不另行补充或修改协议.1月14日,15日,吴联大提取解入华夏银行温州支行神力法律事务所账户的80万元保证金中的现金24万元,于1月19日以汇票的方式支付樱花公司西门子8BK80技术图纸转让费16万元,断路器货款4万元,付现金2万元,33万元交吴尚忠保管,剩余25万元自己保管.1月27日,樱花公司与西门子分公司签订了8BK80开关柜技术咨询,框架,采购协议.其中规定了该合作项目的生产地点限于上海,不得泄露信息,资料的保密,技术转让等条款.樱花公司于2月初支付西门子分公司技术咨询费16万元.2月10日,西门子分公司将8BK80图纸及相关文件移交樱花公司.2月13日吴联大收到图纸等文件,于2月20日送给长城公司,长城公司拒收.4月8日,西门子分公司函告樱花公司为最终签约,能成为西门子分公司产品合作伙伴,按计划进行洽谈,西门子分公司要求樱花公司安排技术,销售及商务人员组成.陈健鸿在该函上注明,请长城公司也准备上述资料,电传吴联大.为了长城公司能生产8BK80开关柜,而又不使樱花公司违约,5月长城公司发文同意吸收樱花公司为长城公司成员企业,并将时间提前到1997年11月13日.1999年6月4日,樱花公司同意将西门子分公司低压成套电气设备合作项目移交给长城公司洽谈,并达成协议.据该协议规定,长城公司与西门子分公司签订协议后,长城公司应付樱花公司业务中介费20万,如合作不成,则如数返还.该协议成文后,长城公司签字盖章后将该协议交吴联大,吴作为该协议樱花公司的代表盖章后送樱花公司签字盖章.吴联大在该协议上增加了有关8BK80项目的条款,内容与修正函基本相同,加了一条“长城公司不得以任何理由要求退还保证金.以此为准,原件无效”.樱花公司陈健鸿也在修改后的协议上签名盖章.但吴联大没有将该协议送长城公司收执.6月30日,长城公司书面通知吴联大,因吴联大,吴尚忠没履行协议,限吴联大于7月3日前退还保证金,未果.同年7月9日,长城公司派职员黄正才将原协议送至上海签字盖章,陈健鸿在该协议上注明,关于此项目的合作,以此协议书为准,其他协议作废,时间仍是6月4日.正在此时,宁波耐吉公司因无法在同年6月底之前售出50台以上西门子断路器,西门子分公司与其所签协议中在浙江不再发展另外厂家的条款自动失效.长城公司与西门子分公司于2000年1月14日签订了10KV真空断路器和开关柜框架,采购协议.1月17日,支付西门子分公司技术咨询费10万元.同时,双方还签订了生产8BK80开关柜的技术咨询协议,长城公司没有支付该技术咨询费.5月11日,双方又签订了合作生产8BK80开关柜协议的补充协议.案发后,吴尚忠已退人民币33万元返还长城公司.二,控辩意见

温州市人民检察院以被告人吴联大犯合同诈骗罪向温州市中级人民法院提起公诉,指控被告人吴联大以非法占有为目的,冒用他人名义签订合同,骗取他人财物,其行

为已构成合同诈骗罪,依法应予惩处.被告人吴联大辩解称,自己与吴尚忠是根据樱花公司的授权,与长城公司订立及履行协议属合法的经营活动;其没有擅自冒用西门子公司与长城公司订立协议.8BK80协议是樱花公司与长城公司之间成立的并已进入实际履行的合同关系;协议的变更是依据樱花公司的指示,履行职责,其形式符合法律规定;长城公司在履行合同过程中,提出要求返还保证金没有事实和法律依据.不构成合同诈骗罪.其辩护人认为,聘书,协议书及陈健鸿均证明二吴是樱花公司的代表与长城公司签订协议.吴联大不存在冒用西门子公司的名义签订协议的行为,更没有非法占有80万元保证金的主观目的,其行为不构成犯罪.三,裁判

温州市中级人民法院经审理认为:被告人吴联大受樱花公司的聘请,作为该公司在温州的商务代理,与长城公司洽谈有关8BK80技术转让协议,长城公司派员亲赴上海考察后,在上海和泰公司签署了协议.事后,又发函修正,明确告知协议上乙方为西门子公司系笔误,二吴的身份系樱花公司的商务代理,长城公司没有异议,亦没有当即要求退回保证金.该协议签订后,樱花公司便与西门子分公司签订了该技术的有关协议.樱花公司还将低压成套项目亦转让给长城公司直接与西门子分公司洽谈,最终该两项技术均达成协议.同时,吴联大收取80万元后为履行合同,支付樱花公司22万元,33万元由吴尚忠保管.据此,吴联大在主观上没有非法占有80万元的犯意,其真正目的是为了获取长城公司每生产一台开关柜而应支付吴联大的6800元技术使用费.在客观上,吴联大没有虚构单位或冒用他人的名义或者虚构,伪造8BK80技术及转让的事实.在收取保证金后,并无将其挥霍或携款逃匿.反之,在得知8BK80开关柜只限于上海生产后,吴联大还建议采取变通的方法,达到生产该产品的目的,具有积极履行合同的诚意和行动.其行为不符合刑法规定的犯罪构成要件,不构成合同诈骗罪.公诉机关指控的罪名不能成立.吴联大及其辩护人辩称吴联大的行为不构成犯罪的意见成立,应予采纳.据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第二 之规定,判决如下:被告人吴联大无罪.宣判后,温州市人民检察院提出抗诉,其抗诉理由是:吴联大与长城公司签订的协议不真实,因其自身不具备转让8BK80的条件,没有履约的实际可能性.其冒用西门子公司名义与长城公司签约,后又发修正函修改协议主体,并变造协议规定“合作有效,长城公司不得退回保证金”,事后,拒绝退还剩余25万元保证金,说明其主观上有非法占有25万元保证金的故意.客观上实施了冒用西门子公司与长城公司签约来骗取财物的行为,其行为已构成合同诈骗罪,原审判决认定事实错误,适用法律不当.请求

二审法院予以改判.浙江省高级人民法院经审理认为,被告人吴联大为介绍项目成功以获取高利,在中介过程中,违背诚实信用原则,抬高己方身价,在某些环节及拟定合作协议的某些方面,有擅自打西门子公司牌子的一般欺诈行为.但综观全案,不论合同是否规范有效,吴联大毕竟希望通过项目转让成功,从中获利,其有积极履行合同的诚意和行动,主观上不具有非法占有的目的.长城公司虽在与吴联大接洽初期,受其某些不当行为的误导,但终究是在经过考察了解,确证有上述技术项目等情况下支付合同规定款项,亦不属被骗;且通过樱花公司及吴联大等人的中介,最终获取西门子公司的有关技术项目及达成与西门子公司的合作,成为受益者.有鉴于此,吴联大的行为不构成合同诈骗罪,检察机关要求按合同诈骗罪对其定罪处罚的抗诉理由不足,不予采纳.浙江省高级人民法院于2002年2月12日裁定如下:驳回抗诉,维持原判.四,裁判要旨

现实经济生活中,当事人在签订,履行合同中采取一些诸如夸大己方实力或虚构,隐瞒某些情况等手段的现象经常发生.其中,有的属于一般的民事欺诈行为,有的则属于合同诈骗犯罪.民事欺诈行为与合同诈骗犯罪,尽管主观方面都有以欺骗方式从对方获取不当利益的故意,客观方面都有虚构事实,隐瞒真相,利用对方错误认识获益的行为,但是两者具有本质的区别.民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法是为了使对方当事人产生错误认识,做出有利于自己的民事法律行为,然后通过双方履行该法律行为谋取一定的“不当利益”,其实质是牟利;而合同诈骗罪的行为人是“以非法占有为目的”,在签订,履行合同中,通过实施诈骗手段非法占有对方当事人的财物.在处理具体案件的时候,应当综合案件的全部情况,将行为人在签订,履行合同过程中采取欺诈手段的动机,是否具有履约能力,有无履约行为,未履约的原因,合同标的物的去向以及事后的态度等方面情况结合起来进行分析,判定是民事欺诈行为还是合同诈骗犯罪.不能将行为人采取的欺诈手段与案件的其他事实割裂开来,单独进行评价.在司法实践中,对于具有一定履约能力,为签订合同而使用了一些欺诈手段,但主观上不具有非法占有目的,只是为了通过签订,履行合同获利,且具有积极履约的行为,即使客观上造成对方当事人财产损失,也应通过民事救济方式解决,不宜追究当事人的刑事责任.在本案中,虽然吴联大在长城公司主动与其联系,签订技术转让中介合同的某些环节及拟定合作协议的某些方面,冒用西门子公司的招牌,目的是为了让长城公司相信自己,尽快与其签订协议,从而获取长城公司每生产一台开关柜的技术使用费,且其作为曾与西门子公司多次成功合作的樱花公司商务代理,具备一定履约能力,在签约后积极履行,在因客观情况变化造成履约合同无法履行时,设法促成变通方式履行合同;其拒还保证金亦属事出有因,并非以非法占有为目的,骗取当事人保证金的行为,不属于最高人民法院1996年12月16日颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“明知自己没有履行合同的能力而采取欺骗手段骗取他人财物”,“隐匿合同保证金等担保合同履行的财产,拒不返还”的情形.因此,从全案看,其行为不符合合同诈骗罪的构成要件,一,二审法院认定吴联大的行为不构成合同诈骗罪

是正确的.集资诈骗罪案例

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作者:中国学习在线

「案情」 原告:张兴善.被告:中国建设银行成都市分行第三支行(以下简称市建三支行).1998年初,张兴善持四张分别加盖有市建三支行现金收讫章和工作人员私章的总金额为61万元的集资款现金收款单,要求市建三支行兑付本息.这四张现金收款单分别是:1996年10月15日现金交款单,金额8万元,年息20%,加盖有市建三支行现金收讫(2)号章和工作人员罗子二私章;1996年12月13日3万元,年息20%,加盖有市建三支行现金收讫(3)号章和工作人员罗子二私章;1997年1月7日49万元,年息18%,加盖有市建三支行现金收讫(2)号章和工作人员刘智勇私章;1997年3月8日1万元,未载明利率,加盖有市建三支行现金收讫(2)号章和工作人员罗子二签名.张兴善称上述款项是其亲自或通过熟人交给罗子二的,由于罗子二系市建三支行出纳,现金收款单上又加盖了市建三支行现金收讫章,他有理由认为此系市建三支行从事的集资活动,故要求市建三支行承担还本付息的责任.市建三支行则以该款系其工作人员罗子二集资诈骗为由拒绝兑付,由此引起纠纷.罗子二系市建三支行出纳科工作人员.本案所涉及的集资款均被罗子二占有,使用.罗子二已经成都市青羊区人民法院的生效判决认定犯集资诈骗罪,被判处有期徒刑

八年.张兴善向成都市青羊区人民法院起诉称:1996年末,其经人介绍得知市建三支行在搞内部集资,年利率20%左右,其遂于1996年10月15日至1997年3月8日分四次向市建三支行交集资款共61万元.1998年初,其到市建三支行要求领取本息时,该行以从未搞集资,其所交款系该单位工作人员罗子二集资诈骗为由,拒不退还集资款.请求法院判令市建三支行支付61万元及利息,并承担本案诉讼费用.市建三支行答辩称:1996年至今,我行对内对外均未进行过任何集资活动,也未收到张兴善的任何款项,我行与张兴善之间不存在集资事实,也无债权债务关系.张兴善的集资活动,系罗子二进行的集资诈骗行为,与我行无关.罗子二已被司法机关追究刑事责任,张兴善所受损失,应向罗子二追索.请求判决驳回张兴善的诉讼请求.「审判」

成都市青羊区人民法院审理认为:罗子二作为市建三支行的职员,擅自使用盖有市建三支行印鉴的现金交款单,以市建三支行的名义进行活动,给人以假象,使张兴善完全有理由相信其有代理权.这种实际没有得到真正授权的行为,在民法上称为表见代理,表见代理产生的法律后果,首先应由罗子二承担.但罗子二现已被依法追究刑事责任,无法承担民事法律后果,应由市建三支行承担管理不严的过错责任,即支付给张兴善款项61万元.嗣后,市建三支行有权向罗子二追偿.对市建三支行认为其不应承担本案责任的主张,不予支持.本案市建三支行的集资事实并不存在,系罗子二诈骗行为,故对张兴善要求市建三支行支付利息的诉讼请求不予支持.依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定,该院于1998年12月1日判决: 一,市建三支行在判决发生法律效力之日起10日内支付张兴善61万元.二,驳回张兴善的其余诉讼请求.市建三支行不服此判决,向成都市中级人民法院提出上诉称:1.罗子二的行为于市建三支行不构成表见代理.表见代理的构成要件,首先是相对人为善意且无过失;其次,无权代理人所为的行为应符合法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征.本案中,上述两个要件均不具备.因为,张兴善为追求20%的高额利息,明知银行无权从事集资活动而参与非法集资,有重大过错且非善意;集资行为是受我国法律法规的严格规范和限制的,金融机构只能通过发行金融债券进行集资活动,是不能进行“内部集资”的,“内部集资”本身就不具有合法性,因而是无效的,且既是“内部集资”,罗子二就无权代理市建三支行在社会上进行集资,故张兴善没有理由相信罗子二具有代理权;罗子二已被人民法院的生效判决认定犯集资诈骗罪,个人的犯罪行为显然是无效的.因此,罗子二的行为不构成表见代理.2.对罗子二擅自使用市建三支行现金收讫章的行为,市建三支行无明显过错,不应承担民事责任.张兴善未予书面答辩.成都市中级人民法院审理认为:罗子二以市建三支行的名义从事非法集资活动,已被青羊区人民法院生效的刑事判决书认定为个人集资诈骗,构成集资诈骗罪,市建三支行对罗子二擅自使用单位内部印章从事诈骗活动并无明显过错.由于国务院1993年4月11日发布的《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知》,1993年9月3日发布的《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》以及1995年7月1日生效的《中华人民共和国商业银行法》,早就明文禁止未经中国人民银行批准并由企业依照法定程序从事的债券发行活动,禁止国家机关,事业单位,社会团体向内部职工或向社会公众进行有偿集资活动,禁止商业银行未经中国人民银行批准发行金融债券.根据这些政策和法律的规定,张兴善明知或应当知道市建三支行不可能从事非法集资活动,却为追求高额红利,轻信他人谣传,参与集资,导致罗子二诈骗得逞.因此,张兴善具有重大过错.张兴善认为罗子二代表市建三支行进行集资活动,是其轻信的结果,而不是根据政策法律规定和各种表象得出的合理结论.因此,罗子二的行为不符合表见代理的法律特征,该行为的民事法律后果不应由市建三支行承担.市建三支行所述罗子二的行为不构成表见代理,该行无明显过错,不应承担民事责任的上诉理由成立.依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定,该院于1999年3月5日判决如下: 一,撤销成都市青羊区人民法院一审民事判决.二,驳回张兴善的诉讼请求.「评析」

本案一,二审结果之所以大相径庭,主要有两个原因:一是在对表见代理法律特征的认识上发生分歧,二是在对本案是否应当适用最高人民法院法释(1998)7号司法解释中有关单位对其工作人员涉及经济犯罪应承担责任的规定的理解上发生分歧.因此,正确认识这两个问题,是正确审理本案的前提.一,对表见代理法律特征的认识

表见代理,是在特定情形下使代理行为有效的无权代理.1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第四十九条(以下简称第四十九条),正式确立了表见代理制度及其法律后果,这主要是基于利益平衡原则,保护善意,无过失的相对人的利益.因此,审理此类案件,应全面考虑表见代理的法律特征和构成要件,当仅存在符合表见代理某一因素的情况下,断不能适用第四十九条的规定,判一方当事人承担代理关系中本人的责任,否则,有悖该条的立法本意.笔者认为,对表见代理特定情形的界定,至少应当具备三个条件:第一,有使相对人相信无权代理人具有代理权的事由,既代理人与被代理人之间存在某种关系,这种关系足以造成使相对人认为代理人具有代理权的表象,这是构成表见代理的客观要件.第二,相对人应是善意的,无过失的,这是构成表见代理的主观要件.第三,无权代理人与相对人所从事的民事行为应符合合同成立和有效的法律规定.第四十九条虽未明确规定该代理行为所涉及的民事法律关系必须以有效为前提,但近年来法学界关于表见代理构成要件的讨论,认为合同有效应为构成表见代理要件之一的观点,已基本成为学者共识,并用于审判实践.诚然,代理行为的有效与合同有效是两个不同的法律关系,一般而言,即使合同无效,只要代理行为有效,仍会产生由本人承担代理后果的结果.但表见代理毕竟不能等同于有效代理,其法律后果是使无权代理人的代理行为有效,因此,在适用该制度上,应当严格掌握,若不以合同有效为构成要件,势必使表见代理的适用过于宽泛而致滥用,使我们在考虑充分保护相对人利益的时候,容易忽视对代理关系中本人利益的保护.上述三个要件须同时具备,才会产生代理行为有效,后果由被代理人承担的结果.结合上述

构成要件,本案的结果如何呢

1.本案在客观方面,存在使相对人张兴善相信罗子二具有代理权的情形.首先,罗子二是市建三支行的工作人员,具有使张兴善相信其行为代表市建三支行的职务条件.其次,在罗子二向张兴善出具的收款收据上,均加盖了市建三支行现金收讫章和该行工作人员私章.至于现金收讫章是否能够代表市建三支行在对外经济活动中使用,作为一般公民的张兴善是不应当必须知道的.上述两点,在客观上造成了罗子二具有代理权的表象,张兴善作此推论亦有一定的道理.原判认定本案为表见代理,也主要是基于这种认识.但是,这种认识在本案具体情况下是难能成立的.一方面,如果本案纠纷是在银行的通常业务即储蓄业务中发生的,则无论罗子二的个人行为如何,其身份和出具的手续,就可产生表见代理的效果.而在非正常业务活动中,罗子二的行为要构成表见代理,是应当有其所在单位的从事该活动的外部表征的,即市建三支行确实在从事内部集资活动,罗子二利用其身份和工作便利收受张兴善的集资款,然后据为己有,罗子二的个人犯罪行为就不影响表见代理的认定.但市建三支行未从事内部集资活动,而罗子二却以内部集资引诱张兴善,难能说是相对职务行为,另一方面,这种认识仅符合表见代理的要件之一,尚不能必然得出系表见代理的结论.本案是否为表见代理,还应当结合后面两个因素综合分析认定.2.本案在主观方面,张兴善不是善意,无过失的相对人.国务院1993年4月11日发布的《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知》中明文规定,任何地区,部门,企事业单位和个人,一律不得在国务院规定之外,以各种名义乱集资.此后,国务院还发布过相同内容的文件,一再重申违反规定的乱集资行为的非法性.国务院的上述通知,通过新闻媒界已向社会公告,因此,从法律上看,这属每个公民都应当了解,知道的内容.无论其是否真的知道,均应推定为知道或应当知道.就本案而言,张兴善知道或应当知道作为金融机构的市建三支行是无权向社会公众进行有偿集资活动的,且任何公民也是不能参与此类违法集资的,但其在未见到任何有效批准文件批准市建三支行可以集资及该行事实上并未从事内部集资活动的情况下,却轻信罗子二的个人宣传,仅以几纸收据完成了所谓集资行为,由此反映出张兴善在该过程中是有过错的,且过错是明显的.3.罗子二与张兴善所从事的集资行为本身是无效的.可从以下两个方面论证:第一,如上点所述,作为金融机构的市建三支行,是无权从事向社会公众进行有偿集资活动的,否则,其行为显然违反国务院对此问题的一系列禁止性规定,也超越了《中华人民共和国商业银行法》所规定的商业银行可以经营的十三种业务范围,因此,这种集资行为理当无效.第二,罗子二的行为已经人民法院的生效判决认定为集资诈骗罪,该行为既已构成犯罪,其无效性是显而易见的,因此,无论认定该行为是市建三支行的行为还是罗子二的个人行为,都是无效的.该行为本身的无效性,与表见代理中“无权代理”的情况不同,不会因具备某种代表本人的表象而改变,如同一个人的性别,不会

因外表装扮的假象而改变一样.综上,本案不符合表见代理的构成要件,不能适用表见代理制度予以认定.二,对最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规

定》的理解

关于行为人使用单位公章进行犯罪活动,单位对行为人的行为如何承担民事责任的问题,最高人民法院根据民法通则,刑法,民事诉讼法,刑事诉讼法等有关规定作出了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的司法解释(以下简称《规定》).就本案而言,对《规定》第三条,第五条第二款的正确理解,是正确认定市建三支行对罗子二的犯罪行为是否应当承担责任的前提.《规定》第三条规定:“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经济合同,将取得的财产部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外,该单位对行为人因签订,履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任.”该条规定虽未明确单位直接负责的主管人员和其他责任人员使用单位公章是否属合法使用,但对非法使用,借用,盗用,擅自使用等情况,在其后的第四条,第五条第二款中作了单独规定,因此,从该《规定》的立法逻辑看,第三条不应包括盗用,借用,擅自使用等非法使用单位公章的情况.因此,适用该条的要件应当是:(1)犯罪主体是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,即该犯罪行为与行为人的工作职责有关.(2)犯罪方法是行为人在其职务范围内合法使用单位名义,而非盗用,借用,擅自使用.(3)犯罪客体是单位的财产所有权,而非相对人的财产所有权.因为,行为人以单位名义对外签订经济合同,是从事单位的经营活动,该活动本身并不构成犯罪,只是行为人将本应属单位的财物占为己有而构成犯罪.本案中,罗子二从事的集资活动并非在其职责范围内,该行为亦未经单位同意,而是罗擅自使用本单位专用于银行金融业务的现金收讫章,从事个人集资诈骗犯罪,该行为不符合《规定》第三条的构成要件,故本案不应当适用《规定》的第三条判由市建三支行承

担民事责任.第五条第二款规定:“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章以签订合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错与被害人的经济损失之间有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任.”该款的构成要件应当是:(1)行为人擅自使用单位公章;(2)单位对行为人擅自使用公章进行犯罪有过错,且该过错属明显过错;(3)该过错与危害结果之间有因果关系.该款将擅自使用单位公章与单位有明显过错作并列规定,说明行为人擅自使用单位公章并不必然构成单位有过错.本案中,罗子二系市建三支行出纳科工作人员,使用该行现金收讫章系其职务需要,市建三支行也有义务向其提供.但现金收讫章毕竟不同于银行公章,财务专用章和经济合同专用章,它只是银行业务活动某个阶段即收款阶段表明收到款项的证明章,而不是作为银行主体身份和专用于成立法律关系所用的证明章.对罗子二使用该类章从事非法集资活动,市建三支行无须也无法尽必要注意,故对罗子二擅自使用单位印章进行个人集资诈骗犯罪活动,市建三支行并无过错,更无明显过错,张兴善亦不能举证证明其有过错.因此,本案亦不适用《规定》的第五条第二款判由市

建三支行承担赔偿责任.综上所述,本案无论从表见代理的角度,还是单位对行为人使用单位公章进行经济犯罪活动应承担责任的角度,市建三支行均不应对其工作人员罗子二的集资诈骗行为承担责任.第二审人民法院的判决是正确的.信用卡诈骗罪案例

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作者:中国学习在线

「案情」

原告:中国农业银行汝南县支行.被告:汝南县百货公司.1997年5月13日,被告委派其出纳员持公司企业法人营业执照,法定代表人身份证明及本单位财务室出具的担保书,在原告处办理了持卡人为该公司经理的中国农业银行金穗信用卡(单位卡)一份.1997年5月14日,被告将其所有的瓠城大厦在县房地产交易部门办理抵押监证仲裁登记手续,评估价值为204.48万元,仲裁意见为最高限额担保贷款143万元.1997年9月9日,被告以该房产设定抵押,向原告担保贷款75万元.1998年1月17日,被告以外出购货为由,向原告申请金穗卡超限额透支20万元,透支期限三个月,并以其上述房产作抵押担保.原告经审查后,逐与被告签订金穗信用卡超限额透支合同,并于同年1月23日将该合同约定款额20万元划入被告持卡人的存款帐户,供被告支取.此后因被告未履行还款义务,酿成诉讼.原告向汝南县人民法院起诉,要求被告偿还该20万元透支款本息.被告汝南县百货公司答辩称:原告所诉属实.但因经济困难,请求延期还款.「审判」

汝南县人民法院经审理认为;原,被告之间的法律关系基于金穗卡超限额透支合同而产生.原,被告签订此合同时,意思表示真实,合同内容不违背国家相关法律,法规及《中国农业银行金穗卡使用章程》之规定,其从合同中的抵押物已办理了抵押物登记手续,故原,被告所签订的金穗卡超限额透支合同及其从合同均为有效合同,应依法予以保护.被告没有按照合同约定的期限清偿透支款,且经原告多次追要仍不履行还款义务,是引起本案纠纷的主要原因,对此,被告应承担相应的违约责任.原告要求被告偿还透支款本息的诉讼请求,理由正当,应予支持.透支款利息的计算,应依《中国农业银行金穗信用卡章程》的规定计算.根据《中华人民共和国经济合同法》第六条,第四十条第二款第(一)项,《借款合同条例》第六条,第十六条,《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款,第五十九条,第六十条之规定,该院于1998年10月13日

判决如下: 被告于判决生效后十日内偿还原告信用卡透支款20万元及利息(利息自1998年1月23日起至2月6日止按每日万分之五计算,自2月7日起至2月21日止按每日千分之一计算,自2月22日起至还清款之日止按每日千分之二计算).逾期不能清偿,变卖被告抵押物,原告对变价款享有优先受偿权.「评析」

信用卡是我国银行系统经批准发行的,为资信可靠的单位和个人消费,购物及存取款提供服务的信用凭证.其功能在于持卡人外出旅行,购物时便于携带,在急需时允许善意透支,但透支的款额不能超过一定的数量,且要求持卡人必须在透支后及时将透支款存入其存款帐户,并按规定支付利息.每种信用卡对允许透支的数额都作了必要的限制性规定,且要求持卡人支付的利息都相当高,有时甚至高于银行利息的几倍,十几倍.其目的一是防止恶意透支,损害发卡银行利益;二是持卡人在急需时持卡透支后,督促使其及时归还透支款本息.如本案涉及的中国农业银行金穗信用卡之章程规定,单位卡透支限额3000元,个人卡透支限额1000元;透支利息自透支当日起按日息万分之五(相当于年息千分之一百八十二点五)计算,从第16日起按日息千分之一(相当于年息千分之三百六十五)计算,超过一个月或透支超过规定限额的,除加倍付息外,并取消其使用信用卡的资格,追回所欠本息.需要说明的是,本案中似乎存在是否取消被告使用信用卡的资格的问题,如果有这个问题,应由原告根据章程决定,不属于法院处理范围.但实际上原告不能以被告超限额透支为由取消其使用信用卡的资格,因为被告这种透支行为是根据与原告签订的透支合同进行的,性质上已不是急需时的善意透支或违反章程的恶意透支,而是一种信用卡关系中的借贷行为.如果仍以信用卡透支行为看待,则被告因透支合同取得了信用卡超限额透支权,逾期不还,只能构成合同违约行为,不能认定为未签订透支合同的透支侵权行为,原告作为发卡银行即不享有其章程中所规定的那种透支侵权行为发生后的取消权.此案在审理中,有一种意见主张将持卡人列为当事人参加诉讼,那么,应否将持卡人

列为诉讼主体呢

从上述分析不难看出,信用卡是一种信用凭证,信用卡中的单位卡是申办信用卡单位的信用凭证,而单位卡持卡人是使用这种凭证的代表,从某种意义上来讲,这种行为是持卡人的职务行为.根据《民法通则》的规定,单位工作人员的职务行为视同法人单位的行为.另外,从本案透支合同的签订来看,被告单位是签约当事人,持卡人不是签约当事人,从合同相对性的要求上,持卡人也不应列为本案的诉讼主体.应该引起司法界和金融界注意的是,如果本案被告没有签订信用卡透支合同,而透支20万元,且经原告追要长期不还,则属于《刑法》第一百九十六条第一款第(四)项所规定的恶意透支的信用卡诈骗犯罪行为,构成刑事犯罪,应由公安机关侦查后按照刑

事诉讼程序办理.是信用卡诈骗还是侵占--关键看行为内容有否欺诈成分

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作者:林海山

案例:2003年4月24日20时许,栾某到ATM(自动取款机)取款后,忘了将卡退出便离开.陈某欲插自己的卡取款,插不进去才发现有卡未退出.于是陈某按“继续服务”键,然后按“取款”键,从ATM机里取出该信用卡里的5750元人民币,拒不退还.分歧意见:陈某行为的定性.第一种意见:构成信用卡诈骗罪.利用信用卡实施诈骗的行为包括冒用他人信用卡,即行为人非法以持卡人的名义使用信用卡诈骗财物或服务.陈某冒用栾某的名义,骗取ATM机的信任,取出5750元,是信用卡诈骗.第二种意见:构成盗窃罪.盗窃他人信用卡并使用而骗得财物的,构成盗窃罪.ATM机是银行的一部分,栾某把卡遗忘在ATM机里,这时卡是在银行的控制下,陈某在银行的控制下取得该卡并使用是盗窃信用卡并使用.第三种意见:不构成犯罪.我国《刑法》只规定侵占遗忘物,而侵占遗失物是由我国《民法通则》规范:“拾得遗失物,漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主.”遗忘物与遗失物是不同的两个概念.所谓遗忘物,通常是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放置在某处,因一时疏忽忘记拿走,而暂时失去控制的财物.而遗失物是指所有人或持有人因为疏忽,偶然地将其持有的财物失落在某处,以致脱离了自己的控制.遗失物与遗忘物不同,主要区别在于:遗忘物物主一经回忆,较容易找回,而遗失物物主则很难回忆起具体遗失在什么地方,也难以找回.案例中栾某虽然经过回忆可能想起是忘在ATM机里,但ATM机是日夜面对大众开放,任何人都可能捡走该卡,即使失主栾某回忆起来也难以找回,因此是遗失物.陈某占有该卡并取出现金5750元,拒不退还,只能追究其相应的民事责任.本人具体分析意见如下: 1,遗忘物和遗失物的区别只是表述字眼不同而已.前述第三种意见认为遗忘物和遗失物是不同的概念,那只是部分学者的观点.至于两者之间是否有区别或者说是否有必要区别,目前还没有定论.况且学者之间的观点没

有法律效力,不能作为定案依据.《民法通则》第79条第2款规定“拾得遗失物应当归还失主”,没有提到只能负民事责任.《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第94条规定“拒不退还而引起诉讼的,按侵权之诉处理.”侵权之诉既可能是民事诉讼,也可能是刑事诉讼,到底是民事诉讼或刑事诉讼,要看行为社会危害性的程度.刑法在整个法律体系中,与其他部门法的关系是:其他部门法是“第一道防线”,刑法是“第二道防线”.刑法是保障其他部门法贯彻实施的保障法.因此其他部门法已经规范的行为,如果这些行为达到一定社会危害性,刑法也可以规范.遗忘物与遗失物只是表述时所用的字眼不同而已,没有实质的区别,只要侵占的遗失物数额较大,拒不退还,严重侵犯公民的财产权利,即符合侵占罪构成.2,陈某使用栾某留在ATM机里的卡取款的行为是侵占行为.侵占行为的突出特点是:“变合法持有为非法持有”,即行为人业已合法持有他人财物,这是构成侵占罪的前提条件.“合法持有”则是指以合法的方式,取得对他人财物暂时的占有权,但无处分劝.案例中,栾某是取完款后,没有取回信用卡即离开,陈某“拾得”该卡是合法地占有该卡,符合侵占的前提.案例中,陈某面对的ATM机显示屏上显示的对话框是“继续服务”,“取回磁卡”,而不必输入密码.陈某按“继续”,然后按“取款”.陈某虽然使用了他人信用卡,但是他是捡到他人遗忘在ATM机里的卡,而且遗忘物物主已经输入密码(即经过ATM机的验证).刑法中信用卡诈骗罪条款中的“冒用他人信用卡”,冒用的意思就是欺骗,表现为使用虚构的事实或者隐瞒真相的方法,蒙蔽他人,致他人产生错觉,从而使陷入错误认识.但ATM机对信用卡的复核验证,只限于对卡的真伪,卡密码的正确与否.只要行为人持银行正式核发的信用卡以及正确的密码,ATM机不需对持卡人身份进行鉴别,依据真实的信息付款,这是正常履行业务职责的行为,不存在被骗的问题.当然,如果从银行柜台取款,必须经过银行的工作人员对持卡人身份的鉴别,持卡人如果想取到款,至少必须逃过银行工作人员鉴别这一关,也就是说肯定有欺骗的行为内容.案例中,陈某的所有行为内容里没有欺诈的成分.因此,该案不适用“冒用他人信用卡”.3,栾某遗留在ATM机里的信用卡不在银行控制中,而是相对无人控制.虽然ATM机是银行的一部分,但它是向社会大众开放,任何人都可以不受限制地靠近ATM机.也就是说,栾某遗留在ATM机里的卡,是相对暴露在公共场所,任何人对该卡的占有都是“合法”的占有.陈某对该卡的占有是合法的,而不是非法地从银行的控制下盗得.不适用“盗窃他人信用卡并使用”,不构成盗窃罪.综上所述,犯罪嫌疑人陈某利用栾某遗留在ATM机里的信用卡,没有任何欺诈行为地取出人民币5750元,数额较大,拒不退还,构成侵占罪.如何认识集资诈骗罪的客观要件

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作者:最高人民法院刑事审判第二庭

未经有权机关批准,以非法占有为目的,以诈骗方法向社会上不特定的多数人公开,广泛地募集资金的行为,属于“非法向社会公众募集资金”,是集资诈骗罪区别于诈骗罪的重要特征之一,数额较大的,构成集资诈骗罪.公诉机关:北京市人民检察院第一分院

被 告 人:尹生华 案 由:诈骗

一审案号:2002 一中刑初字第3067号 二审案号:(2003)高刑终字第 114号 复核案号:(2003)刑复字第170号

一,基本案情

被告人尹生华,女,1959年6月21日出生,汉族,北京市人,高中文化,原系北京市胜利升华商贸有限公司经理.因涉嫌犯诈骗罪于2002年5月16日被逮捕.1999年2月至2002年2月,被告人尹生华虚构其做生意,归还欠款和为贷款请客送礼需要资金等事由,以借款为名,采取与被害人单线联系的方式,并告诉被害人“我这人特别要面子,我只是跟你借了,别跟别人说”,先后骗取王爱玲,王淑琴,徐维玲,李彩芝等41人现金和财物共计人民币1090.125万元,拒不归还.其中,尹生华欺骗李彩芝向其实际控制的北京市胜利升华商贸有限公司以下简称升华公司 投资40.5万元,并签有投资协议;其他受害人均证实尹生华是以种种理由借款,他们也是将钱款借给尹生华.41名被害人均与尹生华认识,其中包括尹生华的亲戚,同学,尹生华升华公司或升华酒店的职工以及相识多年的熟人.2001年3月至2002年1月,被告人尹生华以签发空头支票换取现金的方式,先后骗取王爱玲,张立君等5人现金共计人民币52.5万元,拒不归还.二,控辩意见

北京市人民检察院第一分院认为,被告人尹生华使用诈骗的方法非法集资,数额特别巨大,并给被害人造成特别重大损失;故意签发空头支票,骗取他人财物,数额特别巨大,并给被害人造成特别重大损失,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条,第一百九十四条,第一百九十九条之规定,构成集资诈骗罪,票据诈骗罪,提

请法院依法惩处.被告人尹生华在庭审中辩解称:其目的是为了借款经营,由于没有选好人才,经营不善,导致钱款流失,被害人是自愿把钱借给她;因许诺的利息太高了,所借款项无法偿还,但不是用于自己挥霍;公诉机关起诉的部分数额不准确,有的借据里面含有利息,不应计算在犯罪数额以内.被告人尹生华的指定辩护人对公诉机关起诉指控被告人尹生华的罪名不持异议,但提出尹生华借款的目的是为办公司,具有经营的目的,由于经营不力,发生亏损,无法支付高额利息,所以隐瞒亏损以及借款还债的事实,在长达3年的时间里没有被人发现,没有受到查处,导致数额特别巨大的集资款无法返还;有关人员不顾国家金融政策的规定,盲目参与被告人尹生华的非法集资,也有一定的过错;对投资者的利息部分不应保护;请求法院进一步核实指控的数额.三,裁判

北京市第一中级人民法院经审理认为,被告人尹生华以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,使用诈骗的方法非法集资,侵犯了国家正常的金融管理秩序和公民财产的所有权;其行为已构成集资诈骗罪,数额特别巨大并且给人民的利益造成特别重大损失,罪行极其严重,社会危害性极大,依法应予严惩;被告人尹生华以非法占有为目的,签发空头支票,利用金融票据进行诈骗活动,其行为又已构成票据诈骗罪,数额特别巨大,依法亦应惩处.北京市人民检察院第一分院指控被告人尹生华犯集资诈骗罪,票据诈骗罪的事实清楚,证据确实,充分,指控罪名成立,惟指控的票据诈骗数额人民币1293.9万元中,有人民币77.4万元,没有相关票据在案,但有尹生华书写的借据证实借款的情况,故应当将上述人民币77.4万元认定为集资诈骗的数额.另指控的尹生华集资诈骗数额中,尹生华向江殿仑借款人民币20万元,在借据中尹生华用其在北京市宣武区香炉营头条26号及房山区西潞园二里3号楼的房产作为抵押并由穆金作为该笔借款的担保人,现因尹生华无法偿还该借款,担保人穆金按照约定履行了担保义务,并因此取得了主张上述两套房产的权利,故对此20万元,不宜认定为尹生华的集资诈骗数额;对指控尹生华诈骗胡金龙人民币26万元中有人民币18万元证据不充分,予以纠正.被告人尹生华及其指定辩护人请求法庭核实数额的辩解和辩护意见,酌予采纳.对于尹生华在庭审中的辩解及其指定辩护人的有关辩护意见,经查,被告人尹生华在预审期间多次供述自己虚构经营大笔生意的事实,许诺高息,诱骗被害人钱款,与被害人陈述的事实基本一致,由于尹生华拒不供述所骗款项的去向,造成所募集的资金不能退还,致使赃款至今无法追缴退还被害人,与其经营不善无关.被告人尹生华在庭审中的上述辩解及其辩护人的上述辩护意见,与公诉机关当庭宣读和出示的证据相悖,不能成立,均不予采纳.根据被告人尹生华犯罪的事实,犯罪的性质,情节及对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条,第一百九十四条第一款第(四)项,第一百九十九条,第五十七条第一款,第五十六条第一款,第六十九条,第六十四条的规定,判决如下: 一,被告人尹生华犯集资诈骗罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;犯票据诈骗罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年,并处没收个人全部财产,决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产.二,继续追缴被告人尹生华犯罪所得人民币1142.625万元,分别发还被害人.宣判后,被告人尹生华不服,提出上诉,称一审判决认定的诈骗数额不准,量刑过重;其辩护人提出,被告人尹生华借款后没有携款逃跑或进行挥霍,由于经营不力导致亏损,造成数额特别巨大的借款无法返还.北京市高级人民法院经审理认为,一审判决认定的事实清楚,证据确实,充分.对于尹生华所提一审判决认定数额不准的上诉理由,经查,认定尹生华集资诈骗,票据诈骗犯罪的数额,有被害人陈述,证人证言,尹生华书写的借据,中国银行转账支票,中国工商银行特种转账借方凭证,中国银行退票理由书等证据在案证实,尹生华亦曾供述.现尹生华否认一审判决认定其诈骗的数额,没有事实依据,尹生华的该上诉理由不能成立.对于辩护人的辩护意见,经查,有数十名被害人的陈述及尹生华书写的借据在案证实,且尹生华在预审期间多次供述其虚构经营大笔粮油,油品,房地产等生意,许诺高额回报,诱骗被害人.尹生华以非法占有为目的,虚构集资用途,以高额回报为诱饵,骗取集资款拒不返还,其主观故意明确,犯罪事实清楚.尹生华拒不供述所骗款项的去向,致使赃款无法追缴退还被害人.故对于辩护人的辩护意见,不予采信.上诉人尹生华以非法占有为目的,虚构事实,以高额回报为诱饵,使用诈骗方法非法集资,骗取集资款拒不返还,侵犯了国家金融管理秩序和公民财产的所有权,其行为已构成集资诈骗罪,犯罪数额特别巨大,并给人民的利益造成特别重大损失,罪行极其严重,社会危害性极大,依法应予严惩;尹生华以非法占有为目的,签发空头支票,利用金融票据进行诈骗活动,其行为已构成票据诈骗罪,数额特别巨大,亦应依法惩处.一审法院根据尹生华犯罪的事实,性质,情节及对于社会的危害程度所作的判决,事实清楚,证据确实,充分,定罪及适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,应予维持.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判.最高人民法院经复核认为,被告人尹生华以非法占有为目的,采用虚构事实的方法骗取他人财物,其行为已构成诈骗罪,诈骗数额特别巨大,犯罪情节特别严重,并拒不交代赃款去向.尹生华以非法占有为目的,签发空头支票,利用金融票据骗取他人钱款,其行为已构成票据诈骗罪,诈骗数额特别巨大.一审判决,二审裁定认定的事实清楚,证据确实,充分,审判程序合法;认定尹生华犯票据诈骗罪定罪准确,量刑适当;认定尹生华犯集资诈骗罪不当.尹生华在诈骗相关财物时,不是以非法向社会公众募集资金为手段,其行为不符合集资诈骗罪的特征.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第(三)项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条,第一百九十四条第一款第(四)项,第五十七条第一款,第五十五条,第六十九条,第六十四条的规定,判决如下: 一,撤销北京市高级人民法院(2003)高刑终字第114号刑事裁定和北京市第一中级人民法院(2002)一中刑初字第3067号刑事判决中集资诈骗罪的定罪量刑部分;维持

票据诈骗罪的定罪量刑部分.二,被告人尹生华犯诈骗罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;与所犯票据诈骗罪的刑罚并罚,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收

个人全部财产.三,继续追缴被告人尹生华犯罪所得人民币1142.625万元.四,裁判要旨

集资诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的一种新型金融诈骗犯罪,从犯罪构成上来看,两罪属于特殊与一般的关系,存在不少共性特征,例如,主观上都以非法占有为目的,客观上都采取欺骗的手段并要求达到数额较大等等,因此司法实践中易于混淆.具体认定时,应当注意集资诈骗罪有别于诈骗罪的以下特征: 第一,诈骗手段具有特殊性.最高人民法院在1996年12月16日《关于诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》以下简称《解释》 曾规定,集资诈骗罪的诈骗方法是指“行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段”.“虚构集资用途”一般表现为行为人虚构客观上并不存在的企业或者企业发展计划,而且是对投资者具有诱惑力的投资少,见效快,收益高的所谓项目.“以虚假的证明文件”一般表现为行为人往往以所谓政府有关部门的批准文件,资信证明等欺骗投资者,“以高回报率为诱饵”,往往表现为行为人许诺的利益往往远远高于国家限

定的利息标准.第二,行为方式具有特殊性.集资诈骗罪在行为方式上必须以“非法集资”的形式出现.根据《解释》的规定,非法集资是指“法人,其他组织或个人,未经有权机关批准向社会公众非法募集资金的行为”,一般表现为以吸引公众投资入股或者高息吸收公众存款等方式向社会筹集款项,具有明显的融资性.第三,被骗对象的公众性和广泛性.集资诈骗行为人为非法占有尽可能多的资金,一般事前不会设定具体的,不变的欺骗对象,而是采用大张旗鼓,较大规模,甚至是通过新闻媒体大造舆论的方式,将其虚构的事实向社会广为传播,以便让更多的公众或者单位受骗.因此,集资行为面对社会公众是集资诈骗罪的重要特征.如果行为人仅指向具体的特定个人或者单位的,一般不构成本罪.以集资为名诈骗特定范围的人员,例如熟人的,一般也不宜以集资诈骗罪论处,构成犯罪的,可以合同诈骗罪或者诈骗

罪定罪.集资诈骗犯罪行为是以集资的面目挤入合法资金市场的,侵犯的是国家正常的金融管理秩序和公私财物的所有权.因而,集资诈骗罪的对象具有一定的广泛性.被骗人数的广泛性,也是集资诈骗罪的重要特点之一.而普通诈骗罪的行为人也可能一次行为诈骗多个被害人.如果行为人以借款为名多次诈骗了众多受害人,但每次诈骗的却是特定个人或单位的钱款,即使受骗人数众多,也不能认定为集资诈骗罪.因此,要认定行为人的行为属于集资诈骗,必须能够证实行为人实施了向社会公众非法募集资金的行为;对未实施此行为的诈骗行为,应认定为普通诈骗行为.本案中,尹生华以借款等为名进行诈骗时,一般都只跟受害人单线联系,在借钱时都会要求受害人“别跟别人说”.虽然尹生华欺骗李彩芝向其实际控制的升华公司投资40.5万元,属于集资性质,但仅凭此笔款项并不能认定尹生华实施了向社会公众募集资金的行为,也不能认定全案属于集资诈骗性质.被害人尽管人数众多,但均与尹生华认识,包括亲戚,同学,尹生华升华公司或升华酒店的职工以及相识多年的熟人,41名受害人也无一人证明尹生华是在社会上公开募集资金的.因此,本案现有证据仅能够证明尹生华采取的是诈骗熟人的作案方式,即直接找到受害人本人后,以种种理由骗取钱款予以非法占有,但不能证明尹生华的行为具有“非法向社会公众募集资金”的特征,因而,最高人民法院复核认定被告人尹生华犯诈骗罪并改判其无期徒

刑.郭建升贷款诈骗宣告无罪案

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根据刑法第一百九十三条的规定,构成贷款诈骗罪必须以非法占有为目的.在司法实践中,对于虽然采取欺骗手段和使用欺诈方法取得贷款,但行为人将贷款主要用于生产,经营活动,确因生产经营不善导致贷款不能归还的,不能认定具有非法占有的目的.[案情] 被告人郭建升于1993年9月,向北京市宣武区大栅栏联社(现更名为北京市大栅栏工商实业总公司)借款人民币300万元及个人投资部分资金,在工商部门申请注册成立了北京市糊涂楼饭庄,性质为集体所有制,挂靠于北京市朝阳区离退休人才开发服务中心,后变更隶属于北京市大栅栏工商实业总公司.郭建升与该公司签订承包经营协议,任饭庄法定代表人兼总经理,每年上缴管理费,并按月报送财务报表.因饭庄经营较好,郭等人先后在北京市和澳大利亚,美国设立分店,分公司十余家进行经营.1995年10月,郭建升为管理北京市糊涂楼饭庄及所属分店,分公司的经营及火锅研制开发项目,与他人共同出资人民币300万元(大部分为饭庄固定资产折价,少部分为投入资金)注册成立了北京市升宏餐饮有限责任公司(以下简称升宏公司),郭为公司法定代表人,董事长,性质为私营公司.1996年7月20日,升宏公司经董事会研究决定,向原招商银行北京分行中关村营业部(现更名为招商银行北京分行中关村支行,以下简称中关村营业部)提出贷款人民币300万元,用于购进生产多用途火锅原材料的借款申请.该借款申请书中所列企业经营业绩,企业发展自我陈述和企业财务状况等项目,均填写为北京市糊涂楼饭庄及分店的业绩,发展情况和财务状况.升宏公司提交银行的资产负债表,损益表中的数字,部分为饭庄及分店的汇总数额,另如所有者权益合计等部分数额,为会计推算和虚构.该贷款申请由北京市大栅栏工商实业总公司经中关村营业部对该公司的担保能力等核保后,出具了不可撤销担保书.因北京市糊涂楼饭庄和升宏公司曾先后从中关村营业部贷款人民币100万元,200万元(本息均已归还),其贷款申请书和担保书与升宏公司此次贷款人民币300万元的申请书内容基本相同,信贷员何凡在多次到该公司和饭庄查验营业执照,财务账目及现场营业情况,并听取郭建升所讲两企业为一体经营和报送的财务报表系饭庄及分店的汇总表等情况的介绍后,便填写了贷前调查报告,并按照审批程序批准同意贷款人民币300万元.同年8月2日,中关村营业部将贷款人民币300万元转入升宏公司在该营业部设立的账户内,贷款期限10个月.后升宏公司将贷款人民币195万余元用于北京市糊涂楼饭庄及本公司的经营,并经全体股东同意,郭建升将余款人民币104万余元以个人名义购买了房产两套,作为公司的固定资产.1997年底,郭建升将该房产以人民币80余万元的价格转卖给他人,又以个人名义购买了河北省三河市燕郊怡福园别墅两幢.同年12月16日,郭建升将该房产抵押给中国金谷国际信托投资有限责任公司,以升宏公司的名义贷款人民币200万元用于公司经营.升宏公司贷款人民币300万元后,先后支付银行利息及罚息7次,共计人民币50余万元,至1998年1月停止付息.1997年6月1日贷款期满,中关村营业部分别给升宏公司和担保单位北京市大栅栏工商实业总公司发出贷款到期催收函,两公司均复函表示同意履行还款及担保还款义务.因升宏公司和北京市糊涂楼饭庄在贷款逾期前经营不善,资金周转发生困难,该营业部曾多次与郭建升联系还款,郭表示因经营资金困难暂无还款能力,待经营好转收回资金后再还款.至案发时升宏公司未能偿还该贷款.[控审] 北京市人民检察院第一分院起诉书指控:被告人郭建升于1996年7月至8月间,以升宏公司的名义,采取编造虚假事实,将升宏公司与北京市糊涂楼饭庄两个分别注册的独立企业谎称为一体经营,并提供伪造的公司资产负债表,损益表等手段,从招商银行北京分行中关村支行骗取贷款人民币300万元,用于个人购房和投入北京市糊涂楼饭庄进行经营活动,非法占有;并于贷款到期后经银行多次催还贷款而拒不归还,致使国家财产遭受重大损失.被告人郭建升的行为已构成贷款诈骗罪.被告人郭建升辩称:其在向招商银行北京分行中关村营业部申请贷款时,对升宏公司是糊涂楼饭庄的管理公司等情况,如实向信贷员何凡作了介绍,对申报的财务报表是饭庄及所属分店的汇总表也作了说明,何凡表示同意;取得贷款后,经升宏公司全体股东同意,以个人名义购买房产是作为公司的资产用于抵押贷款,以使企业取得更大经营资金,余款全部用于饭庄的经营;其没有非法占有的目的,亦没有将贷款据为己

有,不应以犯罪处罚.被告人郭建升的辩护人提出:升宏公司是北京市糊涂楼饭庄及十余家分店的管理公司,向银行提交的贷款申请书中有关企业经营业绩,企业发展自我陈述等项目,都已明确告知银行两企业的关系,不存在欺骗行为;资产负债表,损益表的数字系升宏公司和饭庄及分店的汇总数字,并非臆造,为使报表达到银行发放贷款标准,该公司财务人员对报表数字有推算,虚构部分,但郭建升只是签字确认,未实际参与造假,属民事行为,不应负刑事责任;升宏公司申办贷款系企业行为,不是郭建升的个人行为,且贷款全部用于企业经营活动,郭个人未占为己有;贷款逾期未能归还,是因企业经营战线过长,投资过宽,资金难以收回及经营失误造成的,并非郭建升主观上拒不归还,故郭建升的行为不构成犯罪.北京市第一中级人民法院认为:起诉书指控被告人郭建升编造虚假事实,骗取贷款人民币300万元非法占有,构成贷款诈骗罪的证据不足,指控的犯罪不能成立.依照刑事诉讼法第一百六十二条第(三)项的规定,于1999年

11月2日判决被告人郭建升无罪.一审宣判后,被告人郭建升服判.北京市人民检察院第一分院提出抗诉,主要理由是:郭建升在贷款人民币300万元的过程中,欺骗银行信贷员并将北京市糊涂楼饭庄经营业绩冒充为升宏公司的业绩,伪造虚假的申报材料,在骗得银行贷款人民币300万元后又将贷款用于个人经营及挥霍.郭建升主观上有非法占有国有财产的犯罪故意,客观上实施了虚构事实隐瞒真相的诈骗银行贷款,并拒不归还的犯罪行为,且数额特别巨大.原审判决认为郭建升不具有非法占有贷款的目的和诈骗犯罪行为,宣告其无罪,确有错误.北京市高级人民法院经审理裁定,驳回抗诉,维持原判.[评析] 贷款诈骗罪,是指借款人以非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为.该罪先后规定于1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十条和刑法第一百九十三条.上述法条在罪状的表述中,明确规定了以非法占有为目的这一主观要件,因而本罪属于目的犯.在该罪的构成要件中,行为人主观上必须有非法占有的目的,客观上必须有采取欺骗手段骗取银行或其他金融机构数额较大贷款的行为,二者应同时具备,缺一不可.如果行为人主观上有非法占有贷款的目的,在获取贷款时又采取了欺骗的手段,则构成贷款诈骗罪;如果行为人主观上没有非法占有贷款的目的,即使在申请贷款时使用了欺骗的手段,也不构成本罪.因此,“以非法占有为目的”是构成贷款诈骗罪的前提,是区分罪与非罪的关键.行为人的非法占有目的,较之于诈骗手段本身,因没有明确,具体的判定标准,而成为此类案件审理认定中的难点.对以欺骗手段取得贷款已经归还的,因归还贷款行为本身已能说明行为人不具有非法占有贷款的目的,因而不能认定行为人构成贷款诈骗罪;对以欺骗手段取得贷款后有能力归还而拒不归还的,因拒不归还行为本身足以证明行为人具有非法占有贷款的目的,应认定行为人构成贷款诈骗罪.上述两种情况在司法实践中比较容易判断,但对于以欺骗手段取得贷款后无法归还的,因客观情况比较复杂,对行为人非法占有贷款目的的认定则有一定的难度.对此,应具体情况具体分析,坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的;也不能仅凭被告人自己的供述,认定其主观上不具有非法占有贷款的目的.而应在对行为人取得贷款的手段,贷款时的资信情况,贷款的使用去向,贷款无法归还的原因等方面及相关客观事实进行综合分析的基础上,判断行为人是否具有非法占有贷款的目的.对此,最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中,在总结司法实践经验的基础上,对金融诈骗犯罪中非法占有目的的认定,提出了明确的意见:“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃,转移资金,隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿,销毁账目,或者搞假破产,假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金,拒不返还的行为.”同时强调,“在处理具体案件时,对于有证据证明行为人不具有非法占有的目的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”.上述意见,对我们实践中处理贷款诈骗以及其他金融诈骗案件具有重要的指导意义.具体到本案,升宏公司及其法定代表人郭建升在申报300万元贷款时,所填报的企业资产负债表,损益表中的部分数字确有夸大和不实之处,对贷款也有违规使用的情况,且贷款逾期不能归还,但根据一二审法院审理查明的案件事实,尚不能认定郭建升及升宏公司具有非法占有贷款的目的,理由如下: 其一,行为人使用欺骗手段取得贷款行为本身,并不直接意味着行为人具有非法占有贷款的目的.行为人贷款时采取欺骗手段,固然是认定行为人非法占有目的的一个重要方面,有的甚至可以作为认定行为人具有非法占有贷款目的的重要依据,比如,冒用他人名义贷款等.但是刑法第一百九十三条在列举了诈骗银行或者其他金融机构贷款的五种方法之外,特别强调规定“以非法占有为目的”,就是因为有些行为人虽然采取欺骗手段和使用欺诈方法取得贷款,但由于不具有非法占有的目的,而是出于解决资金急需和经营困难等动机,就不能以贷款诈骗罪定罪处罚,可以通过民事或者行政方式给予制裁.本案中,升宏公司在贷款申请书中,将企业经营业绩,企业自我发展陈述和企业财物状况等项目均填写为北京市糊涂楼饭庄及分店的业绩,发展状况和财务状况.对此,尚不能认定为编造虚假事实,提供伪造的申请贷款资料骗取银行贷款的行为.因为升宏公司是在工商行政管理机关正式登记注册的有限责任公司,该公司成立时80%的股份均来自于北京市糊涂楼饭庄固定资产折价;升宏公司与北京市糊涂楼饭庄虽在名义上是两个独立的法人,但两个公司(企业)之间又确实存在密不可分的联系,而且升宏公司成立的初衷及国家工商行政管理机关核发的营业执照中,该公司也确实有“管理公司咨询”及火锅的研制开发与生产(此项目系糊涂楼饭庄的主营项目);郭建升既是升宏公司的法定代表人,同时也是北京市糊涂楼饭庄及第一分店的法定代表人,升宏公司也确实起到了管理公司的作用;郭建升作为升宏公司的法定代表人,在其以本公司的名义向招商银行申请贷款的过程中,并未隐瞒本公司与北京市糊涂楼饭庄及分店的关系,且银行对此事实是明知的,并在其核贷审查报告中加以阐明,予以认可.至于升宏公司在贷款申请中,所填报的企业资产负债表,损益表中的部分数字有夸大和虚构的成分,应认定为贷款中的欺诈行为,但这一欺诈行为本身不能说明行为人有非法占有贷款的目的.其二,升宏公司贷款逾期未还,不是主观上拒不归还,而是客观上不能归还.郭建升在以升宏公司名义向招商银行的多次申请贷款过程中,均按照规定向银行申报了担保单位,而银行亦多次对该担保单位进行了核保,并与该单位签订了具有法律效力的“不可撤销担保书”.招商银行经审查及核保后向升宏公司先后发放了600万元贷款,其中300万元升宏公司已如期偿付利息及本金.对本次逾期未还的300万元贷款,银行开始曾几次向升宏公司及担保单位催告,升宏公司向银行支付了加罚利息达半年之久,并一再表示将承担还贷责任及违约责任;担保单位也表示一定履行担保责任,并帮助郭建升搞好公司及饭庄的经营,以便尽快偿还贷款.银行后来按照正式程序向升宏公司及担保单位发出贷款催收函后,升宏公司在回复函上表示一定归还贷款;担保单位仍承诺其不可撤销担保责任,只是因公司一时无力代为偿还贷款而未能及时实际履行担保责任.因没有任何证据证实存在郭建升与担保单位恶意串通,共同诈骗银行贷款的情况,故上述事实说明升宏公司没有非法占有贷款拒不归还的故意.其三,造成升宏公司贷款无法归还的原因,不是因为郭建升将贷款用于个人经营和挥霍,而是公司经营不善导致资金困难造成的.郭建升作为公司的法定代表人,其为公司申请银行贷款是行使其法定代表人的职务行为.郭建升将申请到的300万元贷款中的195万元用于了升宏公司及糊涂楼饭庄及分店的经营活动.300万元贷款中的另104万余元郭建升虽违规用于购置房产,并以其个人名义登记产权,但有证据证明郭建升是根据本公司股东会关于“购置房产以待升值后用作固定资产抵押再行贷款”的决议而行使的单位行为,其以个人名义登记产权,也是公司股东认可的;而且最终郭建升也是用所购房产作抵押,从其他金融机构贷款人民币200万元用于了公司及糊涂楼饭庄及分店的经营.检察机关在抗诉词中也确认“郭建升将贷款的大部分用于糊涂楼饭庄,并以购买的住房作为抵押为企业申请贷款,从而导致到期没有返还贷款的可能和能力”.上述事实证明,贷款300万元未能归还并非郭建升个人用于个人经营及挥霍所致.有证据表明,因经营决策的失误,公司投资规模过大,范围过宽及违规使用了部分贷款,使公司资金周转困难,是导致300万元贷款逾期不能归还的重要原因.是集资诈骗还是非法吸存

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一,主要案情

犯罪嫌疑人牛宽朝,男,38岁,山西省永济市人,系北京纪元创智贸易有限公司经理.2000年1月至4月间,牛宽朝借“北京纪元创智贸易有限公司的名义” 未经有关单位的批准,以高额回报为诱饵,进行 “三维营销”活动.他声称所谓的“三维营销”活动就是在投资者,经销商,消费者三者之间形成互补关系,在市场的三维空间中不断强化,形成稳定的网络,具体操作办法就是“400元项目”和“600元项目”.股民一次投资5份共2000元加200元手续费,20天后返还2480元;股民一次投资3000元加300元手续费,20天后返还3820元.股民还可以凭收据领一份价值100元左右的日用品.通过这种玄妙的理论和具有可观利润回报诱惑的方法,牛宽朝大量非法募集资金,非法集资款高达人民币1253.18万元,受骗群众500多人.公安机关经过大力追查,冻结了牛宽朝用其本人及家人名义存储的邮政储蓄存单,追回了牛宽朝个人借出的款项,但至今仍有近100万元人民币无法返还.二,分歧意见

本案如何定性存在两种观点: 一种观点认为牛宽朝的行为构成集资诈骗罪.主要理由是:首先,牛宽朝大肆虚构集资用途,称要将集资款项用于进行西部开发,承包医院等等,但没有任何投资行动或计划,显然是对股民的欺骗.其次,牛宽朝在集资过程中,使用了虚假的证明文件,包括经过虚报注册资本而得到的公司营业执照以及虚假的纳税申报,有隐瞒经营性质的行为.再次,牛宽朝将数十万集资款由其以本人及家人的名义存入私人户头,且未经股民同意,将20余万集资款借给他人或作为酬金送给他人,说明其主观上非法占

有的故意.另一种观点认为牛宽朝的行为构成非法吸收公众存款罪.主要理由:一是牛宽朝没有虚构资金用途,西部开发等只是远景规划.二是牛宽朝在募集资金的活动中没有采取诈骗的手段,在资金的收集,返还等运作方式和“红利”的产生问题上,牛宽朝没有虚构事实和隐瞒真相.三是不能证明牛宽朝有非法占有的主观故意.三,评析意见

本案的争议是牛宽朝的行为应定为集资诈骗,还是非法吸收公众存款.笔者同意第一

种观点.集资诈骗是以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为;非法吸收公众存款,是指违反国家有关规定,非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为.从形式上看,都是被害人主动将钱款交到行为人手中,都是以高额回报为诱饵,两者的差别主要表现在:1,犯罪目的不同.前者以非法占有为目的,后者不具有非法占有的目的.2,犯罪客观方面不同.前者表现为以虚构事实或隐瞒真相的方法非法集资的行为,后者表现为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为.在具体行为上,前者通常是以集资为名,行诈骗之实,后者通常是不应或不能吸收存款而吸收.也就是说,集资诈骗的行为人必须使用虚构事实或隐瞒真相等方法才能构成犯罪,而非法吸收公众存款则不以行为人是否使用了诈骗方法作为犯罪的条件.3,犯罪客体不同.前者侵犯的是国家金融管理秩序和公民财产的所有权,后

者仅侵犯了金融管理秩序.本案的焦点归结于以下两点: 是否采取了虚构事实或隐瞒真相的方法,是对本案加以定性的关键之一.《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条规定,“诈骗方法”是指行为人采取虚构资金用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段,并且,具有其他欺诈行为,致使集资款无法返还的,属于“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”.本案中,牛宽朝在身无分文的情况下,采用非法手段注册公司,又以该公司为名非法募集资金,同时进行所谓“销售产品”的虚假纳税申报,隐瞒其经营性质,欺骗国家工商管理部门.牛宽朝在给股民“上课”时号称其“三维营销”理论已获国家专利,其集资行为是经有关部门批准的,这明显是对股民的欺骗.牛宽朝虚构客观上并不存在的企业发展计划,向股民描绘了天方夜谈式的美好前景,实际上,他所辩解的所谓投资行动,经查证纯属编造,也没有任何其他具体投资计划,而且在其资金运作过程中,短短的4个月时间,所吸纳的集资款便亏损近百万元,即便是有投资计划,也是永远不可能实现的.因此 牛宽朝的行为应属于采取虚构事实或隐瞒真相的方法实施的诈骗行为.是否以非法占有为目的,是本案如何定性的另一关键.实践中,有些集资诈骗者不但并未携款逃跑,而且以后诈骗的集资款返还先诈骗的集资款,或者支付所许高额回报,以此诱惑股民继续上当受骗,同时大肆挥霍集资款,直到有朝一日连“本钱”也无法归还时就以“投资有风险”为借口赖帐.这种情况实际上是犯罪分子的狡猾伎俩,并不能说明行为人主观上不具有非法占有集资款的犯罪目的.牛宽朝在未向股民公开的情况下,把大量集资款存入其私人帐户,用于其个人消费挥霍以及个人还债或其他私人用途,严重侵犯了公民的财产所有权.公安机关为了挽回群众损失,在追缴赃款的过程中向牛宽朝讯问存单去向,但其一直拒绝提供,最后公安机关通过银行系统多次查询才将牛宽朝的个人存款扣押冻结.可见,牛宽朝非法占有集资款的主观故意是非常明显的,而且这也是对股民实行欺骗的表现.综上所述,笔者认为,牛宽朝以非法占有为目的,采用诈骗的方法非法集资,数额特别巨大,侵犯了国家的金融管理秩序和公民的财产所有权,构成集资诈骗罪.苏成德冒用他人信用卡诈骗案

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「案情」

被告人:苏成德,男,32岁,福建省德化县人,系德化县电力公司职工.1996年10月14

日被逮捕.1995年9月上旬的一天,罗少华(另案处理)拾得德化县乡镇企业管理局副局长陈金忠遗失的工商银行发行的牡丹卡一张,余额30余元.事后罗少华携卡到被告人苏成德家,将情况告诉苏成德并询问能否使用,苏说若有身份证就可以用.经过商议,两人决定利用此卡到广东进行诈骗.1995年9月中旬末,被告人苏成德与罗少华一同前往广东,在东莞市,用苏成德的相片,雇人伪造陈金忠的身份证一张.同月21日至28日,两人先后在东莞市,广州市的“华都酒店”,“中国酒店”,“假日大酒店”,“友谊商场”,“佐丹奴商场”等处,以陈金忠的牡丹卡及伪造的身份证,由被告人苏成德仿照持卡人陈金忠的签字刷卡,支付住宿费和购置首饰,衣物等共计46643.52元,造成陈金忠向银行偿付透支本息47814.90元的严重后果.被告人苏成德与罗少华在作案后,将牡丹卡和伪造的身份证烧毁.案发后,被告人苏成德的亲属退出赃款2万元.「审判」

福建省德化县人民检察院以被告人苏成德犯信用卡诈骗罪,数额巨大,向德化县人民法院提起公诉.被告人苏成德对起诉书认定的事实没有提出异议.其辩护人提出:信用卡诈骗罪是新设立的罪名,对数额较大,巨大的界定以及对共同诈骗的数额是以总额承担或分别承担未见规定或解释.鉴于被告人系初犯,认罪态度好,积极退赃,建议

从宽判处.德化县人民法院经公开审理后认为,被告人苏成德以非法占有为目的,伙同他人利用拾到的信用卡,伪造持卡人的身份证,仿照持卡人签字的手段,非法冒用他人的信用卡进行诈骗活动,数额巨大,其行为构成信用卡诈骗罪.案发后,被告人认罪态度较好,积极退赃,可以减轻处罚.该院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十四条第一款和《中华人民共和国刑法》第五十九条,第二十二条第一款,第六十条的规定,经该院审判委员会讨论并作出决定,于1996年11月

13日作出刑事判决如下: 一,被告人苏成德犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑三年,并处罚金三万元.二,继续追缴被告人苏成德与罗少华非法得款二万六千六百四十三元五角二分(被告人已退出赃款二万元),发还给被害人陈金忠.判决宣告后,被告人苏成德服判,没有提出上诉,检察机关也没有提出抗诉,判决已经

发生法律效力.「评析」

信用卡是银行发给单位或者个人以便利其购买商品,取得服务的信用凭证.由于它具有转帐,结帐,储蓄,支取,消费信贷等功能,给人们带来方便,从而成为一种新型的支付手段.但是,利用信用卡进行诈骗犯罪的活动也随之产生.为了及时惩治利用信用卡进行诈骗的犯罪活动,全国人大常委会于1995年6月30日公布并实施了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(下称《决定》).根据《决定》第十四条第一款的规定,有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,构成信用卡诈骗罪:(1)使用伪造的信用卡的;(2)使用作废的信用卡的;(3)冒用他人信用卡的;(4)恶意透支的.在此《决定》公布施行之前,最高人民法院,最高人民检察院的有关司法解释,是将利用信用卡进行诈骗的犯罪作为刑法中的诈骗罪追究刑事责任的.本案被告人的行为是在《决定》公布施行之后实施的,符合《决定》第十四条第一款(三)项规定“冒用他人信用卡”进行诈骗活动的特征,法院依照《决定》的规定,认定

被告人犯信用卡诈骗罪是正确的.该《决定》第十四条第一款对信用卡诈骗罪规定了三个量刑档次,即数额较大的;数额巨大或者有其他严重情节的;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的.本案审理时,最高人民法院对这类犯罪的数额标准尚未作出解释,因而出现辩护人对公诉机关认定数额巨大提出不同看法,法院在讨论中也遇到这个问题.在此情况下,该院参照《决定》公布前最高人民法院,最高人民检察院将此类案件归为诈骗罪追究刑事责任的解释,并参照当时对诈骗罪执行数额的标准以及考虑到这种诈骗与一般诈骗来得容易,故数额标准应高于一般诈骗,因而认定本案的诈骗数额为巨大.这样认定与1996年12月16日最高人民法院作出的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中对信用卡诈骗数额在5万元以上的属于数额巨大的规定尚有一些差距,但在司法实践中对这种情况是允许的.该院还根据本案被告人的犯罪事实,认罪悔罪等情节以及上述诸情况,经过审判委员会讨论给予减轻处罚,我们认为也是妥当的.应当指出,本案在法律文书制作中有两处失误:一是笼统地引用刑法第五十九条,没有择款适用.因为该条第一款适用于法定减轻处罚情节,第二款则适用于酌定减轻处罚情节;前者合议庭可以依法减轻处罚,后者则必须经过审委会讨论决定方可减轻处罚.本案被告人并不具有法定减轻处罚情节,只具有酌定减轻处罚情节,应适用第二款.笼统适用该条,容易使人误解为被告人既有法定减轻处罚情节,又有酌定减轻处罚情节,这是不符合实际的.二是判决主文第二项对被告人苏成德与罗少华尚未退清的违法所得,不宜表述为“继续追缴”,而应使用“责令退赔”.因为继续追缴是指犯罪分子违法所得的财物尚在,应当予以追回.而责令退赔,则指违法所得财物已被犯罪分子挥霍,责令犯罪分子退赔.《决定》第二十二条第一款明确规定:“犯本决定规定之罪的违法所得应当予以追缴或者责令退赔被害人;供犯罪使用的财物一律没收”.责任编辑按:从本案的判决来看,尚有以下两个问题值得探讨.一,关于诈骗数额的认定.本案被告人苏成德和另案处理的罗少华一起,共同冒用他人的信用卡进行诈骗,支付住宿费和购置物品共计人民币46643.52元,造成被害人陈金忠向银行偿付透支本息47814.90元,前一数字不包括透支款的利息,后一数字包括透支款的利息.根据这种情况,对苏,罗二人的诈骗数额是应认定为46643.52元,还是应认定为47814.90元,值得研究.我们认为,苏,罗二人既有冒用他人信用卡的行为,又有恶意透支的行为,应当对透支款及其利息承担责任.1995年4月20日,最高人民检察院,最高人民法院《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》第三条规定:“行为人恶意透支构成犯罪的,案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支款息的,可以从轻,减轻或者免予追究刑事责任.”参考这一解释,信用卡诈骗罪的数额应当包括透支款的利息在内.从本案判决的第二项内容来看,判决认定苏,罗二人的诈骗款数额为46643.52元,未包括透支款的利息在内,似有未妥.二,关于对被告人的量刑.根据《决定》第十四条第一款的规定,利用信用卡进行诈骗活动,“数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下的罚金;…….”本案被告人冒用他人信用卡进行诈骗的数额为四万多元,不足五万元,按照案件处理后的司法解释,尚不属于“数额巨大”,只属于“数额较大”.被告人在案发后认罪态度较好,又能积极退赃,从这些情况看,法院判处其有期徒刑三年,并处罚金三万元,是适当的.但是,从另一方面看,判决当时认定被告人诈骗的数额为巨大,又无法定的减轻处罚情节,仅仅因为被告人的认罪态度较好,能积极退赃(实际上只退出部分赃款),就依照刑法第五十九条第二款的规定,经审判委员会决定,对被告人在法定刑以下判刑,这在量刑的掌握上似嫌过宽.按照罪刑法定原则的要求,犯罪分子如果没有法定的减轻处罚情节,一般来说就不能在法定刑以下判处刑罚,只有在特殊情况之下才可以在法定刑以下判处刑罚.刑法第五十九条第二款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的具体情况,判处法定刑的最低刑还是过重的,经人民法院审判委员会决定,也可以在法定刑以下判处刑罚.”我们认为这一款的规定指的是特殊情况,即犯罪分子虽无法定的减轻情节,但有比较突出的酌定减轻情节,“判处法定刑的最低刑还是过重的”,才能在法定刑以下处刑.对这一款的适用必须严格掌握,不能滥用.就本案而言,被告人虽然认罪态度较好,退赃也比较积极,但这些情节只能算做酌定的从轻情节,尚不够酌定的减轻情节,不宜在法定刑以下判刑.鉴于在实际工作中,对“判处法定最低刑还是过重”的情况不明确,各地法院掌握界限不统一,随意性较大,存在不少问题,因此修订后的刑法第六十三条第二款对此作了修改,并且规定了严格的程序.该款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚.”这项规定为人民法院处理这类问题提供了比较

明确的法律依据.信用卡诈骗罪案例(1)------------------

「案情」

原告:中国农业银行汝南县支行.被告:汝南县百货公司.1997年5月13日,被告委派其出纳员持公司企业法人营业执照,法定代表人身份证明及本单位财务室出具的担保书,在原告处办理了持卡人为该公司经理的中国农业银行金穗信用卡(单位卡)一份.1997年5月14日,被告将其所有的瓠城大厦在县房地产交易部门办理抵押监证仲裁登记手续,评估价值为204.48万元,仲裁意见为最高限额担保贷款143万元.1997年9月9日,被告以该房产设定抵押,向原告担保贷款75万元.1998年1月17日,被告以外出购货为由,向原告申请金穗卡超限额透支20万元,透支期限三个月,并以其上述房产作抵押担保.原告经审查后,逐与被告签订金穗信用卡超限额透支合同,并于同年1月23日将该合同约定款额20万元划入被告持卡人的存款帐户,供被告支取.此后因被告未履行还款义务,酿成诉讼.原告向汝南县人民法院起诉,要求被告偿还该20万元透支款本息.被告汝南县百货公司答辩称:原告所诉属实.但因经济困难,请求延期还款.「审判」

汝南县人民法院经审理认为;原,被告之间的法律关系基于金穗卡超限额透支合同而产生.原,被告签订此合同时,意思表示真实,合同内容不违背国家相关法律,法规及《中国农业银行金穗卡使用章程》之规定,其从合同中的抵押物已办理了抵押物登记手续,故原,被告所签订的金穗卡超限额透支合同及其从合同均为有效合同,应依法予以保护.被告没有按照合同约定的期限清偿透支款,且经原告多次追要仍不履行还款义务,是引起本案纠纷的主要原因,对此,被告应承担相应的违约责任.原告要求被告偿还透支款本息的诉讼请求,理由正当,应予支持.透支款利息的计算,应依《中国农业银行金穗信用卡章程》的规定计算.根据《中华人民共和国经济合同法》第六条,第四十条第二款第(一)项,《借款合同条例》第六条,第十六条,《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款,第五十九条,第六十条之规定,该院于1998年10月13日

判决如下: 被告于判决生效后十日内偿还原告信用卡透支款20万元及利息(利息自1998年1月23日起至2月6日止按每日万分之五计算,自2月7日起至2月21日止按每日千分之一计算,自2月22日起至还清款之日止按每日千分之二计算).逾期不能清偿,变卖被告抵押物,原告对变价款享有优先受偿权.「评析」

信用卡是我国银行系统经批准发行的,为资信可靠的单位和个人消费,购物及存取款提供服务的信用凭证.其功能在于持卡人外出旅行,购物时便于携带,在急需时允许善意透支,但透支的款额不能超过一定的数量,且要求持卡人必须在透支后及时将透支款存入其存款帐户,并按规定支付利息.每种信用卡对允许透支的数额都作了必要的限制性规定,且要求持卡人支付的利息都相当高,有时甚至高于银行利息的几倍,十几倍.其目的一是防止恶意透支,损害发卡银行利益;二是持卡人在急需时持卡透支后,督促使其及时归还透支款本息.如本案涉及的中国农业银行金穗信用卡之章程规定,单位卡透支限额3000元,个人卡透支限额1000元;透支利息自透支当日起按日息万分之五(相当于年息千分之一百八十二点五)计算,从第16日起按日息千分之一(相当于年息千分之三百六十五)计算,超过一个月或透支超过规定限额的,除加倍付息外,并取消其使用信用卡的资格,追回所欠本息.需要说明的是,本案中似乎存在是否取消被告使用信用卡的资格的问题,如果有这个问题,应由原告根据章程决定,不属于法院处理范围.但实际上原告不能以被告超限额透支为由取消其使用信用卡的资格,因为被告这种透支行为是根据与原告签订的透支合同进行的,性质上已不是急需时的善意透支或违反章程的恶意透支,而是一种信用卡关系中的借贷行为.如果仍以信用卡透支行为看待,则被告因透支合同取得了信用卡超限额透支权,逾期不还,只能构成合同违约行为,不能认定为未签订透支合同的透支侵权行为,原告作为发卡银行即不享有其章程中所规定的那种透支侵权行为发生后的取消权.此案在审理中,有一种意见主张将持卡人列为当事人参加诉讼,那么,应否将持卡人

列为诉讼主体呢

从上述分析不难看出,信用卡是一种信用凭证,信用卡中的单位卡是申办信用卡单位的信用凭证,而单位卡持卡人是使用这种凭证的代表,从某种意义上来讲,这种行为是持卡人的职务行为.根据《民法通则》的规定,单位工作人员的职务行为视同法人单位的行为.另外,从本案透支合同的签订来看,被告单位是签约当事人,持卡人不是签约当事人,从合同相对性的要求上,持卡人也不应列为本案的诉讼主体.应该引起司法界和金融界注意的是,如果本案被告没有签订信用卡透支合同,而透支20万元,且经原告追要长期不还,则属于《刑法》第一百九十六条第一款第(四)项所规定的恶意透支的信用卡诈骗犯罪行为,构成刑事犯罪,应由公安机关侦查后按照刑

事诉讼程序办理.耿昌连贷款诈骗案

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作者:来源:刑事档案

一,案情 被告人:耿昌连,男,43岁,江苏省杨中市人,原系贵州申汇房地产发展有限公司第二开发部经理,暂住贵州省贵阳市市东路41号附1号.1997年8月12日被逮捕.1996年9月中旬,被告人耿昌连以贵州申汇房地产发展有限公司第二开发部(以下简称第二开发部)委托代理人的身份与黎帮明代表的贵阳市第一建筑工程公司签订东山住宅楼《建设工程施工合同》,由贵阳市第一建筑工程公司承建第二开发部开发的东山住宅楼.同时,黎帮明应耿昌连的要求,在贵阳金筑城市信用社以黎帮明之名开户,帐号为“5665”,将自己承包的贵阳市第一建筑工程公司第七分公司的钱款501000元存入,并将此款的活期存折交给耿昌连,作为工程保证金.耿昌连收到存折后亲自写下收条并加盖了第二开发部的公章及财务章,讲明待一个月内进场施工后

退还.同月16日,耿昌连将黎帮明的存折拿到贵阳金筑城市信用社作抵押贷款,用私刻的黎帮明的私章(私章刻为“黎帮明”),并以“黎帮明”之名与信用社签订了借款合同,共贷款36万元,期限自1996年9月16日至12月16日.耿昌连用100元另立贷款帐户,帐号为“5673”,该信用社并于当日将贷款利息11128.32元扣下备付.此后至12月10日,耿昌连陆续从“5673”帐户将贷款全部取出.贷款期满后,贵阳金筑城市信用社从抵押的黎帮明的存折上扣划了贷款及超期利息.黎帮明因一个月期满未能进场施工,向耿昌连追索存折未果,后到信用社查询,得知存折已被他人冒用自己之名抵押贷款,遂向贵阳市中级人民法院提起民事诉讼.贵阳市中级人民法院经审理认为,信用社对贷款审查不力,应负将存折恢复原状的民事责任.该院判决:“贵阳金筑城市信用社将黎帮明在该社5665号活期储蓄存款帐恢复到1996年9月16日原状(存款501000元)……”,该判决业已生效.案发后,除追回被告人耿昌连用赃款购买的两部手机(价值11000元)外,其余赃款已被耿昌连挥霍殆尽.贵州省贵阳市人民检察院以被告人耿昌连犯诈骗罪向贵阳市中级人民法院提起公诉.被告人耿昌连对公诉机关指控的主要事实无异议,但辩称其所骗的钱款是黎帮明的个人财产而不是国家财产,请求对他从宽处罚.二,判决

贵阳市中级人民法院经公开审理后认为,被告人耿昌连以非法占有为目的,私自将他人财产作虚假担保并假冒他人名义骗得信用社贷款36万元,其行为已构成贷款诈骗罪,且数额特别巨大,应依法惩处.公诉机关指控被告人耿昌连犯诈骗罪不确切,应予纠正.被告人的辩解理由不实,不予采纳.该院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款,全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序的犯罪的决定》第十条,第二十二条第一款和1979年《中华人民共和国刑法》第五十二条,第五十一条第一款,第五十条的规定,于1997年12月1日作出刑事判决如下: 一,被告人耿昌连犯贷款诈骗罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利五年,并处没收

财产人民币5万元.二,继续追缴被告人耿昌连尚欠的赃款人民币349000元.宣判后,被告人耿昌连不服,以“诈骗的是私款,不是故意诈骗,量刑过重”为理由,提

出上诉.贵州省高级人民法院经过二审审理认为,上诉人耿昌连以非法占有为目的,假冒他人之名诈骗信用社贷款36万元,其行为已构成贷款诈骗罪,数额特别巨大,应予惩处.耿昌连上诉所称“诈骗的是私款,不是故意诈骗”,经查,耿昌连在一审当庭供述其将黎帮明的存折用作抵押贷款并私刻黎帮明印章与信用社签借款合同,骗得信用社贷款36万元,并先后将该款全部取出,与其在公安机关的历次供述一致,故其上诉理由不能成立.原审判决认定事实清楚,证据充分,但适用法律不当,应予纠正,耿昌连上诉无理,不予采纳.该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项,《中华人民共和国刑法》第十二条第一款,第一百九十三条,第五十五条,第五十六条,第六十四条的规定,于1998年3月6日作出刑事判决如下: 维持贵阳市中级人民法院对本案刑事判决的第一,第二项,即上诉人(原审被告人)耿昌连犯贷款诈骗罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利五年,并处没收财产人民币5万元;继续追缴耿昌连尚欠的赃款人民币349000元.国有保险公司职工采用假保单骗取投保人保费如何定性

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[案情] 2002年2月至2003年9月期间,被告人周桂华在担任中国人寿保险股份有限公司洪江支公司(以下简称洪江人寿保险支公司)业务员期间,利用自己为公司推销保险业务,经手收取保险费,办理保险手续的职务之便,先后10次采取用假保单,假保费发票,过期收据收取投保人保险费的手段,将本公司的保险费收入168000元据为己有.两次假借他人之名用假保单和过期作废的收据,虚构理赔事实骗取本公司退赔保险费15000元用于个人花费.此外,2002年7月,被告人周桂华将自己收取的投保人杨美英保险费20000元未交公司入帐,用于个人开支.案发后,被告人周桂华已退赔赃

款10万元.[审判] 湖南省洪江市人民检察院以被告人周桂华犯贪污罪,挪用公款罪向洪江市人民法院提起公诉,同时对被告人周桂华致使被害单位洪江人寿保险支公司遭受经济损失一

案,提出刑事附带民事诉讼.被告人周桂华对洪江市人民检察院起诉指控其犯贪污罪,挪用公款罪的事实,情节及

证据均供认属实.洪江市人民法院经审理认为,被告人周桂华身为国有公司工作人员,利用职务上的便利,侵吞,骗取本公司保险费收入183000元,挪用本公司保险费收入20000元归个人使用,其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条,第三百八十三条第(一)项,第三百八十四条第一款,构成贪污罪,挪用公款罪.被告人周桂华一人犯数罪应予数罪并罚,且系严重经济犯罪分子,依法可剥夺政治权利.被告人周桂华犯罪后认罪态度较好,且积极退赔部分赃款,可依法酌情从轻处罚.由于被告人周桂华的犯罪行为致使被害单位洪江人寿保险支公司遭受经济损失103000元应由被告人承担退赔责任.故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条,第三百八十三条第(一)项,第三百八十四条第一款,第六十九条,第五十六条,第五十五条,第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款规定.判决1,被告人周桂华犯贪污罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利二年,并处没收财产10000元;犯挪用公款罪判处有期徒刑六个月.决定执行有期徒刑十年,剥夺政治权利二年,并处没收财产10000元.2,被告人周桂华赔偿被害单位中国人寿保险股份有限公司洪江支公司经

济损失人民币103000元.宣判后,被告人周桂华在法定期间未提出上诉,现本判决已生效.[评析] 在本案的审理过程中,对如下问题存在以下几种分歧: 1,本案的犯罪主体如何界定 《刑法》第九十三条规定,国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员和国家机关,国有公司,企业,事业单位,社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论.那么,在国有保险公司从事保险业务的本案被告人周桂华是否属国家工作人员

一种意见认为:被告人周桂华既不是国家公务员,也不是在保险公司中从事管理职责的管理者,因此不能以国家工作人员论.另一种意见认为:根据《刑法》第一百八十三条第二款规定,国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,应以贪污论处.在这里,对国有保险公司的工作人员,并没有限制在从事公务的人员内,也就是说,国有保险公司的工作人员,无论是否从事公务都应归属于国家工作人员的范畴.那么,在国有保险公司从事保险业务的本案被告人周桂华应以国家工作人员论.退一步讲,根据刑法第九十三条的规定,被告人周桂华虽然不是国家公务员,但其在国有保险公司担任经营管理职责,具有从事公务的主体特性.因此,被告人周桂华在胃保险公司侵吞,骗取及挪用国有资金的行为符合贪污挪用公款罪主体,应以贪污罪,挪用公款

罪定罪处罚.2,本案被告人周桂华10次采取用假保单,假保费发票,过期收据收取投保人的168000元保险费是国有公司财产,还是投保人的私人财产

一种意见认为:被告人周桂华用假保单,假保费发票,过期收据骗取投保人的168000元保费,因使用的保单,保费发票及收据均系假的,那么,投保人并未与洪江市人寿保险支公司形成法律意义上的保险合同关系,严格意义上讲是投保人私有财产.第二种意见认为:被告人周桂华作为洪江人寿保险支公司的工作人员,从事保险业务,其行为代表公司,符合《民法通则》规定的表见代理,其用加盖洪江人寿保险支公司印章的假保单和电脑打印的假保费发票,假收据,与投保人签订保险合同,投保人与洪江市人寿保险支公司之间的保险合同关系已经成立,双方应承担由此产生的民事责任.收取保费,投保人有理由相信其行为代表保险公司.则该保费应视为交给保险公司,属国有洪江人寿保险支公司的财产.事实上被告人周桂华正是利用其职务之便,在办理保险业务过程中,侵吞挪用公款据为己有或挪作他用,其侵犯的财产权属国有

财产.3,该案如何定性

第一种意见认为:被告人周桂华不是国家工作人员,不符合贪污罪,挪用公款罪的犯罪主体.因此,被告人周桂华的行为构成职务侵占罪和挪用资金罪,并数罪并罚.第二种意见认为:被告人周桂华采用假保单,假保费发票,过期收据收取投保人168000元的保险费,因投保人没有与洪江人寿保险支公司形成真正的保险合同关系,被告人周桂华所骗取的财产系私人财产,故其行为构成诈骗罪.被告人周桂华利用职务上的便利,以假借他人之名用假保单,假保费发票骗取公司15000元的理赔款,其行为符合贪污罪的构成要件,且系国家工作人员,故构成贪污罪.另被告人周桂华将收据的20000元保险费挪用,超过3个月未还的行为构成挪用公款罪.因而,被告人周桂华的行为构成诈骗罪,贪污罪,挪用公款罪,应数罪并罚.第三种意见认为:一是国有保险公司的工作人员从事保险业务活动,实质上就是对投保人的财产进行合法管理,同时也行使维护国家保险秩序的正常,稳定的职责,依《刑法》九十三条的规定,应属国家工作人员.且依《刑法》第一百八十三条第二款规定,国有保险公司的工作人员,无论是否从事公务都归属于国家工作人员的范畴.故被告人周桂华作为国有洪江人寿保险支公司的职工,应以国家工作人员论,符合贪污罪,挪用公款罪的犯罪主体.当然,将国有保险公司的所有工作人员都归于国家工作人员范畴,而排除其职务侵占的性质还值得进一步探讨.二是本案被告人周桂华系洪江人寿保险支公司的正式工作人员,从事保险业务,其行为完全符合《民法通则》的表见代理,其用加盖洪江人寿保险支公司印章的假保单和电脑打印的假保费发票,过期的收据,与投保人签订保险合同,收取保费,使投保人有理由相信被告人周桂华的行为代表公司,周桂华从事保险业务所产生的一切法律后果应由洪江人寿保险支公司承担.则投保人所交的保费应视为周桂华代洪江人寿保险支公司收取,自然洪江人寿保险支公司应对投保人负有保险业务范围内应尽的义务.故被告人周桂华所骗取挪用的保费应属国有洪江人寿保险支公司的国有财产,其犯罪客体符合贪污罪,挪用公款罪的犯罪构成要件,构成贪污罪和挪用公款罪.故本案应定贪污罪和挪用公款罪,并实行数罪并罚.综上所述,被告人周桂华应属国家工作人员,其用假保单,假保费发票及过期收据骗取投保人168000元保费和虚构事实骗取本公司理赔保费15000元,共计183000元,用于个人花费的行为已构成贪污罪.另被告人周桂华将自己收取的20000元保费未交公司入帐,用于个人开支的行为构成挪用公款罪.一审法院的处理是正确的.

第四篇：合同诈骗罪与民事欺诈的区别

“合同诈骗”罪与非罪新解

《刑法》第224条规定了合同诈骗罪，随着经济、社会的快速发展，利用合同进行诈骗的情况比较突出，合同诈骗罪作为当前司法实践中的常见罪名，如何与民事欺诈行为划分开来，涉及到当事人权利的维护与法律适用。

合同诈骗罪与民事欺诈行为存在诸多类似，往往在司法实践中存在着以“非法占有目的”为认定标准，也是以此作为判断罪与非罪的界限，而往往对非法占有的法律特征和构成要件存在一定的分歧，给定罪带来困惑。

为准确把握合同诈骗罪的主客观要件特征，清楚划分合同诈骗罪与非罪，此罪与彼罪的界限，律师整理如下识别要点及注意事项：

一、合同诈骗罪与民事欺诈的区别：

民事欺诈中，行为人在合同签订、履行过程中，会有一些虚假不实的言语和行为，这与合同诈骗罪中的客观行为及方法极为相似，司法实践中正确区分具有重要意义，否则有可能将民事欺诈与合同诈骗罪混同，造成放纵犯罪或错误追究当事人刑事责任的不良后果。

两者的区别主要是：

1、主观目的的不同：合同诈骗罪以签合同为名，达到非法占有的目的；民事欺诈虽然主观上有欺诈，但不具有非法占有目的，主观上以追求谋利为目的。

2、行为性质不同：两者都有欺骗行为存在，但二者的性质完全不同，民事欺诈主要是违背诚信原则，虽然客观上当事人也采取欺骗方法，却是在履行合同的前提下的欺骗，行为的目的只是出于谋利，使相对人产生错识认识，做出有利于自己的意思表示；合同诈骗罪是想利用合同达到非法占有对方当事人财物的目的，犯罪行为人本质上没有承担合同义务的诚意，而是意图使对方单方履行主要合同义务，非法将其财物占为已有。

3、欺诈的手段和程度不同：民事欺诈通常比较直接，有一定的限度，只要对方当事人加强警惕，多数是可以避免的；合同诈骗罪的手段更加隐蔽和恶劣，如伪造身份证明签约等，被害人往往难以防范和避免。

从司法实践看，有无“非法占有目的”是区分合同诈骗罪与民事欺诈行为的关键。刑法列举了合同诈骗罪客观方面的五种行为，如果有证据能证明有这些行为存在，原则上可以推定行为人主观上具有非法占有目的，同时还需要综合考察以下因素，最终确定主观特征：

一是、行为人的履约能力：履行合同能力是基础，如果行为人根本没有履行合同的能力或故意夸大履约能力，合同订立后不努力创造条件履行合同，这种情况应认定行为人具有非法占有的目的。如果行为人订立合同时无履行能力，但事后经过努力，具备了履约能力，且有积极的履行行为，或行为人有部分能力或提供了担保，但由于某些原因造成不能履行或不能完全履行合同，应属于民事欺诈。

二是、行为人履约行为：合同诈骗罪的行为人一般没有履行合同行为，即使有部分能力，也是为诱骗对方当事人，意图使对方当事人交付财物而将其非法占有，如果行为人有履行能力，并为履地合同做了客观努力，即使未能完全履行，也不能认定行为人具有非法占有目的。

三是、行为人对取得财物的处置情况：行为人如果将取得的财物全部或部分用于挥霍或从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿等，应当推定为具有非法占有目的。如果将取得的财物全部或大部用于合同的履行，即便客观上未能完全履行，也应认定为民事欺诈。

四是、行为人事后态度：如果行为人事后积极挽救对方当事人的财产损失，能主动承担违约责任或制订还款计划保证履行，则不应认定非法占有目的。如果行为人不采取积极措施补救对方损失，不承担违约责任，甚至推拖责任或有逃匿行为的，一般应认定具有非法占有目的，构成合同诈骗罪。

二、单位犯与自然人犯的区别：

根据全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要，未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件处理精神，审判程序并无不当，但由此反映的单位犯与自然人犯在司法中突显的问题，合同诈骗罪的主体构成即有单位又有个人，二者区别是：

一是、单位犯罪与自然人犯罪主体不同；

二是、行为人是否为单位利益、体现单位整体意志还是个人意志，实施合同诈骗罪的行为在主观上是否为单位利益，客观上所得利益是否归属单位。单位行为必须是以单位决策机构决定或认可的行为，看该行为是否经过单位决定或认可，是否体现单位的整体意志，客观上是否表现为单位以其人力或财力实施。

三是、单位犯罪中，如果个人有部分分赃，即有单位人员将合同诈骗所得财物的一部分归单位所有，一部分归个人所有，则应当依照法律规定的构成和共同犯罪情况认定。

三、交易次数在定性中的作用：

多个主体、多个法律关系并存的情况下，在单次业务中，行为人在某一业务中使用欺诈手段，将另一方持有的财物占为已有并处分，此行为本身来看符合合同诈骗罪的客观特征。如果考虑这一行为发生的具体背景，业务联系过程，或将业务放在整体背景下，或有其他第三方的利益参与，这种情况下，对此行为要慎重评价。合同诈骗罪是主客观统一的整体，是行为与结果的有机整体，应同时重视或考查对规范的违反和对利益的侵犯两方面。

四、采取欺诈手段签订合同，将所得款大部分用于合同履行的情况，如何定性：

行为人获得财物后，进行了履行合同的努力，并非签订合同后听任不管，或采取转移、隐匿资产，使合同根本不能履行或不具备履行条件，这种情况下，容易发生错误推断。如果行为人主观上基本反映不履行合同的故意，则应当推定行为人有非法占有目的。如果把获取的财物又投入履行行为或履行中介活动，而不是用挥霍、偿还债务或携款逃匿，没有明显的侵吞合同款的行为，这种情况下即使客观上未能完全履行合同义务，亦很难推定行为人主观上有非法占有目的，因此，不宜按合同诈骗罪处理。

五、受害人未受实际损失对定性的影响：

实践中行为人在签订合同履行合同时使用了如冒用他人名义，虚假出资等欺诈手段，但受害人基于对土地增值、市场供求与风险市场因素的合理预期，通过商业运作和经营活动，获得了收益，同时合同目的得以实现，当事人并没有因为行为人欺诈行为而受到损失，这种情况下，行为人的客观方面可能具有刑法第二百二十四条规定的欺诈特征，此时应当立足于行为给社会造成的危害情况分析，不以个人的手段为判断标准。合同诈骗罪保护的客体是财产权，而不是交易中的诚实信用，不能因为一方在交易中有不诚实的行为，就认定为诈骗犯罪，如果最后没有造成另一方当事人财产损失的话，不以合同诈骗罪追究责任。

六、“非法占有目的”的认定：

行为人骗取财物没有从事非法活动，而是用于履行合同以外的正当用途的情况，实践中，确实存在一些人主观上没有非法占有他人财物的目的，但也不愿意履行合同，而是想利用合同得到当事人的财物，用于解决自身生产经营中的问题，待问题得到解决后再归还财物，在问题尚未解决以前，以各种理由拖延归还，这种情况属于“合同骗用”，对此，有人认为对于合同骗用行为，应当区分临时骗用与长期占用拒不归还分别处理。临时骗用的情形是，行为人想利用合同作应急之用，渡过困难期后归还，并无永久占有对方财物的目的，行为人有归还诚意和愿意承担责任的态度，同时行为人还必须确有解决困难和承担责任的实际行动。长期占有不还的情形：随时间推移，行为人采取打欠条、切断联系等方式拖延履行合同，将合同款用于偿还债务或其他经营项目。相当长的时间内拒绝履行，其主观上非法占有的目的明显，表面上看行为人没有挥霍、潜逃等侵吞合同款的行为，但实际上行为在对方多次推促下，具有偿还条件却不归还，仅仅是口头上承诺履行，事实上却以种种理由拖延或搪塞，长期占有他人财物，这种情况下虽然他人的财物所有权表面上没有明显被完全剥夺，但长期拖欠与占用的行为，事实上已经占有他人财物，所有权处于事实被夺的状态，具有完全被剥夺的现实危险，依法推定行为人具有非法占有目的。

七、法律价值体现：

合同作为经济主体之间法律关系的纽带，对市场经济的完善和社会有序运行起着巨大作用，合同诈骗罪是伴随着合同制度的产生发展而出现的新型欺诈经济犯罪，扰乱了市场秩序，侵害了公民个人合法财产所有权，违反了国家管理制度，必须依法打击。但在市场经济条件下，完全禁止或避免欺诈行为是不可能的，交易中的许多欺诈行为无法都用刑法手段规制，大多数靠当事人自身避免。因此，从法律上将此类行为分为民事欺诈与合同诈骗罪，绝大多数此类行为以民事法律进行调整，合同法第五十二条规定，一方以欺诈手段订立的合同，如果损害了国家利益，合同当然无效，如果损害的不是国家利益，则赋予当事人自主决定是否行使撤销权，如果行为人未能通过法律程序撤销的，合同仍然有效。立法如此规定的目的是维护民事法律关系的稳定，以便更多地保仿受害方的利益，被害方如果认为受欺诈而与行为人订立合同，其可依法通过民事诉讼维护自己的权益。

从刑法的角度看，刑法作为社会规制行为的最后防线，根据一定的规则控制和处理，能够用其他手段调整的违法行为，尽量不用刑法手段，刑法作为所有社会体系中最具强制力的法律手段，也不是万能的，必须以其他手段结合起来，才能有效维持社会秩序。

合同纠纷、欺诈纠纷、合同诈骗都在不同的经济环境下不断变换反复出现，因此在办理合同诈骗类犯罪案件时，依据刑法规定的内容，根据几种情况相互之间的界限，准确区分和认定，对实践中错综复杂的案件，在考察案件行为人是否具有非法占有目的，进而对该行为属于民事还是刑事进行分析判断，还可以根据案件能否以民事手段来维护被害人的财产权、是否确有必要动用刑法手段，作为认定合同诈骗与民事欺诈的考查点之一。北京天依张生贵整理

第五篇：合同诈骗罪与民事欺诈行为之比较

合同诈骗罪与民事欺诈行为之比较

梁晓旭

(山西省人民检察院, 山西 太原 030006)

摘要2合同诈骗与民事欺诈纠纷是两类既相似又不相同的合同行为。在司法实践中, 这两 者往往容易被混淆, 导致许多判决结果存在争议。因此, 对两者进行全面分析, 认真把握两者在行为人主观故意、客观表现、履约能力、履行态度以及取得财物的处置等方面存在的不同, 对于我们分清违法与犯罪的区别, 更好地惩治违法、打击犯罪具有十分重要的理论和现实意义。

关键词：合同诈骗, 民事欺诈, 区别

当前, 随着市场经济的飞速发展, 经济主体之间的交往活动日益频繁, 当事人之间因签订、履行合同引发的纠纷日益增多, 司法机关受理的合同诈骗案件也呈逐年大幅上升趋势。针对采取部分虚构事实、隐瞒真相的手段骗取对方当事人与其签订合同的行为, 究竟是民事欺诈还是合同诈骗犯罪? 如何判断其主观上具有非法占有故意? 由于现行法律规定不明确, 导致司法实践中认定该类案件在罪与非罪问题上存在较大分歧, 出现不同地区的法院, 甚至同一法院不同的承办人和合议庭可能就同一案件事实会做出截然不同的两种判决。因此, 亟需从理论上和实践上加以探讨和解决。

民事欺诈是指在民事活动中, 一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示, 使对方陷于认识错误, 从而达到发生、变更和消灭一定民事法律关系的不法行为。它与合同诈骗罪的相同点是: 两者都发生在经济交往活动中, 都有明确当事人权利义务关系的合同存在, 两者在客观上都采用欺骗方法, 包括捏造、歪曲事实和隐瞒事实真相等, 意图使对方陷入错误;两者都是在故意的心理状态下行/骗, 不存在过失问题;行为人都可能对特定的财物处于不法占有状态, 即非法占有对方按合同规定交付的/标的物。由于二者之间有如此的雷同点, 因此明确二者的关系, 是正确区分罪与非罪的重要保证。笔者认为合同诈骗与民事欺诈有以下几点不同:

1.主观目的不同。

民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法, 旨在使相对人产生错误认识, 做出有利于 自己的法律行为, 然后通过双方履行该法律行为谋取一定时/ 非法利益0, 其实质是牟利, 主观恶性较合同诈骗行为人的主观恶性要轻, 只是通过与对方订立合同, 想占对方的便宜, 在显失公正的交易中谋取不法利益, 如借鸡生蛋者, 还有如夸大履约能力骗签合同。而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的/ 意思表示0, 但行为人并没有承担约定民事义务的诚意, 而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的/ 单方义务。对于合同而言, 签订合同的着眼点不在合同本身的履行, 而在对合同标的物或定金的不法占有0其订立合同的目的并不是去占些对方经济上的便宜, 而是要非法占有、控制对方的财物。即使在订立合同时付预付款、搞担保, 也不过是体现/诚意的烟幕、获取对方信任的诈术、引诱大鱼上钩的饵料, 财物到手就据为己有, 不再履行合同规定的义务。因此, 可以得出结论: 合同诈骗罪是以直接非法占有公私财物为故意内容, 而民事欺诈则是通过双方履约来间接获取非法的财产利益。

2.客观表现不同。

(1)在行为方式上, 合同诈骗罪都是作伪;而民事欺诈行为则不仅表现为作为, 还有相当一部分表现为不作为。(2)从欺诈的程度看,合同诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相, 以及非法占

有他人财物的行为已达到了一定程度, 需要由刑法来调整;而民事欺诈行为虽然在客观上也表现为虚构事实或隐瞒事实真相, 但其欺诈行为仍在一定的限度内, 仍应由民事法律来调整。(3)从欺诈内容看, 合同诈骗罪的行为人根本没有履行合同的能力和实际行动;而民事欺诈行为中仍有民事内容的存在。(4)从欺骗的手段看, 合同诈骗罪的行为人意图

利用经济合同达到骗取钱财的目的, 总是千方百计地冒充合法身份, 如利用虚假的姓名、身份、空白合同书, 虚假的介绍信和授权委托书等, 以骗取对方的信任使行骗得逞;而民事欺诈行为人一般无须假冒合法身份。

3.履约能力不同。

签订合同能否履行是区别民事欺诈与合同诈骗的根本区别。民事欺诈人与受欺

诈人订立合同一般是能够履行合同的, 其后果只是显失公正。如乘人之危, 以少额支出, 获得对方的大额财物, 或某种临时急用, 骗订合同, 并且承认债权债务关系, 临时占用对方财物于合法的急迫用途, 能在不长的时间偿付债务、理赔等等行为, 属于能履行合同的民事欺诈。而合同诈骗人订立合同并无履行的意愿和履行合同的能力, 如前面所讲的行为人没有履行合同的物质条件, 或提供的担保人在法律上是不合格的, 甚至是假的。结合办案过程中遇到的情况, 笔者认为对于履约能力应从以下几方面予以考虑:

第一, 有完全履约能力, 但行为人自始至终无任何履约行为, 而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同, 占有对方财物, 应认定为合同诈骗罪。

第二, 有完全履约能力, 但行为人只履行一部分, 如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成, 应认定为民事诈欺行为;如果其部分履行意在诱使相对人继续履行, 从而占有对方财物, 则应认定为合同诈骗罪。

第三, 有部分履约能力, 但行为人无任何履约行为, 而以欺骗手段诱使对方履行合同, 占有对方财物, 应认定为合同诈骗罪;反之虽有部分履约行为,但附有积极的履约行为, 即使最后合同未能完全履行, 亦应认定为民事欺诈。

第四, 签订合同时无履约行为, 但事后经过各种努力, 具备了履约能力, 并且有积极的履约能力, 则无论合同最后是否得到完全履行, 亦不构成合同诈骗罪。

4.履约合同的态度不同。

民事欺诈人所签订的合同虽然是显失公正的, 但欺诈人一般能努力履行合同规定的内容, 以防止夜长梦多, 鸡飞蛋打, 不能获得显失正的利益。如行为人夸大自己履行合同的能力, 与他人签订大于自己履约能力的合同后努力履行合同, 防止因欺诈民事行为无效。而合同诈骗对合同的履行采取消极态度, 或设连环骗局拆东墙补西墙, 或长期拖欠不还, 或骗取财物后, 挥霍浪费无法返还等等。

5.标的物的处置情况不同。

当事人没有履行义务或者只履行一部分合同, 则当事人对其占有的他人财物的处置情况, 很大程度上反映了其当时的主观心理态度, 不同的心理态度, 对合同标的物的处置也必然有所不同。0所以, 当行为人没有履行合同的原因难以说明或者部分履行合同的行为是否真实难以断定时, 可以从对他人财物的处置情况, 认定其主观上是否有/ 非法占有0 的目的。其一, 如果行为人将取得财物全部或大部分用以挥霍, 或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿等, 应认为行为人有非法占有之故意, 其行为构成合同诈骗罪。其二, 如果行为人将取得的财物全部或大部分用于合同的履行, 即使客观上未能完全履行合同之全部义务, 一般均应认定为民事欺诈, 不宜以合同诈骗论。其三, 如果行为人将取得的财物用于自己合法的经营活动, 当其有积极的履行行为时, 应认定为民事诈欺: 当其没有履约行为时, 应认定为合同诈骗;但是,行为人虽不履行合同, 却在合同有效期限内将对方财物予以退还, 仍应视为民事欺诈。

笔者认为, 在现有法律规定不很明确的情况下,分合同诈骗罪与民事欺诈的行为, 应

结合上述情况, 进行综合的分析、比较后再作出判断与认定。同时建议最高立法机关或司法机关应参照1996 年最高人民法院关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释, 并结合近年来司法实践经验,尽快制定、出台关于认定诈骗案件犯罪嫌疑人主观上有故意非法占有等方面具体的立法或司法解释。

参考文献:

112夏朝晕.试论合同诈骗罪1J2.法商研究,1997,(4): 78.122熊选国.论利用合同诈骗罪与民事诈骗行为的界限1J2.法学评论, 1990,(1): 41.(作者系山西大学法学院硕士研究生)