合同法典型例题

第一篇：合同法典型例题

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合同法典型例题

(一)合同成立应经过的程序

[案情]

某省某机械加工厂接到某钢厂的电话,委托其代为加工一批零部件。之所以直接打电话,是因为双方以前有过良好的合作。双方在电话中谈妥了合同的有关内容,约定由机械加工厂自备原材料,钢厂一次性给付加工费4万元。但因机械加工厂订购的特种机床尚未到货,而加工这批零部件正需要此种机床,双方约定半个月后再联系。过了半个多月后,某钢厂打来电报,称其急需这批零部件,限机械加工厂三天内予以答复是否可以接这批加工活。此时,特种机床业已到厂。机械加工厂第二天就拍了回电表示同意按原定的条件接受这批加工活,并立即派了广长去钢厂签订正式的合同。哪知第三天加工厂收到钢厂的第二封电报,称其不做这批零部件了,请加工厂原谅云云。但加工厂因接到手的加工活并不多,厂里职工工资都快开不出了,坚决要求钢厂履行双方的约定,而钢厂坚决不同意,称其已打电报取消原先的约定了。实际上钢厂已将这批零部件交给了另外一家加工厂定做,加工费低了10%。某机械加工厂见协商无果,遂向人民法院起诉,要求某钢厂履行合同,赔偿原材料损失费1850元。

[问题]

1.合同成立需经过哪些程序?本案中双方当事人之间存在合同关系吗? 2.合同成立过程中双方当事人需受到哪些约束? [判决]

法院经过审理认为,机械加工厂在某钢厂规定的期限内作出了同意双方在此之前的约定的承诺,应视为双方之间合同关系成立。虽然某钢厂撤销合同的电报也在此规定期限内到达,但为时已晚。且钢厂仅因加工费的低廉而违背自己原先的要约,拒绝机械加工厂的承诺,显然责任在钢厂。鉴于双方并未实际履行,且实际履行已不可能,遂判决双方之间的合同关系解除,某钢厂赔偿某机械加工厂原材料损失费1850元,诉讼费由某钢厂负担。某钢厂不服提出上诉，称其并无任何责任。但上诉被驳回,维持原判。

[法理分析]

合同是双方当事人之间明确相互权利义务关系的协议。这个协议的订立大致要经过两个程序: 1.要约,是指一方当事人向另一方当事人发出的希望与之订立合同的意思表示。该意思表示既可以用口头方式,也可以用书面方式发出。由于要约是订立合同的意思表示,因此,要约的内容必须明确、具体,至少应包括合同的主要条款。这与那些通过广告等媒介招揽不特定的客户的要约引诱是有区别的。本案某钢厂的第一封电报是否构成要约?回答应是肯定的。因为这封电报是建立在双方半个月之前的电话约定的合同内容基础上而拍发的,应视为一个有效的要约。要约发出后,要约人就要受到自身要约的约束,即不得随意撤销要约。要约人撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人,否则,不发生撤销要约之效力。当然,受要约人拒绝承诺或逾期承诺等情况下要约自然失效。本案某钢厂虽然发出了撤销要约的电报,且也在要约期限内到达受要约人机械加工厂,但此时机械加工厂的承诺已经作出。因此,该电报不能发生撤销要约的效力。2.承诺,是指受要约人同意要约的意思表示。承诺须向要约人发出,且承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约,而不构成承诺。承诺还应在规定的期限内作出。逾期时,除要约人及时通知受要约人该承诺有效外为新要约。在规定的期限内作出

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优秀文档，精彩无限！的承诺对要约人和受要约人都具有约束力。对双方来说,承诺作出后双方之间的合同关系成立。任何一方不得随意变更和解除。要约人不得拒绝接受承诺,受要约人不得于承诺到达后撤回承诺。本案中机械加工厂在接到某钢厂的要约后,同样以双方半个月前的电话约定的内容为基础,未做一点变更且在钢厂规定的期限内作出了承诺,该承诺应视为一个有效的承诺。经过要约和承诺后合同就成立。当然,绝大多数合同不是经过一次要约和承诺就成立的,而是经过要约——反要约(新要约)——承诺的多次反复才成立的。通过上述分析可以得出,本案双方当事人之间的合同关系是成立的。显然,某钢厂拒不履行合同是有责任的。由于某钢厂已将这批零部件交付给别的厂加工,再要钢厂履行合同就没有必要了。因此,法院在认定双方之间存在合同关系之后再根据实际情况判决双方解除合同是合理的。自然,机械加工厂预先准备原材料的损失也应当由某钢厂承担。

(二)合同成立应具备的条件

[案情]

上海某公司从外地因抵债拉回一车共1000条丝棉被,一直放在仓库中无人问津。第二年10月,江苏某镇供销社经理王某到上海拜访该公司总经理刘某。在刘家闲谈中,刘经理提起公司仓库中尚存1000条丝棉被,请王经理帮忙找找销路,并愿意低价出售,以便回收资金。王经理一听,觉得有利可图。现在江苏农民很富,百把块钱的被子应该有很好的销路的。于是拍着胸脯说,他们供销社要这批货,就算是帮老乡刘经理一个忙。刘经理很高兴,说这批丝棉被是因为外地某厂欠他们公司十万元的债还不起,将这1000条被子折价10万元抵给了公司。这种被子出厂价每条102元,既然是老乡,就再优惠点,每条99元。王经理认为99元还是太高,需再降低点。刘经理说,反正现在也没法签合同,价格好商量,请王经理回去后填上合同寄过来由公司盖章后再寄回去,只要每条不低于96元就行。王经理表示同意,说先预付一半的货款,余下的货款两个月内付清。双方遂谈成这笔交易。王经理回去后,将价格定为96元一条,填好合同盖上章寄给了刘经理,并汇去了一半的货款计4.75万元。刘经理收到合同后,见价格是96元一条,心想当时说不低于96元,并没说包括96元,觉得有点吃亏,就将价格改成98元一条,盖上章寄回一份并将1000条被子发了出去。王经理见价格涂改成98元一条,就打电话给刘经理,这回双方怎么也谈不拢。王经理一气之下,余下的一半货款也不付了,称被子销不掉了。刘经理见货款收不回来,当下也不示弱,到法院告了供销社,要求供销社偿付货款及赔偿损失。而王经理则说刘经理私自涂改合同上的价格,想多骗取供销社的货款,应追究其欺诈的责任。受诉法院认为刘经理涂改价格并不构成欺诈,仅对双方之间的合同纠纷进行了审理。

[问题]

1.合同的成立应具备哪些条件? 2.合同的必要条款应包括哪些?必要条款如果因双方理解的不一致是否可导致合同不成立? [调解]

法院经过审理查明,供销社王经理与公司刘经理二人对于价格的理解是不一致的。王经理认为刘经理说不低于96元一条自然包括96元在内,而刘经理则认为不包括96元在内。由于价格是合同的必要条款,双方意思表示不一致合同不成立。但双方实际上已部分履行了合同的有关内容。法院从实际情况出发组织双方进行调解,最后双方达成调解协议,丝棉被的价格定为97元一条,协议生效后两个月供销社付清余下的货款4.95万元,公司愿意承担70%的诉讼费。最后双方握手言和。

[法理分析]

一个有效合同的成立应具备以下三个条件: 1.形式条件,是指合同应具备法定的形式。合同法规定当事人订立合同,有书面形式、口头形式和

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其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。2.实质条件,是指合同的内容要合法。合同的内容包括合同的当事人具有法笔资格,合同的必要条款符合法律的规定等。

3.程序条件,是指合同成立的过程要符合法定或约定。例如法律规定需经过批准的合同只有在批准之后才成立;双方约定一方给付定金时合同才成立的,只有在约定的定金足额给付之后合同才成立等。

上述三个条件缺一合同就不成立。其中第二个条件是其核心部分。而合同的必要条款是核心中的核心。合同的必要条款,根据合同法的规定主要包括:[1]标的;[2]数量和质量;[3]价款或酬金;[4]履行的期限、地点和方式;[5]违约责任;[6]解决争议的方法。缺少必要条款和对必要条款理解不一致都不能成立有效合同。因为合同的成立是双方协商一致的过程,双方达不成合意就谈不上成立合同,何况是买卖合同中最重要的价格问题。本案中双方之间应成立的合同是买卖合同,之所以被法院认为未成立就是因为双方在丝棉被的单价上不能达成一致。从合同的订立程序上来说,刘经理涂改价格寄给王经理的行为是一种新的要约,王经理如果同意,那么合同就成立,事实上王经理并未同意。而刘经理主观上并没有存心欺骗的故意,只是认为不少于96元不包括96元在内,且96元太低。而且双方都没有口头或以行动默认对方所定的价格。法院认为合同不成立是正确的。合同不成立,没有履行的不必再履行,已经履行的要停止履行,视具体情况分别处理。本案中双方实际已履行了合同,如果法院判决双方各自返还财产,恢复到合同订立前的状态,显然对双方不利且也没有必要。因此,调解是法院的较好选择,在分清是非的基础上促使双方和解是非常必要的。供销社并非不要棉被,而上海的公司需要收回占用的资金,在此基础上双方均做些让步,达成97元一条的调解协议对双方来说应是最佳结果。至于诉讼费的分担,在双方均无过错或过错差不多的情况下,调解结案的是双方各负担一半。上海的公司愿承担70%的诉讼费显然是对供销社让步的回报。

（一)代订合同的效力

[案情]

湖北省某县饲料公司经理与东北某县植物油厂厂长签订了一份买卖豆粕的合同。合同规定,植物油厂5月至7月以单价每吨2000元供给饲料公司豆粕500吨,其中5月、6月各供200吨,7月供100吨。需方饲料公司在湖北该县火车站提货,每批货到后三天内付款。并对其他条款作了详细规定。合同签订后,供方植物油厂于5月、6月依约共发了400吨的豆粕,但饲料公司只付了50万元的货款。6月20日,需方打电报给供方称所发的豆粕水份含量高,结块,霉变严重等,要求供方来人处理。供方遂派了副厂长赴需方地了解情况,同时打电报给需方说来人只了解情况,至于如何处理听候厂长的通知。6月25日,供方人员到达,在需方经理的带领下到仓库察看,果然存在需方所说的质量问题。后来法院查明所谓质量问题均是需方一手伪造的,且在提货时未会同车站检验就将货提走。当时供方人员在不明真象的情况下在检验记录上签了字。随后需方以此为依据要求降价,并对供方人员采取威逼利诱的方法迫使供方人员在需方拟就的一份降价协议上签字,该协议规定每吨单价为1250元,这样400吨,总计50万元,已货款两清,余下100吨因“质量问题”不要了。供方人员回到厂里后,植物油厂厂长认为该协议严重损害了本厂的利益,不能接受。遂向法院起诉饲料公司,要求法院确认协议无效,判决被告偿付所欠货款30万元及原告人员赴湖北的差旅费和未发100吨豆柏损失费共4万元。法院受理后形成两种意见:一种意见认为协议有效,因为供方在协议上签字的是副厂长,在厂长不在的情况下具有代理厂长处理问题的能力,属于职务代理,故协议有效。且供方称是在逼迫的情况下签订的合同,并无真凭实据。另一种意见认为协议无效,因为协议是在胁迫的情况下签订的,有供方人员现场偷录的录音为证。两种意见各执一词,此案于是提交法院审判委员会讨论决定。

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[问题]

1.何为有效代理?代订合同产生哪些效力? 2.本案中第二个协议究竟有效还是无效?为什么? 3.供方人员现场偷录的录音能否作为胁迫的证据使用? [判决]

经过审判委员会的讨论,法院最终判决双方之间的第二个协议无效,因为供方在协议上签字的副厂长无权代签这个协议,属于无权代理行为,判决被告立即偿还原告货款30万元及相关损失4万元,诉讼费由被告承担。

[法理分析]

代理在合同领域中占有相当的地位。现代社会经济的发展要求当事人事必躬亲已成为不可能,故代订合同成为普遍现象,代理的有效性来自于代理行为的合法性,构成一个有效的代理应具备如下要件: 1.代理人须具有行为能力,这是毋庸置疑的。没有行为能力的人自身尚且需要代理,怎能代理他人? 2.代理人须经授权,非经被代理人授权不能代订合同。

3.代理人须以被代理人名义同第三人订立合同,而不能以自己的名义代订,也不能同自己订立。4.代理人须在授权范围内代订合同。因为代理产生于授权,越权代理无效。

满足上述四个要件即构成一个有效代理,由此而代订的合同对被代理人产生效力,如同被代理人亲自与合同对方当事人订立合同一样。也就是说,代理人签订的合同对被代理人产生约束力,被代理人应承担合同中规定的权利与义务。无权代理是指代订合同的人事实上并没有得到授权或原先的代理权已终止而以被代理人名义同第三人签订合同的行为;越权代理是指代理人超越代理权限而签订合同的行为。就无权代理或越权代理来说,只在在得到被代理人追认的情况下其代理行为才对被代理人有效,属效力未定法律行为。本案中法院的定性是准确的,判决也是公正的。第一个合同为有效合同,自然无任何异议,争议的焦点在于第二个协议是否有效。法院之所以认定供方签协议人的行为属于无权代理,是因为供方的副厂长并非法定代表人厂长,而且派其去湖北时也向需方声明只是了解情况,无权进行处理,有电报为证,且事后供方厂长也未追认,故属无权代理。所请职务代理只是学术上的研究,并无法律上的依据。因此,协议是无效的。既然协议无效,就要按第一个合同来分清是非。需方伪造质量问题诱使供方在检验记录上签字,这除了说明需方有欺诈的故意外,也只能说明检验当时确实存在质量问题,却不能说明该质量问题一定由供方承担。因为需方在提货时就应会同车站一同检验,分清责任,若是由于运输部门的责任,应向运输部门索赔,若是供方发货时的责任,应在合理期间内向供方提出。然而需方并未这样做,而是直接将货提走了,事实也证明所谓质量问题乃是需方一手炮制的,故主要责任在于需方,一切损失均应由需方承担,法院也正是这样判决的。法院之所以定为无权代理,而没有定为胁迫,是因为胁迫的证据不足。需方否认协议签订过程中有过胁迫行为,而供方人员声称有，所举证据只有一盘偷录的录音带。然而,根据最高人民法院的司法解释,偷录的录音带不能单独作为证据使用,故本案不能将争议的性质定为胁迫,而只能按无权代理来定性和判决。判决所依据的只能是能够定案的证据,而不是仅凭当事人的陈述。因此,在合同履行过程中,保留合法的证据是非常必要的,这样有利于在可能发生的纠纷中维护自己的主张及权益。

(一)合同的变更应具备一定的条件

[案情]

华达贸易商行于9月份向某服装厂订购了一批童装,总价值18万元。华达贸易商行(需方)预付了货款的20%,即3.6万元。约定年底交货。11月,需方打电话给服装厂(供方)的厂长要求变动一下童装的部分花色,当时厂长不在,接电话的人员草草记下电话内容后就忘了此事。等到12月底供

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方将童装交给需方时,需方才发现童装的花色并未变更,仍和合同上规定的一样。需方询问供方厂长时,供方说并不知需方要求变更花色。需方说在11月打过电话,供方接电话之人见闯了祸,就矢口否认接过此电话。需方即以供方违约为由拒付货款,供方见要不回货款,即提起诉讼,要求需方承担违约责任,支付货款及违约金。[问题]

1.何种情况下允许变更合同? 2.变更合同要经过哪些程序? [判决]

法院审理时认定需方提出的变更合同的理由不成立,证据不足。判决被告向原告支付货款14.4万元及利息合计15万元,诉讼费由被告承担。

[法理分析]

合同一旦依法成立,即具有法律约束力,任何一方不得擅自变更或解除合同。当事人必须全面履行合同中规定的各项义务。然而,法律又是允许当事人在一定的条件下变更合同的。因为合同订立后,可能会发生与合同订立时的主客观情况不同的变化,需要当事人对合同进行修改,以适应变化了的情况。根据我国合同法的规定,合同双方当事人经协商一致,可以变更合同。但法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的,应依照其规定办理相应手续。除当事人协商一致可以变更合同外,对于重大误解、显失公平的合同以及一方当事人以欺诈、胁迫或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,当事人一方或受损害方有权请求人民法院或仲裁机构予以变更。当事人需要变更合同时,应及时通知对方,经过双方协商一致达成变更协议后,合同的变更行为一般才算完成。变更合同一般应采用书面形式,口头变更合同在任何一方不承认或未有确切证据表明对方同意时,法院是不予承认的。如同本案中的需方,需要变更花色时只打了个电话,也未签任何书面协议,且供方也不承认需方打过变更电话,即使有证据表明供方接过电话,也不能证明双方存在变更协议,供方在法庭上也是不会承认的。由于缺乏必要的证据,需方只能败诉。法院判决只以原合同为基础,需方在收到货后拒不付款显然是违约行为,而供方完全按合同的内容履行了义务,无任何过错,自然胜诉。这个教训是值得需方吸取的。

(二)变更合同不能损害消费者的利益

[案情]

某乡供销社与县酒厂签订了一买卖白酒的合同。合同规定,县酒厂在10月、11月两个月内供应38度的白酒150箱计3创瓶给供销社,每瓶1斤装,单价3.5元。合同总金额1.26万元,第一个月支付5600元,第二个月支付7则元。合同订立后,履行顺利。到了11月下旬,县酒厂通知供销社说,因白酒原料紧缺,剩下的50箱1200瓶白酒无法供应,至于何时能供应尚不知,要求延期。供销社因这种低度价廉的白酒十分畅销,不愿延期,而酒厂也确实无法供应。情急之下,酒厂说他们可以供应另一种自酒,度数为34度,但质量不如原来的好,单价仅1.2元。不过,厂里可将此种酒装人原先的白酒瓶中,除了价低,质量稍次外与原来的白酒一模一样,供销社若要可优惠l.1元一瓶,供销社表示同意。于是双方签订了一个变更协议,协议中除了变更了合同的数量及单价外,其他照原合同。供销社对外仍按原白酒的价格出售。后来因供销社一直未还尚欠酒厂的货款1320元,即协议变更的酒款,不得已向县人民法院起诉,要求供销社偿还。[问题]

变更合同后的内容损害了消费者的利益应如何处理?

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[判决]

法院判决没收供销社尚存的变更协议后酒厂交来的白酒,没收这批已售出的白酒收入,同时责令供销社限期将1320元交到法院收归国库所有。

[法理分析]

一般来说,双方当事人协商一致变更合同,法律是不禁止的,因此,本案供销社与酒厂签订的变更协议从表面上来说是合法有效的,供销社拒不还款显然违反了协议的规定。法院照理应判决供销社将欠款l320元归还酒厂。然而,法院却做出了令原、被告都出乎意料的判决,这是为什么呢? 从民法的角度来说,当事人订立、变更合同的行为都是民事法律行为。民事法律行为应是一种合法的行为,其一旦产生便对当事人具有法律上的约束力。我国民法通则规定了当事人的几种民事行为无效的情况,其中就有“以合法的形式掩盖非法目的的行为”和“恶意串通损害国家、集体和个人利益的行为”。这两种民事行为之所以无效是因为均违反了法律、法规的规定,都没有法律约束力。本案中,供销社与酒厂在签订变更协议时,均明知将质量低劣的酒作为质量高的酒出售,不但违反了法律,且损害了消费者的利益,以其合法的协商变更合同的方式掩盖了非法出售质次的酒的目的,同时,双方恶意串通损害消费者的利益。因此,这个变更协议应该是无效的。当事人的变更合同行为不是民事法律行为,不具有法律约束力。由于原、被告的行为损害了消费者的利益,虽然从表面上看来并没有违反国家利益和社会公共利益,只个别损害了买酒的第三人的利益,但从本质上说,假酒可损害公民的人身健康,且买酒的人是不特定的群体,可以说假酒危害了社会的公共安全,社会公共安全可以说是国家利益和社会公共利益的体现。由此,表面上原被告的行为只损害个别消费者的利益,实质上损害了国家利益和社会公共利益,因此,判决适用了合同法对无效合同的处理中追缴财产的原则。本案原、被告双方都是故意的,故双方的财产都应追缴,不但原告不能得到酒款,被告库存的假酒及出售假酒的收入都应予以没收。

(一)定金在合同解除中的地位

[案情]

1989年5月6日,某家具厂急需一批优质木材,遂到某木材公司询问。木材公司说最近恰有一批此种木材到货,双方就此签订了买卖合同。合同规定木材公司于5月底前将术材送到家具厂,家具厂先付1万元的定金,余款货到后付清。木材单价每立方米680元,共300立方米。5月份此种木材价格上涨,可望达到860元一立方米。术材公司见此情景便不想再履行此项合同,想留住木材待价而沽。5月30日,木材公司向家具厂退还了1万元的定金并同时汇去了1万元,谎称其无木材可供,愿意双倍返还定金,合同不再履行了。家具厂也知此种木材涨价的事,便坚持不同意术材公司不履行合同。多次要求未果,就向人民法院提起诉讼,请求法院判决木材公司履行合同,并承担延期履行的责任。而木材公司则辩称双倍返还定金就视为合同巳解除了,也就没有必要再履行合同了。[问题]

定金在合同中的地位如何?是否双倍返还定金就可解除合同? [判决]

法院经过审理判决木材公司继续履行合同,同时支付逾期交货的违约金。

[法理分析]

定金是指合同订立时,为了证明合同的成立和保证合同的履行,而由一方当事人根据双方的约定预先支付给另一方当事人的金额。定金在合同中具有如下两种地位。1.证明合同的成立,很多合同都以定金的交付作为合同生效的条件。这时,定金便具有证约的性质。

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2.保证合同的履行,这是定金担保性质在合同中的体现。任何一个有定金的合同中的定金均具有此种担保性质。具体表现为:给付定金的一方不履行合同,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行合同,双倍返还定金。一般来说,定金在合同中具有上述两种地位。在实际生活中,有的合同特别规定若双倍返还定金就可以解除合同。这种规定使定金的双倍返还成为单方解除合同的条件之一。合同法对此并无规定,只有当事人特别约定时才具有法律效力。定金在合同履行后可以充作价金或者收回。但其与预付款是有本质区别的。

如上所述,定金除当事人特别约定外,并不具有解除合同的效力。木材公司的说法是站不住脚的,因为合同中双方并没有作解除合同的特别约定。合同的解除条件与上例中合同变更的条件基本上是相同的。合同依法成立,当事人也不得随意解除合同,这是确定无疑的。木材公司的行为显然违反了法律的规定和合同的约定,且木材公司不履行合同的目的也不正当。木材公司不能以双倍返还定金为理由而拒绝履行合同。这种做法不但损害了家具厂的利益,而且违背了订立合同的初衷。那么,家具厂要求木材公司继续履行合同是否合理呢?根据合同法确定合同履行原则——继续履行的原则,家具厂的要求是合理的。既然木材公司并无权解除合同,就应依照合同的内容全面履行合同,而木材公司也不是不能履行合同。只有在木材公司履行合同已不可能或对家具厂来说已不必要时,木材公司才可不再履行合同,但此时应双倍返还定金,及赔偿家具厂的损失。

（一)实际履行是合同履行的基本原则

[案情]

某金属制品厂有两台闲置的机器设备要处理。某市第一汽车改装厂听说后,即到金属制品厂联系购买事宜。双方几次谈判之后,签订了合同。规定,第一汽车改装厂以15万元的价格购买该机器设备,合同生效后十天内第一汽车改装厂派人到金属制品厂付款提货,任何一方违约须承担1%的违约金。某县造纸厂也听说金属制品厂要处理两台设备,厂里正需要,且价格便宜,也派人到金属制品厂洽谈购买。但为时已晚,设备已卖给了汽车改装厂。造纸厂考虑若购买新的设备要花上近两倍的价格,见设备还未运走,机不可失,就对金属制品厂说,愿以20万元的价格购买该机器设备。金属制品厂见有利可图,便与造纸厂签了同样的合同,只是价格高了,并要求造纸厂尽快来人付款提货。造纸厂第二天即派车来提货,不巧这一天汽车玫装厂也派人来提货。双方相持不下,均有合同为凭。金属制品厂自觉理亏,对汽车改装厂说愿支付违约金,合同就不再履行了。但汽车改装厂坚决不同意,一定要机器设备。金属制品厂与造纸厂联合强行让造纸厂将设备拉走,对汽车改装厂置之不理。于是,汽车改装厂向法院起诉,要求金属制品厂履行合同,支付违约金。金属制品厂表示愿意承担违约责任,支付违约金,但履行合同已不可能,因设备已卖掉了。法院受理后,将造纸厂列为第三人,一同参加审判。

[问题]

合同当事人能否以支付违约金为由拒绝履行合同? [判决]

法院审理认定被告与第三人的合同属无效合同,双方各自返还机器和货款;原告与被告签订的合同合法有效,被告应予履行。判决被告交付机器设备,支付违约金1500元,原告支付合同规定的15万元货款。

[法理分析]

合同订立后,双方当事人均要及时、正确地履行合同。在我国的合同法中体现了如下关于合同履行方面应坚持的原则: 1.实际履行原则。该原则要求合同当事人严格按照合同规定的标的来履行,不得擅自用其他的标的来代替,也不得用违约金、赔偿金代替履行,除非法律和合同另有规定的以外。标的是合同的必

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备条款,没有标的合同是不可想象的。在合同订立后,标的就已特定化,具体化,例如一台机器,一定数额的特定币种钱币等。合同的履行即以此特定的标的为基础,如果情况发生变化,需要改变标的的,应双方协商一致,任何一方擅自改变标的均是违约行为。违约金是法律规定的或双方约定的,在一方当事人违约的情况下给予守约方的一定数额的货币,但不是说合同违约方支付了违约金就可不履行合同了。违约金只是对于违约方违反合同的行为所给予的惩罚和对于守约方因违约行为而造成损失的补偿,不影响原来合同的效力。既然原合同仍然有效,当事人自然还要继续履行合同,以实现合同订立的目的。除非违约方的行为已使合同根本无法履行,或者守约方不再要求违约方履行合同。这也是实际履行原则的体现。

2.全面按约履行原则。该原则要求合同当事人严格按照合同中规定的数量、质量、时间、地点等内容履行合同,这是第一个原则的继续和扩展。

3.协作履行原则。该原则要求合同双方在合同履行过程中互相合作,互相谅解,共同将合同履行完毕,对引起的纠纷本着友好互助的精神协商解决等。上述三原则中,本案涉及的关键原则是实际履行原则。本案合同的标的——两台机器设备,只因被告谋求更高的价格而不想履行原来的合同,转卖给了第三人,意图用支付违约金的办法代替履行合同的标的。因为违约金与转卖的利益相比要少,而第三人明知被告已与原告订了合同,却出高价诱使被告将机器设备转卖给其,被告与第三人的串通行为已损害了原告的利益,因此,他们之间的合同是无效的,双方均应对此负责。故被告需归还第三人的设备款,第三人需归还机器设备。双方的损失各自承担。原告与被告签订的合同是合法有效的,应予支持。被告擅自违约转卖合同的标的,应承担全部责任。在原告要求继续履行合同的情况下,被告应继续履行合同,被告交付机器设备,原告支付货款,又鉴于被告的违约行为,根据合同的规定,还应支付违约金给原告。被告的行为可以说是“搬起石头砸自己的脚”。

(二)诚实信用原则应在合同履行中得到充分体现

[案情]

某市土产公司业务员到福建某茶厂收购茶叶。但该业务员对茶叶的等级知识不懂,以为茶叶级数越多,质量也就越好,遂提出购买价钱最高的5吨三级茶叶,双方遂签订了合同。三级茶叶的单价相当于一级茶叶的单价,茶厂人员见对方不懂,也就乐得多卖点钱,并不说破。等到茶叶运回土产公司后,公司问明了情况,就向茶厂提出退货,或按三级茶叶的价钱退还多收的货款。但茶厂不同意退货,也不退钱,称茶厂有权自定价格,合同是双方自愿订立的,茶厂无任何责任。土产公司就到法院起诉茶厂,说茶厂故意欺骗土产公司的业务员,请求法院判决合同无效,赔偿损失。而茶厂则辩称他们并没有欺骗,是原告业务员自己的过错,损失应由其自己承担,与茶厂没有关系。[问题]

本案的合同是否有效?法院能否依据诚实信用的原则来判决? [调解]

法院审理后,组织双方进行调解,指出茶厂在订立合同、履行合同时应本着诚实信用的原则告知对方有关的事实情况,虽然没有故意欺骗土产公司的业务员,构不成欺诈,但也有知情不说的责任;土产公司派不懂茶叶业务知识的人员去收购茶叶,也是有责任的。在分清双方责任的基础上,促使双方达成和解协议,土产公司不退货,分担40%的诉讼费,茶厂按三级茶叶的价格退还多收的货款,分担60%的诉讼费。

[法理分析]

诚实信用原则体现了民事活动的基本精神。该原则要求民事主体在进行民事活动时诚实,不欺骗,讲究信用,依法行事。体现在合同关系中,要求当事人在合同的订立和履行过程中不损害对方的利益,不做使合同双方权利义务不对等的事、依约合法地履行合同、不欺诈等。诚实信用原则在合优质文档，精彩无限！

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同法中有明确规定,且深深隐含在合同的基本理念之中。本案合同双方之所以引起纠纷,一方面是因为土产公司的业务员不懂茶叶的等级知识,另一方面也是因为茶厂违背了诚实信用原则,在明知对方业务员对标的产生重大误解的情况下,故意不告诉事实情况,致使对方签订了对己不利的合同。在合同履行时,茶厂也不纠正对方这一错误认识,最终导致了纠纷的产生。对此,双方均是有责任。但能不能说合同无效呢? 合同首先应该是有效的。因为茶厂并没有故意地用事实欺骗对方,只是对土产公司的错误认识来做表示,这就很难认定茶厂欺诈。故认定合同无效是缺乏足够的证据的。从合同的订立及履行过程来看,合同的成立及生效是建立在土产公司业务员重大误解的基础上的。之所以说业务员的误解是重大的,是因为合同的标的及价格是合同的必备条款、主要内容。因此,从这一点来说,合同又是含有重大误解的合同。对于重大误解的合同,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以变更或者撤消。本案法院促使双方调解并达成协议,对双方都有利。否则,调解不成，法院会应原告的请求变更或者撤消合同,这对被告是不利的。至于法院能否根据诚实信用的原则来判决,就我国目前的法律来说,法院的判决应建立在现实有效的法律、法规的基础上,而不能仅仅依靠某些独立的原则来定案判决,这样会给法官以很大的自由裁量权。因此,诚实信用原则不能作为单独的定案依据。本案调解的基础是被告违背了诚实信用原则而导致了原告与被告签订了重大误解的合同,对原告来说显失公平。

（一)不可抗力导致合同不能履行时责任的承担

[案情]

原告:湖南省某实业有限公司 被告:四川省某储运公司。

1984年8月20日,原告到四川收购了一批干辣椒,价值5万元,准备用于出口。因收购时并没有组织好运输,故在当地与被告签订了保管合同,约定原告将这批干辣椒在被告仓库中存放7天,待原告派车来运。原告支付了保管费后即回去组织车辆来运。8月23日夜,被告仓库因电线老化雷击起火,致使原告装在麻袋中的干辣椒被火烧掉近一半。被告人员在废墟中将剩下的干辣椒清理出来,堆放在露天里就各自回去睡觉了。半夜突然下起了暴雨,原告装辣椒的麻袋经过火灾后不很结实,有的干脆散放在地上。经暴雨这么一冲,且在雨水中浸泡了7个多小时,第二天被告人员上班时已面目全非,根本不能再用了。被告见此情景,遂以发生火灾为由拍电报给原告,要求原告来人处理。原告来人了解情况后,要求被告赔偿损失,被告以不可抗力为由拒绝赔偿。双方的纠纷于是就被原告提到了法院,请求法院依法处理。

[问题]

1.不可抗力发生后,双方当事人事有哪些权利,承担哪些义务? 2.请考虑一下法院应当怎样判决? [判决]

受诉法院审理后认为火灾及暴雨均为自然灾害,被告无法预见,属于不可抗力。被告对原告的损失不承担赔偿责任。判决驳回原告的诉讼请求。原告对一审法院的判决不服,上诉到中级人民法院,中院经过二审后裁定撤销一审判决,在查明事实的基础上,判决被告偿付原告损失25000元。

[法理分析]

不可抗力主要由自然灾害组成,例如水灾、火灾、地震等;一些社会因素也可构成不可抗力,例如计划的变更,国家某项政策的调整等。无论是自然灾害也好,社会因素也好,不可抗力必须同时具备下述三个特征: 1.不可预见性,合同当事人对于不可抗力事件的发生必须是根本无法预见的。如果能够预见,或应该能够预见,则不构成不可抗力。例如某船运输一批货物从一海港到另一海港,船长出海前未听广

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播的天气预报即开船,结果遇上风暴使货物受损。该风暴对于船长来说就不是不可抗力。因为作为海上运输的船长,出海前均应了解一下当天的天气预报,而天气预报已对该风暴作了预告,船长能够预见却由于疏忽未注意,应承担货损的责任。

2.不可避免性,即使出现了不可预见的灾害,如果造成的后果是可以避免的,那么也不构成不可抗力。只有无法采取任何措施加以避免,才具有不可抗力的特征。例如,若船在海上遇到风暴,附近就有避风港但不去,致使货物受损,也需承担责任。

3.不可克服性,这是不可抗力的最后一个特征。指当事人对该事件的后果无法加以克服,即毫无办法加以阻止。这是不可避免性的延伸。上述三个特性对不可抗力来说缺一不可。当不可抗力事件发生后,遭受不可抗力的一方应立即通知对方当事人,告之事件对合同的影响程度,同时取得有关不可抗力事件的证明。未遭受不可抗力的当事人在接到通知后,应立即与对方协商,根据合同的受影响的程度讨论原合同是否需要继续履行。若不可抗力导致合同目的不能实现,还可以解除合同。这就是双方当事人在不可抗力事件发生后应承担的义务和享有的权利。由于不可抗力对双方来说都是没有过错的,所以当事人是可以免责的。但需要注意的是,若不可抗力发生在当事人迟延履行义务中,则不可以免责,因为其违约在先。另外,不可抗力事件发生后,当事人应采取一切措施尽力避免损失的扩大。如果能够采取措施而未采取,致使损失扩大,那么对于扩大了的损失,当事人也是不可以免责的。综合上述分析,本案中火灾确实是不可抗力,被告对原告的损失是可以不负责任的。但是,火灾对原告造成的损失只有一半,另一半干辣椒在火灾后仍保存下来,照理,被告应采取措施将这一半的干辣椒保管好,但却仅仅堆放在露天里,未加遮盖,结果被暴雨冲毁。那么,暴雨是不是不可抗力呢?首先,被告对暴雨的到来应当是有预见的,因为夏季天气变化无常,且刚刚打过雷;其次,被告对暴雨造成的损失是否可以避免和克服呢?应该是可以的。如果被告将干辣椒不是堆在露天里,而是放在房子里,或哪怕上面盖上一些遮掩物,也就不会完全被雨冲毁。因此,通过上述分析可以看出,对被告来说,火灾之后的暴雨不是不可抗力,而是被告未采取有力的措施造成的。对此暴雨造成的损失,被告是不能免责的,应承担赔偿的责任。二审法院的判决无疑是正确的。一审法院的判决之所以错误,是因为没有区分两次事件的性质,从而对其结果也作了同等的对待。在这两次事件中,前次事件属于不可抗力,被告可以免责,后次事件不属于不可抗力,被告不能免责。

(二)融资租赁关系中各当事人的责任

[案情]

某县纺织厂为了扩大生产,欲增加3台纺织机,但无钱购买,银行也不予贷款。纺织厂于是找到某市租赁公司,要求承租3台纺织机。双方经过协商后签订了融资租赁合同。合同规定由租赁公司为纺织厂购买3台纺织机出租给纺织厂使用,租期为5年,每年12月付租金8万元,租金合计40万元。在承租期内,纺织机的所有权归租赁公司,使用权归纺织厂,租赁公司不得干涉纺织厂的使用。合同还规定,租赁公司应购买该纺织机,价格为35万元。租金与购买价相比多出的5万元视为纺织厂在租期届满后向租赁公司购买所租纺织机的货款,这样租赁期届满,纺织厂全部交纳租金后,纺织机的所有权即归纺织厂。合同还规定了对于纺织机有缺陷的处理,若纺织机有缺陷,则租赁公司将索赔权转让给纺织厂,租赁公司不承担责任。随后,租赁公司与纺织机械厂签订了购买纺织机的合同,并按时将货运到纺织厂。纺织厂将设备安装好后,发现无法运转,原因是质量低劣。纺织厂于是依照租赁合同的规定向纺织机械厂索赔,但纺织机械厂认为纺织厂无权向其提出索赔。纺织厂转而找租赁公司,租赁公司称索赔权已转让了,其不负任何责任。纺织厂见两处都不着落,也就拒付租金。设备放在厂里,日晒雨淋,不到一年就报废了。租赁公司眼见设备款己付,却收不回租金,就以纺织厂为被告,向法院提起诉讼,要求纺织厂一次性给付租金40万元。纺织厂则辩称设备有瑕疵,无法使用,纺织机械厂拒不赔偿,因而其拒付租金合法,要求驳回租赁公司的诉讼请求。

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[问题]

1.融资租赁关系中存在几个当事人?分别是何种关系? 2.此案应当如何解决?究竟谁应该承担设备的损失? [调解]

法院受理后认为租赁公司与纺织厂签订的纺织机租赁合同是合法有效的。租赁公司出租纺织机时应保证其质量可靠,然而事实上却是存在质量缺陷的。租赁公司违约在先,应承担责任。纺织厂在机器有缺陷时,一方面找责任人交涉,另一方面应妥善保管,而不能听任不管,致其报废。对此,纺织厂也是有一定责任的。至于合同中规定的租赁公司将索赔权转让给纺织厂,租赁公司不承担质量瑕疵责任,这个条款显然免除了租赁公司的赔偿责任,但纺织厂不是买卖合同的当事人,无权对纺织机械厂提起诉讼。法院在审理过程中追加纺织机械厂为第三人,建议三方当事人协商调解。经过法院的努力,三方达成调解协议如下: 1.纺织机械厂重新供应3台质量合格的纺织机;2.租赁公司的损失35万元,由纺织机械厂赔偿30万元,纺织厂承担5万元,又鉴于租赁公司的违约行为,由租赁公司赔偿纺织厂3万元;3.纺织机械厂重新供应的货到后,租赁公司与纺织厂的合同继续履行。

[法理分析]

融资租赁是一种新兴的财产租赁关系。在融资租赁关系中存在如下三方当事人: 1.出租人,即出租租赁财产的当事人,在融资租赁关系中居于中心地位,是沟通供应方和承租方的桥梁。

2.承租人,即承租租赁财产的当事人,对租赁的财产享有占有和使用的权利。3.出卖人,即被租赁的财产的供应者,是对供应的财产负有保证质量义务的人。上述三方当事人在融资租赁关系中组成了如下二种关系: 1.买卖关系。出租人与出卖人之间存在买卖合同,是一种买卖关系。出卖人是卖方,事有收取货款的权利,承担按时供货并保证质量的义务。出租人是买方,权利义务与卖方相对。

2.租赁关系。出租人与承租人之间存在财产租赁合同,是一种租赁关系。出租人享有收取租金的权利,承担按时交付承租物并保证质量的义务。承租人事有使用承租物的权利,承担支付租金并妥善保管租赁物的义务。在租赁期届满后,或者返还租赁物,或者折价购人。《合同法》第240条规定:“出租人、出卖人、承租人可以约定,出卖人不履行买卖合同的,由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的,出租人应当协助。”本案中,纺织厂与租赁公司约定由纺织厂行使索赔权,租赁公司应给予相应的支持。然而,本案的实际情况是三方都采取了放任不管的态度,致使损失扩大。3台质量有瑕疵的纺织机成为废品,纺织机械厂与纺织厂是有责任的。纺织机械厂出售了不合格的机器,在被指出后不采取措施加以弥补,应承担主要责任;纺织厂不应对这3台纺织机不管不问,即使不能用,也要妥善保管,以便日后处理,应承担次要责任。租赁公司也并非一点责任没有,在纺织厂提出质量问题后,其应积极找纺织机械厂交涉,或赔偿,或更换,必要时应作为原告起诉纺织机械厂,以使承租人的损失得以弥补。但租赁公司并没有这样做。至此,我们可以看出,法院认为纺织厂没有索赔权,是不对的,但三方的调解协议基本上反映了各自应承担的责任。这样的处理结果是令人满意的。

(三)第三人在保险合同中的责任

[案情]

1995年8月,某市个体运输户赵某将自己新买的一辆中巴车向本市保险公司投保了车辆损失险。保险金额为15万元。同年10月3日,赵某因身体不适,未将车辆投入运营。其子(16岁)因平时

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经常跟随其父跑车,懂得一点驾驶技术,见车辆未用就偷了其父的车钥匙,驾车出外游乐。因其驾驶技术很不熟练,行驶到该市郊外的盘山公路上时,在拐弯处,躲避前方来车不及,冲出了山崖。幸好其子敏捷地跳车,仅受了一点轻伤,但中巴车掉下山崖,已全部报废,无法再用了。事故发生后,赵某除了将其子责骂一顿外,到保险公司要求理赔。保险公司查明情况后认为,车辆倾覆造成报废,保险公司确实应当予以赔偿。但事故的原因是赵某的儿子造成,属于第三人对保险标的造成损害的情况,即使保险公司赔偿了损失后还有权向其子追偿。由于其子不具有完全民事行为能力,其父为监护人,所以其父应向保险公司赔偿。这样一来,保险公司实际上不用拿出保险的金额,也可减少手续,节省时间,故告诉赵某其损失自己承担。保险公司没必要给付保险金额。赵某想想也觉得有道理,谁叫自己的儿子不争气。但15万元的损失又太大,自己实在承受不起,便抱着侥幸的心理向市人民法院起诉,要求保险公司赔偿15万元的损失,理由是其本人并不知其子偷开汽车,若知道就一定不会让其开车的。保险公司的答辩如前所述。

[问题]

1.致害的第三人在保险合同中就承担什么样的责任? 2.你认为赵某会得到保险金额吗?请说出理由。[判决]

法院受理案件后，组织双方进行调解，但双方各执已见，调解不成。恰逢《中华人民共和国保险法》已生效，争议也发生在生效日后，遂依据保险法有关条款的规定判决保险公司赔偿赵某保险金额15万元。赵某教子不严，也有责任，承担30%的诉讼费。一审宣判后，保险公司不服，提出上诉。但上诉被驳回，维持原判。

[法理分析]

保险合同是投保人与保险人约定相互之间权利义务关系的合同。投保人在合同中负有交纳保险费的义务和在约定的保险事故发生后获得保险金额的权利。保险人在合同中事有收取保险费的权利和在约定的保险事故发生后支付保险金额的义务。在保险合同成立后,除非法律有特别的规定,或双方另有约定,投保人可以解除保险合同,而保险人不得解除合同。保险合同主要可以分为财产保险合同和人寿保险合同。财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。本案中的保险合同即为财产保险合同,保险标的是中巴车。在保险合同中,如果发生了合同约定的保险事故,包括自然灾害和人为事件,保险人须支付保险金额;若未发生保险事故,则保险人无需支付保险金额。从这个角度说,保险合同带有“博彩”的特性,因为若发生保险事故,保险人支付的金额大大超过保险费,若未发生保险事故,保险人便“白获”保险费。财产保险事故发生后,若事故原因是自然灾害引起的,那么保险人的损失只有自己承担。若事故原因是由于第三人的原因造成的,那么保险人的损失是可以得到弥补的。如果因第三人对保险标的的损害而造成保险事故的,投保人既可以向保险人要求索赔,也可以向第三人要求索赔。如果第三人给予了赔偿,那么投保人不得再向保险公司要求索赔。同样,若保险公司给予了赔偿,投保人也不得再向第三人索赔。但是,此时,投保人应将向第三人索赔的权利转让给保险人,也即保险人在支付保险金额后取得向第三人索赔的代位求偿权。而且,在保险人向被保险人赔偿了保险金后,被保险人若未经保险人同意放弃对第三人的索赔权,该行为是无效的。本案保险事故的发生是由于赵某之子偷开中巴车所致,属于第三人致害的保险事故。根据上述分析,保险公司的说法是有道理的。保险公司在向赵某支付了保险金额后,可以向赵某之子追偿。根据民法通则的有关规定,不具有完全民事行为能力人致人损害应承担责任的,由其监护人承担责任。赵某是其子的法定监护人,应由其向保险公司赔偿。这样一来,保险金额转了一圈后又回到了保险公司的手里,保险公司似乎是没有支付保险金额的必要。但《保险法》第四十六条规定,“若被保险人(本案中即为投保人赵某)的家庭成员或其组成人员非故意造成对保险标的损害的保险事故的,保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成优质文档，精彩无限！

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人员行使代位请求赔偿的权利。”赵某之子显然是赵某的家庭组成人员,且其子也不是故意将中巴车翻下山崖的,故保险公司不得向其子追偿。这样,法院的判决完全是正确的。

（四)运输合同中承运人的责任

[案情]

1月10日,江西省某市百货公司委托本市某运输公司从景德镇运回一车瓷器。双方签订了运输合同,就运输的路线、车辆、运费、起运及到达时间、违约责任等作了具体的规定。百货公司派一名押运员跟车同行。1月12日,汽车从景德镇出发,中午驶至距某市不到100公里的万年时,司机要求停车吃饭。由于快到目的地,司机和押运员认为不会出什么事,遂要了一瓶白酒。司机平时酒量大,认为喝一瓶没什么问题。押运员则不怎么会喝,只喝了一两不到,其余都被司机喝了。饭后,继续上路。车到半途,由于劳累及酒劲上涌,司机头晕无法开车。于是要求押运员代开(押运员为百货公司司机)。车行至离某市20公里时,车速过快为躲避车辆,不慎翻车。车上的瓷器被打烂一半多。造成损失2万元。百货公司遂要求运输公司赔偿。运输公司认为是托运方的押运员造成的翻车事故,运输公司不负责任。同时,因翻车造成车辆本身损失5千元,要求百货公司予以赔偿。百货公司眼见损失要不回来,且还被反“咬”了一口,就诉至了法院,要求法院判决运输公司赔偿瓷器损失。运输公司则反诉百货公司,要求驳回百货公司的请求,赔偿运输公司的车辆损失。法院将两诉合并审理。

[问题]

1.致害的第三人在保险合同中就承担什么样的责任? 2.你认为赵某会得到保险金额吗?请说出理由。[判决]

法院经过审理后认为造成翻车事故致使货物及车辆受损双方均有责任,但承运人的过错大于托运人的过错。判决承运人运输公司赔偿资器损失1.7万元,其余3000元损失由百货公司自己承担;运输公司的车辆损失自己承担;诉讼费双方各分担一半。

[法理分析]

货物运输合同是一种提供劳务的合同。在我国,可分为铁路、公路、水路和航空四种具体的运输合同。本案中的合同即属于公路货物运输合同。在运输合同中,承运人的责任一般说来主要是保证所运输的货物按时、安全地送达目的地。因此,承运人应对货物在运输过程中发生的货物灭失、短少、污染、损坏等负责。一旦发生此种情况,应按实际损失给予赔偿。这种损失必须发生在承运人的责任期间内。承运人的责任期间一般是从货物由托运人交付承运人时起,至货物由承运人交付收货人为止。法律有特别规定或当事人有特别约定的除外。在这段责任期间内,承运人应承担货物损失的责任。只有在损失是由于不可抗力、货物本身的自然性质或合理损耗、托运人或收货人的过错等原因造成的情况下,承运人才可以免责。本案解决的关键在于分清责任。作为承运人的司机,在未将货物送达目的地前,不应喝酒,法律禁止酒后开车。而作为托运人的代表押运员不加以阻止,从这点来说,双方都是有过错的,但过错主要在承运人。司机应该预见到酒后开车容易出事故,但其还是让也喝了酒的押运员开车,未履行承运人的职责。虽然翻车事故确实是押运员造成的但一是押运员因司机头晕无法开车应邀开车的,二是翻车并非押运员故意造成的,因此,押运员的过错要小。事故造成的损失发生在承运人的责任期间内,且虽有押运员的过错但主要是由于承运人司机的过错引起的。这是一个双方都有过错的责任事故,只不过承运人责任大,托运人责任小而已。因此,法院的判决是完全正确的:瓷器的损失双方分担,车辆的损失由承运人运输公司自己承担。

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(五)承包人转包应承担的责任

[案情]

某中学与县建筑工程队签订了兴建一幢教学楼和宿舍楼的建设工程承包合同,由建筑工程队包工包料。合同订立后,县建筑队将宿舍楼的施工任务包给了某乡工程队,校方施工现场的代表发现后并未加以阻止。工程完工后,校方与县建筑工程队一起对教学楼和宿舍楼进行验收,验收时发现宿舍楼质量低劣,水管漏水,很多房间竟然不知电源在何处,根本无法使用。校方要求县建筑工程队返工,并赔偿损失。县建筑工程队则称该宿舍楼是由乡工程队施工的,当初转包时校方并未制止,应视为同意,让校方去找乡工程队。而这个乡工程队是几个农民临时拼凑起来的,一无资金,二无技术人员,更没有施工资格证书,投有承包工程的资格,且已解散。校方没办法,只好到人民法院起诉了县工程队。法院受理后查明,宿舍楼的质量问题是由于乡工程队偷工减料所致,因问题严重已无法返工,只有推倒重建,因此造成了18万元的损失。当初县施工队之所以转包给乡工程队,是因为两队的队长相互是战友关系。县工程队因时间紧,怕独自完不成施工任务,就由队长作主将这项工程转给了乡工程队。而此时,乡工程队的队长下落不明。

[问题]

1.致害的第三人在保险合同中就承担什么样的责任? 2.你认为赵某会得到保险金额吗?请说出理由。[判决]

法院经过审理后认为造成翻车事故致使货物及车辆受损双方均有责任,但承运人的过错大于托运人的过错。判决承运人运输公司赔偿资器损失1.7万元,其余3000元损失由百货公司自己承担;运输公司的车辆损失自己承担;诉讼费双方各分担一半。

[法理分析]

货物运输合同是一种提供劳务的合同。在我国,可分为铁路、公路、水路和航空四种具体的运输合同。本案中的合同即属于公路货物运输合同。在运输合同中,承运人的责任一般说来主要是保证所运输的货物按时、安全地送达目的地。因此,承运人应对货物在运输过程中发生的货物灭失、短少、污染、损坏等负责。一旦发生此种情况,应按实际损失给予赔偿。这种损失必须发生在承运人的责任期间内。承运人的责任期间一般是从货物由托运人交付承运人时起,至货物由承运人交付收货人为止。法律有特别规定或当事人有特别约定的除外。在这段责任期间内,承运人应承担货物损失的责任。只有在损失是由于不可抗力、货物本身的自然性质或合理损耗、托运人或收货人的过错等原因造成的情况下,承运人才可以免责。本案解决的关键在于分清责任。作为承运人的司机,在未将货物送达目的地前,不应喝酒,法律禁止酒后开车。而作为托运人的代表押运员不加以阻止,从这点来说,双方都是有过错的,但过错主要在承运人。司机应该预见到酒后开车容易出事故,但其还是让也喝了酒的押运员开车,未履行承运人的职责。虽然翻车事故确实是押运员造成的但一是押运员因司机头晕无法开车应邀开车的,二是翻车并非押运员故意造成的,因此,押运员的过错要小。事故造成的损失发生在承运人的责任期间内,且虽有押运员的过错但主要是由于承运人司机的过错引起的。这是一个双方都有过错的责任事故,只不过承运人责任大,托运人责任小而已。因此,法院的判决是完全正确的:瓷器的损失双方分担,车辆的损失由承运人运输公司自己承担。

技术开发合同中风险责任的承担

[案情]

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某汽车制造厂委托某研究所研制一种新型的汽车节油装置。双方在委托合同中规定,汽车制造厂一次性给予研究所研制经费及报酬5万元,研究所应在8个月内研制完毕,也即在第二年8月底前支付研制成果。合同未对双方的责任作出详细规定。汽车制造厂在支付了必要的资料及设计要求后,研究所即着手开始研究开发工作。第二年6月20日,研究所通知汽车制造厂,称研究工作遇到困难,要求汽车制造厂追加研制费用并将支付成果的日期延后两个月。汽车厂不同意追加经费,但同意延后两个月交付成果。同年10月29日,研究所通知汽车厂,称研究过程中出现了无法克服的困难,研究开发失败。但在研究过程中研究所获得另外一项用于汽车制动方面的发明,研究所正在申请专利,待获得专利权有了效益后给予汽车厂适当的补偿。汽车厂则认为研究失败,研究所不能按时交付研究成果,属于违约行为,应返还研究经费,支付违约金。另外,研究所额外获得的技术成果所有权应归汽车厂,研究所无权单独申请专利。双方意见分歧,遂起纠纷。汽车厂于是诉诸法院,要求研究所返还经费,赔偿损失,并判决制动技术成果归其所有。研究所则辩称已作了最大的努力,失败非其故意造成的,不予返还经费,制动技术成果是其额外获得的，应归己方所有。法院受理此案后,组织有关专家对被告的研制工作进行了鉴定。结论表明被告是尽了努力,但由于这种新型节油技术难度较高,现有技术水平尚达不到,故失败是不可避免的。

[问题]

1.何为技术开发中的风险责任?研究所是否应承担开发失败的全部责任? 2.本案中的制动技术成果应归谁所有? [判决]

法院根据鉴定结论认为被告的失败属于合理的失败。对此损失应由原、被告双方共同承担。判决被告返还经费2万元给原告。同时,对于被告获得的制动技术成果不是双方合同的标的技术成果,应归被告所有。但被告获得该技术在客观上也利用了原告的资料及经费。对此,被告应给予原告补偿,判决原告可以免费使用该项技术5年。

[法理分析]

技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同,包括委托开发合同和合作开发合同。委托开发合同是指当事人一方委托另一方进行研究开发所订立的合同。本案汽车制造厂与研究所订立的合同即为委托开发合同。在技术开发合同中一个重要的内容就是风险责任的承担。因为技术开发是探索未知领域的活动,由于受到现有知识水平的限制,研究开发的失败有时是不可避免的。所谓风险责任,即指合同当事人对于开发过程中可能发生的失败风险造成的损失所应承担的责任。当事人应在合同中约定风险责任的承担,如约定由委托人或研究开发人独自承担,也可约定双方按比例承担等。若双方未在合同中约定,根据合同法的规定,由双方合理分担。在实践中,当事人往往对开发的失败是不是属于风险责任而争吵不已,委托人认为不是,研究开发人则认为是。根据合同法和有关法律的规定及实践中的做法来看,风险责任应具备下列三项条件: 1.课题在现有技术水平下具有足够的难度;2.研究开发人确实作了主观努力;3.该领域的专家认为研究开发的失败属于合理的失败。

根据上述分析及法院的鉴定结论,研究所的研究开发失败属于技术开发中的风险,是合理的失败。由于双方在合同中未约定对于风险责任应如何分担,故此开发失败所造成的损失由原、被告双方合理分担,而不应由被告一方承担全部责任。因此,法院酌情判决被告返还原告40%的经费是合理的。在技术开发合同中,有时会意外获得别的技术成果。这样的技术成果不是合同中确定的标的技术成果,是研究开发人独自完成的。因此,在归属上应属于研究开发人所有,并有权单独申请专利,不适用合同法中关于技术开发合同所完成的技术成果的归属和分事原则。本案中的制动技术

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与节油技术没有太大的关系,不属于标的技术的范围,因而应归被告所有。但是,该技术的产生不可避免地,或多或少地利用了委托人的资料和经费。法院判决被告给予原告一定补偿也是合理的,且由原告免费实施该项技术对被告也是有利的,这也从另一方面补偿了原告因研究开发失败而带来的损失。但原告只能免费使用5年,5年之后,原告再要使用该项技术,就必须与被告签订技术实施许可或转让合同,支付使用费或转让费了。

(一)专利申请权转让合同中让与人的责任

[案情]

某机械制造厂工程师吴某发明了一种用于机床上的传动装置,用于机床上可提高机床的功效2倍。吴某打算申请发明专利,但考虑到自身财力有限及获得专利权的时间太长,就想将此专利申请权转让出去。某机床制造厂听说后,遂与吴某签订了专利申请权转让合同:吴某将此项发明的所有资料交付机床厂,机床厂支付转让费2万元给吴某。其他条款按照合同法的规定订立。合同订立后,机床厂即着手申请专利,向专利局提交了专利申请书。不料,在专利申请的初步审查过程中,机械制造厂与吴某就该项发明的权属发生了纠纷。机械制造厂认为吴某的发明属于职务技术成果,而吴某则认为该项发明是其独自创造的,不属于职务技术成果。双方争执不下,机械制造厂诉至法院,要求法院确认发明的权属。专利局在接到机械制造厂的异议后,决定等法院作出判决后再进行审查,让机床厂听候通知。一个月后,法院作出了判决,法院认为吴某在创造这项发明过程中,主要利用了其本单位的物质技术资料,属于职务技术成果。判决争议的发明创造属于机械制造厂所有。专利局在收到法院的判决后,驳回了机床厂的专利申请。机床厂于是要求吴某退还转让费。吴某认为法院的判决有误,拒不退还转让费。机床厂无法也只有诉至法院,吴某又当了一次被告。机床厂要求吴某返还转让费,支付违约金及赔偿损失;吴某则辩称合同约定的是权利的转让,而非结果的转让,只要让与人依约转让了申请权,受让人受让了申请权,合同就已履行完毕。因此,其不应返还转让费。

[问题]

1.职务技术成果与非职务技术成果划分的标准是什么? 2.专利申请权转让后,受让人申请专利被驳回后,可否要求让与人返还转让费? [判决]

法院认为吴某侵害了其单位机械制造厂的专利申请权,因而吴某与机床厂签订的专利申请权转让合同是无效的。法院判决吴某返还转让费2万元,承担全部诉讼费用。机床厂申请专利所花去的费用也由吴某承担。机床厂将发明创造的所有资料交出,由法院转交给吴某的单位机械制造厂,机床厂不得使用。

[法理分析]

本案涉及到两个方面的问题:发明创造的归属问题和有关专利申请权的转让问题。

1.发明创造的归属。根据《专利法》及《合同法》的规定,发明创造的归属基本原则是:谁发明,谁拥有。即对发明创造作出实质性贡献的人事有发明创造的所有权或持有权(全民所有制单位的专利权归其“持有”),这是一个总的原则。但在某些情况下,为了平衡各方面的利益,法律又规定了例外的情况:(1)职务技术成果归属单位的原则。所谓职务技术成果,指执行法人或者其他组织的工作任务或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。职务技术成果的使用权和转让权属于法人或者其他组织。完成该项职务技术成果的人只能获得单位的奖励。除职务技术成果之外的均是非职务技术成果,其应属于完成人所有。二者划分的标准也就是看发明人是否执行法人或者其他组织的任务或主要利用法人或者其他组织的物质技术条件。具体地说,下列情况均属于

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职务技术成果: a.在职人员承担本单位的科学研究和技术开发课题或者履行本岗位的职责;b.退体、离休,调动工作的人员在离开原单位一年内,继续承担原单位的科学研究和技术开发课题或履行原岗位的职责;c.主要利用了单位提供的资金、设备、器材、未公开的技术情报和资料。但事先约定返还资金或交纳使用费的除外。

(2)双方协商的原则。在技术开发、技术咨询、技术服务过程中完成的技术成果,法律允许双方约定其归属。

本案涉及的传动技术发明,经法院查明事实,认定为职务技术成果。这样,是机械制造厂而不是吴某,享有该项技术的使用权和转让权。吴某私自转让该技术的专利申请权显然是侵犯了其单位的合法权益。

2.专利申请权的转让。专利申请权作为一项民事权利,法律允许其被转让,故合同法规定了专利申请权转让合同,即让与人将其就特定的发明创造申请专利的权利移交受让人,受让人支付约定价款而订立的合同。合同履行后,受让人就可以申请专利,若获得专利权,也归受让人所有或持有;而让与人则不得实施该项专利技术。由于专利申请有批准与否的风险,即专利申请有可能因各种原因而被驳回的危险。故双方在合同中最好订明专利申请被驳回的责任。但是,受让人就发明创造专利被驳回的,不得请求返还价款。即,一旦合同履行后,让与人提供了必要的技术情报资料,但受让人的专利申请被驳回的,让与人可不负返还转让费的义务。从这一点来说,吴某的辩解是有一定道理的。然而,吴某最终败诉,是因为其转让的专利申请权不是自己拥有的,而是属于机械制造厂所有的。根据《合同法》的规定,技术合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者。本案中让与人吴某并非转让合同所涉及的发明创造的专利申请权人,也就是说,他并不具备签订专利申请权转让合同的主体资格,且该合同的内容侵害了他人的合法权益,这样的合同应属无效的技术合同。造成无效的责任全在让与人,让与人应承担受让人的全部损失。所以,本案中的吴某不但要返还转让的价款,还要承担受让人提出专利申请所花的所有费用。另外需要说明的是,技术合同无效不能象其他合同无效那样简单地实行“返还原则”。因为技术是无形商品,与有形商品不同的是可以被多个主体所掌握。因此,处理无效的技术合同时要特别注意技术成果的扩散。无论侵权人还是非侵权人都不能使用、转让他人的技术。本案机床厂若仍想获得专利申请权,可与机械制造厂协商订立专利申请权转让合同,或在机械制造厂获得专利权后,订立专利权转让合同或专利实施许可合同以获得或使用该项技术。但机床厂不私自使用该项技术,否则,就会侵权。(二)专利权转让合同中受让人的责任 [案情] 某县砖瓦厂与县农用技术研究所签订了一份技术服务合同:规定县农技所将研制成功的红砖烧制专利技术提供给砖瓦厂,砖瓦厂先支付价款1万元,其余的价款在砖瓦厂烧制出红砖后的获利中提取20%,从获利年度起5年后不再提取。5年后该项技术即归砖瓦厂所有。县农技所为砖瓦厂使用该项技术提供必要的人员指导,食宿费纳入价款中。砖瓦厂利用农技所的技术后,制出的红砖质量好,销路挺好,当年就获利。第二年邻县某乡砖瓦厂看到后,找到农技所,也想利用该项技术。于是双方签订了一个同样的技术服务合同,约定农技所提供该项技术并派人指导,乡砖瓦厂一次性交纳使用费2万元。合同有效期3年,到期双方合同终止,农技所收回该项技术;乡砖瓦厂若继续使用需另行订立合同。不料,这项合同被县砖瓦厂得知,于是向农技所交涉,要求解除与乡砖瓦厂的合同,因为该项技术已归其所有。农技所说该项技术四年后才归县砖瓦厂所有。在此之前其有权与他人订立合同,况且合同在三年后就终止了。县砖瓦厂交涉没有结果,就不再交纳提成费。农技所于第三年3月宣布解除与砖瓦厂的合同,并要求其赔偿损失28万元,停止使用该技术。县砖瓦厂不同意解除合同,更不同意赔偿,而且不理会农技所的决定,继续利用该项技术生产红砖。农技所遂以县砖瓦厂为被告提起诉讼,要求被告停止使用,赔偿损失。

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(二)专利权转让合同中受让人的责任

[案情]

某县砖瓦厂与县农用技术研究所签订了一份技术服务合同:规定县农技所将研制成功的红砖烧制专利技术提供给砖瓦厂,砖瓦厂先支付价款1万元,其余的价款在砖瓦厂烧制出红砖后的获利中提取20%,从获利年度起5年后不再提取。5年后该项技术即归砖瓦厂所有。县农技所为砖瓦厂使用该项技术提供必要的人员指导,食宿费纳入价款中。砖瓦厂利用农技所的技术后,制出的红砖质量好,销路挺好,当年就获利。第二年邻县某乡砖瓦厂看到后,找到农技所,也想利用该项技术。于是双方签订了一个同样的技术服务合同,约定农技所提供该项技术并派人指导,乡砖瓦厂一次性交纳使用费2万元。合同有效期3年,到期双方合同终止,农技所收回该项技术;乡砖瓦厂若继续使用需另行订立合同。不料,这项合同被县砖瓦厂得知,于是向农技所交涉,要求解除与乡砖瓦厂的合同,因为该项技术已归其所有。农技所说该项技术四年后才归县砖瓦厂所有。在此之前其有权与他人订立合同,况且合同在三年后就终止了。县砖瓦厂交涉没有结果,就不再交纳提成费。农技所于第三年3月宣布解除与砖瓦厂的合同,并要求其赔偿损失28万元,停止使用该技术。县砖瓦厂不同意解除合同,更不同意赔偿,而且不理会农技所的决定,继续利用该项技术生产红砖。农技所遂以县砖瓦厂为被告提起诉讼,要求被告停止使用,赔偿损失。

[问题]

1.技术合同中价款、报酬和使用费有几种支付方式?本案价款的支付属于何种方式?双方对于价款的约定合法吗? 2.你认为本案的合同是技术服务合同吗?若不是,是什么合同? 3.本案的责任方究竟是谁?农技所的要求合理吗? [判决]

法院审理后判决如下: 1.原、被告双方合同解除。被告不得再使用该项红砖烧制技术。2.被告支付按合同应交的提成费,并承担全部诉讼费。3.驳回原告的其他诉讼请求。

[法理分析]

技术合同的一个必备条款是价款、报酬和使用费的支付方式,一般由当事人约定。同时,合同法又规定了下面几种方式供当事人在约定时选择: 1.一次总算、一次总付或一次总算分期支付,即在合同中对于技术转让费、使用费、咨询费等规定一个总的数额,一次付清,或分期付清。这种方式计算比较简单,但对受让人是不利的,因为技术受让后能否获得效益尚不可知,一次付清负担过重,风险也大。故适用于一些技术本身不复杂、效益快的技术。

2.提成支付,即预先在合同中规定一个比例,待有了效益后按比例提成。可以按照产品的价格、实施专利和使用非专利技术后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成等,至于提成的比例,既可以是固定比例,也可以是逐年递增或逐年递减比例。这种方式对转让方来说风险较大,但加重了转让方的责任。

3.提成支付附加预付入门费即合同订立时先付一定的数额作“入门费”,其余的按比例提成。这种方式平衡了双方的利益,是目前采用较多的一种方式。本案价款的支付方法即属于提成支付附加预付入门费的方式。但双方对于价款的约定有一点是不合法的,合同将农技所指导人员的食宿费也纳入价款中是不正确的。因为食宿费是非技术性款项,根据合同法的规定,非技术性款项与价款、报酬和使用费应当分项计算,不可混在一起。本案中农技所与县砖瓦厂订立的合同从表面上看是技术服务合同,实际上是技术转让合同,而且是包含了服务内容的附期限的专利权转让合同。

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技术服务合同是当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同,本案的合同内容不符合这一定义。农技所是提供技术,县砖瓦厂是支付价款利用该项技术,实际上符合专利权转让合同的定义,即专利权人作为让与人将其发明创造专利的所有权或持有权移交受让人,受让人支付约定价款所订立的合同。技术服务只是技术转让后的延伸,故是技术转让合同。但从合同的内容来看,县砖瓦厂对于该项专利技术的所有权在5年后才能获得,这样在这5年内合同又类似于专利实施许可合同。在本质上,双方的合同可以说是一个附期限的专利技术转让合同。在这5年的期限届满之前,农技所保留技术的所有权,县砖瓦厂只有使用权。既然如此,县砖瓦厂就无权阻止农技所再与他人订立技术合同,因为双方合同中并没有约定在这5年内县砖瓦厂事有独占的、或排他的使用权。农技所与乡砖瓦厂订立的专利技术实施许可合同(双方的合同也不是技术服务合同)并没有侵犯县砖瓦厂的权益,因为此时县砖瓦厂并未事有技术的所有权,况且农技所与乡砖瓦厂的合同并未超过5年的期限。若超过了5年的期限,那么5年之后合同就侵犯了县砖瓦厂的权益了,因为县砖瓦厂已获得了专利的所有权。既然县砖瓦厂无权阻止农技所与他人订立技术实施许可合同,那么其不交纳提成费就是违约行为,农技所有权单方解除合同,要求县砖瓦厂停止使用制砖技术,赔偿损失就是合理的。法院的判决基本上满足了原告县农技所的诉讼请求。由于合同条款的不明确,所以法院驳回了原告提出的要求被告赔偿28万元损失的请求,因为缺乏计算依据。

（三)专利实施许可合同中当事人的责任

[案情]

白某申请的一项B专利技术被专利局授予了专利权。B专利是一项食品加工方面的技术。某市第一食品加工厂获悉后,与白某签订了专利实施许可合同。约定自某将B专利许可食品加工厂在7年内事有独占的使用权,但若在使用过程中对该项专利有改进时,必须无偿交给自某,归白某所有。食品加工厂第一年支付使用费1万元,以后6年每年支付使用费缸削元。一方违约须支付合同,总价款20%的违约金。合同生效后,双方合作得不错。第三年10月,食品加工厂在白某原有的专利技术基础上作了一项改进,并将改进的技术称为C技术,并瞒着自某去申请专利。同年12月,食品加工厂将B专利和C技术提供给该市的一家儿童食品厂,双方签订了专利实施许可合同,约定儿童食品厂每年支付使用费筑5000元。第四年12月,专利局驳回了食品加工厂的C技术专利申请,认为C技术专利申请不符合有关条件。儿童食品厂闻知，遂要求食加工厂返还使用费，赔偿损失，终止合同。食品加工厂同意终止合同，却不同意返还一年的使用费。理由是，虽然专利申请被驳回，但儿童食品厂则支持要求返还使用费，并诉诸了法院。这时，白某听说食品加工厂取了儿童食品厂的使用费，且有改进的C技术也不让其知道，十分气恼，也到法院告了食品加工厂，要求将儿童食品厂的使用费给他，C技术应归其所有，且要食品加工厂赔偿损失。由于白某与儿童食品同时起诉食品加工厂，且两 案有牵连关系，法院决定作为共同诉讼将两案合并审理。

[问题]

1.何为限制性条款？本案中有限性条款吗？

2.何为后续改进？对于后续改进的技术成果如何分享？ 3.专利实施可可以采取哪些方式？受让人可以再许可吗？ 4.你认为本案责任在谁？

[判决]

此案比较复杂，6个月后法院对两案分别作出了判决：

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1.白某诉食品加工厂一案：合同有效。判决食品加工厂支付白某违约金1.16万元，合同继续履行。驳回白某对于索要5000 使用费和C技术的请求，C技术归食品加工厂所有。

2.儿童食品厂诉食品加工厂一案:合同部分有散。被告转让B专利的部分无效。判决双方终止合同,被告赔偿原告损失8则元,返还使用费3侧元。原告不得再使用B专利和C技术。诉讼费均由被告承担。[法理分析]

在技术合同中有一些条款被称之为限制性条款。即对当事人的权利作了某些限制性规定的条款。主要可分为下面两类: 1.商业性限制条款:(1)限制受让人实施专利与技术秘密的期限、地区和方式。这是合理的,法律允许的;(2)限制受让人生产的规模和产量。这是不合理的,妨碍了公平竞争;(3)限制受让人产品的价格及一切进出口。这也是妨碍公平竞争的。

(4)限制受让人从让与人以外的渠道购买设备原材料等，或者要求受让人提供原材料等。一般说来，这也是不合理的。2.技术性限制条款：

(1)规定使用该技术生产产品，只能使用该技术，不能改进；(2)规定只能使用该技术，不能从别的渠道吸收技术综合利用；(3)要求受让方将改进的技术单方面地返还给转让方。

上述三个条款均是不合理的、非法的。因为妨碍了技术进步和违反了公平互利原则。本案中白某与食品加工厂的合同里有两个限制性条款:一是限制食品加工厂使用专利的期限,这是合理的;另一是白某要求食品加工厂将改进技术无条件地单方无偿返还,这是不合理的,因而也是无效的。后续改进的利用不应是单方面的,而是相互的。所谓后续改进,是指在技术转让合同有效期内,-方或双方对作为合同标的的专利技术或者技术秘密成果所作的革新和改良。对于后续改进的技术成果,没有约定的,任何一方无权分享另一方后续改进术成果。所以本案法院驳回了自某对于C技术求,判决C技术应属食品加工厂所有。在专利实施许可合同中,许可方式可以是独占性,也可以是排他性许可和普通许可。独占许可只:让人使用该项技术,排他许可则是让与人可以自;施该项技术,普通许可受让人既不能阻止让与人i实施,也不能阻止让与人许可别人实施。但是,无论何种许可方式,受让人在未征得让与人同意的情况下,不得将受让的技术再转让给他人。否则,构成违约行为。本案食品加工厂私自许可儿童食品厂使用B专利,应承担违约金。故法院判决食品加工厂支付白某违约金。合同中若规定了违约金,则视为损失赔偿额,白某再要求赔偿号失是不合理的。既然食品加工厂无权转让B专利,其与儿童食品厂的实施许可合同就是无效的。但由于C技术归其所有,故合同中转让C技术的部分是有效的。根据合同法的规定,专利申请提出以后,公开以前,当事人之间就申请专利的发明创造所订的技术转让合同,适用有关技术秘密转让合同的规定。专利申请未公开而被驳回的,原合同仍然有效。一项专利技术从提出申请到早期公开一般经过18个月。本案C技术从申请到被驳回只有14个月,故双方的合同有效部分为技术秘密转让合同。由于合同已部分履行,且有效与无效部分难以区分。所以,法院判决食品加工厂与儿童食品厂的合同终止。食品加工厂赔偿损失,返还部分使用费。至于数额由法院根据被告的责任程度酌定。当然,儿童食品厂也不得再使用B专利和C技术。由于白某已得到违约金,再要求儿童食品厂的5000元使用费显然是不合理的,因为自某与此使用费没有直接的联系。综观本案,引起纠纷的主要责任者是被告食品加工厂,主要错误在于私自将受让的B专利许可儿童食品厂使用。C技术专利申请被驳回后,因受让人实施这项技术秘密还是有效益的,所以法院只判决返还部分使用费。返还的这部分使用费是B专利的使用费。依法是应当给予自某的,因为白某是B专利

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优秀文档，精彩无限！的所有人。法院之所以未判给白某,是考虑到被告已付给了白某违约金,不应再判给其这笔使用费。

(四)技术秘密转让合同中当事人的责任

[案情]

白某申请的一项B专利技术被专利局授予了专利权。B专利是一项食品加工方面的技术。某市第一食品加工厂获悉后,与白某签订了专利实施许可合同。约定自某将B专利许可食品加工厂在7年内事有独占的使用权,但若在使用过程中对该项专利有改进时,必须无偿交给自某,归白某所有。食品加工厂第一年支付使用费1万元,以后6年每年支付使用费缸削元。一方违约须支付合同,总价款20%的违约金。合同生效后,双方合作得不错。第三年10月,食品加工厂在白某原有的专利技术基础上作了一项改进,并将改进的技术称为C技术,并瞒着自某去申请专利。同年12月,食品加工厂将B专利和C技术提供给该市的一家儿童食品厂,双方签订了专利实施许可合同,约定儿童食品厂每年支付使用费筑5000元。第四年12月,专利局驳回了食品加工厂的C技术专利申请,认为C技术专利申请不符合有关条件。儿童食品厂闻知，遂要求食加工厂返还使用费，赔偿损失，终止合同。食品加工厂同意终止合同，却不同意返还一年的使用费。理由是，虽然专利申请被驳回，但儿童食品厂则支持要求返还使用费，并诉诸了法院。这时，白某听说食品加工厂取了儿童食品厂的使用费，且有改进的C技术也不让其知道，十分气恼，也到法院告了食品加工厂，要求将儿童食品厂的使用费给他，C技术应归其所有，且要食品加工厂赔偿损失。由于白某与儿童食品同时起诉食品加工厂，且两 案有牵连关系，法院决定作为共同诉讼将两案合并审理。

[问题]

1.何为限制性条款？本案中有限性条款吗？

2.何为后续改进？对于后续改进的技术成果如何分享？ 3.专利实施可可以采取哪些方式？受让人可以再许可吗？ 4.你认为本案责任在谁？

[判决]

此案比较复杂，6个月后法院对两案分别作出了判决：

1.白某诉食品加工厂一案：合同有效。判决食品加工厂支付白某违约金1.16万元，合同继续履行。驳回白某对于索要5000 使用费和C技术的请求，C技术归食品加工厂所有。

2.儿童食品厂诉食品加工厂一案:合同部分有散。被告转让B专利的部分无效。判决双方终止合同,被告赔偿原告损失8则元,返还使用费3侧元。原告不得再使用B专利和C技术。诉讼费均由被告承担。

[法理分析]

在技术合同中有一些条款被称之为限制性条款。即对当事人的权利作了某些限制性规定的条款。主要可分为下面两类: 1.商业性限制条款:(1)限制受让人实施专利与技术秘密的期限、地区和方式。这是合理的,法律允许的;(2)限制受让人生产的规模和产量。这是不合理的,妨碍了公平竞争;(3)限制受让人产品的价格及一切进出口。这也是妨碍公平竞争的。

(4)限制受让人从让与人以外的渠道购买设备原材料等，或者要求受让人提供原材料等。一般说来，这也是不合理的。2.技术性限制条款：

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(1)规定使用该技术生产产品，只能使用该技术，不能改进；(2)规定只能使用该技术，不能从别的渠道吸收技术综合利用；(3)要求受让方将改进的技术单方面地返还给转让方。

上述三个条款均是不合理的、非法的。因为妨碍了技术进步和违反了公平互利原则。本案中白某与食品加工厂的合同里有两个限制性条款:一是限制食品加工厂使用专利的期限,这是合理的;另一是白某要求食品加工厂将改进技术无条件地单方无偿返还,这是不合理的,因而也是无效的。后续改进的利用不应是单方面的,而是相互的。所谓后续改进,是指在技术转让合同有效期内,-方或双方对作为合同标的的专利技术或者技术秘密成果所作的革新和改良。对于后续改进的技术成果,没有约定的,任何一方无权分享另一方后续改进术成果。所以本案法院驳回了自某对于C技术求,判决C技术应属食品加工厂所有。在专利实施许可合同中,许可方式可以是独占性,也可以是排他性许可和普通许可。独占许可只:让人使用该项技术,排他许可则是让与人可以自;施该项技术,普通许可受让人既不能阻止让与人i实施,也不能阻止让与人许可别人实施。但是,无论何种许可方式,受让人在未征得让与人同意的情况下,不得将受让的技术再转让给他人。否则,构成违约行为。本案食品加工厂私自许可儿童食品厂使用B专利,应承担违约金。故法院判决食品加工厂支付白某违约金。合同中若规定了违约金,则视为损失赔偿额,白某再要求赔偿号失是不合理的。既然食品加工厂无权转让B专利,其与儿童食品厂的实施许可合同就是无效的。但由于C技术归其所有,故合同中转让C技术的部分是有效的。根据合同法的规定,专利申请提出以后,公开以前,当事人之间就申请专利的发明创造所订的技术转让合同,适用有关技术秘密转让合同的规定。专利申请未公开而被驳回的,原合同仍然有效。一项专利技术从提出申请到早期公开一般经过18个月。本案C技术从申请到被驳回只有14个月,故双方的合同有效部分为技术秘密转让合同。由于合同已部分履行,且有效与无效部分难以区分。所以,法院判决食品加工厂与儿童食品厂的合同终止。食品加工厂赔偿损失,返还部分使用费。至于数额由法院根据被告的责任程度酌定。当然,儿童食品厂也不得再使用B专利和C技术。由于白某已得到违约金,再要求儿童食品厂的5000元使用费显然是不合理的,因为自某与此使用费没有直接的联系。综观本案,引起纠纷的主要责任者是被告食品加工厂,主要错误在于私自将受让的B专利许可儿童食品厂使用。C技术专利申请被驳回后,因受让人实施这项技术秘密还是有效益的,所以法院只判决返还部分使用费。返还的这部分使用费是B专利的使用费。依法是应当给予自某的,因为白某是B专利的所有人。法院之所以未判给白某,是考虑到被告已付给了白某违约金,不应再判给其这笔使用费。

十、技术咨询合同中受托人的责任承担

[案情]

某硫酸厂即将上马4万吨硫酸工程,邀请某化工研究所就其中涉及的技术问题提出报告,以备硫酸厂决策之用。双方签订技术咨询合同,就合同的内容作了详细规定。硫酸厂交付了必要的资料、数据等,研究所即开始工作。在对含硫气体排放数据进行论证时,发现有些缺陷,但认为关系不大,就忽视了。3个月后,研究所完成了咨询报告,提交给硫酸厂。经双方验收后,硫酸厂认为合格,遂支付了咨询费1.5万元。至此,合同履行完毕。硫酸厂根据咨询报告,完成了4万吨的硫酸工程,并立即技人使用。不料,市环保局来该厂检查时,经检测认为排放的尾气中含硫量太高,严重污染了环境,罚了硫酸厂2万元的款,同时限期治理。硫酸厂共花去治理费1万元才符合排放标准。硫酸厂认为这一切损失均是因为咨询报告中的错误所致,要求研究所赔偿。研究所认为合同已履行完毕,对以后发生的事不负任何责任。硫酸厂无奈,依据原合同中的仲裁条款向技术合同仲裁机构提出仲裁申请,要求研究所返还咨询费,赔偿损失共计10.5万元。研究所答辩理由是其只负责提供咨询报告,并不进行决策,所以,对硫酸厂的损失不负赔偿责任。[

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[问题]

1.对于委托人提供的资料有误,受托人有无通知义务?若未通知,有何责任? 2.对于委托人的决策失误,受托人应否承担责任? [裁决]

仲裁机构受理后,对于申诉双方的争议裁决如下：

被诉人研究所赔偿申诉人硫酸厂5000元,申诉人其他请求驳回。仲裁费由申诉人承担。

[法理分析]

本案的合同为技术咨询合同,即当事人一方为另一方就特定的技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告所订立的合同。技术咨询合同的履行首先必须建立在委托人提供正确的技术资料和数据等之上,这样才能充分保证受托人提供正确的咨询报告。一般说来,由于委托人的资料有误,影响了受托人工作的质量及进度的,除如数支付报酬外,给受托人造成损失的,还应当支付违约金或赔偿损失。但是,就受托人而言,如果发现委托人提供的技术资料、数据有明显错误和缺陷的,应当及时通知委托人补充、修改,保证咨询报告和意见符合合同约定的条件。从这一点说,受托人是负有缺陷通知义务的。本着诚实信用的原则,若受托人发现缺陷和错误,但未通知委托人,应承担一定的责任。若因此提交的报告不符合合同的约定,或水平低劣,无参考价值,应免收酬金或支付违约金。当然,此时也必须追究委托人提供错误资料的责任。本案受托人发现了委托人提供的数据有误,但轻信没什么问题,而未通知委托人补正,以致造成尾气排放不达标,被罚款的结果。受托人研究所对此应承担未履行通知义务的责任。但与委托人的责任相比还是小的,所以仲裁庭裁决受托人只赔5000元是比较合理的。对于委托人决策失误问题,合同法规定咨询报告和意见经验收合格后,合同即告终止。受托人对委托人按照咨询报告和意见作出决策并付诸实施所发生的损失不承担责任。但是,合同约定由受托人决策并指导实施的情况除外。本案委托人对于受托人的咨询报告认为是合格的,因此,双方合同终止。研究所对于硫酸厂的损失不应承担责任。因为硫酸厂对于咨询报告有决定依据其进行决策的权利,而研究所只提供意见,并不指导决策。所以,仲裁庭驳回了硫酸厂要求研究所返还咨询费及赔偿损失的请求。

十一、技术服务合同中受托人的责任

[案情]

某市新建一化工厂,从某机械制造厂引进了几台化工设备。双方在购销合同之外签订了技术服务合同,规定机械制造厂提供技术人员为化工厂的设备正常运转、安全操作进行技术服务,同时为化工厂培训5名专业技术人员;化工厂支付服务费及培训费共人民币7000元,技术人员的食宿、交通等费用也由化工厂承担。双方在合同中还约定机械制造厂为化工厂引进一项设备的辅助技术,若化工厂与技术提供方签订了合同,且服务方为合同履行提供帮助,则化工厂支付5000元的报酬。化工设备到厂后,机械制造厂的技术人员也到达化工厂,对设备的运转提供指导,并对化工厂的5名人员开始了技术培训。半个月后,化工厂接到机械制造厂的通知,称某公司有其所需的辅助技术。化工厂即派人到该公司将技术受让回来,并依约支付了5000元的报酬给机械制造厂。在此期间,服务方的几名技术人员却不好好工作,经常酗酒闹事,化工厂的人员意见很大。于是化工厂要求机械制造厂调换人员,但服务方一直未加理会。而服务方的人员借口厂里有事,一齐回去了。化工厂要求服务方立即派人来完成合同约定的事项,但服务方一直拖延。这样过了2个多月,化工厂忍无可忍,向法院提起诉讼,要求服务方机械制造厂返还服务费、咨询费、介绍技术的报酬及合同约定的30%违约金共计1.41万元。服务方承认违约,但只答应返还一半的服务费、咨询费计3500元,而不同意支付违约金及返还介绍技术的报酬。

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[问题]

1.受托人违约是否一定返还全部服务费及培训费? 2.受托人收取的报酬合理合法吗? [判决]

原告胜诉,被告支付违约金,返还服务费、咨询费及报酬计1.41万元。

[法理分析]

技术服务合同是当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同,但不包括建设工程合同和承揽合同。合同的委托人主要义务是提供工作条件,支付报酬。受托人的主要义务是保质保量地完成服务项目。本案的技术服务合同实际上还包含了技术培训合同和技术中介合同在内,是一个夹杂着三个合同在内的合同。合同中的受托人身兼数职,责任重大: 1.服务合同中受托人的责任。本案受托人的责任是严重的。因为受托人所派的人员严重失职,不履行合同约定的工作,最后竟在工作未完成时擅自回去了。对此,受托人应承担违约责任。合同法规定,技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的,应当承担免收报酬等违约责任。在实践中,虽然受托人违约并不必然导致返还全部服务费,但就本案而言,受托人是应当返还全部服务费及支付违约金的。

2.培训合同中受托人的责任。培训合同是指当事人一方委托另一方对指定的专业技术人员进行特定项目的技术指导和专业训练所订立的合同。技术培训合同的培训方未按照计划和项目进行培训工作,导致培训结果达不到合同约定条件的,应当返还全部或者部分报酬,支付违约金或者赔偿损失。本案受托人即为培训方。显然受托人对于培训工作也是严重违约的。毫无疑问,受托人应返还全部培训费及支付违约金。

3.中介合同中受托人的责任。本案的合同中包含了中介条款。技术中介合同指当事人一方以知识、技术、经验和信息为另一方与第三方订立技术合同进行联系、介绍、组织工业化开发并对履行合同提供服务所订立的合同。在中介合同中,中介人的主要义务是真实反映委托人与第三人的履约能力,技术成果和资信情况,促成委托人与第三人成交,同时为委托人和第三人订立、履行合同提供约定的服务,以及保守委托人和第三人的技术秘密。本案中,作为中介人的受托人(暂且不论其是否具有中介资格)对于化工厂引进的技术只是提供了一个信息。按说提供信息,收取报酬是合理合法的,但受托人没有完全履行合同约定的义务:即为化工厂与某公司技术转让合同的履行提供服务。合同的订立及履行均是化工厂独自与对方进行的。也就是说,受托人并没有完全履行中介条款所规定的义务。这样,一来受托人有违约行为,二来只通知一下何处有该项技术就收取到5000元的巨额报酬,是显失公平的。对于这样的情况,一旦化工厂提出返还的要求,法院是准许的。

综上所述,本案的责任完全在受托人,法院的判决是正确的。

十二、涉外合同中确认书的地位

[案情]

1993年5月8日,广东省某县物资公司与香港甲公司签订了价值13万元港币的买卖服装合同。合同约定物资公司(买方)预付3万元港币的货款,其余货款在货到后七天内付清。甲公司(卖方)应于6月8日前将服装运往该县。一方违约,应承担2%的违约金。卖方要求买方提供担保。由于买方公司实际由县政府投资开办的,因此,该县政府作了买方的保证人,三方在保证合同上签了字。同年6月3日,卖方如期将货物运到买方所在地,要求买方于6月10日内将尚欠的10万元港币付清。买方收到服装后,即组织销路。不料,服装市场此时并不景气,一直未能销出去,卖方的货款也拖着未还。同年11月,买方因欠国内某公司人民币8.51万元,无力偿还,就将这批服装抵了8.5万元人民币。卖方在多次催讨未着后,于12月2日在该县法院起诉了买方和县政府,要求

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二被告偿还所欠的10万元港币债务及2000元港币的违约金和利息。法院受理后查明:买方虽名为公司,且领有法人营业执照,但实际上并无资金,全部财产只有一些办公设备及两辆破旧的卡车。而且营业执照上也没有经营服装的施围,更别说享有对外经营权了。

[问题]

哪些原因可以导致涉外合同无效?如何处理? [判决]

法院认为双方的买卖合同及三方的担保合同均为无效合同。判决被告物资公司偿还原告10万元港币。驳回原告要求县政府赔偿的诉讼请求。诉讼费由被告承担。

[法理分析]

涉外合同的无效,根据合同法及最高人民法院的司法解释,主要有下述原因: 1.订立合同的当事人不具备合法的资格。例如,无民事行为能力的公民或法人订立的合同: 2.订立合同的中方当事人没有对外经营权或超越了其经营范围而订立的合同;3.我国法律、行政法规规定应经国家批准但未经批准而订立的合同； 4.因受欺诈等订立的合同;5.双方当事人恶意串通,损害国家、集体、个人等利益的合同;6.合同内容违反我国法律、法规及我国社会公共利益订立的合同。对于无效的涉外合同,有过错的一方应赔偿另一方因此而受到的损失,双方都有过错的,各自承担相应的责任。有过错的一方还要返还对方已经履行的那部分财产。如果合同只是部分条款无效,当事人可以予以取消或更正,之后,合同仍然是有效的。本案法院认定买卖合同和担保合同均为无效合同,是因为签订买卖合同的中方当事人物资公司一无对外经营权,二来又超越了经营范围,因而合同是无效的,造成合同无效的责任显然在被告买方身上,应由其赔偿原告的损失。由于合同无效的责任与违约责任是不同的,违约责任的前提是合同有效,故法院未判决被告支付违约金是合理的。担保合同无效,是因为我国法律规定,国家机关不能作担保人。县政府是我国的一级国家机关,故合同无效,因为国家机关不具有代偿能力。作为涉外合同的担保人,必须是具有相应代偿能力的企事业组织及公民。

十四、不可抗力发生,当事人责任的免除

[案情]

某国保奈公司(买方)向中国某丝绸进出口公司(卖方)签订了一份丝绸服装合同,合同总价款27万美元,CIF价格条件,该国某港交货。买方于合同订立后10天内开立不可撤销的保兑信用证。卖方应保证于1991年4月10日在指定目的港买方提货。若违约,承担合同总价款5%的违约金。合同生效后,买方如期开来了信用证。1991年3月20日,卖方将丝绸服装正式交由承运人启运。3月28日,船在海上遭遇风浪和暴雨,致使服装部分受潮霉变,且比合同约定的交货期晚了5天到目的港。恰巧在4月14日,该国政府决定对来自中国的服装征收100%的反倾销税,丝绸服装自然也包括在内。买方在提货时经检验,货物受损部分价值6万美元,由于卖方保的只是平安险,对于部分海损不负赔偿责任。因此,买方就海损及关税损失7.5万美元向卖方提出索赔,并要求支付迟延交货的违约金1.35万美元。卖方不同意,认为迟延交货是由于不可抗力引起的,不构成违约。海损也是不可抗力引起的,不承担责任。至于关税损失,是其本国政府征收的,更与卖方不相关。买方要求是无理的。双方协商不成,打算将争议提交仲裁。由于合同中未规定仲裁条款,双方就仲裁协议进行了协商。开始双方坚持要在各自本国的仲裁机构仲裁,最后双方达成妥协,将争议提交某第三国仲裁委进行仲裁,适用该仲裁委的规则,且裁决是终局的。申诉人买方的理由是卖方迟延交货,在迟延交货中发生关税损失,自然应由卖方承担,且未依约办理部分海损险,要求赔偿各种损失共计8.85万美元。被诉人卖方的理由则坚持卖方的损失均是由不可抗力引起,卖方没有责任。

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[问题]

1.CIF价格条件下谁应负责保险?应保何种险?为什么保险公司不对部分海损予以赔付? 2.本案的损失是否都是由于不可抗力造成的? [裁决]

仲裁庭首先审查了合同中的条款,发现并没有不可抗力的规定,也即双方没有约定不可抗力的范围。遂依据国际上通行的做法认定,海上的风浪和暴雨是不可抗力,免除被诉人迟延交货的责任。申诉人所在国征收反倾销税不为不可抗力,损失由申诉人自己承担。裁决驳回申诉人的申诉。

[法理分析]

在涉外经济贸易中,常出现FOB、CIF等价格条件,这些称为国际贸易术语。目前通用的是1990年国际商会出版的《国际贸易术语解释通则》中的贸易术语。常用的有FOB、CFR、CIF、FCA等贸易术语。其中CIF贸易术语,即CE价格条件,在这个术语之下卖方支付成本费和将货物运至指定目的港的运费及办理货物在运输途中应由买方承担的货物灭失或损坏风险的海运保险,订立保险合同并支付保险费。所谓“CE”即指“成本+运费+保险费”。因此,CIF价格条件下应由卖方负责办理保险,支付保险费。而且,该术语特别规定,买方根据CIF术语只能要求卖方取得最低的保险险别。在海运货物的保险险别中,可分为主要险、附加险和特殊附加险三类: 在主要险别中,包括平安险、水渍险和一切险三种。其中平安险为最低保险险别,保险人承保平安险时,只赔偿货物遭遇自然灾害而造成的全部损失或推定全损等,对于货物遭受的部分损失只有在承保水溃险时,承运人才予以赔偿。本案保险公司只承保了平安险,故不对丝绸服装的部分损失予以赔偿。而卖方只保了平安险,符合CIF价格条件的规定,所以无可指责。又CIF术语规定:货物灭失或损坏的风险以及货物装船后发生事件所产生的任何额外费用,自货物于装运港越过船舷时起即从卖方转由买方承担。因此,6万美元的海损买方是无权要求卖方承担的。由于海上风浪及暴雨一般均认为是不可抗力,自然承运人对损失也不负责任,买方只好自己承担这6万美元的损失。关于不可抗力事件的认定,由于双方未能在合同中约定不可抗力的范围,只能由仲裁庭依据常识及国际惯例来决定。自然灾害属于不可抗力,争议是很小的。争议较大的则是政府行为是否应属不可抗力。在国际上,一般认为政府行为不是不可抗力。不过,双方当事人在合同中将其归人不可抗力也是可以的。若未有约定,则由法院或仲裁机构来确定。本案中该国政府对中国的丝绸服装征收反倾销税就是一种政府行为。对此,仲裁庭决定不属不可抗力。既然不是不可抗力,那么损失该由谁来承担呢?征收反倾销税的行为发生在合同约定的交货日期后,本来不会发生关税损失问题。但卖方的迟延交货,导致碰上反倾销的时候,按理卖方应当承担违约责任,赔偿这笔损失。然而,卖方未在规定时间内让买方提货是由于不可抗力造成的,使卖方免除了此违约责任。因此,关税损失只能由买方自己承担。况且CIF术语下进口关税是由买方来支付的。还有,不可抗力免除了卖方的违约责任,也就不用支付违约金。总之,卖方不承担任何责任,买方的申诉请求被驳回自在意料之中。十五、一方当事人违约,应支付违约金

[案情]

1993年,中国东北某省土产公司与俄罗斯某边疆区边贸公司签订了一份易货贸易合同。合同总价值35万美元,中方提供价值35万美元的土产给俄方,俄方以价值30万美元的木材和支付5万美元的款项相抵。双方采用FCA价格条件。约定12月3日在某口岸,中方将土产交付俄方指定的承运人,俄方将木材交付中方指定的承运人。俄方应不迟于12月8日前将5万美元电汇给中方。一方违约应承担200%罚金。若发生争议,提交中国的国际经贸仲裁委员会仲裁。12月3日,中方如期将土产运抵口岸,并办好一切出口手续。中方指定的承运人也已待命。但俄方这日未前来。中方只好将货物妥善保管。因连日大风雪,虽经努力货物仍受损2%。至12月8日,俄方才将木材运

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抵口岸,中方告知俄方承运人货物受损情况,并出具证明。双方交接完货物,俄方承运人将货物运回其目的地。途中遇风雪,加上俄方承运人的疏忽,使货物受损率达到5%,俄方以货物品质不良为由拒付5万美元的货款。中方认为货物品质良好,受损非其责任,要求立即偿付货款,并赔偿因俄方交货迟延而受的滞留费1万美元并承担200%的罚金。双方来往函电10多次后,中方见解决无望,只好向中国经济贸易仲裁委员会申请仲裁。中方诉称:俄方未在约定的时间交接货物,是违约行为,应支付罚金。货物品质优良,有商检证书为证,受损2%是因为俄方承运 人迟到所致,中方已尽力,俄方承运人可以作证。其余3%的受损是俄方承运人所致,中方不承担责任。因俄方交货迟延,致使中方向承运人支付了1万美元的滞留费。因此,要求俄方偿还5万美元货款及赔偿1万美元损失和支付200%的罚金。俄方则辩称:未按时交货是因为承运人难寻,故迟了几天。根据FCA术语,货交承运人时才算交货,在此之前的损失应由中方承担,在此之后,因中方未告之妥善运输的方法,途中损失也应由其承担。故拒付有理,要求驳回中方的申诉。[问题]

1.FCA术语中货物灭失和损坏的风险如何划分? 2.中方要求俄方支付200%的罚金合理吗? [裁决]

仲裁庭认为俄方未在约定时间交接货物,属违约行为。裁决俄方偿还5万美元的货物,赔偿中方实际损失1.3万美元,驳回中方要求支付200%罚金的请求。

[法理分析]

FCA贸易术语又称货交承运人,指卖方办理货物出口结关将货物交至指定地点由买方指定的承运人照管,履行其交货义务。承运人指在运输合同中,通过铁路、公路、海上、航空、内河运输或这些方式的联合运输,承担履行运输或承担办理运输业务的任何人。在FCA术语下,卖方只要将货物交付于买方指定的承运人或买方指定的任何接受卖方交货的人,在货物处于该人照管之下时,卖方的交货义务视为履行完毕,货物灭失和损坏的风险自卖方交货义务履行完毕时起由卖方转移至买方,也即买方这时承担货物灭失和损失的一切风险。而且自规定的交付货物的约定日期或期限届满之日起,承担货物灭失或损坏的一切风险。这就是FCA价格条件下,货物灭失和损坏风险的划分。本案中合同为易货贸易合同,双方互为买方和卖方。合同约定12月3日双方在口岸交接货物,也就是说,在3日,双方将货物交给各自指定的承运人。但是,在这一天,俄方的承运人并没有到来。那么,从12月4日起,中方货物灭失和损坏的风险可以说已转移到俄方。在货物仍处于中方手中时,中方已尽了努力来妥善保管好货物,也即采取了措施防止损失的扩大。尽管这样,货物仍受损2%,毫无疑问,应由俄方承担。在俄方承运人接受货物后,中方并没有需告之妥善运输方法的义务,故运输途中受的3%损失中方也不应承担。由于俄方交货的迟延,使中方指定的承运人空等了5天,承运人向中方索赔的损失自然也应由俄方承担。因此,本案纠纷的责任者是被诉人俄方。由于俄方违约,俄方应支付合同中约定的违约金。我国合同法规定,当事人在合同中约定的违约金,视为违反合同的损失赔偿。本案合同约定一方违约时承担200%的罚金,按合同约定,俄方需向中方交纳10万美元的罚金,这显然是不合理的。俄方也不会答应的。合同法规定:约定的违约金低于或者过分高于所造成的损失的,当事人可以请求仲裁机构或者法院予以增加或者适当减少。本案中方实际损失只有1万多点美元,故仲裁庭对中方要求俄方承担200%的罚金的请求不予支持,而是按照中方实际损失裁决俄方赔偿1.3万美元。事实上,200%的罚金是不可能实现的,只不过起着督促双方履行义务的作用罢了。

十六、涉外合同法律适用问题

[案情]

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1988年9月,某国汽车制造集团与中国某汽车制造厂在北京签订了一份转让技术的许可证合同。主要内容有:汽车制造集团(让与人)提供能够生产某种新型小轿车的全套技术,其中包括主体技术及配套技术。让与人保证均为专利技术,且在中国只转让给某汽车制造厂(受让人)一家,合同总价款120万美元。合同生效之日受让人支付20万美元,让与人交付全套技术后,支付40万美元,第一台样品汽车生产出来,验收合格后再支付60万美元。合同有效期十年,届满后受让人不得再使用该技术。同时,合同还规定受让人只能从让与人购买必需的零部件,对于改进的技术,或替代的技术,中方需无偿交给让与人,让与人若有,中方需要可以购买,价格优惠口中方利用该技术第一年只能生产100辆,以后可逐年增加。让与人派专家到中方所在地协助利用该技术,食宿交通费由中方负担。1988年10月,让与人交付全套技术,受让人支付了60万美元的价款,购买了让与人提供的零部件,在让与人专家的指导下开始试制生产。然而,几经努力,到1988年底,仍然未能试制成功。让与人调换了专家,修改了某些技术,到1989年1月,终于试制出一台样品。但经检验,样品的各项技术参数大部分达不到合同约定的标准。受让人将从让与人处购买的零部件拿去检测,发现许多质量均不过关。受让人于是以让与人违约为由提出索赔。让与人认为样品不成功是中方人员素质及生产设备不行,与技术无关,不同意索赔。受让人于是向法院提起诉讼,要求让与人赔偿损失180万美元。让与人认为我方法院无管辖权,拒绝应诉。受让人指出,根据中国民事诉讼法的规定,中国法院对本案享有管辖权。继后让与人又提出审理本案应适用该国法律,受让人则坚持应适用中国法律,最后法院裁定适用中国法律。法院在受理后,将被告提供的全套技术交由专利局鉴定是否为专利技术,经国际检索,发现有些技术根本不是专利技术,已失效,有些专利有效期不到10年,这些技术约占全套技术的50%,被告提供的零部件大部分也不合格。进一步审理后,又发现中方当事人未将合同提交中国审批机关进行审批,按规定技术引进合同须经批准方为有效,故双方的合同实际上是无效的。况且,合同中含许多为中国法律所禁止的限制性条款。

[问题]

1.本案中国法院有无管辖权? 2.法院裁定适用中国法律是根据什么原则来确定的?涉外合同如何确定适用的法律? 3.若法院裁定适用被告国家的法律,那么,该国法律如何知晓? 4.本案的合同含有哪些限制性条款? 5.若合同有效,本案让与人有无违约行为?(仅指许可证协议)[调解]

本案在法院的调解之下,双方达成如下调解协议：

1.被告承诺返还已收的60万美元转让技术的价款,赔偿原告零部件损失20万美元,承担被告方专家在华一切费用。

2.原告撤回对被告的起诉,不再追究被告的责任。交还被告的技术资料,保证不再使用。承担70%的诉讼费。

[法理分析]

涉外合同在纠纷处理方面的一个重要问题是管辖权和适用法律问题。因为涉外合同的一方当事人是外国法人或公民,合同有时会涉及到外国法律管辖和适用法律问题,而外国的法律与中国法律是不完全相同的。因此,在合同的订立过程中,当事人一般尽量约定合同适用本国法律,这样对当事人来说是有利的。由于双方持同一想法,故谈判有时会很激烈。有时也会在合同中不订立争议处理条款,留待以后再处理。本案的合同中即未订立此条款,受让人向我国法院起诉,我国法院有无管辖权呢?我国民事诉讼法规定:“因合同纠纷或其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中国领域内签订或者履行的,或诉讼标的物在中国境内,„„可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地„„人民法院管辖。”本案合同在优质文档，精彩无限！

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中国签订,在中国履行。所以,中国法院是完全有管辖权的。中国法院受理后,对于双方争议的法律适用问题,裁定适用中国法律是基于最密切联系原则,即合同与中国有比与被告所在国更密切的联系。因为合同的签订地、履行地、受诉法院所在地等均在中国。除了根据最密切联系原则之外,我国法院对于涉外合同的法律适用还可采取如下原则: 1.当事人协议原则。我国法律允许合同当事人双方协议选择合同的管辖及法律适用,中国的和外国的均可,也可选择仲裁。只要经过选择的国家与合同争议有实际联系,且不违反我国的法律、法规。只有在当事人没有协议选择的情况下,才适用最密切联系原则来确定。

2.适用国际条约和国际惯例原则。当事人可以选择适用国际条约和国际惯例。在当事人选择中国法律时,如果中国是某个与合同有关国际条约的参加国,则优先适用国际条约的规定。在中国法律和国际条约均没有规定时,还可以适用国际惯例。

3.强制适用中国法律原则。在中国境内履行的中外合资经营合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同等必须适用中国法律。在双方选择的法律为外国法,若该外国法的适用违反我国的公共秩序,则也适用中国法;或法院通过各种途径查不到该外国法时,也适用中国法。在案件的审理中,若双方当事人选择了外国法,或根据最密切联系原则适用外国法时,可通过下列途径查明: 1.由双方当事人提供;2.由中国驻该国使、领馆提供;3.由该国驻中国使、领馆提供;4.由中外法律专家提供。

确定了管辖权及法律适用问题,就进入了案件的实质审理阶段。本案为涉外技术转让合同,对中方来说,是技术引进合同。根据我国法律的规定,涉外技术引进合同必须报有关审批机关批准后才能生效,且不得含有限制性条款。本案的合同未经批准,且含有下列限制性条款,所以是无效合同: 1.限制受让人在合同届满后继续使用该技术;2.要求受让人只能从让与人处购买零部件； 3.受让人与让与人回授改进的技术条件不对等;4.限制受让人生产的数量。

上述条款均是为我国订立的涉外技术引进合同中所禁止的,除非得到了审批机关的特别批准。即使合同有效,让与人也存在违约行为。就技术许可合同本身而言,让与人提供的技术并不如其保证的那样全部是专利技术,有些已失效,有些在合同有效期内即将失效。而失效的“专利技术”任何人均可使用且不必付酬。从这一点上来看,让与人是违反了合同约定的。如果让与人强制受让人为技术秘密(注意:不是专有技术)支付价款,这也是限制性条款,是违反我国法律规定的。

十七、卖方欺诈,买方阻止银行付款

[案情]

1985年3月,中国甲公司与日本国某株式会社签订了一份成套设备供应合同。合同规定:日方(卖方)提供全新机械加工设备一套,总价金102万美元,设备的技术标准作为合同的附件;中方(买方)开出以卖方为受益人的信用证。日方在设备到达中方所在地后,派专家帮助安装运转,并保证达到合同约定的标准,日方保证货到后两个月内就可使用。一方违约应承担2%的违约金。若有争议则提交中国的仲截机构裁决,裁决是终局的。合同订立后,买方如约开出信用证,卖方的设备也运到,但经检查,该设备不象是新设备,布些部位已锈迹斑斑。中方遂请商检局进行检验,证明是旧机器设备。中方随即向日方提出质疑,日方称商检局检验有误,不承认是旧设备。但在日方专家的安装下,无论如何达不到合同约定的技术标准。日方随后撤走专家,不管不问。中方无奈,只得向中国贸促会的仲裁委员会申请仲裁,要求日方赔偿中方的一切损失,同时向仲裁庭申请财产保全,要求对买方所开信用证项下的款项暂停支付。仲裁庭遂向开证银行所在地法院申请财产保全,法院经

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过审查后,裁定买方开出的信用证项下的款项暂停支付,待仲裁作出裁决后再做处理。卖方则辩称所售机器设备不是旧货，中方商检局的检验不具有法律效力；机器上有点锈是正常的，可能是装运过程中受潮所致；中方法院裁定冻结信用证项下的款项有违国际惯例，是不能接受的。[问题]

1.何为信用证?简述信用证的操作程序。

2.中方法院裁定合法吗?信用证与合同是什么关系? [裁决]

仲裁庭受理后认为:卖方提供的机器设备并非新的,而是旧的。中国的商检局是官方商品检验机构,所出具的鉴定结论具备法律效力。被诉人的行为违反国际贸易中的诚信原则,带有欺诈性质,给申诉人造成了重大损失。裁决如下: 1.被诉人自行承担费用将机器设备运回;2.申诉人开出的信用证项下的款项,银行不予支付； 3.赔偿申诉人因被诉人之违约行为造成的损失15万美元。

[法理分析]

在国际贸易中,买卖双方的风险是较大的。买方担心付了款收不到货,而卖方则担心发了货收不到款。这是买卖双方的矛盾,产生了现今在国际贸易中广泛使用的信用证。所请信用证,是指银行根据进口人(买方)的请求,开给出口人(卖方)的一种有条件地承担付款责任的承诺。这个条件就是出口人(或受益人)履行了信用证中规定的义务,银行将保证付款,在信用证中存在开证申请人(进口人)、开证行(一般为进口人所在地银行)、通知行(一般为开证行的分行或代理行)、受益人(一般为出口人)、议付行(愿意贴现跟单汇票的银行,一般为通知行)等关系人。信用证的具体操作程序如下: 1.进口人向开证行申请开证,交纳保证金;2.开证行开出以出口人为受益人的信用证,并寄给通知行;3.通知行将信用证交付出口人;4.出口人审核信用证,确信与合同无误后,装运货物,备齐单据,开立汇票。向议付行申请议付;5.议付行审核证单相符后,将货款贴现给出口人； 6.议付行将跟单汇票寄往开证行索偿;7.开证审核无误后,与议付行划拨,同时通知进口人付款赎单;8.进口人付款赎单,凭单提货。

从信用证的操作过程及其性质来看,信用证一旦开出,即独立于买卖合同而存在。即使买卖合同有瑕疵,也不能影响信用证的效力。在信用证开出后,只要卖方提供了与信用证内容相符的单据,银行就不能拒绝付款。至于货物是否与合同相符,则与信用证无关,由买卖双方依据合同的规定处理,买方一般是不能以此为由阻止银行付款的。这也是国际贸易中的商业惯例。但随着国际上欺诈行为的日益严重,不少国家在承认信用证独立原则时,也对合同欺诈行为作了特别例外的规定。即,若卖方确实存在欺诈行为,买方可以阻止银行按信用证付款,以免买方遭受重大损失。本案中卖方以旧充新,拒不承认,应当认定具有欺诈行为,故在买方申请银行暂停支付时,法院裁决准许是合法的,符合目前国际上通行的做法。卖方的指责不能成立。本案的责任完全在卖方,由于卖方的欺诈行为,给买方造成了巨大的损失,仲裁庭裁决由卖方给予买方赔偿损失是完全正确的。裁决开证行对于信用证项下的款项不予支付,也是合理合法的。对于仲裁庭的裁决,银行应当予以执行。但若已支付,就没用了。

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第二篇：典型例题

【典型例题】She had a great ___ for the town where she grew up.A.affection

B.affectation

C.infection

D.affectionate 【试题详解】答案 A 她热爱她长大的那座小镇 have an affection for 对„„有感情

affectation n.矫揉造作 infection n.传染，感染 affectionate adj.深情的

【常用短语】have an affection for sbsth 【词汇补充】affect v.喜爱 affectionate adj.深爱的

【典型例题】How to talk to Martin is rather an____ question.A.advanced

B.absolute

C.accurate

D.academic 【试题详解】答案 D 如何让与火星人交谈是一个学术性很强的问题。academic question 学术问题;advanced 高级的accurate 准确的 absolute 绝对的

【词汇补充】academicals 博士服，硕士服 academic year 学年 academician 院士 academy 私立中学 academicism 墨守成规

【典型例题】When you __ big , believe big , and pray big , big things happen!A.affirm

B.know C.agree

D.ensure 【试题详解】答案是A。句意：当你确认伟大，相信你伟大，起到伟大，伟大的事情就会发生！

affirm肯定，断言；know知道；agree同意；ensure保证，确保。

【典型考题】

The _____ of the past week had left her exhausted.A anxieties

B concerns

C expectations

D anticipation 解析：由同意词辨析可知此题答案选 A 意为过去一个星期的担忧使她筋疲力尽。

【典型考题】: Now,let us come to item No.5 on the __.A.plan

B.program

C.agenda

D.project 解析：答案是C。句意：现在让我们讨论议事日程上的第五项。

agenda待议诸事一览表；program（行动）计划；project工程，项目；plan计划。

【典型考题】

Age affects the range of a person’s ______ A capacities B capabilities

C capacious D capable 解析：答案选B 此题考查易错词辨析。句意为年龄影响一个人能力的大小。Capacity 表示

容量容积明显不符合题意。后两个答案分别为他们的形容词形式。【典型考题】

He’s had no end of bad luck but he just seems to ______ every time.A.bounce back

B.recover

C.reverse

D.come to 解析：答案选A 句意：他总是遇到不如意的事，但是好像每次都能恢复过来。bounce back 指失意后恢复过来。【典型考题】

Everyone is encouraged to ____ food and clothing for the refugees.A attribute

B contribute

C stimulate

D distribute 解析：答案为B ,此题考查对形近词的区分。句意：鼓励每个人为难民捐助食品和衣物。contribute 表示“捐赠，出钱（力）”，因为本题是鼓励每个人，所以不可能是“分发”食品和衣物，只会是“捐赠”

【Derivative】

contributor n.捐助者，投稿者 ； contribution n.贡献，捐献物

contributive adj.有助的，促成的 ；contributory adj.促成的，捐助性的。【典型考题】

Everyone is encouraged to ____ food and clothing for the refugees.A attribute

B contribute

C stimulate

D distribute 解析：答案为B ,此题考查对形近词的区分。句意：鼓励每个人为难民捐助食品和衣物。contribute 表示“捐赠，出钱（力）”，因为本题是鼓励每个人，所以不可能是“分发”食品和衣物，只会是“捐赠”

Counsel// noun, verb  Noun 1.(formal)advice, especially given by older people or experts;a peiece of advice(尤指老年人或专家的)劝告，忠告，建议：Listen to the counsel of your elders.2 a lawyer or group of lawyers representing sb in a court of law 律师：the counsel for the defence/prosecution. Verb 1 to listen to and give support or professional advice to sb who needs help.为某人提供帮助：Therapists were brought in to counsel the bereaved.2 to advise sb to do sth 建议，劝告（做某事）Most experts counsel caution in such cases.【Common phrases】

a counsel of despair 知难而退的建议

； a counsel of perfection 听上去完美却难以实行的建议

； keep your own counsel 保留自己的意见。【Derivative】

counseling noun 咨询，辅导

； counselor noun 顾问，辅导顾问 【易错词】

Council;noun a group of people who are elected to govern an area such as a city or county.【典型考题】

The court then heard_____ for the dead woman’s father.A council

B councilor

C counsel

D counselor 解析：答案选C，句意为：法庭接着听取了已死女人的父亲所请律师的陈述。A项意为委员会 此题考查形近词。[典型考题]

That is Taoist pragmatistic ___and positivist___.a.crisp b.crisis c.crises d.criminate [试题分析] 答案为b.[详细解答] 这主要表现为道教的“实用主义危机”和“实证主义危机.a.crisp是钞票；c.crises是危险;d.criminate是指控，谴责的意思，均与原文不符。[典型考题]

I want an appointment for a___time and place.a.definitive b.definitely c.definite d.distinct [试题分析] 答案为c [详细解答] 句意：我要有确切的时间和地点的约会。表示“明确的，不可能引起误解的”；显然约会的时间和地点是不能含糊的，应该明确无误的。[典型考题] Believe in each child is own----potentiality.a.developmental b.experimental c.formative d.development [试题分析] 答案为a.[详细解答] 句意为 相信每一个儿童都有发展的潜能。b.experimental多用于表达实验(性)的, 试验(性)的；而c.formative是(影响)形成〔构成, 发展〕的，但developmental更贴近句意；d.development为名词，词性不符。

[典型考题]。

He could not give a ____explanation of his intention.A.distinct B.Obvious C.clear D.plain [试题分析] 答案为 A.[试题分析] 本题考查近义词的辨析问题。他不能清楚明白地解释他的意图。Distinct指人表达思想，概念清楚明白；指容易感受到或看到。本题的宾语是“解释他的意图”。Obvious指事物一目了然，含无可置疑之意。Clear范围较广，指事物清楚明白；plain注重作品等显而易见的，浅显易懂的。

[典型考题]：

I was most ____to hear the sad news for your father death.a.distressed b.distressing c.distressful d.distress [试题分析] 分析：答案为a.[试题详解] distressed我听到你父亲去世的消息，十分难过。Distressed使某人感动痛苦，难过。多用于修饰人。而b.distressing以形容事情令人痛苦为主；c.distressful与b.distressing 的用法相

同，多用于修饰事件；d.distress是动词，此处应为形容词，词性不符。

[典型考题] In most universities, males and females live in the same____.a.room b.flat c.chamber d.dorm [试题分析]

分析：答案为d.[试题详解] 在大部分高校，男生和女生住在相同的宿舍里。room指房间，显然与原句不合逻辑；flat强调一套房间，公寓套房；c.chamber是指会议厅，会所。所以只有d.dorm最符合原文。而且学生公寓一般均用dorm表示。典型考题That old professor is a walking____.A.book

B.encyclopedia C.novel

D.fiction 试题分析本题为词义辨析题。考查名词的辨义。

详细解答典型考题答案B。句意：那位老教授是一个活百科。book n.书本，书籍；encyclopedia n.百科全书；novel n.长篇故事，小说；fiction n.虚构的文学作品，小说。典型考题 His____ are limited, and scarcely fit him for his post.A.endorsement

B.engagement C.endowment

D.enlargement 试题分析本题是形近词辨析题。详细解答典型考题答案C。句意：他的天资很有限，不太适合担任这项职务。endorsement n.1.(公开的)赞同，支持，认可,2.(通常为名人在广告中为某一产品的)宣传，吹嘘；engagement n.预约，约会，订婚：enlargement n.扩大物（尤指照片），扩大，增大;endowment n.天资，天赋。典型考题 Is it____ to promote cigarettes through advertising? A.ethereal

B.ethnic C.ether

D.ethical 试题分析本题是形近词辨析题。

详细解答典型考题答案D。句意：通过广告推销香烟合乎道德吗？ethereal adj.轻飘的，灵气的；ethnic adj.种族的，民族的；ether n.乙醚，太空；ethical adj.合乎道德的典型考题Students of social problems investigate the home, social and moral_____(s)of different classes of people.A.surroundings

B.conditions C.environment

C.situation 试题分析本题为词义辨析题。考查名词的辨义。详细解答典型考题答案C。句意：研究社会问题的学者调查各阶层人民的家庭，社会和精神方面的生活环境。surrounding 多指 地理环境；condition 意为“情况，条件”；situation 指“情况，状况”；environment指“环境”。

典型考题The teacher____ the performance of each student.A.evacuated

B.evaluated

C.equated

D.evoked 试题分析本题是词义辨析题。详细解答典型考题答案B。句意：老师对每个学生的成绩进行评估。evacuate vt.撤退，疏散；equate vt.同等看待，使相等,与equal是同根；evoke vt.唤起，激起；evaluate vt.对某物进行评价，评估。

[典型考题]They complained about the ＿＿noise coming from the upstairs flat.A、overladen B、immoderate C、inordinate D、excessive ［试题分析］近义词辨析 答案为D ［详细解答］句意为他们抱怨楼上发出的噪音太大。A意为装货过多的;(房间)装饰[摆设]过多的;(工作)负担过多的。B意为无节制的,极端的C意为紊乱的;放肆的，无限制的, 无节制的D excessive noise 表示噪音的音量很大

［词形变换］exceed v.超过 excess n.超过，超越，过量，过度 excessively adv.极端地，过分地

［典型考题］America has suffered the ＿＿crisis.A、economic

B、economical C、financial

D、monetary ［试题分析］近义词辨析 答案为C ［详细解答］固定搭配 financial crisis 金融危机。A意为经济的, 经济学的

合算的, 有经济效益的B意为节约的, 节俭的, 经济的 D意为货币的;通货的;钱的;金融的;财政的

［词形变换］finances n、财力、财源、基金；finance n、财政、金融；financer n、财政家、金融家；financially adv、在财政上、在经济上

【典型例题】It's the music to ____ the dramatic effect.A.enhance

B.heighten

C.intensify

D.aggravate 【试题详解】答案 B

那是用于提高戏剧效果的配乐。

区别 enhanceheightenintensifyaggravate 这些动词均有“加强，增强”之意： enhance：侧重指增加价值，魅力或声望等使人或物具有超科寻常的吸引力。

heighten：通常指使某物的某种性质变得不同一般的显著或突出。intensify：指深化或强化某事或某物，尤指其特别之处。aggravate：指加剧令人不快或困难的形势。

【典型例题】She had no ___ about making her opinions known.A.fear

B.afraid

C.interest

D.inhibition 【试题详解】答案 D 她敢于公开地谈论自己的想法。

fear “害怕” 常用搭配“fear of for sth”

afraid “恐惧的” 常用搭配 “be afraid of sth” interest “兴趣”

常用搭配 “interest inon sth”

【词形变换】inhibit v.阻止；使拘束

inhibited adj.拘谨的 【典型考题】 He has ___his mother’s patience.A.inhabited

B.inhibited

C.inhered

D.inherited 【试题详解】答案 D 这种耐心是母亲遗传给他的。

inhabit v.居住

inhibit v.阻止；抑制

inhere v.存在于„„中；归属于 inherit v.继承

【常用短语】 inherit(sth)from sb 【典型例题】Perfume____ with the skin’s natural chemicals.A.communicate

B.influence

C.affect

D.interact 【试题详解】答案 D 香水和皮肤的天然化学物质相互作用。communicate with sb “与某人沟通”

influence 仅指单方面的影响，对„„起作用 affect 同上“influence”

【典型例题】There was a serious incident ___ a group of youths.A.including

B.revolving

C.involving

D.evolving 【试题详解】答案C 有一起严重的事件涉及一群年轻人。include v.包含，包括 revolve v.旋转，转动

evolve v.发展，演变

【常用短语】involve(sb)in sthdoing sth

beget involed in sth beget involed with sb 【词形变换】involved adj.有关联的；复杂的；关系密切的1)【典型考题】

The cherk of the House prepares the ___ of the House.A

journal B diary C

record 答案：A 解析：下议院的书记整理了下议院的议事录。Journal 在这里的是议事程的意思，diary 是指日记，不仅记录所发生之事，还强调包括个人情感与想法。

【典型考题】

As he reached ___ Bandit became more difficult to live with.A mature B ripe

C maturity

D matured 答案：D

解析：然而到了成年之后，邦就变得特别难相处。Reach

maturity 表示长大成熟，为固定搭配，ripe通常表示作物和时机成熟。

【典型考题】He likes to show off his ___ physique.A.male

B.masculine

C.manly

D.man 答案：B

解析：句意：他喜欢显示他强健的男子本色。Masculine指在心理上或身体上具有男子特征，本句中形容词所修饰的名词是physique(体魄)，所以，masculine 符合题意。

【典型考题】She has a deep ____of strangers, so she never lkes to talk to them.A.mistrust

B.distrust

C.trust

D.untrustworth 答案：A

解析:她对陌生人猜忌及深，她也从不喜欢跟陌生人搭讪。根据句意。C选项不符合题意，D为形容词，所填选项必须为名词，予以排除。distrust 和 mistrust 都有猜忌的意思，但差别很小。distrust 更为通用，语气稍强，确信某人不诚实或不可信常用distrust.表示并不信任则大概用mistrust.这里只是表示她对陌生人不信任所以选A.【典型考题】Have you listened to ___ this morning ? A newsagent B newspaper C newsdom D newscast 答案：D 解析：newsagent 意为报刊经销人，newspaper 不符合题意，newsdom 代表报界，固选D 代表新闻。

[典型考题] He ____ through themist，trying to find the right path.A.pecked B.peered C.peeped D.peeled [试题分析] 本题考查形近词的辨析。pecked 啄；peered 仔细看；peeped 偷窥；peeled 削皮；可知正确答案为B

[典型考题] I ___his commment as a challenge.A． feeled B.observed C.perceived D.comprehend [试题分析] 本题考查近义词辨析。perceive 的意思是interpret sth in a certain way，与as 搭配。选C 【典型考题】He was born in a ___ family.A single parent B single-parent C single-parents D single-parental 答案：B 解析：single-parent 为固定搭配意为“单亲家庭的”。他出身在一个单亲家庭。所填词应属形容词性质，B符合题意。

parental 本身就是形容词，所以D选项不符合题意，予以排除。

[典型考题] Mr.Smith had an unusual ___, he was first an office clerk, then a sailor, and ended up as a school teacher.A.profession B.occupation C.position D.carrer

[试题分析] 本题考查近义词辨析。A,B指所从事的职业，C 是指所在职位，D指职业生涯。正确答案为D。

[典型试题]

The next edition of the book is ___ for publication in March.A.projected B.propelled C.professed D.protected [试题分析] 本题考查形近词辨析。project是计划、规划的意思。propel是推动、迫使的意思。C 项 公开表明的。protect 保护。

[典型考题]

Few people will admit being racially ___.A.pride B.proud C.prejudiced D.pessimistic [试题分析] 本题考查形近词辨析。A、B项的意思是骄傲的，自豪的；C项是有偏见的、有歧视的；D项的意思是悲观的。根据句意，很少有人愿意承认他们有种族歧视，正确答案为C。

第三篇：典型例题

典型例题

一、填空题

1.教育是社会主义现代化建设的基础，国家保障教育事业优先发展。全社会应当关心和支持教育事业的发展。全社会应当尊重教师。

2.新课程的三维目标是 知识与技能目标、过程与方法目标和情感态度与价值观目标。

二、单项选择题（下列所给的选项中，只有一个最符合题目要求）

1.《基础教育课程改革纲要（试行）》中指出，国家课程标准（A）

A.是教学和命题的依据B.包括教学重点和难点

C.是大多数学生都能达到的最高要求D.是根据专家的意见编制的2.人们常说：“教学有法，而无定法”。这反映了教师劳动具有（B）

A.示范性B.创造性C.间接性D.主体性

三、判断题（请判断下列各题的观点是否正确，正确的打“√”，错误的打“”。

1.学生评教是促进教师发展过程中惟一客观的评价方式。（×）

2.新课程目标取向及精神内核就是以学生的发展为本。（√）

四、简单题

1.中小学教师的职业道德规范主要涉及哪些方面？

答：爱国守法、爱岗敬业、关爱学生、教书育人、为人师表、终身学习。

2.《中华人民共和国未成年人保护法》规定学校应尊重未成年学生的哪些权利？

答：学校应当尊重未成年学生受教育的权利，关心、爱护学生，对品行有缺点、学习有困难的学生，应当耐心教育、帮助，不得歧视，不得违反法律和国家规定开除未成年学生。

五、案例分析题

学校规定初三学生必须在6点钟到校参加早自修，作为任课教师第二天与学生一起参与早自修的我在班级中也强调了一下，可是第二天仍有许多学生迟到，我看到这一情况，下令让迟到的学生在走廊罚站。到了第三天，再也没有一个学生迟到。还有一次，初三（2）班的一位男同学老是不肯做一周一次的时政作业，每次问他为什么，总都有原因，上次他说忘了，这次又说要点评的报纸没买，下次他会说作业本没带。这样几个星期下来，我光火了，不仅让他在办公室反思了一刻钟，写下保证书，还对他说，“下次再不交作业，甭来上课”，他这才有所收敛。

请从有关师德要求分析“我”的做法，并提出合理解决此类问题的建议。

答：本案主要反映了案例中的“我”以罚代教的教育方法，这明显违反了新时期我国教师职业道德内容中关于“对待学生”的相应规定，违反了不准以任何借口体罚或变相体罚学生，不准因学生违反纪律而加罚与违反纪律无关的任务等。

这位教师的做法在我们的身边也有可能出现。面对那些顽皮学生，有的教师可能无计可施。只得用“罚站”、“威胁”来对付他们，取得的效果看似有效，其实学生并非真正地接受，这不是真正的教育。虽然教师的出发点是好的，但这位教师的处理方法与《中小学教师职业道德规范》背道而驰。

教师对学生严格要求，要耐心教导，不讽刺、挖苦、歧视学生，不体罚或变相体罚学生，保护学生的合法权益。教师应该采用“说理”教育来对待那些顽皮学生，教师以朋友的身份心平气和地找那些学生谈心，尊重学生的人格，平等、公正地对待学生，多付出一点爱，多花时间在他们身上，当他们感受到老师在关心他们时，相信他们会改正缺点，努力做的更好。

第四篇：机械能守恒定律典型例题

机械能守恒定律典型例题

题型一：单个物体机械能守恒问题

1、一个物体从光滑斜面顶端由静止开始滑下，斜面高1 m，长2 m，不计空气阻力，物体滑到斜面底端的速度是多大？

拓展：若光滑的斜面换为光滑的曲面，求物体滑到斜面底端的速度是多大？

2、把一个小球用细绳悬挂起来，就成为一个摆，摆长为l，最大偏角为θ，求小球运动到最低位置时的速度是多大？

.题型二：连续分布物体的机械能守恒问题

1、如图所示，总长为L的光滑匀质铁链跨过一个光滑的轻小滑轮，开始时底端相齐，当略有扰动时，其一端下落，则铁链刚脱离滑轮的瞬间的速度多大？

2、一条长为L的均匀链条，放在光滑水平桌面上，链条的一半垂于桌边，如图所示，现由静止开始使链条自由滑落，当它全部脱离桌面时的速度多大？

3、如图所示，粗细均匀的U型管内装有同种液体，开始两边液面高度差为h，管中液体总长度为4h，后来让液体自由流动，当液面的高度相等时，右侧液面下降的速度是多大？题型三：机械能守恒定律在平抛运动、圆周运动中的应用（单个物体）

1、如图所示，AB是竖直平面内的四分之一圆弧轨道，其下端B与水平直轨道相切，一小球自A点起由静止开始沿轨道下滑。已知圆弧轨道半径为R，小球的质量为m，不计各处摩擦。求：（1）小球运动到B点时的动能

1（2）小球下滑到距水平轨道的高度为R时的速度大小和方向

2（3）小球经过圆弧轨道的B点和水平轨道的C点时，所受轨道支持力各是多大？

2、如图所示，固定在竖直平面内的光滑轨道，半径为R，一质量为m的小球沿逆时针方向在轨道上做圆周运动，在最低点时，m对轨道的压力为8mg，当m运动到最高点B时，对轨道的压力是多大？

3、如上图所示，可视为质点的小球以初速度v0沿水平轨道运动，然后进入竖直平面内半径为R的圆形轨道.若不计轨道的摩擦，为使小球能通过圆形轨道的最高点，则v0至少应为多大?

4、如右图所示，长度为l的无动力“翻滚过山车”以初速度v0沿水平轨道运动，然后进入竖直平面内半径为R的圆形轨道，若不计轨道的摩擦，且l＞2πR，为使“过山车”能顺利通过圆形轨道，则v0至少应为多大?

5、游乐场的过山车可以底朝上在圆轨道上运行，游客却不会掉下来，如左图所示，我们把这种情况抽象为右图所示的模型：弧形轨道的下端与竖直圆轨道相接.使小球从弧形轨道上端滚下,小球进入圆轨道下端后沿圆轨道运动.实验发现,只要h 大于一定值.小球就可以顺利通过圆轨道的最高点.如果已知圆轨道的半径为R，h至少要等于多大?不考虑摩擦等阻力。

6、如图所示，位于竖直平面内的光滑轨道，由一段斜的直轨道和与之相切的圆形轨道连接而成，圆形轨道的半径为R。一质量为m的小物块从斜轨道上某处由静止开始下滑，然后沿圆形轨道运动。要求物块能通过圆形轨道最高点，且在该最高点与轨道间的压力不能超过5mg（g为重力加速度）。求物块初始位置相对于圆形轨道底部的高度h的取值范围。

7、如图所示，以固定在竖直平面内的光滑的半圆形轨道ABC，其半径R=0.5m，轨道在C处与水平地面相切。在C处放一小物块，给它一水平向左的初速度V0=5m/s，结果它沿CBA运动，通过A点，最后落在水平面上的D点，求C、m2D间的距离S，取g＝10/s8、如图所示，一个光滑的水平轨道与半圆轨道相连接，其中半圆轨道在竖直平面内，半径为R.质量为m的小球以某速度从A点无摩擦地滚上半圆轨道，小球通过轨道的最高点B后恰好做平抛运动，且正好落在水平地面上的C点，已知AC=AB=2R,求：

（1）小球在A点时的速度大小．

（2）小球在B点时半圆轨道对它的弹力．

9、如图所示，位于竖直平面上的1/4圆弧光滑轨道，半径为R，OB沿竖直方向，上端A距地面高度为H，质量为m的小球从A点由静止释放，最后落在水平地面上C点处，不计空气阻力，求：

(1)小球运动到轨道上的B点时，对轨道的压力多大?(2)小球落地点C与B点水平距离s是多少?（3）要使小球的水平射程为最大值，求圆弧轨道半径R与高度H的关系。

10、如图所示,小球用不可伸长的轻绳悬于O点,在O点的正下方有一固定的钉子B，OB = d，开始时小球拉至 A点,且OA水平,小球在A点无初速度释放。绳子长为 L,为了使小球能绕B点做圆周运动.试求d的取值范围。

题型四：系统机械能守恒问题

1、如图所示，将A、B两个砝码用细线相连，挂在定滑轮上。已知mA=200g，mB=50g，托起砝码A，使其比B的位置高0.2m，然后由静止释放，当两砝码处于同一高度时，求它们的速度大小。（g=10 m/s2）

2、如图所示,质量为m 的木块放在光滑的水平桌面上.用轻绳绕过桌边的定滑轮 与质量为M的砝码相连,已知 M=2m.让绳拉直后使砝码从静止开始下降h（小于桌面)的距离，木块仍没离开桌面,则砝码的速度是多大？

3、如图所示，半径为R的光滑半圆上有两个小球A、B，质量分别为m和M，由细线挂着，今由静止开始无初速度自由释放，求小球A升至最高点C时A、B两球的速度？

4、有一光滑水平板,板的中央有一小孔,孔内穿入一根光滑轻线,轻线的上端系一质量为M的小球,轻线的下端系着质量分别为m1和m2的两个物体。当小球在光滑水平板上沿半径为R的轨道做匀速圆周运动时,轻线下端的两个物体都处于静止状态,若将两物体之间的轻线剪断,则小球的线速度为多大时才能再次在水平板上做匀速圆周运动?

6、如图所示，长为L的轻质杆，中点和右端分别固定着质量为m的A球和B球，杆可绕左端在竖直平面内转动，现将杆由静止释放，当杆摆到竖直位置时，B球的速率为多少？

7、如图所示,轻直细杆长为2l,中点有一转轴O，两端分别固定质量为2m、m的小球a和b。当杆从水平位置转到竖直位置时,两小球的速度为多大?

8、如图所示,质量为 m=2kg的小球系在轻弹簧的一端, 另一端固定在悬点O处,将弹簧拉至水平位置A处由静止释放,小球到达O点的正下方距O点h = 0.5 m处的B点时速度为2 m/s。求小球从A 运动到B的过程中弹簧弹力做的功。

9、如图所示,一个质量为 m=0.2 kg的小球系于轻质弹簧的一端,且套在光滑竖直的圆环上，弹簧的上端固定于环的最高点A,环的半径R=0.5m,弹簧的原长l0 = 0.5m,劲度系数为4.8N/m。若小球从图示位置B 点由静止开始滑动到最低点C时，弹簧的弹性势能Ep=0.6J，（g=10 m/s2）求：（1）小球到C点时的速度Vc的大小（2）小球在C点对环的作用力

第五篇：典型面试例题

1、假如你的一位经常需要合作的同事，和你的工作常常有较大的分歧，影响了工作效率，你怎么与他合作共事？

答:首先要认识到,和同事之间,尤其是经常需要合作的同事间,和睦相处形成一个和谐一致关系是非常重要的,否侧刻定要形象到工作效率.不能有分歧就和他吵,吵架是不能解决问题的.其次人都是有感情的，有可塑性的，是可以被说服的。因此和同事友好相处是完全权可以做到的.第三和任何人相处都要尊重对方,只有尊重别人别人才会尊重你.真诚的对待他,有分歧时要多做沟通,不在背后传播谣言.第四要谦虚谨慎,自己可能比较年轻,资历浅工作经验少,要本着请教学习的态度和他交流,不时才傲物.善于发现别人的优点,不苛求别人.第五分析为何他老是和你差生分歧,如果是脾气性格上差别导致分歧,在平时工作置于要多和这位同事沟通,生活上能提供帮助的时候尽量提供.如果是关于工作荣誉的分配问题,要有主动承担繁重工作的精神,有成绩不要自我夸耀,不计较个人的得失,有忍让精神等等.我相信通过自己的努力应该能过很同事友好相处.共同促进工作效率。

2、你去银行取钱，但是人非常多，这时你会怎么做？

（1）一种情况是我急着取钱。我就会充分利用银行的自助设备（如ATM）自助服务，避免长时间排队；或者换一家银行试试。如没有其他的办法可以很快取钱，我只能遵守纪律，排队等候，遇到老弱病残等我还会让位；

（2）另一种情况是不怎么急着要取钱。那我会先打听一下该银行什么时候较空，然后回去先做别的事，以后再来。

3、早上8点时，你正在为第二天的会议起草一份发言稿，写这份稿件大约需要6个小时；你突然接到一个电话，你的一个朋友重病住院，需要5000元钱交住院押金，你有能力帮他筹到这笔钱，但做这件事约需用要两个小时（借钱、或取钱及送钱）。这笔钱需要在下午3点钟之前送到；刚放下电话，领导又交给你一个任务，有一低频外地的同志将来你处办事出有因此领导派你去火车站接一下，火车到站的时间在上午11点钟，去车站来回约需要1个小时。你打算如何办这几件事？

答案：８：00起草发言稿――》（完成2.5小时）10：30去火车站――》１１：00接火车――》１１：30回办公室继续起草发言稿――》（完成1.5小时）１３：00筹钱送医院――》15：00继续起草发言稿――17：00完成（完成２小时）。

1、问题：如果你的工作出现失误，给本公司造成经济损失，你认为该怎么办？ 答：

1、我本意是为公司努力工作，如果造成经济损失，我认为首要的问题是想方设法去弥补或挽回经济损失。如果我无能力负责，希望单位帮助解决；

2、其次才是责任问题。分清责任，各负其责，如果是我的责任，我甘愿受罚，咎由自取，如果是一个我负责的团队中别人的失误，也不能幸灾乐祸，作为一个团队，需要互相提携共同完成工作，安慰同事并且在可以的时候帮助同事查找原因总结经验。

3、总结经验教训，一个人的一生不可能不犯错误，重要的能从自己的或者是别人的错中吸取经验教训，并在今后的工作中去避免同类的错误。检讨自己的工作方法，分析问题的深度和力度是否不够，乃至出现了应该可以避免的错误，2、如果你在这次考试中没有被录用，你怎么打算？

答:现在的社会是一个竞争的社会,从这次面试中也可看出这一点,有竞争就必然有优劣,有成功必定就会有失败.往往成功的背后有许多的困难和挫折,如果这次失败了也仅仅是一次而已,只有经过经验经历的积累才能塑造出一个完全的成功者.我会从以下几个方面来正确看待这次失败.第一要敢于面对,面对这次失败不气馁,接受已经失去了这次机会就不会回头这个现实,从心理意志和精神上体现出对这次失败的体抗力.要有自信,相信自己经历了这次之后经过努力一定能行.能够超越自我.第二善于反思,对于这次面时要认真总结,思考剖析,能够从自身的角度找差距.正确对待自己,实事求是的评价自己,辩证的看待自己的长短得失,做一个明白人.第三走出阴影,要克服这一次失败带给自己的心理压力,时刻牢记自己弱点,防患于未然,加强学习,提高自身的素质.第四认真工作,回到原单位岗位上后,要实实在在踏踏实实的工作,三十六行,行行出状元,争取在本岗位上作出一定的成绩,第五再接再厉,成为贵单位一员一直是我的梦想,以后如果有机会我仍然后再次参加竞争.3、一次你的朋友病了，你买了礼物去看他，在楼道里碰见你单位领导的爱人，她以为你是来她家的，顺手接过礼物，并说谢谢，问你如何说明你的真实来意并不使对方尴尬？

我会说："你也是刚看完他才回来的吗？那你带我再上去坐坐！我买的这些礼品和你买的一样吗？对他的病有帮助吗？领导近来好吗？明天我也得去看看他！或:你应该马上说；“不，我应该谢谢你，这楼梯的太多了，提了这袋东西，实在很累啊，谢谢你。” 我想这样就可以马上接过自己的东西了。