论证券欺诈民事责任研究完善证券民事赔偿责任制度

第一篇：论证券欺诈民事责任研究完善证券民事赔偿责任制度

论证券欺诈民事责任研究完善证券民事赔偿责任制度

论证券欺诈民事责任研究完善证券民事赔偿责任制度2007-02-10 16:48:09

论证券欺诈民事责任研究完善证券民事赔偿责任制度

目录

目录…………………………………………………………………………

证券法中民事赔偿责任制度的内容提要及关键词………………………

正文…………………………………………………………………………

我国证券法中民事赔偿责任制度 的基本结构……………………………

提出建立和完善证券民事赔偿责任制度的必要性………………………

完善证券法中民事责任制度的建议………………………………………

参考文献……………………………………………………………………

论证券欺诈民事责任研究

完善证券民事赔偿责任制度

【内容提要】

本文界定了证券欺诈行为之定义，并指出证券欺诈民事责任之完善的现实意义，从广泛适用性原则、规范具体化原则、交易关系有效性原则等，设计了证券欺诈的民事责任原则，并提出了完善证券民事赔偿责任的若干实践问题，及其解决方案。

【关键词】证券交易证券欺诈民事责任证券民事责任

【正文】

论证券欺诈民事责任研究

完善证券民事赔偿责任制度

年月日由第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过，并于年月日正式施行的《证券法》是我国第文章来源于网一部由专家学者牵头组织起草、而后提交全国人大常委会审议通过的经济法律，也是最贴近市场脉搏、最触动权益行为的第一部经济法律，证券法的出台，确立了证券市场在我国经济发展中的法律地位，奠定了我国证券市场规范发展的基本法律框架，成为我国证券市场法律体系建立过程中一个重大的里程碑事件。

多年的实践证明，《证券法》的实施对我国证券市场稳定发展，起到了规范和巨大推动作用，发挥了优化资源配置、促进经济结构调整、筹集社会资金、推进股份制改造、建立现代企业制度、促进经济发展等各方面的功能。但随着时间的推移，尤其是我国加入后，我国证券市场出现了很多新情况，面对证券市场对外开放所带来的机遇和挑战，要

更好地发挥证券市场的功能，更好地服务于“全面建设小康社会”的宏伟目标，我国《证券法》尚存在着许多不足，亟需对《证券法》的有关规定做出必要的修改和补充，使之更有利于保护投资者的合法权益，更有利于资本市场的健康发展，《证券法》自实施以来，在规范我国证券实行与交易行为，保障证券市场健康有序的发展等方面起到了非常重要的作用。但是由于证券法律中民事责任制度上的缺陷，还不能充分有效地维护广大中小投资者合法权益，“亿安科技”、“银广厦事件”等违法行为的发生，更使我们认识到证券法中民事赔偿责任制度的建立与完善是个突出的问题，可以说到了刻不容缓的地步。

一、我国证券法中民事赔偿责任制度的基本结构

证券法中的民事赔偿是指违反证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任。它包括发行人擅自发行证券的民事赔偿；虚假陈述的民事赔偿；内幕交

易的民事赔偿；操纵市场行为的民事赔偿；欺诈客户的民事赔偿等（注：《禁止证券欺诈行为暂行办法》第条。）。建立和完善证券法的民事赔偿责任制度，主要是指完善证券法中的侵权损害赔偿责任。具体包括以下几个方面：

⒈擅自发行证券的民事赔偿责任

《证券法》第条规定“未经法定的机关的核准或审批擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息，并处以非法所募资金金额以上以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以万元以上万元以下罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条中提到退还所募资金和加算银行同期存款利息，既不是指由证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指由证券持有人直接向发行人提出请求或提出诉讼，而是由行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息。可见，该条并滑对民事责任作出规定。由于擅自发行证券的行为会导致实际买卖证券行为的发生，如果擅自发行证券的行为被宣告无效，必然会出现善意的证券买卖人所持有的股票既被宣告作废，其已经支出的费用不能得到补偿的局面，因此，需要通过民事赔偿责任的办法补偿违法发行的证券的善意买卖人所遭受的损害。

⒉虚假陈述的民事赔偿责任

对于民事赔偿责任，我国《证券法》第条规定得比较完整，但该条规定也存在明显的缺陷。表现为：一是责任的主体不完全。在该条的规定中，责任主体并没有包括发起人，此处所说的发起人是上市公司的发起人，它与发行人、董事等属不同主体，不可混淆；遗漏对发起人责任之规定是不妥当的；二是对请求权的主体没有作出规定；三是对上市公司而言，没有必要区分故意和过失，只要其陈述的内容不真实，即使这种不真实是因为疏忽而遗漏，上市公司也应

当承担责任；对中介机构而言，则应当区分是否有故意或重大过失，如果其出于故意，且与上市公司构成共同侵权，则应当承担连带赔偿责任。如果没有形成恶意通谋，应当承担补充责任。如果是轻微的过失，不应当承担责任；四是我国的《证券法》第条明确规定对中介机构违法行为也应当承担民事责任，但民事责任为连带赔偿责任，这值得商榷。一般而言，在虚假陈述的情况下，主要还是应当由上市公司承担责任，而中介机构应当承担补充的责任。

⒊内幕交易的民事赔偿责任

我国证券立法没有确立证券内幕交易的民事赔偿责任，其主要原因是请求权的主体或损害难以确定。受害人在因内幕交易利益，在宣告无效时，也难以适用返还财产的责任。在操纵市场的情况下，应当区分两种情况，一是操纵者与受害者之间具有交易关系，即受害者是操纵者手中买入或卖出股票的，在此情况下，受害者可以寻求合同上的救

济；二是操纵者与受害者之间不存在交易关系，即受害者不是从操纵者手中买入或卖出股票的，对此情况，主要通过侵权责任来为当事人提供救济。

⒋欺诈客户的民事赔偿责任

一般来说，欺诈客户主要是合同责任，应当由合同法高速但是在特殊情况下会涉及到侵权责任。比如，为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券交易，证券公司及其从业人员虽然也违反了基于委托合同所应当承担的诚信义务，但是它毕竟诱使客户与他人从事证券交易而并不是与自己从事证券交易，受害的客户基于合同很难向证券公司及其从业人员提出请求。诚然，在这种情况下，证券公司又使他人遭受财产损害，其实这是侵害他人的财产权，所以受害人可以基于侵权行为诉请赔偿。

将欺诈客户的行为认定为侵权，必须要解决欺诈本身是否构成侵权问题。众所周知，欺诈主要是对合同效力产生影响，并不等于侵权。但证券侵权民事

责任是一种法定的责任，行为人所违反的是一种由证券法所规定的法定义务，可以将欺诈行为作为侵权对待，将证券欺诈行为侵权处理应属于民事侵权的一种特殊情况。

二、完善证券民事赔偿责任制度的必要性

⒈完善证券民事赔偿责任制度，是弥补相关法律不足的需要

“银广厦事件”不仅涉及公司信息披露违规的问题，而且还关系到投资者对欺诈者的诉讼和索赔问题。但是纵观我国的相关法律法规，如《证券法》、《公司法》都比较注重对违法违规者进行行政、刑事处罚，而对民事诉讼和索赔较为忽视。如《证券法》第条中既没有对原告的范围作出规定，也没有对归责原则加以明确。总的来看，我国证券法中证券民事赔偿责任规则还没有建立起来。现代法律以权利为本位，法治的基本内涵是合理分配权利和切实保障权利。受损害的权利是否有效得到保护，尤其能否通过诉讼伸张，是衡量一国法律之完善与否的重要标志，因此，建立证券民事赔偿机制，是完善相关法律法规的需要。

⒉是维护市场“三公”原则，推动市场稳定发展的需要

纵观我国证券市场的年发展史，可以说在饱受造假事件困扰中发展起来的。从最早的“原野”、“琼民源”，到“红光”、“大庆联谊”、“郑百文”，再到“猴王”、“张家界”，这些具有重大影响的造假案，无不给广大投资者造成巨大的损失。从以上案例的处理结果可能发现，基本上没有对个人的罚款性处理，即使案情十分严重、造假手续非常恶劣，也没有对主要当事人进行刑事处罚，这严重地违背了市场“三公”原则。

从国外，尤其是美国的经验看（注：例如美国年《证券交易法》第节（）规定，操纵证券价格者应对受该行为或交易影响的价格购买或卖出证券的的任何人负赔偿责任），为更好地贯彻实施证券

法，确保证券市场“三公”原则的实现，需要建立一套切实可行的政策执行和监督体系。这一体系主要由两部分组成，一是证券交易委员会的监督；二是明确授权投资人可以对违反证券法律的行为进行起诉及要求赔偿损失。如果落实了民事赔偿制度，广大投资者可以通过行使民事诉讼权的方式保护自己的利益，并参与对市场的监管。证券市郑重申明网为本文章原创网站场中民事赔偿机制的建立，将不亚于消费者权益保护法及其双倍赔偿制对消费市场规范的效果。从目前证券市场的现状来看，民事赔偿制度如能及时跟进，有助于化解社会矛盾，促进市场公正，增加投资者的信心。因此，建立和完善证券民事赔偿制度，让受害者的损失得到充分补偿，是确保证券市场“三公”原则的实现，加强对投资者（尤其是中小投资者）的保护，维持投资者的信心，推动证券市场的持续健康发展的需要。

⒊是提高证券市场监管效力的需

要

一个国家证券市场的成熟程度，与投资者保护机制的完善程度是紧密相连的。投资者利益保护得越好，证券市场就越是成熟，上市公司与证券市场的运作质量和运作效率就越高，风险就越小；反之则相反。投资者保护机制完善的重要标志之一，是在存在着良好的政府监管的同时，存在着良好的司法规则。这种司法规则以系统配套的实体法和程序法为前提，其核心环节是一整套高效的、基于民商法和经济法的证券民事赔偿机制和相应的诉讼机制。如果投资者的合法权益受到侵害时，就可以向中国证监会举报，或者直接向法院起诉主张民事索赔，因此，一旦民事赔偿机制建立，欺诈者就会反复权衡违法成本。面对着高额的民事索赔和行政罚款，面对着可能引发的一连串旷日持久的诉讼官司，欺诈活动的猖獗势头肯定能得到一定程度的遏制。从这一方面讲，建立民事赔偿机制，是提高证券市场监管效力的需

要。

⒋是保护广大中小投资者合法权益的需要

纵观我国证券市场出现的证券欺诈行为，受害最大的往往是广大中小投资者。据有关资料显示：自年以来，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）共立案件，结案件，对个案件做了行政处罚，罚没款总额达亿元。监管部门行政处罚的力度不可谓不大，但行政处罚对证券欺诈的遏制作用效果并不明显，尤其没有为广大投资者挽回经济损失。国际经验表明：在公司董事会与大股东共谋损害公司及中小投资者利益等情况下，为中小投资者提供一个充分保护自己的手段，使其通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济，可以弥补自己遭受的损失，同时也维护了自己的合法权益，（注：陈晓：《论对证券内幕交易的法律规制》，载《民商法论丛》第卷，法律出版社第页。）。由此可见，民事赔偿制度的跟进

可以让投资者因证券欺诈行为而导致的损失依法得到司法上的救济。所以，这是保护中小股东利益的需要。

⒌是我国证券市场对外开放的需要

我国已加入，国内资本市场开放的趋势不可逆转。可以预计，开放的资本市场中的权益争议将变得越来越普遍。除了《民法通则》、《公司法》、《证券法》等大法的修改完善和对外经贸法规系统性清理外，及早建立和完善证券民事赔偿机制显得尤为重要，其不但可以为享受同等国民待遇的中外投资者和权利主体提供平等的司法保护和权利救济，而且将为我国在制度建设和司法审判方面占据先机和制高点，并为国家经济金融决策提供强有力的、符合国际惯例的司法基础。由此可见，尽快建立与完善证券法中民事责任制度是中国证券市场对外开放的重要要求。

成熟的市场需要成熟的参与者，成熟的市场必然将规定为终极目标。市场 的健康和规范不是由哪一方参与者的单方努力就能完成的，它需要各方形成合力，时刻铭记自身的责任，时刻检查应尽的义务，时刻提醒自己应承受的风险。而此次纲要的颁布，以及随后依据纲要开展的投资者教育活动，将向这一目标迈出扎实的一步。

⒍是在证券市场引入司法机制的需要

在一个越来越市场化的经济体制中，司法介入不及时跟进，资本市场的公开、公平、公正原则和投资者利益就得不到保护，资本市场的发展就必然蕴藏着深层次的秩序危机和信心危机。目前，民事审判在证券领域，除以前审理了一些期货纠纷案以外，主要审理了一些证券营业部与投资者之间出现的纠纷案件，对证券发行市场与交易市场上因证券欺诈行为而出现的侵权纠纷案件基本上未予涉及。民事审判工作在这一领域的严重滞后，不利于证券市场的规范化，而建立股民民事赔偿机制，正是从

司法上保护市场经济的健康发展的客观要求。

三、完善证券法中民事责任制度的建议

证券法中民事责任制度的建立与完善，即对证券违法行为导致的投资者损失通过司法程序得以救济，是证券市场法制建设的重要一环。对上市公司及证券公司管理层、律师、会计师等中介机构的证券违法行为将具有强大的震慑作用和明显的阻遏效果，有利于证券市场的发展和投资者合法权益的保护。民事赔偿机制的完善，使投资者利益得到有效的司法保障。这将改善我国的投资环境，增强投资者的信心，为入世后的证券市场逐步开放做法制准备。（注：白建军：《证券欺诈及对策》，中国法制出版社年版，第页。）

近年来，投资者提起民事赔偿诉讼呈增加趋势，但应看到目前法院受理证券民事赔偿案件还存在一定障碍。在一定程度上已经影响到证券市场的稳定。

投资者是弱势群体，受害最深最大。究其原因，一是法制不健全，或规定比较原则，适用上存在一定难度。目前，《证券法》中的诸多缺漏，使得《证券法》未能充分有效地发挥出保护中小投资者的合法权益、遏制违法行为的作用。如民事赔偿责任的相关部分，主要是民事赔偿制度，《证券法》法律责任一章中，涉及行政责任的有余条，涉及刑事责任的条，而民事责任仅有原则性的条。证券法中民事责任的缺位，目前已实际影响了司法实践。《证券法》第条规定仅仅涉及虚假陈述的民事赔偿，对内幕交易和操纵市场的民事赔偿未作规定，而对“虚假陈述民事赔偿”的规定也很笼统、概括。在××年“”通知发布及××年月司法解释出台前，我国《证券法》相关证券管理法规仅规定了各种证券违规行为的行政处罚与刑事责任。追究欺诈者的行政责任和刑事责任虽然可以对欺诈者予以惩戒，但是在欺诈行为中受害的投资者的利益却得不到补偿。“保护投资者的

合法权益”有时因缺乏相应的具体措施而可能成为一句空话，二是行政监管部门力量、经验不足，监管力度不够而形成大量纠纷无法在萌芽状态解决。加上仲裁、调解等司法前置程序的缺乏，导致大量纠纷拥向司法部门；三是司法实践不足，对若干具体法律技术问题把握不准。证券民事赔偿审理涉及复杂的法律技术问题，诸如原告、被告资格的确定、诉讼时效、损失范围规定、赔偿金额计算、举证责任、诉讼代表人的选定、偿付方式等，司法实践尚付阙如。在这种情况下，允许所有有一般管辖权的法院均受理此类案件，可能会造成审理结果极大的不一致性，需要以司法解释的形式予以明确；四是对维护司法公正与确保社会稳定的综合考量。由于前三方面问题的存在，用传统的法律观念去衡量此类案件的处理即显得不够，需要加入对社会整体影响这一因素的考虑。证券民事赔偿案一般特点是，首先涉及散户投资者人数众多，抗风险能力弱，理

性投资意识较差。一旦纠纷处理不当，容易演变为过激的群体行动。其次涉案金额较大，受害投资者要求赔偿的金额与证券违法行为人实际偿付能力之间往往存在较大差距。在受害投资者的赔偿要求得不到满足情况下，容易触发投资者比较过激的情绪。同时，作为证券违法行为人的发行人、证券公司有可能在原本不良的财务状况下雪上加霜，造成支付不能，面临破产，从而引发全社会的系统风险。

为进一步完善证券民事赔偿责任制度，必须借鉴境外成功经验，参照国际准则健全相关法制，突出对投资者的保护，营造良好的公司治理文化和司法环境。特做如下建议：

第一增加“投资者协会”一章，赋予投资者依法有成立投资者协会组织的权利，同时规定投资者协会的法律地位、作用与职能，充分体现和贯彻保护投资者的基本原则。

第二，完善《证券法》中的民事责

任相关部分建立民事赔偿制度。目前，最高法院的司法解释只是针对因虚假陈述引发的证券侵权民事赔偿，而对证券市场上操纵市场和内幕交易这两类常见的、危害更大的民事侵权行为，没有做出规定，内幕交易、操纵市场引发的证券侵权民事赔偿，仍然因缺乏具体的法律依据而让受证券欺诈的受损当事人没有权获得赔偿。因此，建议立法将内幕交易、操纵市场也纳入民事赔偿范围，通过推动股东诉讼，将有效遏制证券欺诈行为。

第三，立法应明确规定挪用客户保证金、客户交易结算资金、客户托管的债券的行政责任，给客户造成损失的应承担刑事责任及相应的民事赔偿责任。

第四，针对证券发行、上市、交易等环节中出现的效益不佳的公司上市、高溢价发行、发行规则不当、基金申购特权、疯狂的圈钱等诸多损害投资者利益的现象，须采取严格的科学管理制度，加强国家监管部门监管及处罚力度，严

格市场准入制度。

第五，建议在拟议中的《〈公司法〉修订案》中，顺应国际潮流，强化小股东保护制度，明确董事责任和监督制衡机制，建立健全派生诉讼制度。

第六，在诉讼法中设立集团诉讼机制及司法前置程序（需要修改仲裁法），以利于小投资者的投诉及解决法院拥挤问题。

第七，参照国际准则，制定并实施上市公司公司治理准则等，努力提升上市公司的公司治理水准，构筑有效的司法环境，营造良好的公司治理文化氛围。

参考文献

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第二篇：证券民事责任制度的检讨与建构

证券民事责任制度的检讨与建构

「内容摘要」我国现行证券法中规定的民事责任制度存在着一定程度的缺陷，突出地表现在民事责任的缺位，这不利于保护投资者的合法利益。应把证券民事责任作为一类特殊侵权责任，并进一步完善现行证券民事诉讼机制。

「关键词」证券法、证券民事责任、诉讼机制

证券法自1999年7月1日实施以来，在维护证券市场秩序和社会公共利益、促进市场经济的发展方面发挥了积极的作用。然而，由于证券法中民事责任制度上的缺陷，在对一些严重侵害投资者权益的证券违法事件的查处时，虽然证券监管机构依法追究了违法者的法律责任，但却未能充分有效地保护受损害的投资者的合法权益，背离了证券法“保护投资者的合法权益”的立法目的。2001年初最高人民法院在颁布的《民事案由的规定（试行）》中明确规定了二十余种证券市场民事纠纷案件的案由。但在2001年9月21日最高人民法院却又对证券市场上发生的因内幕交易、虚假陈述、操纵市场等侵权行为而引起的民事赔偿纠纷案件下发了 “暂不受理”的通知。2002年初，最高人民法院终于颁布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，其中明确规定对因虚假陈述侵犯投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件应予受理。2003年初出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》是审理证券民事赔偿案件适用法律的第一个系统性的司法解释，对现有的原则性的法律规定进行了细化。这些规定使得因虚假陈述而遭受损害的投资者寻求法院的司法救济有了法律依据，但是仅有这些司法解释还远远不能满足证券市场实践的需要。学界已有诸多论述对现行证券法民事责任和民事赔偿规定的缺陷进行了分析，论证了完善证券法民事责任制度的迫切性，并提出了一些解决的办法。在借鉴已有论述的基础上，本文着重对我国证券法中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等几种证券市场违法行为的民事责任进行分析，并对如何完善证券民事责任的诉讼机制作一简单思考。

一、现行证券法中民事责任规定之不足

所谓证券民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止性行为，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。（王利明：《论证券法中民事责任制度的完善》，载《证券法律评论》，2001年版。）也有人将其称为 “证券法中的民事责任”，并定义为：“证券法中的民事责任是指在证券发行和证券交易过程中，证券发行人、投资者、证券公司、证券交易所、证券交易服务机构、证券监督管理机构及其从业人员因违反证券法及其他证券法律法规的规定，侵犯其他主体的合法民事权益而依法应当承担的民事法律后果。”（薛峰：《证券法中民事责任的设定方式研究》，载《中国法学》2003年第1期。）证券民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任，此种责[LL]任主要包括：擅自发行（证券法第175条）、虚假陈述（证券法第63条）、内幕交易（证券法第183条）、操纵市场（证券法第71条）、欺诈客户（证券法第 73条）等几种证券市场违法行为的民事责任。

证券交易在所有的商业交易中风险性可能是最大的，所以要对证券法律责任进行合理的设计，以打击违法行为和维护投资者的合法权益。对违法行为的追究，现行证券法更多的关注点在于吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得和罚款等行政责任以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任的承担方式，很少注意运用民事责任的法律承担方式。证券法第十一章法律责任中仅有三个条文涉及民事责任，即：证券公司违背客户委托和真实意思进行交易等事项给客户带来损失应承担民事责任（第192条）、服务机构出具虚假文件应承担民事责任（第202条）、民事赔偿优先于罚款、罚金（第207条）。除此之外，证券法第18条、第42 条、第63条、第115条分别规定了发起人、大股东、公司董事、发行人、证券公司及其董事、监事、经理违反证券法造成投资者损失应承担的部分民事责任；第 145条规定证券公司对其职员的职务行为所致损失应承担的民事责任；第154和155条对责任风险基金相关责任人的责任作了规定。当然，证券法忽视民事责任的原因是多方面的，但主要源于两方面：一是我国重刑（行）轻民的法律文化传统根深蒂固；二是立法者十分注重《证券法》的公法属性，而淡忘了《证券法》的私法属性。（刘俊海：《论证券市场法律责任的立法和司法协调》，载《现代法学》2003年第1 期。）

在现实环境下，证券法在民事责任制度设计上的诸多缺陷越来越明显，突出地表现在难以有效地遏制违法、违规行为，不利于保护投资者的合法权益。证券法中的法律责任有行政责任、刑事责任、民事责任三种，都起着维护证券市场良好秩序的作用。前两种责任仅仅具有教育和制裁的功能，并且行政责任的处罚往往与其所获得的利润不相称，刑事责任除了在极端的情况下又很难被适用。而民事责任则兼具补偿和教育、制裁的功能，能够有效剥夺违法者通过不法行为所获的非法利益，补偿受害人因此而受到的损害，所以它应该在证券法律责任体系中处于核心地位，或者“至少放在与行政责任同等重要的程度上”。（刘俊海：《论证券市场法律责任的立法和司法协调》，载《现代法学》2003年第1期。）民事责任在证券立法中规定的不足及其在司法中的很少被适用，难以有效监控和遏制违法违规行为。在证券市场上，违法行为人往往从违法行为中获得巨额的非法利益，因此如果允许受害的投资者对违法行为人提起损害赔偿诉讼，就能从经济上达到制裁和威慑的作用，从而在一定程度上遏制证券市场中的各种违法违规行为。民事责任制度的实施可以使受损害的投资者得到救济，这是行政责任和刑事责任制度所不具有的动能。然而由于证券法中民事责任规定的缺乏，在实践中并不能让人满意。比如2001年证监会查处亿安科技，罚款额高达8亿元人民币，但追究的依然是违法者的行政责任和刑事责任，而忽视了对受害人进行民事赔偿。投资者因虚假陈述等违法行为而蒙受损害甚至倾家荡产，却不能通过民事责任获得经济赔偿，这是不公正的，背离了现代法治理念所要求实现的社会正义目标。所以，通过民事诉讼程序使违法行为人承担民事赔偿责任，使权益受损害的投资者得到赔偿，这是民事责任制度保护投资者目的的直接体现，是实现证券法宗旨必不可少的具体措施，也是证券法私法本位思想的最大张扬。

民事责任规定之不足最终不利于证券市场的健康发展。证券法将保护投资者的合法权益作为立法指导原则，投资者对投向证券市场的资金的所有权、受益权以及由于投资而享有的其他法定权利应当受到保护。只有这样，才能建立正常的投资关系，保护与调动投资者的积极性，使证券市场得以存在并健康发展。民事责任具有补偿受害人损失的救济功能，并以此维系广大投资者对证券市场的信心。作为证券市场的主要主体，投资者的存在决定着证券市场的存在，投资者的心态决定着证券市场的态势。倘若投资者对市场丧失了信心，必然会从证券市场中抽出资本，从而影响证券市场的健康发展。民事责任机制的合理设定能够使投资者有切实维护自己的权益、追究违法行为人责任的勇气和途径，并能够最大限度地提高投资者参与证券市场监管的主动性。证券市场上的违法行为（如内幕交易等）通常很不易被外界发现，只有投资者才会对相关交易给予持续和细心的关注和监督。单靠国家证券监管部门的监督往往达不到预期效果，因为真正有效的监督来自对自己利益最迫切关心的群体——只要这个群体有足够的力量和信念。即使有关部门的监管是有力的，但也会由于缺乏相对合理的民事责任制度而没有多大的社会效果。所以，民事责任制度的完善不仅关系到投资者个体的利益，关系到国家证券监管部门的职责和形象，也关系到整个证券市场甚至国民经济的稳定与发展。

二、证券民事责任制度之弥补

我国《民法通则》第106第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产、人身的，应当承担民事责任。”一般来说，侵权行为的民事责任有四个要件：损害事实、违法行为、违法行为与损害事实的因果关系、主观过错。民法中关于侵权民事责任的规定给证券市场交易中违法行为的民事责任制度的设定提供了法律和理论依据。那么，证券民事责任是一种什么性质的责任呢？笔者认为，应将上述几类证券违法行为作为一种特殊侵权行为来设定其民事责任。特殊侵权责任是相对于一般侵权责任而言的，是指欠缺侵权责任的一般构成要件，并适用过错推定和公平责任原则（例外情况下的无过失责任）的侵权责任。（王利明、杨立新著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第225页。）对这一特殊侵权责任的构成要件，限于篇幅，本文不打算作深入分析，只对具体几类证券市场交易中违法行为的民事责任制度的设定谈谈看法。

关于内幕交易行为的民事法律责任。我国证券法第183条对内幕交易行为应承担的法律责任规定如下：“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可以看出，其中并没有民事责任的规定。让我们看一看国际经验如美国的规定：上市公司和从事证券交易的公司的管理者应对其内部工作人员泄露内幕信息的行为以及直接接受内幕信息非法交易证券的人员承担连带责任，直至被处以罚款；利用内幕交易信息者得根据具体情况赔偿在同一时间交易对方（即从事相反买卖一方）的损失，直至内幕交易者非法所得的全部利润赔完为止。当然，上述责任主体除了承担民事责任外，还在必要时承担行政责任甚至刑事责任。（卞耀武著：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社1999年版，第497页。）当然，我们没有必要完全照搬外国的具体法律规定，但对其基本的立法理念和成熟的立法技术有必要大胆引进。

关于操纵市场行为的民事责任。我国《证券法》第71条是对操纵证券交易价格的行为的禁止性规定。第184条规定了这一行为的法律责任：“任何人违反本法的 71条规定，操纵证券交易价格，或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量，获取正当利益或者转嫁风险的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”同样可以看出民事责任规定的缺位。就目前情况来看，庄家操纵我国证券市场的情况比较严重，他们的恶性炒作、误导股民、幕后交易、操纵股价以获取暴利的行为严重危害了证券市场的秩序，造成了许多中小投资者的巨额损失。单靠行政处罚不足以有效遏止这些在中国证券市场中长期存在的恶行，所以应当允许广大受害的投资者对这些行为提起损害赔偿请求的民事诉讼。我们也应该参照美国、日本、香港等资本市场发达的国家和地区的规定，让操纵上市证券价格的操作者向参加交易而受损害者负赔偿责任（香港还规定这不以违法是否受到成功检控的影响）。（卞耀武著：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社1999年版，第500页。）

关于欺诈客户行为的民事责任。我国《证券法》第73条规定：“在证券交易中禁止证券公司及其从业人员从事损害客户利益的欺诈行为：

（一）违背客户的委托为其买卖证券；

（二）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；

（三）挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金；

（四）私自买卖客户帐户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；

（五）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；

（六）其它违背客户真实意思表示、损害客户利益的行为。”证券法第192条、第145条等规定了欺诈客户的责任，但主要是刑事责任和行政责任，同样也未规定民事责任。一般来说，欺诈客户主要是一种违约责任，但是它也可能成为一种特殊侵权责任。比如上述几项违法行为就侵害了客户的财产权，并且有主观上的过错，这时受害人可以基于侵权责任提出民事赔偿请求。

关于虚假陈述行为的民事责任。我国证券法第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”同时，证券法第202条规定了中介机构违法行为的一项附带的民事责任： “……造成损失的，承担连带赔偿责任。……”以前，不少投资者因为上市公司披露的或者专业中介机构报告的虚假信息而受到了巨额的损失，在向法院提起诉讼时却不被受理，如轰动一时的“中国股市第一案”，投资者状告成都红光实业股份有限公司管理层，结果被法院裁定不予受理，原因是“不属于人民法院受理范围”。直至2002年，最高人民法院作出最新司法解释，法院才受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件（当然，受理也有很多限制条件的），至2003 年才有了更具体的司法解释—— 《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件若干规定》。我们希望，证券市场违法行为的民事责任制度的完善能从对虚假陈述行为的民事责任的规制上找到突破口。

在对上述几种证券违法行为进行赔偿损失的民事责任追究时，损失的确定是一个比较困难的问题。首先是损失的范围。上述几种证券违法行为的民事责任同样适用侵权法“无损害，无赔偿”的一般原则。但不同的是，在虚假陈述等证券侵权行为的民事责任赔偿中，只计算财产损失，不计算可能引发的精神损害；或者说财产损失赔偿中已包括可能出现的精神损害，因此不存在精神损害的单独计算和赔偿问题。（郭锋：《证券市场虚假陈述及其民事赔偿责任》，载《法学家》2003年第2 期。）其次是损失的数额。美国法院对虚假陈述侵权行为导致损失的计算，最流行和最有效的公式是证券真实价值（value）与实际交易价值（prices）的差额。不过，真实价值的判定是有一定争议的，即使在美国也很难找到一个公允的标准，所以被我国借

鉴的可能性不大。（郭锋：《证券市场虚假陈述及其民事赔偿责任》，载《法学家》2003年第2期。）有学者结合实践经验提出了“交易价差额计算法”，认为虚假陈述侵权行为导致的损失应当是在虚假陈述实施期间投资者从事证券交易而形成和引致的差价损失，该差价损失部分的佣金损失、税金损失，以及这三部分损失累计的利息损失。投资者进行多笔交易和连续交易的，差价损失应当是累计买入金额减去累计卖出金额后的余额。（郭锋：《证券市场虚假陈述及其民事赔偿责任》，载《法学家》2003年第2期。）这一计算方法反映了买入和卖出两个时点的证券交易价格的差额，有一定的可操作性。

三、证券民事责任诉讼机制之完善

“无救济即无权利”。法律如果没有对权利的诉讼保护的规定，那么在法律中所规定的再美好不过的权利也将不复存在。设计合理的民事诉讼程序制度是保护投资者的合法权益、保障证券市场健康有序发展的需要。最高人民法院分别于2002年初和2003年初作出了两个司法解释，同意人民法院受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件，并作出了若干易于操作的规定，为证券法民事责任的诉讼机制的实现跨出了重要的一步。但是它还有不足之处，比如范围太窄（仅限于虚假陈述）、诉讼主体不太明确、诉讼形式不合理、举证责任不清、法院管辖不太便利等。（陈朝阳：《证券民事诉讼机制的完善》，载《华东政法学院学报》。）下面仅就诉讼形式和举证责任作一简单探讨。

（一）诉讼形式应以诉讼代表人制度受理为宜。最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第4条规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”证券民事赔偿案件的当事人人数众多，并且涉及的金额巨大。一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量的中小投资者的利益受到损害，受损害的众多中小投资者纷纷涌至法院提起诉讼。如果采取单独或共同诉讼形式受理则存在一些问题：一是给法院审理案件带来困难。如采取共同诉讼的形式予以受理，则法庭可能无法容纳众多原告股民，而且仅核对当事人身份这项程序便要占据很长的审判时间。如采取单独诉讼的形式受理，则会接连不断的立案和审理，提高了诉讼成本。二是会严重浪费司法资源。同一纠纷法院重复审判，不同法院重复判决，重复判决结果可能不统一，既浪费了司法资源，一定程度上也影响了法制的统一。所以，法院以代表人诉讼制度受理这类诉讼较为适宜。此种方式的最大优点就是由受害的股民推选自己的代表人进行诉讼，从而可以避免大批的股民涌进法院而产生的矛盾。

我国民事诉讼中采取的代表人诉讼制度（规定于民事诉讼法第54条和第55条）是在美国集团（class）诉讼制度的基础上发展起来的。美国集团诉讼的原告具有开放性，即只要不明示放弃诉讼权利，诉讼代表人及律师即应把其纳入原告的范围。在这一点上，我国代表人诉讼制度有别于美国的集团诉讼：它明确规定了权利登记程序，在公告期间通过向法院登记而使群体成员人数确定下来；作出的诉讼判决对已作登记的权利人间接有扩张力；参加诉讼的代表人则是由其他当事人明确授权产生，或由人民法院与多数人一方商定。

然而代表人诉讼也有其固有的缺点，（王利明：《论证券法中民事责任制度的完善》，载《证券法律评论》。）表现在：一方面，决定股民通过何种程序才能选择出合格的代表人是十分困难的。另一方面，在代表人诉讼中如何进行权利登记是一个值得研究的问题。目前我国代表人诉讼中的权利登记制度尽管克服了人数不确定的弊端，但也有其负面作用：如果有关权利人为避免麻烦不来登记，并且在诉讼时效内也不主张权利，违法者受判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人。为了克服这一缺点，在考虑选择代表人诉讼时，还可以采取诉讼担当制度。诉讼担当制度有两种类型，一是法定的诉讼担当，是指基于实体法或诉讼法上的规定，由法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管理权；二是任意的诉讼担当，所谓任意的诉讼担当是指权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉讼实施权。在证券民事责任的实现机制中，可以采取这两种诉讼担当方式，一方面如果投资者愿意某人或某机构为其行使诉讼实施权，则应当按照私法自治的原则，尊重其选择。如果其不能或无法选择诉讼担当人，则可以由法律或法规规定的某个机构作为其诉讼担当人。

（二）举证责任的承担应合理分配。举证责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张加以证明并在不

能证明时承担相应不利后果的责任。在证券民事赔偿诉讼中，举证责任的核心问题在于：原告的损失是不是与证券市场的违法行为人即被告的行为有必然的因果关系？究竟是由原告先举证还是由被告先举证？是由原告举证被告来抗辩还是由被告举证原告来反驳？有的学者认为证券市场领域里面的民事赔偿问题仍然是一个民事侵权纠纷，原则上要参照民法的一般侵权原则，应由原告即投资者承担举证。因此，投资者仍需证明其在证券市场的损失确实是由于被告的违法行为造成的。而有的学者的观点截然相反，认为投资者只能把自己在上市公司违规期间买进卖出或者持有的股票差价作一个总体的计算，因为他无法区分哪些损失是虚假陈述导致的，哪些是股票行情造成的，因此无法举证其损失与所受虚假陈述影响之间的因果关系。（《由谁举证成焦点》，参见新浪网。证券民事诉讼（finance.sina.com.cn），2003-12-01.）笔者同意后一观点。这里就虚假陈述来说，有必要介绍美国的“市场欺诈理论”（fraud-on-markettheory）：在一个有效市场中开展证券交易的投资者有权信赖自由市场力量确定的证券市场价格，而自由市场力量不受欺诈或者虚假陈述的影响。（［美］R.W.汉密尔顿著：《公司法》，中国人民大学出版社2001年版，第48页。）在这个有效的资本市场中，证券的实际价格应当与在所有投资者都掌握同等信息的情况下的股票所具有的价格一致。而所有投资者都掌握同等信息的情况是不可能出现的。鉴于证券市场交易的复杂性和专业性，对因果关系的举证对于投资者来说难度过大，应该由在信息占有上处于强势地位的被告来承担。原告只需证明自己所受损害事实和被告损害行为的存在，至于这中间有没有因果关系或者有怎样的因果关系应该由被告来举证，如果被告不能进行有效的抗辩，那么法律就推定由被告承担相应责任。

总而言之，我国证券民事责任制度的缺位日益凸现出其弊端，已经妨害了我国证券市场的健康发展。为了实现证券法“规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展”的立法目的，有必要对证券法进行某种程度上的完善，而这一完善仅仅靠最高人民法院一个又一个的司法解释是不够的。就证券民事责任制度而言，必须在证券法中进行较详细的从原则到规则的规定，应将其作为特殊侵权责任来设定相关的规则，并对其诉讼机制的完善作进一步的努力。

第三篇：论证券信息强制披露制度

廊坊师范学院

学士学位论文

2017 届

论证券信息强制披露制度

姓

名

刘子龙

学

号

***

年级专业2015 级法学专接本

指导教师

张昭庆

所在院系

社会发展 学院法律系

I

声

明

本人的毕业论文是在张昭庆老师悉心指导下独立撰写完成的。本人郑重承诺，如果在论文撰写过程中被发现有剽窃、抄袭等有违学术道德的行为，本人愿意承担由此而造成影响自己毕业和学位等一系列后果。

毕业生签字：

****年**月**日

II

证券信息强制披露制度

刘子龙(廊坊师范学院

社会发展学院 河北 廊坊 065000)

摘要

信息披露制度在我国的证券法律制度当中属于比较核心的内容，这种制度贯穿于证券发行、证券交易以及证券监管活动的始终，它是投资者对于想要投资的证券作出正确价值判断的基础，也是对证券的品质进行揭示的保障。所以，每一名信息披露义务人都要根据我国法律的有关规定，保证证券信息真实、完整、准确并且及时的进行信息披露。

本文结合对有关法律制度的分析，通过强制信息披露制度的涵义以及探讨强制信息披露制度的必要性和信息披露制度的要求等方面，对强制信息披露制度的重要性进行了全面的阐述。

关键词

信息披露制度的涵义；披露制度的必要性；基本要求；制度完善

III

Securities Disclosure System

Liu Zi long（Social Development College Langfang Teachers’University

Hebei Langfang 065000）

Abstract

Information disclosure system in China“s securities legal system belongs to the core content, this system runs through the securities, securities trading and securities activities, and it is the investors want to invest in securities to make the right basis for judging the value, but also to reveal the security quality of protection.Therefore, every information disclosure obligations according to relevant provisions of China”s laws, ensure that securities information is true, complete, accurate and timely disclosure of information.Based on the analysis of the legal system, through the mandatory disclosure system of meaning and explore the mandatory disclosure system of and information disclosure requirements and other aspects, the importance of the mandatory disclosure system was comprehensive description.Key words: Meaning of the information disclosure system;the Need for disclosure;the Reasons;New system

IV

目录

声明……………………………………………………………………………………Ⅰ 中文摘要、关键词……………………………………………………………………Ⅱ 英文摘要、关键词……………………………………………………………………Ⅲ 目录……………………………………………………………………………………Ⅳ 一、信息强制披露制度概述…………………………………………………………1（一）信息强制披露制度的起源及其发展历程……………………………………1（二）我国信息强制披露制度的涵义及理论体系…………………………………2 二、信息强制披露制度的必要性……………………………………………………2（一）信息强制披露制度的必要性…………………………………………………2（二）信息强制披露制度的原则……………………………………………………3 三、信息强制披露的基本要求………………………………………………………5（一）信息强制披露制度的真实性…………………………………………………5（二）信息强制披露制度的准确性…………………………………………………6（三）信息强制披露制度的完整性…………………………………………………7（四）信息强制披露制度的公正性…………………………………………………7（五）信息强制披露制度的及时性…………………………………………………7 四、我国现行信息强制披露制度的缺陷及完善……………………………………8（一）我国信息强制披露制度的缺陷………………………………………………8（二）我国信息强制披露制度的完善………………………………………………8 五、结语

……………………………………………………………………………9 参考文献 ……………………………………………………………………………10 致谢 …………………………………………………………………………………11

证券信息强制披露制度

信息公示制度，就是信息公示法定规范的总称，它是规范信息公示责任人信息公示的时候、形式、准则、步骤、要点等一系列办事规程和行为规章的总和。这类制度是每个国家证券管理部门管理发行股票的公司和管理市场的重要办法，从以往的情况可见，信息公示制度是股票管理制度的一个重要部分，它一直以来都是对于股票市场有着重要的意义，股票的信息公示制度是保持股票市场稳定的重要办法，帮助在股票市场上买卖的公正，为其构成良好的买卖环境，有着重要意义。

一、信息强制披露制度概述

当今社会市场经济正快速发展，证券市场处于一个十分重要的地位，但是证券信息复杂多样，通过信息披露充分准确并且及时的了解证券价值，提高证券市场的效率，有利于将社会的资源转向高回报的投资领域，促进经济平稳健康的发展。信息公示制度需要全面的施行和执行，才能够真正的维护到股票交易市场上投资人的真正收益。

（一）信息强制披露制度起源及其发展历程

信息披露制度最早起源于 1720 年英国的《反金融欺诈和投资法》，由于当时的英国社会普遍的认为相对于拥有土地来说，拥有股份更便利而且能够得到很好地回报。再加上当时的英国在立法上并没有一部强有力的法律来约束，导致股市上的欺诈现象日益增多，最终爆发了一次震惊英国的金融地震“南海泡沫事件”。这次事件涉及到英国的各界人士，人数之多，范围之广在英国都是前所未有的，正是这次事件推动了证券信息披露制度标志性的发展，其直接的后果就是英国在当年通过国会出台了《反金融欺诈和投资法》。这个规定维持了 100 多年的时间，中间要求没有政府机关的许可公司不可发行证劵，在 1825年才取消。

拥有现在意义的信息公示制度涵义的法律是 1844 年《英国合股公司法》，这个法律赋予了具有所有者权益者应该具有信息公示的责任，中间有用的就是要求公司应该将注册的实际信息向公众公示，换句话说，只要是股份公司就要将其募股公开说明书向社会公布并且还要向公司注册官注册，随着时间的发展，英国所出台的公司法对证券信息披露制度做出了更加详细具体的规定。而信息公示制度变成了每个国家股票管理法律的重点，在美国的交易市场中获得了发扬和修改，明确了美国有关的证券法律。

（二）我国信息强制披露制度的涵义及理论体系

信息公示制度，又称信息公布，就是股票出台人或别的有责任进行信息公示的相关人员在股票市场上发行股票、上市、买卖的进程中，依据法律规定或合约规定将可以向公众公示的财务状况、运营情况和别的方向影响股票投机者投资判定的消息向股票管理部门和股票交易中心报备，而且像公众进行公示的行为。使用这个政府部门可以对其市场进行有效果的管理，公正，迅速的公示和公司有联系的会计报表和融资的消息，它是作为这类制度的重心，当作一个标准性的制度，它指明的是规定股票出台人或者是上市公司的出台人以及和股票发行有联系的工作人员的一套规范和规则的总称，它属于一类覆盖面较广的制度。信息公示制度中的信息明确的是对待股票出台人或是上市公司的对于出台人或者公司的股票价值或者可以影响投机者的判定方向的各类消息。消息的不可见性让消息一定要依托于有形的载体才可以被人所触摸到，就如上市公式书和股票交易市场上的简介书等。

强制信息披露制度的主要理论体系可以分为以下几点：

第一，提供与证券发行所相关的所有信息而且必须保证提供的信息准确及时，这一点是证券发行人必须做到的法定义务。

第二，如果每个人都能够按照义务提供及时准确的信息，那么作为投资者就可以根据公开披露的信息对自己的投资风险做出合理的判断，这样的话产生的经济盈亏都是投资人自己选择的结果，自己承担风险。

第三，企业的本身原因等不是股票交易中心需要的材料，股票出台仅受到信息公示是否达标的影响。

第四，监督管理部门没有权利对发行股票的动作以及被发行的股票本质作出分析，股票管理部门所承担的义务是检查公示信息是否具体、精确、迅速和实际。因为管理机构不能替投资者作出判断，管理的目标是要为投资者们提供一个能够让投资者准确判断出证券品质的基础。

第五，股票发行登记的有效文件不是来源于政府的许可，仅仅需要发行商向股票管理部门申请登记之后，在一定时间内没有被阻止，就是有效的。第六，股票监管部门在股票发行的时候察觉股票发行人公示的信息有不正确的情况，就能够公示制度的规范以停止其股票持续发行，而且能够依据法定规范命令违背公示制度的发行商负担对应的法定责任。

第七，股票的发行商应该担负的法定义务并没有包含投资人因为本身的原因而产生的支出，因为判断错误或是和股票发行商无关的因素，股票发行商仅仅对违背信息公示制度造成投资商的利益受损的，担负法定义务。

二、信息强制披露制度的必要性

（一）信息强制公示制度的必要性

证券市场是对证券信息的准确真实具有相当高的依赖性，这种对于信息的依赖可以说是超过了任何的领域。因为投资商对于收益的判定创立在研究现有的信息的基础上，所以信息公示会直接引导投资商的判断方向，进而引导全体市场的效能和市场资本的流动方向。当没有信息公示制度的制约时，市场中的不全明晰会对市场经济产生不利的作用，并且股票市场是一个相对依靠消息的环境，快速精确的消息引导社会公共财富的流向，完成股票市场的资源分配的功效。而且证券市场的信息具有不平等性，这种不平等性主要体现在两个方面：

一是投资者与管理层和控股股东之间的地位不平等。因为当下的公司制度有一个重要的特点就是所有权与控股权不是合为一体，而是所有的权利都是分散的，所有者权利拥有者仅仅把公司交给职业管理人员代为管理，因此就管理人员而言，所有者权利拥有者并没有充分的了解公司的实际情况。

二是投资上之间的信息不对称，因为投资公司和私人投机者之间获取消息的路径不一样，有些因为所有的资本数量的差异，从而具有了不公平性，而信息披露制度的存在正好可以将这种不平等性差异降到最小，从而使投资者都能够根据自身的情况选择出适合自己的投资方式。

（二）信息强制披露制度的原则

信息公示制度拥有自己特定的规则，就是本质性规则和外表性规则。本质性规则就是要求在信息公示制度中保持实际性规则，完全性规则，精准性规则。实际性规则是信息公示制度中主要的规则，从名字就可以看出，实际性规则就是规定不论采用什么办法向公众公示，都要保障信息的实际性和精确性。依据政府所规定的办法公示的信息，是投资人进行投资的重要来源，信息的实际性能够让投资人依据真实的情况进行科学的选择，进而增加投资的公正性。依据公示的消息部分的不一样，能够把公示的信息划分为概括性消息，评论性消息和预期性消息。概括性消息所体现出来的是真实情况，评定概括性消息的消息实际性的时候，应该依据真实的情况来判定公示负责人所公示的消息和实际性是不是一样的。评论性的消息是针对情况的实质性、质量和价值等一系列指标进行公正的阐述，给予投资者的基本消息，概括性的消息表现的是所公示的消息中的情况和其他情况的相关性。预测性的信息内容主要是对上市公司的盈利情况所做出来的预测，反映给人们的是上市公司经营状况中已有的事实和将要发生的事实之间的关系。

本质性规则就是要求上市企业应该将消息全部具体的公式指出，不单单是将对公司成长有好处的消息公示，还应该对于企业产生的困难和可能发生的危机向社会公示。为了是让投资人能够根据所披露出来的重要资料，结合自身的情况，从而做出正确的价值判断，尤其在没有被公示的消息对于投机商的判定有很大的导向作用时，因为没有将消息全部的公示出来而让公示出来的消息有些存在错误或者不明确的地点，它引起的后果和公示虚假的报告是一样的性质。本质信息公示规则不是要求公司将所有的信息都进行公示，所进行公示的信息是符合强行公示的要求的，或者对于投资商的判定具有实质影响的消息。从公示信息负责人的立场来看，有些公示的信息或许会有公司的商业秘密在其中，如果让公示信息负责人对于所有信息进行公示，可能从经营成果的立场来看将会减少公示责任人的收益。我们国家能够套用的一个规定“当有一个消息，当一个专业的投资人觉得这条信息将对企业的运营情况造成大的变化的时候，这个信息就是重要消息”这一简易的准则目前已经被其他国家和地区所采用了，比如说香港的期货事务监察委员会及香港证券就是采用的这一简易原则。（陈更生、吕明瑜《论上市公司信息公开的基本原则》，中国法学）

精准性规则就是信息公示责任人所公示的消息一定要精确、清楚的表达其意义，不能摇摆不定，公示的消息的办法应该尽量避免投资人对其信息产生误解，换句话说就是要让投资人明确的理解所公示信息的涵义。另一个方面来讲，公示的信息是否是精确的是投资收益人自己明确的，在公示的信息的时候客观事件产生改变从而造成预期信息变得虚假或者使投资人产生误判的情况，信息公示责任人有责任快速的公示和变更预期的信息。（齐斌）所公示的消息不但应该在公示的时候拥有精确性，在公布于股票市场之后对于投资商做出真确判定的时候也是可以使用的。表面性规则就是信息公示责任人所公示的信息一定要注意公示的展现方式在展现格式的内容和技术内容的准则，就是规定性规则、易获性规则、容易解答规则。

规范性原则是指披露信息义务人通过法律规定确认什么问题需要披露以及如何披露这些信息的问题，这样一来就使上市公司所披露的信息相对来说具有了可比性。法定规范的信息公示责任人依据法定的规范和原则公示信息，想要获得的目的就是加深对于信息公示制度的规范，从而保障所公示的信息拥有可对比性。

易获性规则就是信息公示责任人公示的信息可以使得社会各界比较易获得所公示的消息，上市公司通常经过媒体或股票交易所来公示消息。

容易解答规则就是规定公示信息责任人所公示的信息可以让不具有专业金融知识的人员理解，不能过于使用专业术语，所公示的语言应该简单明了。

三、信息强制披露的基本要求

（一）信息强制披露制度的真实性

信息的公开是被法律所限制的，因为有些信息的公开是会损害到个公民的权利，而且这种信息的公开是没有意义的，信息自身的真实性也难以得到保证，那么强制性公开超过限制的信息时，是要承担法律责任的。

真实性是说的公示人要对其所公布的信息保证没有造假和夸张，让人误解事实真相的阐述，与事实相同。公示人所公布的信息能否满足真实性的原则能从两个角度进行判断，第一个角度是从客观的角度，也就是阐述的过程中不能有主观情绪的引导，对于发生的事实进行编造进而让事实被人误解产生对于自己更好在之中得到好处；第二个角度是从一致性的角度，也就是说公示人所公布的信息要和事实发生的情况相统一，不能有伪造事实，虚假的记载，这是说在对于公示人所要公布的信息进行管理的过程中，要把这些虚假的情况作为事实的一部分记录入相关的文件的情况，从而导致出现事实被曲解的情况。

为了保障公示人所公布信息的准确性，让投资人不会因为公示信息的误导而产生错误的投资行为，从而为我国的经济市场环境带来影响。所以，在法律法规中对于公式信息做出了具体的规范化标准：第一，相对应信息的保障制度，意思是说信息公示人需要对于自己所公示的信息做出保障，保障其信息的真实性、准确性；第二，签证管理制度，也就是说对于颁发相关认证的部门要对自己所颁发的证书做出保证，要遵循自身的职业道德，保证所填写的信息真实可靠，没有编造的行为。第三审查监管制度，就是说要对其公示人公布的信息进行监督管理，进而保证投资人的利益不会被虚假信息所侵犯，保证市场上信息公示的环境。

（二）信息强制披露制度的准确性

准确性的含义是说在公示人对于所公开信息进行保证，要保证所公开的信息不得造假、夸张等，让人对于事实产生误解。所以，信息披露义务人所披露的信息必须要准确而且符合实际，所披露的内容不能容易让投资人产生误解。因为在对于信息的公式过程中更多的是通过文字形式进行阐述的，那么文字表达上的差异就容易让人对事实产生曲解，从而影响事实的一致性。因此信息的公示人是需要遵循准确性原则的。如果不遵守准确性的原则，就可以认为是误导性的陈述。误导性的陈述就是指虽然所陈述的事实并没有违反真实性要求，但是由于表达方式有缺陷，容易让投资者产生错误的判断，难以从其所披露的信息获得准确的信息以做出正确的判断。任何与证券相关的信息，都应该向投资者做出完整准确的披露，而不能只讲部分信息披露或者将信息披露给部分投资者。有歧义的说明所拥有的特点有下面两种：（1）非常规性，非常规性就是信息公示责任人所公示的不确定信息对于投资者而言并不可以明确的判断出来，不明确的信息不一定就是不真实的信息。（2）多种看法性，多种看法性就是投资商就对信息公示责任人所公示的信息的看法可以有许多种，而且依据不一样的看法所判断出来的都是合理的。

所以遵循准确性的同时，信息披露义务人要遵循法律的规定来向公众披露相关信息，只有在相同的标准上才能够确定所披露的信息符不符合准确性。还有就是信息披露义务人在披露信息时要按照文字普遍的意思来披露，这样避免了因为各方面因素所造成的理解信息意思不同的情况。

（三）信 息强制披露制度的完整性

完全性就是只要是提供给投资商判断股票的投资和导致股票价值变动的重要消息，信息公示责任人应该将信息全部公示出来，不应该有意不进行公示。要全面的披露信息，要做到以下三点：（1）对于所披露的信息要完整的进行披露，不能有遗漏；（2）依据形式指导的办法来公示信息，来确定它的完全性；（3）信息公示经过互联网来公示也是保证信息的完全性的主要办法。总而言之要保障消息公示的完全性应该具备两点，质量和数量。换句话来说信息公示责任人所公示的信息一定要是比较重要的消息，就像可以改变股票价值的信息。而且所披露的信息可以让投资者对投资有一个判断的基础，不能够有遗漏。保障信息公示的完全性，我们国家保体制有：（1）我国法定规范信息公示的范畴；（2）通过专业技能的组织和企业确定所公示信息的范畴；（3）股票监督管理组织根据相关规范明确信息公示的范畴；（4）股票买卖机构根据实际情况确定所要公示的内容。

（四）信息强制披露制度的公正性

公平性就是信息公示责任人在公示信息的时候使用的公示办法或者公示的场合是平等的对待每一个投资商，不存在区分对待也不设立阻碍。具体表现在两个地方，一是全部的投资商获得信息的概率都是相同的，信息公示责任人不可以偏爱或者针对性的进行公示。二是所披露的信息只要是投资者想要获取，都不能设置障碍而且平等对待。公正性主要是为了限制信息披露义务人的权力，而且也给社会提供了监督信息披露义务人行为，防止权力滥用的机制。

（五）信息强制披露制度的及时性

快速性就是说对于可以影响到股票价值的信息都应该在法定规范的时间内快速有效的对于投资商进行公示，来保障每个人获得信息的时间不存在差距，来避免后台买卖，为投资商营造一个公正的买卖平台。

因为投机商们通常都是经过信息公示责任人所公示的消息来对于自己的判定作出决断，当公示的信息没有及时的向投资者披露，那么所披露信息的价值对于投资者来说就几乎为零，为了保证信息能够及时的向投资者披露，我国法律规定了以下要求：（1）所披露的信息要符合法律规定的期限要求，不能超过有效期限；（2）在所有转载的介质中存在可以导致股票价值波动的消息，企业应该快速对于其消息的真实性和实际情况作出解释；（3）科学的完善信息公示的快速性、完全性、精确性三个重要方向的处理。快速性实在拥有完全性和精确性的前提中对于信息公示的深入规范。

四、我国现行信息强制披露制度的缺陷及完善

（一）我国信息强制披露制度的缺陷我们国家在经济产业转型的进程中，信息强行公示制度可以以损失少数人的收益来提升股票买卖市场的规范，从而有效的发展其经济建设。但是信息强制披露制度也存在一些问题。

一在现实的操纵的进程中，一些难题不能够在有效的时间内发掘。在股票发行的进程中，有的在股票说明书上做手脚，然而这类动作比较难以在有效的时间内察觉，出现这类现况的问题在于股票买卖机构的监督管理的工作量大，在许多时间内对于公司的查讯仅仅是事先进行查询，人力和时间的投入不足以对付这类工作的要求，因此时常不能够有效的发觉其问题。

二是违背法律投入的资本便宜，针对的违背法律的动作惩罚的不够严重。我们国家的证券法没明确违背法律规定后，所要付出的代价，促使的结果就是对于实践当中的违法行为往往都只能采取行政处罚的方法解决，而且对于投资者所受到的损失也没有相对应的补偿，这就使得惩罚力度大减折扣，对违规者并不能起到震慑的作用。

三是执法的透明度不高，有的规范并没有执行，而且也没有出台新规范代替，或者虽然已在实际操作当中有新办法但是也没有公开公布新规范。

四是披露的内容不够全面，因为市场上的原来是国有企业性质的上市公司占大多数，从而导致了与其母公司有着不可割裂的大量的关联交易。而且上市公司为了维持现有的较高利益，相关的交易往往很难在公司的财务报表中被体现出来。比如说上市公司自身内部的债务债权的情况和资金使用情况等。

五是往往不能够真正的按照法律规定来执行，有的口头意见代替法律的现象很严重，不能够执法必严，随意性较大，并且法律的保障和许可企业的商业信息能够不给予公示，这让一些经营者使用法律的漏洞仅仅公示对于公司有好处的消息，而对于会导致企业不利的消息就尽可能的不进行公示，公示的时候往往就一笔带过了。有些上市公司以防止商业秘密为借口，对于公司的被收购和公司的诉讼情况不予披露，从而使信息披露制度的作用大打折扣。

（二）我国信息强制披露制度的完善

一是要加强信息披露制度的监管和增强执法力度，顾名思义，证券监管部门要严格要求自身的工作力度，加强对披露出来的信息的审查，同时也要大大的提高审查的效率，最好的方法就是赋予监管部门较大的权力，这样即提高了效率也能真正的发挥监管部门的作用。

二是加强各监管部门之间的相互协作，目前我国的监管部门主要是政府管理部门，权力集于一身反而没有效率。确定集合监督管理部门的重要责任和监督管理范畴，逐渐完善拥有证监会、证券交易所、行业协会一同组织的市场监督管理体制。证监会主要管理后台买卖和违背信息公示制度的动作，发展其应有功效，而证券交易所就是通过规定和合约书来控制上市企业，负责平时上市公司的信息公示工作。行业协会则通过加强对自身内部的管理来增强规范性，确保能够按照法律规定来进行日常工作，对违法规定的成员及时进行惩罚。

三是确定信息披露制度的民事责任体系。由于处罚力度的欠缺，所以有相当一部分人对违反信息披露制度的成本持有无所谓的态度，对一部分人来说扰乱证券市场的处罚远远不及他们通过违规所获得的利润。特别是在民事责任和规则原则方面力度不够，而且投资者并不能通过相关规则来维护自身权益。只有加强法律方面的规定，投资者才能真正的从信息披露制度当中受益。

四是发挥媒体对信息披露制度的监督作用，现实当中专业性较强的主流媒体对于证券市场的监督有的甚至超越的政府，往往媒体能够及时的对上市公司进行监督并且向公众披露其公司的经营状况，这就大大的发挥了媒体的监督作用，政府通过出台相关的政策来促进媒体对上市公司的监督，从而逐步完善信息强制披露制度。

五、结语

我国的经济正处于快速发展的阶段，市场经济的发展离不开证券市场的发展。因为我国正处于发展中国家的地位，证券市场的有些领域发展的还不是太成熟，仍需要摸索并改正，在这种情况下我们应该积极的为完善证券市场，吸取发达国家成功的经验，取其精华、去其糟粕，并结合自身的情况来制定符合自身的规章制度，取长补短，完善证券市场监管制度，从而加快我国的证券市场信息披露制度的完善。

参考文献：

[1]赵旭东主编.《商法学教程》.中国政法大学出版社.2004.[2]张育军.《证券法苑》.北京.法律出版社.2009.[3]郭峰.《证券法律评论》.北京.法律出版社,2002.[4]吕富强.《信息披露的法律透视》北京.人民法院出版社,2002.[5]陈更生、吕明瑜.《中国法学》.法律出版社,1998.[6]齐斌.《证券市场信息披露法律监管》.法律出版社,1998.[7]中国证券监督管理委员会编.《中国证券市场信息披露规范2001》.中国财政经济出版社,2001.致

谢

本论文的完成得益于老师的辛勤指导，指导老师张昭庆教授有着丰富的教学经验和较高的教学水平，在法学领域有自己独立的建树。“师者，所以传道授业解惑也”，张老师在课堂上是授业解惑的引路人，在课堂下是平易近人的长者，在此，感谢张老师平日的悉心教导，将最真诚的谢意献给张老师！同时，还要感谢同学们在平时的材料搜集过程中给予我的关心和帮助，在此，也将最衷心的祝福送给他们。

刘子龙

2016 年 12 月于廊坊师范学院

第四篇：关于完善民事抗诉制度的研究

龙源期刊网 http://.cn

关于完善民事抗诉制度的研究

作者：陈逸

来源：《法制博览》2013年第08期

【摘要】随着2013年1月1日正式颁布施行的《中华人民共和国民事诉讼法修正案》的出台，对于这项法案中新增或者修改的内容备受关注，其中关于民事抗诉制度的内容，修改幅度也较大，由此可见我国对该制度的重视程度，本文将结合该制度存在的法律意义、社会意义以及新增的内容对制度完善的积极作用，以及该制度在今后还有哪些地方可以加以完善这几个方面，对该制度进行一个阐述。

【关键词】司法公正；抗诉期限；抗诉级别；公共利益

所谓民事抗诉权，也即民事公诉权，它是指检察机关对于法定案件，发起民事诉讼程序，主动追究违法者的民事责任的权利。

我国在1997年实行的《中华人民共和国民事诉讼法》以及2013年1月1日正式颁布实行的最新《中华人民共和国民事诉讼法修正案》中都明确规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。”①

民事抗诉权，虽然在法律中加以规定，但是这项制度还有许多地方有待进一步完善，在阐述完善措施之前，我们很有必要先来讨论下，这项制度的存在具有怎样的现实意义：

第一，有利于保障当事人的合法利益。显而易见，民事抗诉权的主体是国家机关——检察院，相比公民作为当事人而言，检察院的国家地位，使得它在为受害者维护权益的时候，能够更有力的加以保护。

总结民事诉讼法中法第二百条规定的可以提起抗诉的事由，大致包括以下几种分类：有足以推翻原判决、裁定的新证据，原证据是伪造的；关系到当事人输赢的重要证据，当事人必须向法院申请才可调取而法院置之不理；审判人员违反法定程序剥夺当事人权利以及审判人员贪污受贿等违法行为等。归根结底，抗诉事由的根源大部分还是源于法院工作人员的不作为或者违法的作为行为。

有数据统计，2005年——2007年之间，人民法院对检察机关提起抗诉的民事案件进行再审的过程中，改判、发回重审以及调解的案件比例达到全部提起抗诉案件的69。6℅、68.9℅以及67.3℅。其中改判率达到49℅、44.9℅以及41.7℅。改判率高这一现象表明，被提起抗诉的原生效判决、裁定的确存在较高比例的错误，民事抗诉权存在是非常具有必要的。

第二，有利于维护司法公正、提高办案质量。人民检察院与人民法院同属司法机关，他们的任务都是为了履行自己的职责，维护司法的公正，表面上看，检察机关代表着当事人的利益与法院抗衡，实际上，两者的关系应该是相互配合、相互合作。虽然法院在进行审判工作过程中，应当做到司法独立，但是如果没有其他机关予以监督，就会滋生不法审判、法官贪污受贿，腐败之风盛行，导致的后果就是枉法裁判、任意擅断的现象加剧，大大降低了司法的公信力，不利于司法工作的展开，而我国法律赋予了检察机关的法律监督权，在民事领域赋予它以“民事抗诉权”无疑是遏制这些不正之风的有效手段。

第三，有利于与刑法上的抗诉权平行运作。众所周知，我国刑事诉讼法同样赋予了检察机关以抗诉权，而这项权利的产生，目的是保护国家利益、社会利益以及犯罪嫌疑人的人权利益，基于如此的权利设立基础，如果不在民事领域赋予其以同样的权利，会造成法律偏颇公利益而不积极的保护公民的个人利益的误区，因此，为了实现在利益保护上，公利益与私利益的同等重视，也需设立民事抗诉权。

既然民事抗诉权存在具有这些积极的意义，那么这项制度的完善，对于我国司法工作的有序良好展开具有十分积极的作用，但是就先行法律对该制度的规定来看，还有很多内容没有明确，有许多内容需要进一步加以完善：

首先，随着最新的《中华人民共和国民事诉讼法修正案》的出台，针对之前很多民事抗诉相关内容的问题都得到了积极的解决。

在该法案的第二百零八条中，针对之前民事抗诉过程中出现的对于人民法院调解的案件可否加以抗诉的问题，做了明确的规定，即检察机关发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

同时，第二百零九条新增了当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉的权利，并明确列举了申请的前提条件等。

这一系列关于民事抗诉内容的增加与完善，可以看出我国对该项制度的肯定和重视程度，但是，与以上这两个问题并存的一些其他问题，在新的修正案中仍然没有得到体现与解决：首先，对民事抗诉案件的审理级别作出调整。新出台的民事诉讼法修正案在民事抗诉案件的审理级别，与以往相比作出一些调整，即同级检察院可以向同级法院提起检察建议，并报上级检察院备案。

但是笔者认为民事抗诉案件的审理级别一直存在“上抗下审”的现象，尽管修正案规定，同级检察院发现应当提起抗诉的事由时，可以向同级法院提起检察建议，但是毕竟仍然不是法定的权利，而上级检察院向其下一级法院提起抗诉，笔者始终认为级别分配不平等，抗诉主体与

审理主体的级别不对应，在现实操作中，就可能造成由于忌惮向对方的级别地位，而不能够公平公正的进行裁判。

其次，检察机关提起抗诉的期限应当加以明确。新的民事诉讼法修正案第二百零五条规定：当事人应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出，但是对于检察机关应当在多长时期内提起抗诉，却没有加以法律上的规定。

虽然检察机关作为国家公权力机关，但是也不应当对其权利过于放宽，应当使其与一般当事人受到同等或大致的权利限制，因为，一方面，检察机关的主要职责还是体现在刑事诉讼领域，工作量也是十分巨大的，如果对其民事抗诉权的行使期限不加以限制，会造成检察机关不积极行使该权利，而成为了在“权利上睡觉的主体”，会造成检察机关先去处理刑事案件，等到空闲下来，再去提起民事抗诉，如此一来，一方面对于生效时间已经很久的民事判决、裁定，法院再去对当时的不符合民事诉讼程序的事由加以调查，会很难取到有价值的证据，因为同样，法院每天处理的各类案件数量也是十分庞大的；而且生效这么久的判决、裁定，检察机关仍然可以提起抗诉，也非常不利于维护生效裁判的稳定性和权威性。

另一方面，如果是由于当事人向检察机关申请提起抗诉的案件，检察机关迟迟不予答复，或者符合抗诉条件，而不向法院提起抗诉，就会使得当事人对检察机关的公信力产生质疑，认为检察机关的抗诉权形同虚设，并不能真正及时的保障当事人的利益，从而降低司法的公信力，也不利用维护社会秩序的稳定性。

因此，笔者认为，对于检察机关提起抗诉的期限应当在法律规定中加以体现，可以参考当事人申请再审的期限六个月加以规定，也可以对检察机关的日常工作量，取证期限等进行实证考察后，对其期限专门进行一个规定。

再次，检察机关提起抗诉的次数应当加以限制。虽然在民事抗诉的过程中，检察机关与法院的角色分配是监督者与被监督者的划分，但是如前所述，监督者的权利不能被无限放大，如果对检察机关的上诉次数没有限制，检察机关就可以一次又一次的上诉，直到达到其希望达到的裁判结果，如此一来，一方面非常不利于检察机关与法院之间的关系维系，会进一步加剧两者之间的摩擦，不利于达到当事人对法院裁判的信服，危及到里司法的公正性，另一方面，检察机关不限次数的抗诉，会造成司法资源的极大浪费，也许有些裁判已经达到了实体和程序公正，但是不符合检察机关期望的裁判结果，检察机关一次次的提出抗诉，实际上是对无可争议的裁判进行进一步的审判，可想而知，在这一过程中会浪费多少人力，物力和精力。

第五篇：证券短线交易规制制度研究

证券短线交易规制制度研究 短线交易是指上市公司特定内部人员在法定期间 内对该上市公司的权益证券（equity security）为相匹配的反向交易的行为。该行为是公司内部人员利用内幕信息从事内幕交易的一种重要形式。短线交易规制制度即是以赋予上市公司归入权的方式来对短线交易行为进行规制，以吓阻内幕交易、维持投资者对证券市场公正性和公平性的信赖、保证证券市场的健康发展。本文主要从规制行为（法定期间内相匹配的反向交易行为）、法律效果（归入权的产生及适用）两方面对短线交易规制制度进行分析探讨。

一、规制行为-法定期间内相匹配的反向交易

（一）规制行为

短线交易规制制度不同于一般的证券交易限制或禁止制度，一般的交易限制或禁止制度所针对的交易行为是某一次交易，或是买进或是卖出。而短线交易规制制度规制的则是在短期内连续发生的、相匹配的反向交易的组合，至少包含一进一出。这里主要涉及三个问题：

1.反向交易-“买进”、“卖出”

我国和美国对交易行为使用的语言是“买进”和“卖出”，而我国台湾地区则使用了“取得后卖出”或“卖出后买进”，在立法语言上略有差异，实质类同。

美国证券交易法第3条a项第13项 界定：“买进包括任何购买之合同或以其他方式获得。”第14项界定：“卖出包括任何出卖之合同或以其他方式转让。”该界定的外延不仅包括正常的现金交易，还包括异态交易（variant transactions）/非传统交易（unorthodox transactions），此类交易包括：期权（options）交易、权利股（rights）交易、转换（conversions）、因合并而发生的置换（exchange pursuant to mergers）以及股票的重新划分（stock reclassifications）等。我国台湾地区证券交易法未对买进和卖出进行界定，但是证管委对于“取得”则有界定：“

（一）因受赠或继承而取得上市公司股票。

（二）因信托关系受托持股当选为上市公司董事、监察人后，再以证券承销商身份依证券交易法第七十一条规定取得上市公司股票。

（三）公营事业经理人于官股依公营事业移转民营条例释出时，以移转民营从业任意优惠优先认股办法认购上市公司股票。” 而学者们对于“取得”则学众说纷纭，莫衷一是，主要争论焦点则在于该“取得”是否以有偿为前提。

美国和我国台湾地区的立法都在“买卖”的界定上采取了开放性的态度，并未局限于现金交易，这是可取的。但是我国台湾地区学者讨论交易行为的确定时以有偿性为基础则偏离了短线交易的立法目的。短线交易立法的直接目的在于吓阻公司内部人员利用内幕信息进行交易，是对相匹配的反向交易中第一个交易之时的交易者的主观心态加以推定，而是否以有偿方式取得股票和当时的主观心态无必然联系，和其相联系的是交易时的意思表示，是交易人对交易行为的可控性，即交易人是否通过其可控制的交易取得或处分股票。如果是基于公权力（国家立法、法院判决或行政命令）、事实行为或交易相对方的单方法律行为而获得股票，则无法推定交易人在交易时有利用内幕信息的可能性，如果该交易是短线交易人依双方法律行为而取得不论有偿与否都有可能利用了内幕信息，自应纳入短线交易的法律规制。因此，对短线交易行为所涉及的买卖行为应作广义解释，不应局限于现金买卖，亦不应以交易行为的有偿性为前提，而应涵盖以法律行为获得或处分其证券的行为。[!--empirenews.page--] 2.交易行为的确定-以立法目的为导向

短线交易规制制度的一个重要因素就是6个月的法定期间限制：如果短线交易行为发生在六个月内，则交易人就会承担责任；如果交易行为时间跨度超过6个月，则不论其是否利用了内幕信息，都不受短线交易规制制度的追诉。然而，从某种程度上讲，交易行为的确定意味着法定期间的查明，这对于某些过程复杂的非传统交易有很重要的意义。在此问题上，美国早期的司法实践中使用了相当机械的方法，采用了所谓完全客观的标准，但是很快就被抛弃了。在Roberts v.Eaton案中，法院采用了一种新的、更加具有分析性态度的、灵活的方法，并获认可。此方法以立法目的为指导：如果涉及标准的现金交易，则自动适用短线交易规制制度；如果涉及非传统的交易，法院则以立法目的为指导来确定是否称该行为是“买进”或“卖出”。该方法包含两个基本要素：

（1）审查所讨论的交易中是否可能涉及公司内部人员在以前不享有的投机优势。该标准在以下两个方面具有价值：①绕过交易的形式而审查交易的实体；②确认采纳第16条b项的制度动力在于利用内幕信息从事短线交易的不公正性。如果交易行为不可能涉及此不公正性，适用第16条b项必然会导致“无来由的严厉”.（2）审查是否存在投资的连续性。此标准是认识到短线投机和长期投资之间的区别的结果。因此，在一次转换交易中，当公司内部人员最终卖出的时候，他可能是因基于转换之前的投资而获利。为了刺激和鼓励长期投资，仅仅有投资形式的变化而没有实质上经济地位的变化不应当引起短线交易责任。

3.6个月法定期限

6个月法定期限在短线交易规制制度中处于一个核心的位置，因为只有“买进后卖出”或“卖出后买进”发生在6个月以内才是短线交易规制制度所规制的交易行为。一个短线交易行为本质上是一起单独的交易事件，由初始交易和终止交易组成。然而，它们不是两个毫无关系的或独立的交易。将这两个交易连接成一个交易事件的表面关系是时间上的临近性，然而仅仅有时间临近性的事实还不足以说明什么。时间临近性只是因其可以作为显示公司内部人员在为首次交易时有一个包含首末两次交易的主观意图的客观表象，正是基于此才将两次交易纳入同一交易事件。该意图可以为首末两次交易提供观念上的联系，因此，短线交易的突出特点就是该主观意图的存在。如果短线意图存在，则首末交易之间有一定的联系并且有用于实现某单独交易事件的目的。初始交易是基于内幕信息的预期性行为而终止交易是收利行为。一个初始交易可能是基于短线交易意图，也有可能基于长期投资的意图，但是6个月期间已经足以排除短线交易意图以外的其他任何可能性。所以，问题的关键在于进行初始交易时交易人是否有短线交易意图，如果有则具有利用内幕信息的可能性，反之则无。在初始交易以后获得的内幕信息同短线交易规制制度毫不相关，如果将重点放在事后获得信息上，6个月期限就会失去推定性工具的效用。终止交易之所以重要，只是因为其与初始交易的时间上的临近性使得可以依其推断在初始交易时有利用内幕信息的可能性，而非基于其自身是内幕交易。没有认识到这一点经常会导致一些误解，主体身份“一端说”在某种程度上反映了此种误解。[!--empirenews.page--] 作为一种推定性工具，六个月期限能够满足所需的两个条件：一是分析的可行性；二是可能性的准确。尽管没有统计数据表明初始交易后六个月以内的终止交易更多是为短线交易还是长期投资，而常识却告诉我们前者是更加可能的。当然，六个月期限还有另外两个基础：

（1）超过此期间，正常的市场波动足以阻止内幕交易的企图。如果内部人员被迫持有股票达一定期间，他不敢保证可以安全地恢复其先前的投资地位。如果将关注的焦点集中于初始交易以后的获得内幕信息的可能性，则该内幕信息不存在“过期”的问题。初始交易时的内幕信息通常会在6个月后变得没有价值，而初始交易后获得的内幕信息完全有可能在初始交易后的6个月仍保持“新鲜”。

（2）6个月期限在阻止基于内幕信息的短线交易和避免不正当阻止长期公司投资的愿望之间确定了一个平衡点。长期投资通常会导致投资者真正的、确实的地位的变化；而短线交易却不会，因为其意图通常在于安全地恢复先前的地位。如果期限太长，公司内部人员无法轻易地从事短线交易，但同时在另一方面阻碍了正常的内部人员作为投资者的正常交易；如果期限太短，则放纵了短线交易。因此六个月是一个平衡点，既不过分阻碍长期投资，也不至于过分放纵短线交易。

（二）交易之豁免

短线交易规制制度利用一种“直截了当”的方法用以吓阻公司内部人员利用公司内幕信息获得短线收益，其适用具有简单性和粗略性，但是现实的证券交易主体和交易的内容是千差万别的，有些市场主体本身具有特殊性，如果适用收益归入会与其他政策目标相冲突；有些交易行为不可能利用内幕信息，适用收益归入会导致不公平的结果；有些交易微不足道，没有适用收益归入的必要性。所以，在规制短线交易的同时应当规定相应的豁免规则，以免在适用中起到负面的效果，影响制度目的的实现。下面以美国证券交易法为例简要介绍几种重要的豁免规则：

1.机构投资者之豁免

美国的机构投资者种类甚为繁多，美国证交委Rule16a-1a-1规定：证券经纪商、交易商、银行、投资顾问、投资公司、保险公司等以证券交易为业的机构主体为第三人利益或在其通常业务中为客户或以信托账户持有证券的，不应被视为证券受益所有人，只要该机构或个人不以改变或影响发行公司的控制为目的、未产生此类效果或未达成任何Rule 13（d）-3（b）规定的协议。

2.按比例获得证券之豁免

短线交易规制制度之目的在于避免公司内部人员作为公司股东利用内幕信息进行交易，如果所有股东都按比例获得相同的证券，则不论有无内幕信息的存在各股东均有同等获利的机会，不会产生不公平的结果，所以对于所有股东（包括公司内部人员作为股东）按比例获得证券的情况不应有短线交易规制制度的适用。美国证管委的规则16a-9对于此种情况作出了规定：“下列情况豁免于第16条：a.由于对全部该种证券平等对待的股票分割、股票股利而产生的证券持有的增加或减少，包括以其他发行公司的权益证券分配的股利；b.赋予依第12条登记的同种类的权益证券的所有持有者的按比例的权利，例如股东权利和优先购买权。”[!--empirenews.page--] 3.其他豁免规定

美国证交委规则还就其他一些交易进行了豁免，如发行公司同董事或经理人之间的交易（包括发行公司的雇员受益计划）、善意受赠和继承、公司合并以及投票信托等。

二、法律效果-归入权的产生及适用

归入权是指发行公司对于实施短线交易的内部人员因短线交易而获得的收益享有的依法收归自己所有的权利。赋予发行公司归入权是实现短线交易规制制度目的的重要手段，正是收益归入权的实施导致短线交易人丧失收益，甚至得不偿失从而使其失去从事内幕交易的利益驱动力，达到吓阻内幕交易、维护一般投资者对于证券市场的公平性和公正性信赖的目的。

（一）归入权的性质

学者们对于收益归入权性质的探讨大多集中于归入权的权利作用形式上，即归入权具有请求权的作用还是形成权的作用，或是二者兼而有之。现简要介绍如下。

形成权说认为归入权具有形成权的作用。持该说者为多数，如台湾学者刘甲

一、柯芳枝等，该说认为：法律赋予公司归入权的目的在于改变证券交易的结果，使收益归于上述公司；并 且使归入权具有形成权的作用可使法律关系依公司单方面的意思表示早日确定。我国大陆有学者从之。

请求权说认为归入权具有请求权的作用。其理由为：采形成权说的法律效果为确立利益归入义务人与利益归入权利人之间的债权债务关系，其后仍需要债权人行使请求权来实现权利，此时请求权性质及时效均不明确；且法条明文使用“请求”及“请求权”之字样。

形成权兼具请求权说认为，归入权系以公司单方面意思表示为之，一经行使则发生收益归入效果；但在实务中却兼具形成权和请求权二者之特质，既可使利益归于权利人又可使权利人请求义务人为应当认为给付。

本文认为应当扩展讨论的空间，讨论基础不应当只局限于现有的法条，现有的法条实然的而不是应然的领域，应对权利的目的、功能及其实现手段等进行深入的研究。当然，对于法律规范本身的讨论是不可或缺的，讨论的内容也不应只限于权利的作用形式，还应包括权利同各主体之间作用等内容。

现行的各国关于归入权的规定如下：（1）美国证券交易法第16条b项：“„„如果该受益所有人、董事或经理人在任何不满6个月的期间内，对该发行公司的任何权益证券（豁免证券除外）买进后再行卖出，或卖出后再行买进，„„因此而获得的利益应归于该发行公司，并由该发行公司向其请求。”（2）日本证券交易法第164条：“为防止上市公司等的负责人或主要股东不当利用因其职务或地位取得的秘密，在其就该上市公司等的特定有价证券等在自己的结算范围内进行收购后6个月内卖出、或卖出以后6个月内又买进而取得利益的场合，该上市公司等可以请求将该利益提供给该上市公司等。”（3）我国台湾地区证券交易法第157条：“发行股票公司董事、监察人、经理人或持有公司股份超过百分之十之股东，对公司之上市股票，于取得后6个月内再行卖出，或于卖出后6个月内再行买进，因而获得利益者，公司应请求将其利益归于公司。”（4）我国证券法第42条：“前条规定的股东，将其所持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得的收益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益。”[!--empirenews.page--] 在上面的四个法条中，涉及以下几个要素：（1）收益归属确认要素。我国和美国相一致，认定收益归于公司所有，而日本和我国台湾地区未明确；（2）同公司的作用内容要素。美国和日本相一致，均使用了纯粹性授权用语；我国和我国台湾地区相一致，均将请求归入作为公司（董事会）的义务；（3）同短线交易人归属要素。即对短线交易人是义务还是责任，均无明示；（4）形式逻辑要素。均采用充分条件的一次推理，即如果有公司内部人员实施A行为，则产生B结果。

按法律规范逻辑结构的传统理论，一个完整的法律规范应当包含假定、处理和制裁三个要素。其中假定是法律规范适用的条件；处理是关于权利、义务的规定；制裁是法律后果。就此观之，上述四个法律条文均为逻辑结构不完整的法律规范，但是又不尽相同：美国的第16条b项和我国的第42条中包含了假定（内部人员短线交易行为）、制裁（收益归属确认）和处理（请求归入），而该处理和制裁并非具有逻辑上直接的继起关系，而是基于同一假定产生的处于同一层面的制裁和处理；而我国台湾地区的157条和日本的164条包含了假定（内部人员短线交易行为）和处理（请求归入）。

从法律规范的逻辑结构出发，本文结合短线交易规制制度的目的、功能以及实现手段探讨以下问题：

1.归入权的作用形式：请求权抑或形成权

学者们对此认识分歧的原因可能在于将归入权对应于法律规范的不同要素：将其对应于制裁要素的认为归入权具有形成权作用；将其对应于处理要素的则认为归入权具有请求权作用；将其对应于制裁和处理全部要素的则认为归入权兼具形成权和请求权作用。那么应将归入权与何者对应呢？

本文认为应当将归入权同处理（请求归入）要素相对应，即归入权具有请求权作用而不具有形成权作用。理由如下：

（1）兼具形成权与请求权的观点在法律逻辑上显然无法成立。其一，形成权和请求权的作用形式存在很大差异，难以融合；其二，其所对应的制裁要素和处理要素分属不同的法律规范，无法归入同一权利。而且，如此观点还会导致实践中权利行使以及权利期间限制的混乱：请求权的作用是否必须以先发挥形成权的作用为前提？二年期间究属除斥期间抑或诉讼时效？等等。

（2）采形成权的观点用法律规范逻辑可以解释，但是在实践中问题很大。形成权可分为简单形成权和形成诉权，简单形成权只需权利人向对方做出意思表示即可，而形成诉权则必须通过司法途径才能行使，待判决有了既判力后才发生效力。该规范没有规定权利人的意思表示的方式，就其所涉及的相对人、标的、行为的复杂性来看，归之于简单形成权显然不恰当。如果为形成诉权，那么意味着归入权的实现必须经过两个阶段，首先归入权人提起形成之诉，其结果是使法律关系加以确定，但是形成权本身不具有可强制执行性，要获得最终实现还必须再向相对人主张因形成权的行使而产生的请求权。而形成权和请求权在法律规范的假定中所需要的相对人的行为要素又是相同的（即内部人员为短线交易行为），这显然同诉讼经济原则相违背，不利于权利人权利的实现，司法实践中亦未见有如此操作者。何况，如确定归入权具有形成权作用形式，则二年的权利限制就是除斥期间-从权利产生之日起算的不变期间，无论权利人是否认识到或者有认识到权利的可能，期间届满权利消灭，明显对权利人不利。[!--empirenews.page--]（3）采请求权的见解在法律规范的逻辑结构上不发生冲突。虽然处理要素和制裁要素在逻辑上相互独立，制裁要素属于权利归属确认，其本身并不构成请求权基础，但是可以作为请求权基础产生的要件。就实践而言，其二年的权利限制自然也就属于诉讼时效-自权利人知道或应当知道权利之日起算，可中断、中止和延长，更有利于立法目的之实现。

2.与公司的作用：权利抑或义务

短线交易规制制度设计之目的在于吓阻内幕交易，借以维护一般投资者对证券市场的公平、公正性的信赖，即短线交易规制制度的目的并非为了保护私法主体之权利免受不法侵害，而是为规范证券交易市场；而其制度基础则是推定短线交易人违反了受信义务且导致证券市场的表面公平性遭到破坏，而在此过程中发行公司的名誉等无形和预期财产利益受损，因此赋予发行公司归入权以推动短线交易规制制度目的的实现。该制度规范虽可能具有自治规范的外形，但却与国家管制的理念有微妙的联系，属于“管制辅助工具”的自治规范，其功能旨在借助私人的执行来实现管制的目的，以私益为诱因来追求公益的实现。将归入权赋予公司具有很强的政策性考量，其本意绝非单纯为了使公司的利益损失得到补偿，不论各国立法对于发行公司归入权的行使是采用了授权性规范、强制规范还是表示沉默，均无法否认短线交易收益归入权的国家强制性。

因此，归入权的实现与否绝非仅仅涉及发行公司的私益，更多涉及短线交易规制制度的目的-维护公众对证券市场的信赖。所以，该权利的行使不应当属于公司的纯粹权利，而是具有权利和义务的双重性：权利属性是对于短线交易人而言，是私法上的；而义务属性是对国家而言的，是公法上的。

3.与短线交易人的作用：义务抑或责任

学者对于此问题鲜有论及。杨志华认为“内部人从事短线交易应当承担民事法律责任”，但是没有给出理由；姜朋则持义务说，认为受益归入对于短线交易人是一种民事义务，其理由是短线交易本身不具有法律上的可非难性，亦未对公司造成损害。

本文认为，对于短线交易人来讲收益归入既是义务又是责任，换句话说，短线交易法律规范对于短线交易人既是义务性规范又是责任性规范。这并不是说短线交易人同时负担收益返还义务并承担收益返还责任，而是对短线交易人的强制对应于归入权行使的不同阶段而发生性质上的变化，在性质的变化过程中并发生内容的变化。权利与义务相对应是毫无疑问的，然而实际上权利与责任也存在对应关系，这是由于权利有不同的发展阶段。换句话说，权利有与义务相对应者，有与责任相对应者，与义务相对应者是权利的先前阶段，而与责任相对应者是权利的后来阶段。当义务人不履行义务而转化为责任人状态时，权利进入同责任的对应状态。

在发行公司未提起诉讼而只是向短线交易人主张归入权时，归入权所对应的是短线交易人的收益返还义务，短线交易法律规范对于短线交易人是义务性规范，短线交易人如果履行了收益返还义务，归入权得到实现，双方权利义务关系消灭；如果短线交易人不履行收益返还义务，则发行公司可依短线交易法律规范提起归入权诉讼，此时归入权所对应的是短线交易人的收益返还责任，而短线交易法律规范也相应转化为责任性规范，法院可依据该规范追究其责任。[!--empirenews.page--]

（二）归入权的主体

1.发行公司

表面上看短线交易对任何人都没有伤害，实际情况却并非如此。发行公司因短线交易人的行为会失去一般投资者的信赖，导致股价下跌、发行新股困难、销售受挫等结果，即公司的资信和预期利益都会收到损害，因此公司与短线交易行为是有利害关系的。短线交易归入权的实现必须借助于同实现归入权有利益关系的实体，在短线交易相对人、发行公司股东、券商以及发行公司等涉及证券交易法律关系的私法主体中，发行公司无疑最为合适-只有它在整个过程中受到了损害，哪怕是间接和无形的。但是这并不意味着对于责任的追究必然以补偿公司的损失为计算基础，因为这些损失大多是无形的或无法计算的，因而通过收益归入的责任追究方式并采用惩罚性的计算方法可以达到惩罚短线交易人和补偿公司的双重目的。

发行人是归入权的法定主体，法律赋予其归入权目的在于通过归入权的行使，使短线交易人徒劳无功甚至得不偿失，借以吓阻内幕交易。虽然法律也规定了股东可以行使公司诉权，但实是作为缓解法人内部利益冲突而不得已之作法，而且这种作法一方面增加了股东的负担，另一方面也容易造成股东滥诉而影响公司正常运作。所以应当尽量完善公司诉权行使制度，以较小的成本实现立法目的。

美国的独立董事制度比较完备，董事会内部有专门的审核委员会，由独立董事组成，对董事、经理人乃至控制股东的行为进行调查、审核，甚至提起诉讼，较好地解决了一些利益冲突问题。我国台湾地区实行监察人制度，将代表公司行使归入权的职责同时赋予董事和监察人，也可以在一定程度上促进公司行使归入权：如果是董事为短线交易，可能董事不愿意行使归入权，此时可以由监察人来代表公司行使；如果监察人为短线交易，则由董事行使。比较尴尬的是我国赋予了公司法定代表人（公司董事长）代表公司的权利，其他任何人包括董事、监事没有公司的特别授权均无权对外代表公司，这就在某种程度上阻碍了公司归入权的行使。当权力集中而又缺乏监督的时候，必然滋生腐败。我国没有赋予股东代表公司行使归入权的权利，于是股东只能眼看着内部人员从事短线交易。

2.发行人之股东

归入权的法定主体是发行公司，是和股东相互独立的法律主体，一般而言股东不应以公司的名义行使公司的诉权。但是公司毕竟不是具有自然唯一性的生物实体，而是 生物实体的组织团体，所以其法律权利义务的归属有其不同于自然人的特性。其内部各自然人对于公司的利益的关心程度是不一致的，利益函数也有差异，在利益发生冲突时，作为公司实际控制人的公司内部人员很有可能为维护自身利益而不行使或不积极行使归入权，导致公司利益受损。而公司的损失是由股东最终承担，如果不允许股东以公司名义行使归入权，股东将处于孤立无援的地位。

美国证券交易法第16条b项明确规定在一定条件下股东有权以公司名义提起归入权诉讼，司法实践中对股东行使归入权诉讼的要求非常宽松。美国联邦最高法院在Gollust v.Mendell案 中认为依据第16条b项行使归入权的股东的原告资格限制只有两点：（1）在提起诉讼时是发行公司的证券所有人；（2）在诉讼中对于诉讼结果享有连续的经济利益。