论民事诉讼中第三人制度的缺失与完善范文大全

第一篇：论民事诉讼中第三人制度的缺失与完善

论民事诉讼第三人制度的缺失与完善

来源： 作者： 日期：08-12-07

关键词： 诉讼第三人/辅助参加/有独立请求权的第三人/无独立请求权的第三人

内容提要： 我国香港、台湾、澳门地区的民事诉讼法都对诉讼第三人制度做了详细的规定，相比之下，大陆地区的民事诉讼法对诉讼第三人制度却规定的极为简略，制度设臵上存在很多缺陷，尤其是有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人制度应该完善。在诉讼诈害时，应该允许有独立请求权的第三人参加诉讼；而将无独立请求权的第三人分解为准独立第三人和辅助参加人。

诉讼第三人制度，也称诉讼参加制度，是民事诉讼法上的一项重要制度。诉讼参加是指以保护自己的民事权益为目的，第三人参加到他人已经开始的诉讼中去的一种诉讼行为。这一制度的设立打破了传统的“两造”诉讼的格局，承认在某些情况下，为了准确全面地查明案件事实，同时也为了维护案外第三人的合法权益，允许原、被告之外的第三人参加到系属中的诉讼中来，成为诉讼当事人。尽管不同国家的第三人制度存在着差异，但所体现的则是共同的诉讼规律或要求，即以同一诉讼程序合并审理与本案有一定关联的案件或法律关系，以便于法院以尽可能少的投入查明案件事实和彻底解决纠纷，并避免法院对相关联的两个案件做出矛盾判决[1].我国大陆地区的民事诉讼第三人包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，由于制度规定的极为简略，特别是无独立请求权的第三人制度一直受到理论界和实务界的批评。由于历史原因，我国的香港、澳门、台湾地区的法律制度与大陆的法律制度不同，具体到民事诉讼制度也不相同。本文拟通过比较研究两岸四地的民事诉讼第三人制度，加强大陆与港、澳、台地区的法律交流，同时对大陆民事诉讼第三人制度的完善提供借鉴。

一、香港地区的诉讼第三人制度

香港法律制度属英美法系。与大陆法系有着关于诉讼第三人的丰富的理论和实践不同，在英美法中，只有原告和被告之分，不同的法律关系可通过诉的合并、反诉及其他追加之诉等方式救济[2].因此，香港法律中并没有专门的诉讼第三人的规定，但《香港高等法院规则》（以下简称《规则》）中规定了第三方被告程序和第三人加入制度，该两项制度与大陆法系的诉讼第三人制度相类似。根据《规则》第16号命令的规定，第三方被告程序是指，主诉的被告可能对第三方有一项与主诉的原告的诉讼相联系的或是与原告申请的救济基本上相同的救济请求权，在此情形下，主诉的被告能对第三方提起诉讼并由此形成的程序。[3]该程序的效力是把第三方作为主诉被告的被告，对主诉被告可能对原告所承担的法律责任予以补偿或分担[4].第三方可依被告将该第三方追加到诉讼中的相同理由，将第四方引入诉讼，其目的是由第四方对第三方可能对被告承担的法律责任予以补偿或分担。第三方被告程序设立之目的在于给抗辩的一方当事人提供更加充分的寻求保护的机会，它类似于大陆法系的辅助参加制度。第三人加入制度是由《规则》第15号命令第6条规则予以规定的，是指法院在诉讼的任何阶段，在特定情形下，可以应申请或主动将诉讼外的第三人引入诉讼中，使其成为诉讼的一方当事人。具体包括两种情形：一是任何本应已被加入有关诉讼成为一方当事人的人，或任何有必要到法庭以确保有关诉讼中的所有争议事项有效、完全地予以裁定或判决的人；二是任何与诉讼的任何一方当事人之间可能存有任何问题或争议的人，而该问题或争议是由该诉讼中所请求的任何救济或补救所致、或是与之有关的，且法庭认为就该问题或争议在该人与该一方当事人之间以及就诉讼的各方当事人之间一并作裁定，是公正适宜的。第三人介入的方式有两种：一是法院根据案情的判断主动将第三人引入到诉讼中；二是第三人申请加入到诉讼中，成为诉讼的一方当事人。而且《规则》规定，除非第三人同意，不得将第三人加入诉讼成为原告。所以，通常情况下，第三人加入诉讼成为被告一方。

二、台湾地区的诉讼第三人制度

台湾地区法律制度隶属大陆法系，与大陆法系国家一样把诉讼第三人制度称为诉讼参加制度，包括主参加、辅助参加、共同诉讼参加三种类型。其中主参加诉讼相当于大陆地区的有独立请求权的第三人诉讼，但台湾民事诉讼法将其规定在共同诉讼一节中，认为其属于特别的固有必要共同诉讼。该法第54条规定：“就他人间之诉讼，有下列情形之一者，得于第一审或第二审本诉讼系属中，以其当事人两造为共同被告，向本诉讼系属之法院起诉：

一、对其诉讼标的全部或一部，为自己有所请求者；

二、主张因其诉讼之结果，自己之权利将被侵害者。”台湾民事诉讼法认为主参加人必定是以本诉的双方当事人为被告，在性质上属于共同诉讼，故在立法体例上将“主参加诉讼”归于“共同诉讼”。台湾民事诉讼法第58条对辅助参加做出界定，即“就两造之诉讼有法律上利害关系之第三人，为辅助一造起见，于该诉讼系属中，得为参加。参加，得与上诉、抗告或其他诉讼行为，合并为之。”在辅助参加中，参加人可以辅助当事人为一切诉讼行为，参加人必须按其参加时的诉讼程度实施诉讼行为，其行为不得与被辅助参加人的行为相抵触，[5]凡依参加时之诉讼形态，被辅助参加人已不得为之诉讼行为，参加人亦不得为之，但参加人实施被辅助参加人未为的行为不构成抵触；参加人不得为被辅助参加人提起再审之诉或申请再审；参加人不得实施变更诉讼标的以及不利于被辅助参加人的行为；参加人的行为出于辅助被参加人目的以外的，其行为不发生效力，但不得因此而驳回其参加[6].从诉讼参加的效力来看，参加人必须受本诉判决的拘束，对其所辅助之当事人不得主张本诉讼判决不当；在被参加人败诉后，另行对参加人提起相关诉讼时，参加人不得再争执前诉之判断。但台湾民事诉讼法第63条规定了例外情况“参加人因参加时诉讼之程度或因该当事人之行为，不能用攻击或防御方法，或当事人因故意或重大过失不用参加人所不知之攻击或防御方法者”，此时，参加人可主张本诉判决不当，对其没有约束力。共同诉讼参加，是指诉讼标的对于参加人及其所辅助之当事人必须合一确定的类似必要共同诉讼人，其不加入为共同诉讼人，而仅参加诉讼。共同诉讼参加人的内部关系准用必要共同诉讼人的内部关系的规定。同时，依照诉讼参加的性质，凡参加人所不得实施之诉讼行为，如放弃、认诺、撤回、和解、诉之变更、追加、提起反诉等，共同诉讼参加人也不得实施[7].三、澳门地区的诉讼第三人制度

澳门地区的法律制度也属于大陆法系。澳门民事诉讼法典设专门一节规定第三人参加诉讼，将第三人参加诉讼分为主参加、辅助参加以及对立参加三类；每种类型的参加又分自发参加和诱发参加两种情形，其中自发参加是指第三人主动参加到本诉中，诱发参加是指由本诉当事人召唤而参加到系属中的诉讼中。澳门民事诉讼法中的主参加制度不同于台湾民事诉讼法所规定的主参加，而类似于台湾地区的共同诉讼参加制度，是指第三人对于案件中的诉讼标的具有与原告或者被告相同的利益，因而以主当事人的身份参加到诉讼中来的情形。[8]参加人自其参加之时起享有主当事人的所有权利。[9]任何一方当事人都可以召唤有权参加有关诉讼的利害关系人，联同其本人或对方当事人一同参加诉讼。[10]辅助参加人在诉讼中不具有主当事人的身份，是辅助一方当事人进行诉讼的。有关辅助参加人在诉讼中的地位、享有的诉讼权利以及诉讼判决对参加人的效力等都与台湾民事诉讼法的规定相类似。对立参加相当于大陆地区的有独立请求权的第三人制度，是指参加人与诉讼中的双方当事人利益都对抗，而参加到诉讼中来，以主当事人的身份以本诉的原告和被告作为共同被告提出独立的诉讼主张。除参加人可以起诉的方式参加诉讼外，澳门民事诉讼法典非常富有特色地规定了本诉被告可以传唤第三人以主当事人的身份参加诉讼。具体是指，如被告愿意满足原告的主张，但知悉第三人声称具有与原告之权利不相容之权利的，可以在答辩期届满前，申请传唤该第三人，以便其提出自身独立的主张。[11]第三人经传唤未提出其主张时，除有例外规定，法院按原告的请求对被告做出判决，该判决对该第三人具有确定力。[12]经本诉被告传唤而参加诉讼的对立参加人，在诉讼中具有被告地位。[13]

四、比较分析大陆民事诉讼第三人制度的不足及其完善

与香港、台湾及澳门地区的民事诉讼法对诉讼第三人制度进行了详细规定不同，大陆地区《民事诉讼法》中仅以第56条一个条文对诉讼第三人予以规定，规定得极为简略。根据《民事诉讼法》第56条的规定，诉讼第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人是指对诉讼系属中的诉讼标的的一部或全部认为有独立的请求权而提起诉讼的第三人，其在诉讼中的地位相当于原告，享有完整的当事人的诉讼权利。无独立请求权的第三人是指对本诉的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，其可以参加诉讼。无独立请求权的第三人不具有独立当事人的地位，只是辅助一方当事人进行诉讼，只有在法院判决其承担民事责任的情况下，才享有当事人的诉讼权利和诉讼义务，才有权上诉。现通过将大陆地区的诉讼第三人制度与其他三个地区的相关制度进行比较分析，揭示我国民事诉讼第三人制度存在的不足，并提出完善对策。

（一）有独立请求权的第三人制度的不足及其完善

与大陆地区有独立请求权的第三人制度相对应，台湾民事诉讼法中称为主参加，澳门民事诉讼法中称为对立参加，香港民事诉讼法中没有明确的规定与之相对应，但其《规则》所规定的第三人加入制度可以涵盖有独立请求权的第三人的情形。四个地区关于有独立请求权的第三人的规定基本类似，不同点主要表现为以下两个方面：一是第三人参加诉讼的依据不同。大陆民事诉讼法所规定的有独立请求权第三人参加诉讼的依据，仅限于对本诉的诉讼标的的一部或全部有独立的请求权；台湾民事诉讼法规定，主参加人的参加依据包括第三人对本诉的诉讼标的的一部或全部有独立的请求权，或者第三人主张本诉的诉讼结果会侵害其权利；澳门民事诉讼法规定，第三人以对立参加方式参加诉讼的依据是第三人与本诉当事人的诉讼主张的一部或全部相对立；香港《规则》中的第三人加入制度主要是以一次性解决纠纷为目的，除了第三人对本诉的诉讼标的有独立请求权的情形外，应该包括第三人主张本诉的诉讼结果会侵害其合法权益时，法院可以允许该第三人加入到诉讼中，使其成为诉讼的一方当事人。二是参加诉讼的方式不同。大陆和台湾地区民事诉讼法仅规定了第三人以起诉的方式参加诉讼；澳门民事诉讼法规定除第三人自发参加诉讼外，本诉的被告可以召唤第三人参加诉讼；香港《规则》规定了第三人加入诉讼的方式包括法院主动将第三人引入诉讼和第三人申请加入诉讼。

现代司法发展的趋势之一是，尽可能地通过一个诉讼解决更多的纠纷，提高诉讼效益。显然，在本诉的诉讼结果会侵害第三人的合法权利即出现诉讼诈害情形时，允许案外第三人以独立当事人的身份参加诉讼，一方面加大了法律对第三人权益的保护力度，同时也契合了这一发展趋势。另外，民事诉讼法应赋予诉讼诈害情形下的第三人独立参加诉讼的权利的理由，还有以下两个方面：（1）防止诉讼诈害行为的发生。实际生活中确实存在着本诉原告与被告相互串通，通过虚假诉讼的方式转移财产、恶意侵害第三人债权的行为。例如，甲向乙主张请求给付一定金额欠款的诉讼，只要丙认为“因其诉讼之结果自己之权利将受侵害”，他就有权提起主参加之诉，请求确认甲、乙之间不存在该债权。丙提起这样的诉讼动机是防止甲、乙共谋提起诉讼，侵害自己的债权。甲对乙的债权越多，对丙越不利[14].这种情况下，允许第三人以提起诉讼的方式参加到本诉中来，可以充分保护第三人的合法权益，遏制虚假诉讼、恶意诉讼行为。（2）除允许该种情形下第三人以独立参加诉讼的方式参加系属中的诉讼外，没有其他方法能给予第三人以更有效的保护。在民事诉讼法中，只有诉讼参加制度允许诉讼外的第三人参加到系属中的诉讼中，维护自己的合法权益。而在本诉的诉讼结果会侵害案外第三人的合法权益时，此时该第三人的利益与本诉当事人的利益是相冲突的，不符合辅助参加的要件。另外，对于民事执行程序中的案外人异议制度，即在执行中案外人对执行标的之全部或一部主张权利，而向执行法院提出的异议[15]，由于执行程序中的异议权属于事后救济，不能给予受侵害的案外第三人以及时的保护。所以，建议允许第三人在本诉的诉讼结果会侵害其合法权益时，提起防止诈害之诉，及时保护第三人的利益，遏制当事人滥用诉权。

在有独立请求权的第三人参加诉讼的方式问题上，除该第三人主动参加诉讼外，是否承认法院有权主动将第三人引入诉讼或者由诉讼当事人将第三人引入诉讼，需要进一步分析。如上所述，有独立请求权的第三人在其提起的诉讼中处于原告的地位，享有原告的一切诉讼权利，承担原告的诉讼义务；而基于处分原则，是否提起诉讼是当事人的权利，任何人不得强迫当事人起诉；法院更要严格执行不告不理原则，不得主动将案外人作为原告引入诉讼。从这个角度讲，不应允许法院主动或由诉讼当事人将有独立请求权的第三人引入诉讼。然而，澳门民事诉讼法规定，由本诉被告传唤而参加诉讼的对立参加人在诉讼中具有被告地位；香港《规则》也规定，除非第三人以书面等方式明确表示同意，不得将第三人加入到诉讼中，使其成为原告一方。可见，澳门和香港地区民事诉讼法所规定的由被告或法院将有独立请求权的第三人引入诉讼时，该第三人在诉讼中一般具有被告地位，因而不会对当事人的起诉权造成侵害。而且有独立请求权的第三人参加诉讼毕竟不同于原告直接向法院起诉，它是在本诉已系属于法院后，有独立请求权的第三人参加到该诉讼中，一方面是为了维护第三人自身的合法权利，另一方面是为了更彻底地解决纠纷。实践中存在这样的情形，即法院在审理本诉的过程中，发现诉讼外第三人将来还会提起诉讼，涉及本诉讼的权利义务关系，认为最好将该第三人引入该程序，一起加以解决，但该第三人并不知晓进入本诉。此时若承认法院可以发动职权通知该第三人参加诉讼或由本诉当事人通知该第三人参加诉讼，则有利于扩大诉讼解决纠纷的功能，就相关之纠纷在本诉讼中一起解决。但其弊端则是会拖延本诉讼当事人之间纷争的解决，不利于本诉当事人权利的及时确定和实现，当事人及第三人有时甚至会利用这一制度达到拖延诉讼的目的。所以，若是承认可由本诉当事人通知有独立请求权的第三人参加诉讼，则必须赋予法院相当之权力对此进行审查，判断是否存在拖延诉讼的可能；在法院主动依职权通知第三人参加诉讼时，更是扩张了法院的职权。扩张法院职权的理论前提是假设法官会慎重、适当地行使职权，是建立在对法官专业能力和职业操守充分信任的基础之上的。[16]而目前我国大陆地区法官专业水平参差不齐、职业道德水平尚有待提高，显然不能满足这一要求。因此，在我国民事诉讼法中还不宜允许法院依职权主动通知或由本诉当事人通知有独立请求权的第三人参加诉讼。

（二）无独立请求权的第三人制度的不足及其完善

大陆地区的无独立请求权的第三人制度一直受到学术界和司法实务界的批评，问题主要集中在无独立请求权的第三人的权利与其承担的义务不一致。台湾和澳门地区民事诉讼法中的辅助参加制度、香港民事诉讼法中的第三方被告程序制度，与大陆地区的无独立请求权的第三人制度相类似。但香港的第三方被告程序，第三方在该诉讼中的地位等同于被告，享有诉讼当事人的权利和义务，从这点来讲，其与大陆法系的辅助参加制度是不一样的。无独立请求权的第三人与台湾、澳门民事诉讼法中的辅助参加人相似，在诉讼中起着辅助一方当事人进行诉讼的作用，不是完全意义上的当事人，而且从参诉的根据来看也都是基于其与本诉的诉讼结果之间存在利害关系，但在诉讼中他们各自的诉讼地位以及享有的诉讼权利是不一样的，其中最主要的差别体现在参加人与其辅助的一方当事人之间的关系以及判决对参加人的效力上[17].台湾、澳门民事诉讼法上的辅助参加人自始至终都是以一方当事人的辅助者这一角色出现的，其与所辅助的该方当事人之间不可能出现对立关系，而且法律上也明确规定辅助参加人可辅助一方当事人为一切诉讼行为，但其诉讼行为不得与其辅助一方当事人的诉讼行为相抵触。因此，辅助参加人在忠实于其辅助一方当事人的前提下，享有与当事人基本相一致的诉讼权利，而且不得判决该参加人承担责任，这一点在台湾、澳门的民事诉讼法中虽然没有明确规定，但这是根据民事诉讼法基本原理推出的应有结论——在民事诉讼中不得判决非当事人承担民事责任。而大陆地区的无独立请求权的第三人并不总是与其辅助的一方当事人利益一致，在判决参加人承担民事责任时，参加人就与其辅助的一方当事人的利益相对立，基于此，无独立请求权的第三人并非严格意义上的“辅助参加人”。也正因为如此，依据民事诉讼法及相关司法解释的规定，在诉讼中无独立请求权人是不享有完全的当事人的诉讼权利的，除非其被判决承担民事责任[18].然而，只有被判决承担民事责任的无独立请求权的第三人才享有当事人权利这一规定，违背了“不诉者不判”的原理。判决某人承担民事责任的前提是，该人是诉讼的当事人，享有当事人的权利和义务，并充分采用了攻击或防御方法。

基于上述分析，必须对我国无独立请求权的第三人制度进行改进。可以借鉴香港的第三方被告程序和台湾、澳门地区的辅助参加制度，将现行的无独立请求权的第三人制度分解成两部分，一部分是由本诉的被告以起诉的方式，将第三人引入诉讼，以分担或补偿本诉被告可能对本诉原告承担的责任。此时形成两个相关联的诉讼，本诉原、被告之间的诉讼和本诉被告与第三方之间的诉讼，在后诉中，第三人处于被告地位，享有被告的一切诉讼权利和诉讼义务，法院可以判决第三人承担民事责任。有学者称，这种意义上的第三人是准独立第三人[19].另一部分，在分解出准独立第三人后，无独立请求权的第三人可以保留它的原有含义。辅助参加人是真正意义上的“无独立请求权的第三人”。如果人民法院在第三人参加诉讼伊始就不打算让其承担民事责任，而仅仅是为了让该第三人知悉本案情况，以便让其同一方当事人（主要是被告）一起抗辩和反驳原告的请求，就可在诉讼中通知该第三人参加诉讼。因为法院不得判决该第三人承担责任，并不会对无独立请求权第三人的权利产生不利影响。第三人所辅助的本诉一方当事人向第三人提出独立的诉讼请求时，该第三人不得对被辅助人主张本诉判决对其无拘束力，此即辅助参加的效力。第三人辅助参加的作用就在于对第三人产生“参加的效力”。本诉当事人一方若希望本诉判决在他与该第三人之间产生约束力，就有义务进行“诉讼告知”，通知第三人参加诉讼。被法院通知参加或被本诉当事人一方为诉讼告知后，被告知者拒不参加的，仍产生参加的效力。同时，第三人可主动申请参加系属中的诉讼，维护自己的利益。这种“辅助参加”的第三人是名副其实的无独立请求权的第三人。他只能站在所辅助的主当事人一方进行诉讼。虽然辅助参加人可提供证据，但所提出的主张和抗辩不得同被辅助人相冲突，他不能请求撤诉，也不能请求和解，同时也无上诉权。注释：

[1]江伟，单国军。论民事诉讼中无独立请求权第三人的确定[ J ].中国人民大学学报，1997，（2）： 74.[2]徐昕。英国民事诉讼中的当事人[ C ] / /司法改革评论：第3辑。北京：中国法制出版社，2002：270.[3]参见《规则》第16号令第1条规则（1）的规定。

[4]汤维健。香港民事诉讼法[M ].郑州：河南人民出版社，1997： 107569页。

[17]常怡。比较民事诉讼法[M ].北京：中国政法大学出版社，2002.563

[18]常怡。比较民事诉讼法[M ].北京：中国政法大学出版社，2002.563

[19]肖建华。论我国无独立请求权第三人制度的重构[ J ].政法论坛，2000，（1）。中国民商法律网

第二篇：谈谈民事诉讼中的第三人

《中华人民共和国民事诉讼法》（下文简称民诉法）第二条明确规定了我国民诉法的任务是“保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查清案件事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，保护当事人的合法权利……”而为实现这一根本任务。民 诉法已确定和完善了一系列诉讼制度。而与之相配合的第三人制度的建立，也体现了立法者使民诉法更具备科学性和完备性的意志。第三人制度的优点体现在：

一、有利用全面查清案情民事纠纷有的简单，有的却错综复杂，它几乎涉及到我们的生活的方方面面。特别是在市场经济条件下，某一件民事案件不但涉及到和纠纷的原、被告的利益纠葛，也有可能涉及到多种利益群体，而第三人是与该案诉讼结果有法律上的利害关系的人。我们知道对一件案件作出正确裁决的前提是要全面查清案情。如果应参加诉讼的第三人未参加诉讼，法院就很难查清案情，又怎能保证案件得以公正裁判。而人民法院现在所追求的“司法公正”，将只能留于口号。

二、有利于法院及时解决纠纷，提高工作效率,减少不必要的浪费。第三人因与原、被告间所争议的诉讼标的有法律上的利害关系，有人因而也可另行起诉，如不合并审理不仅造成人力财力上浪费，拖延纠纷的解决，而且不利于司法效率的提高。

三、有利于维～律的统一性和严肃性由于第三人另行起诉未能与原、被告间的诉讼共同审理，容易造成法院对同一内容的纠纷作出前后矛盾的裁判。或由于第三人未参加诉讼，形成不能完全查清案件的事实，据此作出的裁判抛势必影响法院的形象。任何事物都是利弊共存的，经过长期的司法实践，规定第三人参加诉讼其优越性已经得到了验证。然而也正是多年的实践，民事诉讼第三人制度内容和操作中一些矛盾之处也随之暴露出来，就其成因和表现如下：

1、对民事诉讼中第三人制度也是颇有争议的，且存在比较复杂的理论和实践问题。我国现行民诉法中对此所述的篇幅也较小，仅用民诉法第56条用了2个条款作了相关的规定。

2、有关第三人范围、诉讼中的权利、义务等不但学术界各说不一，司法实践操作中也各行其是。有的概念不清，忽视第三人参加诉讼；有的把共同原告或共同被告作为第三人；有的把案件事实或情节有一点牵连的人作为第三人。为了实现民诉法的根本任务，在民诉法的基本原则指导下，确定第三人范围和操作规则，保证第三人制度不至过于抽象和原则，进一步增强第三人制度的可操作性，最大限度地发挥其优越性，避免操作中的矛盾，弥补不足之处。应从如下方面进行确定：

一、确定第三人范围民诉法第56条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼；对当事人双方的诉讼标的，第三人虽没有独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上利害关系的，可申请参加或由人民通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利、义务。”这里从法律 上明确了二种不同情况的当事人。司法实践中对第一款所述称之为“有独立请求权的第三人（下称有独第三人）；对第二款所述称之为“无独立请求权的第三人（下称无独第三人）。这两种第三人它们的共同点是和原告与被告间业已进行的诉讼（下称本诉）中所争议的诉讼标的有法律上利害关系，然而它们在诉讼中的权利和义务不尽相同，因而法律对此所的划分是完全有必要的。

二、“第三人”介入本诉的方式首先，有独第三人是因对原、被间本诉的争议的标的主张自己全部或部分实体权利，而参加到本诉正在进行 的诉讼程序之中，提出自己独立的诉讼请求，我们将有独第三人与本诉双方当事人间的诉讼称之为“参加之诉”。最高人民法院1992年（关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见）第65条（下称最高法院适用民诉法解释）明确规定有儿第三人有权向法院提出诉讼请求和事实、理由成为当事人。因其是对本诉的双方的当事人所提出独立的请求权，其地位相当于原告，即本诉双方当事人相当其被告。据此，有独第三人可以起诉方式参加到诉讼中来。其次，无独第三人是对本诉的原、被告所争议的诉讼标的不主张独立的实体权利。但因本诉案件的处理结果与其有法律上的利害关系，民诉法第56条第2款明确规定其参加本诉的方式可以申请或由人民法院通知他参加诉讼。对此，笔者认为有值得商讨的地方。人民法院是整个民事诉讼程序的指挥者，第三人申请参加诉讼应由法院审查决定，这无可厚非，而对人民法院通知参加诉讼的，因民事案件实行的是不告不理，介入民事诉讼中除非是被告方和当事人自行决定，否则不符合民诉法第13条的有关规定。法院依照职权主动通知第三人加入诉讼，不论因此第三人加入对原、被告哪一方有利，都将不自觉地必然损害另一方当事人和利益。这样易给人产生褊袒一方的错觉，违背法官的中立性，不利于人民法院的公正形象。第三人不主动申请介入诉讼无法查清案件的，一方当事人可让其作为证人出庭作证。一方当事人认为当事人认为应由无独第三人承担责任的，可追加其为共同被告人。

三、第三人介入本诉的时间对第三人介入本诉的时间法律虽无明文规定，司法实践中一般操作在终审结案前任何阶段都可以。笔者认为对第三人介入时间不加以必要的限制，难免使一些人利用这一点钻空子，造成一案多次开庭，延长诉讼时间，造成诉讼参加人员时间、财力、人力上的浪费，不利于司法工作效率的提高。同时，第三人介入时间没有必要的限制使审判人员对所审理的案件，即使开庭结束，也不能完全确定整个案件的境况，处于一种不稳定的状态，不利于快审快结。据此，笔者建议对第三人介入本诉的时间应确定在本诉案件庭审小结结束前。而不能是结审结案前。逾期申请加入的，法院可告之另行诉讼。防止恶意拖延诉讼时间，以维～律的严肃性。

四、第三人介入本诉中的诉讼权利和义务首先，根据最高法院适用民诉法解释的有关规定中可以看出第三人介入本诉所享有的诉讼权利、义务与本诉原、被告享有的权利、义务是不同的。为了维护整个诉讼过程的稳定性，提高司法效率，最高法院适用民诉法解释第66条对无独第三人的权利加以限制，有值得商讨的，判决承担民事责任的第三人，其性质相当于本诉案件中被告的被告，其所承担的法律义务和被判承担民事责任

第三篇：谈谈民事诉讼中的第三人

《中华人民共和国民事诉讼法》（下文简称民诉法）第二条明确规定了我国民诉法的任务是“保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查清案件事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，保护当事人的合法权利……”而为实现这一根本任务。民诉法已确定和完善了一系列诉讼制度。而与之相配合的第三人制度的建立，也体现了立法者使民诉

法更具备科学性和完备性的意志。第三人制度的优点体现在：

一、有利用全面查清案情民事纠纷有的简单，有的却错综复杂，它几乎涉及到我们的生活的方方面面。特别是在市场经济条件下，某一件民事案件不但涉及到和纠纷的原、被告的利益纠葛，也有可能涉及到多种利益群体，而第三人是与该案诉讼结果有法律上的利害关系的人。我们知道对一件案件作出正确裁决的前提是要全面查清案情。如果应参加诉讼的第三人未参加诉讼，法院就很难查清案情，又怎能保证案件得以公正裁判。而人民法院现在所追求的“司法公正”，将只能留于口号。

二、有利于法院及时解决纠纷，提高工作效率,减少不必要的浪费。第三人因与原、被告间所争议的诉讼标的有法律上的利害关系，有人因而也可另行起诉，如不合并审理不仅造成人力财力上浪费，拖延纠纷的解决，而且不利于司法效率的提高。

三、有利于维护法律的统一性和严肃性由于第三人另行起诉未能与原、被告间的诉讼共同审理，容易造成法院对同一内容的纠纷作出前后矛盾的裁判。或由于第三人未参加诉讼，形成不能完全查清案件的事实，据此作出的裁判抛势必影响法院的形象。任何事物都是利弊共存的，经过长期的司法实践，规定第三人参加诉讼其优越性已经得到了验证。然而也正是多年的实践，民事诉讼第三人制度内容和操作中一些矛盾之处也随之暴露出来，就其成因和表现如下：

1、对民事诉讼中第三人制度也是颇有争议的，且存在比较复杂的理论和实践问题。我国现行民诉法中对此所述的篇幅也较小，仅用民诉法第56条用了2个条款作了相关的规定。

2、有关第三人范围、诉讼中的权利、义务等不但学术界各说不一，司法实践操作中也各行其是。有的概念不清，忽视第三人参加诉讼；有的把共同原告或共同被告作为第三人；有的把案件事实或情节有一点牵连的人作为第三人。为了实现民诉法的根本任务，在民诉法的基本原则指导下，确定第三人范围和操作规则，保证第三人制度不至过于抽象和原则，进一步增强第三人制度的可操作性，最大限度地发挥其优越性，避免操作中的矛盾，弥补不足之处。应从如下方面进行确定：

一、确定第三人范围民诉法第56条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼；对当事人双方的诉讼标的，第三人虽没有独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上利害关系的，可申请参加或由人民通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利、义务。”这里从法律上明确了二种不同情况的当事人。司法实践中对第一款所述称之为“有独立请求权的第三人（下称有独第三人）；对第二款所述称之为“无独立请求权的第三人（下称无独第三人）。这两种第三人它们的共同点是和原告与被告间业已进行的诉讼（下称本诉）中所争议的诉讼标的有法律上利害关系，然而它们在诉讼中的权利和义务不尽相同，因而法律对此所的划分是完全有必要的。

二、“第三人”介入本诉的方式首先，有独第三人是因对原、被间本诉的争议的标的主张自己全部或部分实体权利，而参加到本诉正在进行的诉讼程序之中，提出自己独立的诉讼请求，我们将有独第三人与本诉双方当事人间的诉讼称之为“参加之诉”。最高人民法院1992年（关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见）第65条（下称最高法院适用民诉法解释）明确规定有儿第三人有权向法院提出诉讼请求和事实、理由成为当事人。因其是对本诉的双方的当事人所提出独立的请求权，其地位相当于原告，即本诉双方当事人相当其被告。据此，有独第三人可以起诉方式参加到诉讼中来。其次，无独第三人是对本诉的原、被告所争议的诉讼标的不主张独立的实体权利。但因本诉案件的处理结果与其有法律上的利害关系，民诉法第56条第2款明确规定其参加本诉的方式可以申请或由人民法院通知他参加诉讼。对此，笔者认为有值得商讨的地方。人民法院是整个民事诉讼程序的指挥者，第三人申请参加诉讼应由法院审查决定，这无可厚非，而对人民法院通知参加诉讼的，因民事案件实行的是不告不理，介入民事诉讼中除非是被告方和当事人自行决定，否则不符合民诉法第13条的有关规定。法院依照职权主动通知第三人加入诉讼，不论因此第三人加入对原、被告哪一方有利，都将不自觉地必然损害另一方当事人和利益。这样易给人产生褊袒一方的错觉，违背法官的中立性，不利于人民法院的公正形象。第三人不主动申请介入诉讼无法查清案件的，一方当事人可让其作为证人出庭作证。一方当事人认为当事人认为应由无独第三人承担责任的，可追加其为共同被告人。

三、第三人介入本诉的时间对

第三人介入本诉的时间法律虽无明文规定，司法实践中一般操作在终审结案前任何阶段都可以。笔者认为对第三人介入时间不加以必要的限制，难免使一些人利用这一点钻空子，造成一案多次开庭，延长诉讼时间，造成诉讼参加人员时间、财力、人力上的浪费，不利于司法工作效率的提高。同时，第三人介入时间没有必要的限制使审判人员对所审理的案件，即使开庭结束，也

不能完全确定整个案件的境况，处于一种不稳定的状态，不利于快审快结。据此，笔者建议对第三人介入本诉的时间应确定在本诉案件庭审小结结束前。而不能是结审结案前。逾期申请加入的，法院可告之另行诉讼。防止恶意拖延诉讼时间，以维护法律的严肃性。

四、第三人介入本诉中的诉讼权利和义务首先，根据最高法院适用民诉法解释的有关规定中可以看出第三人介入本诉所享有的诉讼权利、义务与本诉原、被告享有的权利、义务是不同的。为了维护整个诉讼过程的稳定性，提高司法效率，最高法院适用民诉法解释第66条对无独第三人的权利加以限制，有值得商讨的，判决承担民事责任的第三人，其性质相当于本诉案件中被告的被告，其所承担的法律义务和被判承担民事责任的本诉案件中的被告几乎没有区别。对第三人权利加以限制，给人造成法律对第三人规定不平等，使公众对法律的权威产生怀疑。因此，应赋予与本诉原、被告相同的诉讼权利、义务。而对有独第三人因其是依附于本诉产生的，不是独立的，因而，对其诉讼程序上的权利加以必要限制。如对本诉不能提出管辖权异议等，否则是对他人权利的侵犯。由于民诉法中第三人制度存在着不同的情况，为了实现民诉法的根本任务。有利于对公民、法人、其他组织及相互间权利、义务的综合平衡和保护，对下列司法制度还需进一步完善：

1、对经二次合法传唤，无正当理由拒不到庭的第三人的处理；

2、对未经许可中途退庭第三人，能否按放弃诉讼处理或缺席判决；

3、对必须到庭，否则无法查清案件事实的第三人能否适用拘传。

4、第三人是否给予和被告同样的答辩期。

第四篇：民事诉讼中司法鉴定制度的问题与完善

民事司法鉴定之我见

现今，基层人民法院审判工作中民事案件的基数最大，类型最多，司法实践中需要鉴定解决的专业问题也是最多的。例如医疗事故、人身损害、工程质量及造价、产品质量、笔迹、侵权类因果关系、财务审计等专业问题均需鉴定解决。所以司法鉴定工作引起法院各级领导和相关机构的高度重视。2005年在第十届全国人大常委会第十四次会议上通过了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题决定》。对司法鉴定中暴露的管理体制、机构设置、鉴定标准等问题均提出质疑，法院针对这些质疑，按最高院要求停止了内设鉴定机构的鉴定工作，设立了司法技术辅助机构并制定了相关鉴定实施细则等改革措施用以规范法院内部司法鉴定程序。取得了一定的效果，但实施四年来，除司法鉴定制度本身存在的一些老问题外，在与民事诉讼制度、证据规则等制度的衔接过程中又暴露出一些问题。

一、当前民事司法鉴定制度中存在的主要问题

（一）、鉴定机构责任不明、缺乏相关制约机制。

1、到已确定的鉴定机构进行鉴定，鉴定的事项属于该鉴定机构注册登记的范围，但鉴定机构告知不能进行鉴定，既不给法院出具不能鉴定的说明，又说不出令人信服的理由，法院只好让当事人重新协商来确定鉴定机构，如双方当事人协商不成，很容易导致当事人之间的矛盾集中到法院身上。这种情况下，在给当事人诉讼带来不便的同时也增加法院的工作难度。

2、鉴定机构属于社会中介组织，其性质决定了盈利的可能，往往由于利益驱动使鉴定人对鉴定结论不负责任，其所出具的结论缺少科学性和公正性却不能追究责任，仅凭“入册”管理无法收到理想的效果。

3、鉴定结论存在瑕疵需要补充意见的情况。在法院收到鉴定机构出具的鉴定结论不能准确解答法院当时委托鉴定时需要解决的事项，鉴定机构既不出具补充意见，又不返鉴定费，或长期不出具补充意见，其随意性大，法院亦无任何制约的措施。这样情况下，很容易导致当事人之间的矛盾转移集中到法院身上，从而导致信访案件的发生。

（二）、司法鉴定行业缺乏统一的标准。

由于鉴定机构的分散性，决定了各鉴定机构遵循的只是其所隶属行业的标准，接受该行业内部管理。这就使得不同鉴定机构的素质和技术水平参差不齐。由于这种不透明的行业管理，一般的当事人乃至审判人员都难以清楚地了解各机构的素质和技术水平，导致当事人和法院在选择鉴定机构时较为盲目。并且由于我国没有统一规范的鉴定程序，委托送鉴、鉴定时限、鉴定收费方面都无章可循，影响了诉讼效率，增加了当事人的诉讼成本。

（三）、无效鉴定结论缺乏统一。

有些鉴定结论由于鉴定机构自身工作的问题，导致鉴定结论无效，不能作为证据使用。在这种情况下无论是当事人还是法院均难以找到明确的依据要求鉴定机构承担相应的责任。而对于缴纳鉴定费用的申请人，则会认为费用已缴至法院，是法院选择鉴定机构不当而导致了鉴定结论无效，因而要求法院承担相应的责任或向其返还所缴纳的费用，引发当事人对审 1

判人员的误解与矛盾，使审判人员面临很被动的局面。

（四）、符合法院要求的注册登记鉴定机构过少。

由于鉴定机构的建设发展速度各地不一，导致我市符合法院要求的鉴定机构只有一、二家，甚至某类型鉴定在全少范围内也只有一、二家机构可供选择。如因某种原因该机构被除名，在缩小了当事人选择鉴定机构范围的同时，甚至出现空白，法院只能跨省委托鉴定，给法院的审判工作带来诸多不便，亦增加了当事人的诉讼成本。

（五）、鉴定人员不出庭接受质询。

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第五十九条的规定，鉴定人应出庭接受当事人质询。确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可书面答复当事人质询。但对于不出庭接受质询应承担何种法律后果没有作出规定。导致民事审判实践中，法院要求鉴定人出庭接受质询时，鉴定人员往往提出要求法院支付一定的误工费、交通费等费用，而目前法院未将此开支列入财政预算。在当事人不愿承担的前提下，鉴定人又不出庭，法院无制约的措施。一但当事人对鉴定结论存在质疑，法官又无该方面的专业知识予以解答，尤其是该结论与其他证据相矛盾的情况下，使法院无法对该鉴定结论进行审查判断，法官只能通过自行调整对该鉴定结论进行核实，甚至不得不重新鉴定。

（六）、委托鉴定机构的鉴定时间和鉴定周期不确定。

法院传真过去的委托材料，由于鉴定机构不及时审查，对于能否鉴定的问题不能尽快给法院一个明确答复。鉴定机构的答复期间短则几天、十几天、长则一月、两月，有甚者在答复期间过后告之法院无法鉴定。该期间内，因鉴定机构没有受案，法院只能照常计算审限，这样一来，导致法院大量的需要鉴定案件无正常的法定理由而超审限，当事人亦针对法院发泄不满，从而影响法院在人民群众中的公信力。

（七）、法律对当事人申请鉴定的时限要求过于简单，缺乏可操作性。

最高法院《关于民事诉讼证据规则若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定的，应当地举证期限内提出。”这一条款将当事人向法院申请鉴定的时间界定在举证期限内。但在审判实践中，许多鉴定申请是针对另一方当事人在庭审中出示的证据而提出的。一般来说在未组织证据交换的情况下，当事人并不知道对方当事人在庭审中将出示哪些证据，因此如果当事人对另一方出示证据的真实性存在异议，只能是在庭审质证过程中提出鉴定申请。如果刻板地要求申请人在庭审前的举证期限内提出上述鉴定申请，显然是不现实也不合理的。

（八）、鉴定费收取标准过高。

鉴定费无统一收费标准，缺乏透明度，一次鉴定少则上千，多则上万，甚至几十万元，且先付费后鉴定，对申请人无论经济条件好坏，一律进行收费，使部分当事人不堪重负。以笔迹鉴定为例，鉴定机构以前的收费方式是依案件收取，即不论法院送交的需要鉴定的检材有多少份，只要是一个案件中使用，就只收一份鉴定费。而现在鉴定机构的收取标准是按鉴定事项收取，即为同一件案件所使用的送检材料如需要鉴定当事人档案中的十处签字，那么，鉴定机构就收取十份鉴定费，一份按一千元计算，当事人的一个笔迹鉴定就要花费上万元。这样的收费方式已经转变成为对当事人的经济承受能力严格考验。导致很多需要鉴定才能查清的事实，承担举证责任的当事人在巨额鉴定费面前而止步，甚至承担败诉责任。这种情况与法院审理案件以事实为依据，以法律为准绳的审判原则相悖。

二、司法鉴定制度的完善

针对司法鉴定工作中存在的上述问题，笔者认为可以从以下几方面入手，规范司法鉴定工作，使司法鉴定更好地成为审判工作的“推进剂”，而不是影响案件顺利审理的“瓶颈”。

（一）、完善司法鉴定机构管理体制。

针对目前司法鉴定机构设置重复、混乱的不合理状况，应当对司法鉴定行业进行统一的管理。

1、将司法鉴定机构从其所隶属的单位和部门剥离出来，形成独立的司法鉴定行业和司法鉴定机构。同时建立相应的资质审查制度，不具备相应鉴定资质的机构不得从事司法鉴定工作。同样，在法院系统内部也不再设立单独的司法鉴定机构，法院在审理案件过程中涉及的司法鉴定事项全部由独立的司法鉴定机构来完成。

2、统一司法鉴定标准。对各类司法鉴定事项均应建立统一的标准，明确相应的鉴定机构，避免目前存在的多头鉴定的现象，保证鉴定结果的稳定性和严肃性。

3、建立司法鉴定行业级别制度。目前鉴定机构缺乏严格的级别概念，相互独立。如省级机构的鉴定结论并不能当然地否定市级机构的鉴定结论。在这种情况下当事人纷纷寻求对自己有利的机构进行鉴定，由此产生的不同鉴定结论审判人员也难以取舍。因此在司法鉴定行业独立的基础上，要建立级别制度，上一级机构可以否定下级机构的鉴定结论，从而保证待鉴事项能够有明确的最终鉴定结论。

（二）、进一步完善司法鉴定过程中相关的程序性规范。

要特别注意将司法鉴定制度与民事诉讼制度、证据规则等制度作为一个有机整体，紧密结合，以提高司法实践中的可操作性。

明确针对鉴定机构责任，建立法院制约鉴定机构的相关措施。

中级法院的司法鉴定辅助部门要针对各鉴定机构建立保证金准入制度。例如，我市在中院入册管理的鉴定机构均需向中院鉴定处缴纳一定的保证金（建议10万元），如果鉴定结论存在问题，例如，（1）无正当理由拒绝法院委托的鉴定事项或无故拖延受理期限的、相关鉴定人员无故不出庭接受质询的，均可从其保证金中惩罚性的扣除一定金额，以督促鉴定机构或鉴定人员履行相应义务；（2）鉴定人员因费用问题不出庭接受质询的，法院应责令鉴定机构提供。拒不提供的，法院预先支付后，可从保证金扣除鉴定人员出庭的相关费用；（3）因鉴定机构出具的鉴定结论，在明显缺乏科学性、公正性时，导致法院不能作为案件审理依据，法院可责令鉴定机构退还鉴定费用。如鉴定机构拒绝返费时，法院可从其保证金中扣除鉴定费返还申请人后，再多扣一部分保证金作为惩罚措施。

（三）、鉴定被采用后付鉴定费制度，并建立鉴定费的减、免制度。

1.首先，鉴定费由中院依标准统一预收，待鉴定结论出具后经庭审质证无明显缺乏公正性、科学性时，由办案人向中院出具该鉴定被采用的说明，由中院将当事人预交的鉴定费付致出具该鉴定结论的鉴定机构。如鉴定结论不能准确解答法院委托时的鉴定事项，需要补充鉴定时。当事人无需另行交费。由办案人书面说明情况后，由中院责令鉴定机构在十五日内补充鉴定完毕，待补充的鉴定结论经庭审质证被法庭采用后，办案人向中院出具该鉴定结论被采用的说明，由中院将鉴定费付致鉴定机构。

2.由中院对申请鉴定人的经济情况进行审查，如果申请人确实存在经济困难（标准由中院制定），在当事人提出缓交或免交鉴定费用的同时由中院协调相关鉴定机构，对申请人应交的鉴定费用酌情予以相应的减免。

（四）改革司法鉴定程序的启动机制。

1、建立以当事人自行委托为主的鉴定程序启动模式。长期以来我国诉讼中鉴定程序大多是当事人申请，由法院启动。但鉴定结论本身就是当事人提供的证据之一，法院不应当过多地介入到证据的提供中。因此应当充分调动当事人的积极性，促使其主动委托鉴定，取得鉴定结论，然后作为证据提交到法院，而不是一味地依靠法院委托鉴定。这样一方面更有利于实现当事人意思自治的原则，另一方面也可以减少法院不必要的工作负担，避免当事人对审判人员的误解与矛盾。

2、合理放宽当事人提出鉴定申请的时间。对于一般的鉴定申请，依然应当按照《证据规定》的要求，在举证期限内提出。但对于以另一方提供的证据真实性作为鉴定对象的申请，则不应拘泥于上述时限。对于当事人在庭审过程中提出的关于证据真实性的鉴定申请，法院应准许。对此应从法律规范方面予以明确。

（五）建立并规范送检材料的检材封存制度。

针对送检材料中的物证、书证、视听资料等小型检材，一律使用“检材证物袋”（规格及样式由中院统一设计），由双方当事人对检料签字认可后将检材装入证物袋封存后随卷移送中院。

基层法院从事司法鉴定辅助工作的人员要加强对当事人、法院和司法鉴定机构之间的协调沟通，确定交接各环节中的期限，为提高审判效率，保证案件质量作好辅助工作，真正起到为审判服务的作用。

1.明确司法鉴定交接过程中各环节的期限，例如，a、当事人提出鉴定申请后七日内，承办法官应向双方当事人送达鉴定风险告知书，调取并固定相关证据及检材，受理当事人鉴定费的减、免、缓申请，并将卷宗及检材移送至本院立案庭。b、立案庭于三日内联系中院司法鉴定处及相关鉴定机构并将上述材料报送至中院。c、中院于三日内联系鉴定机构，并预收鉴定费用。存在减交、免交、缓交鉴定费申请的一并审查，联系鉴定机构协商减、免事宜，并作出是否减免的决定。d、鉴定机构在收到法院送交的检材后，应于三日内作出是否

受理的决定。鉴定机构在出具鉴定结论并送达当事人后，于三日内通知立案庭取回案件的卷宗及检材。

2.各法院立案庭应确定专门的人员来负责联系鉴定过程中所涉及各个部门。以便于法院、司法鉴定机构和当事人之间的协调沟通。

以上建议还存在很多问题，例如，保证金准入制度，鉴定费用减、免、缓及后期支付制度，这些在跨省、市鉴定的过程中均无法实施。但只要我们本着司法为民的理念，突出法院工作中公正与效率的主题，就一定能解决好司法鉴定过程中出现的一切问题，避免案件因鉴定的问题将矛盾集中至法院而产生信访。

参考文献

【1】江伟：《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社 1994年版

【2】刘家兴：《民事法学》 法律出版社 1998年版

【3】最高人民法院民事审判第一庭 《民事诉讼证据司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社 2001年版

【4】毕玉谦 ：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》释解与适用 中国民主法制出版社 2002年版

【5】宋纯新：《民事诉讼举证责任》，中国方正出版社 2000年版

第五篇：民事诉讼中和解制度

民事诉讼和解制度

一、引言

随着中国经济快速的发展，法制化进程的不断深入，民事纠纷呈逐年上升趋势，随之而来的人民法院的审判任务也越来越多，处理的民事纠纷也纷繁复杂。台湾学者苏永钦教授指出：人民虽然对司法只有相当低度的信任，但当社会已经发展到一定程度，而人们除了上法院没有太多选择时，司法机关仍然可以被大量的案件瘫痪，司法人员频频传出“过劳死”。因此，在司法机关分身乏术的情况下，和解制度成为解决民事纠纷的一种途径。同时，在中国传统文化的影响下，和解也逐渐成为解决民间纠纷的重要方式，使得中国逐渐建立的法治除了严肃之外也多了些人情味道的渗入，多了几分亲和力。同时，民事诉讼和解制度的确定，在一定程度上缓解了诉讼费用过高的缺点，减轻了当事人的经济负担和心理负担，进而节约了大量的诉讼资源，为构建和谐社会起到了促进作用。

二、民事诉讼和解制度概述

1、民事诉讼和解制度的概念

对于和解的概念，不同的学者有着不同的看法。我国台湾学者陈计男指出“诉讼上和解,是指当事人于诉讼系属中，在受诉法院约定相互让步，以终止争执之发生，同时又以终结诉讼中全部或一部为目的之合意”。而章武生教授在《诉讼和解》一文中认为“诉讼和解，是一种诉讼行为，是民事诉讼当事人在诉讼过程中自主协商达成协议，解决纠纷、终结纠纷的行为。”姜伟教授则这样分类和解，通常分为诉讼外和解与诉讼上和解。“诉讼外和解，顾名思义，乃是当事人在诉讼系属之外，在没有国家司法权力参与的情况下，互谅互让从而达成协议，解决纠纷的一种方式。”诉讼外和解本质上属于当事人双方订立的契约，对当事人产生合同上的约束力，当事人双方的和解行为属于私法行为；如果从最广泛的意义上讲，凡是在诉讼系属中经当事人之间协商让步而达成的合意，均属诉讼上和解的范畴，包括当事人之间自行协商达成和解协议，从而以原告撤诉的方式终结诉讼。而通常意义上的诉讼上和解则是指在诉讼系属中，当事人双方于诉讼的期日，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。因此，笔者认为，民事诉讼和解是在特定的时间与空间范畴内解决纠纷为目的的契约行为。

2、诉讼和解制度的性质

诉讼和解是按照程序进行的，对其性质作何解释，各说不一，国外学术界对此问题的认识也不完全一致。大体观点分为四类，即“私法行为说”、“诉讼行为说”、“两行为并存说”、“一行为两性质说”。

下面分别对这四种学说作一简单介绍：

（1）私法行为说。持此种观点的学者认为，诉讼中和解与诉讼外和解一样，本质上都是私法上的和解契约，是一种纯私法上的法律行为。二者不同之处仅在于诉讼中和解是在法院的诉讼程序中进行的，除此以外本质并无不同。美国、英国的民事诉讼法学者多持这种观点，认为诉讼和解无论是在当事人之间达成的，还是在法院主持下达成的，都视为以双方当事人订立的新契约代替发生纠纷的旧契约，如果一方违反合同，对方只能根据新合同提起违约之诉。美国的民事诉讼法学界多倾向于这种观点，认为诉讼和解是当事人之间的契约，不产生诉讼法上的效力，当事人达成诉讼和解后，想要结束正在进行的诉讼，就要根据美国联邦民事诉讼法规则的规定，向法院书记官提出撤回诉讼的书面协议。

（2）诉讼行为说。

持该观点的学者认为，诉讼和解是完全不同于私法上和解契约的诉讼行为，尽管具有私法上和解的外观，但本质上是一种独立的诉讼上的合意。私法和解不能产生诉讼法上的效果，而诉讼和解则具有与确定判决相同的诉讼法上的效力。

该学说进一步可以分为两派：一派认为，诉讼和解是双方当事人之间的互相让步，是以终结诉讼为目的的一种意思表示一致的行为，因此该派的观点又称为“合意说”；另一派则认为，诉讼中的和解，实质上是双方当事人将他们就诉讼目的相互让步的结果，一致向法院陈述的一种合同意义上的诉讼行为，故此派观点被称为“合同讼诉行为说”。在兼子

一、竹下守人著，白绿铱译的《民事诉讼法》中就是持这样的观点。我们可以看到，日本民事诉讼法认为诉讼和解笔录与确定判决具有同等法律效力，既终止诉讼程序，亦阻却当事人就同一纠纷再行起诉，和解笔录记载有当事人具体的给付义务的，还产生与给付判决一样的执行力。

（3）两行为并存说。

持该观点学者认为，尽管诉讼和解在现象是一个行为，但在法律上却存在着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意两个行为，且两行为是并存的。此说的理论根据是，在实体法与诉讼法体系分离的法律制度下，以实体法为根据的私法行为不会发生诉讼上的效果，而以诉讼法为根据的诉讼行为也不发生实体法上的效果。基于各自法律体系的要求，就不能仅仅从单一的法律体系看待诉讼上的和解。既然诉讼上和解一方面产生实体法上的效果，一方面也产生诉讼法上的效果，那么，产生并存的两种法律效果的法律行为也一定是两种相应的法律行为的并存。

（4）两行为竞合说。

持该观点行为的学者认为，不应将诉讼上和解是诉讼行为和私法行为并存，而是把它看做同时具有私法上与诉讼上双重属性的一个行为。一方面，当事人在法官面前依法律规定的诉讼行为的形式进行诉讼和解，产生诉讼法上的效果，因而具有诉讼行为的性质；另一方面，诉讼和解亦直接发生实体法上的效果，所以也具有私法上法律行为的性质。

德国和日本的学术界普遍认可该学说。德国诉讼上的和解的立法依据是现行德国民事诉讼法第二百期十九条，该条规定，“地方法院和州法院应在程序进行中努力促成双方当事人的和解，为此目的，得命令当事人到庭，或托他们教给受命法官或受托法官进行和解”。

这些完全不同甚至对立的见解，相互对抗和斗争，经年不息，使诉讼法理论界圣殿里烽烟弥漫，学术高潮也不断涌现。的确，诉讼和解的性质研究对于正确理解诉讼和解制度有着不可忽视的理论价值。

三、不同国家和地区的民事诉讼和解制度

1、英国的民事诉讼和解

据早年的统计，英国法院的和解率非常高，约有80%至90%的民事案件在法院是以和解结案的，其原因主要是当事人基于风险和成本考虑而作出的选择。同时，法院在促进当事人和解方面态度积极也是原因之一。1999年生效的《英国民事诉讼法则》以立法的形式多方面便利促进当事人和解，充分体现了法律对当事人自治的尊重。尤为引人注意的是英国的民事诉讼改革将制定大量的《诉前议定书》作为目标之一，旨在通过强制当事人进行诉前文书交换和协商等，使他们能较为合理地预见自己的诉讼后果，从而为最终达成和解，加快纠纷解决进程而奠定基础。

2、美国的民事诉讼和解

在美国传统社会中，基于司法消极原理，和解等纠纷解决方式一般被认为是适合于法律以外的地方。一旦纠纷发生并诉诸法院时，就应当用正式的法律原则和制度来恢复法律秩序。但从20世纪70年代以来，由于民事案件大幅上升，而通过判决来解决纠纷的方式既慢又昂贵，美国法院开始试行和解制度，因此诉讼和解在美国得到了前所未有的重视。在1980年到1993年间，55%的案件或被撤销或被和解，7%的案件被移送或发回。1999年，向联邦法院起诉的全部民事案件仅有2.3%的案件进入审判。因此，我们可以得知，在美国因和解而终结的诉讼数量之多并非始于近年，但和解不是诉讼程序的副产品，它变成了通过法院积极的行动而努力追求的目标却称得上最近的特征。

3、德国的民事诉讼和解

德国民事诉讼十分重视和解解决纠纷的作用，从立法上将其规定为一项重要制度，其立法依据是现行德国民事诉讼法第279条的规定：“不问诉讼到何种程度，法院应注意使诉讼或各个争点得到和好的解决。法院为试行和解，可以把当事人移交给受命法官或受托法官”。当事人在民事诉讼过程中的任何阶段都被允许达成和解，而且法官亦常常以积极的态度，主动地促成当事人的和解。

虽然根据立法规定，诉讼上的和解可以发生在诉讼程序的任何程序，但实务中有法官劝试和解通常选择以下三个时期：首先是准备性口头辩论期日。在此阶段，法院将尽力在当事人之间试劝和解，而且法院还会在庭审前向当事人发出附有简短理由的书面建议，使双方当事人更有可能达成协议；再次是证据调查终了后。证据调查结束后法院与双方代理人之间就证据方案，听取当事人对和解方案的意见。当事人之间所达成的和解协议应当记入法庭记录，该记录可作为强制执行的根据。这表明诉讼和解协议具有终局判决的效力，能够终结本案讼诉。

4、日本的民事诉讼和解

在日本民事诉讼中，诉讼上的和解作为当事人行使处分权的一种重要形式一直被视为一项基本和重要的诉讼制度。日本新民事诉讼法第89条就规定“法官不管诉讼进行到任何程度，都可以尝试和解，或使受命法官或受托法官尝试和解”。有关诉讼上的和解的程序应当在该诉讼的期日中进行。当然这种诉讼期日不仅仅限于口头辩论期日，还包括该口头辩论准备期日，而且在为和解而特别设置的和解期日，还应包括口头辩论的准备期日，而且在为和解而特别设置的和解期日中也可以进行和解程序。另外，在日本的简易法院程序中，还一种起诉前的和解。

5、台湾地区

中国台湾地区的法律受受德国和日本法的影响较深，关于民事诉讼和解制度的法规本质上大体相同。对于民事诉讼和解提起的时间，台湾民事诉讼法规定，不管诉讼程序到哪个阶段，都可以随时适用民事诉讼和解制度，法官开庭审理前和证据调查中，也可以视情况主动提起和解程序。台湾地区在传承德、日法律的同时，也吸收了中国自古以来和为贵的观点，台湾法官对于民事诉讼和解也持积极态度，在诉讼中，法官尽可能的促使当事人达成和解，当然这种和解也并非法官强制达成，要依据案件情况，当事人意愿等来进行。中国台湾的民事诉讼法采用的是“诉讼行为与法律行为并存说”，当该和解得到当事人的双方认可，且在当事人同时到场的情况下达成一致，即可将该和解协议计入笔录，并同时具有了同法院判决同样的效力。将笔录送达双方当事人后，该协议即具有了终局诉讼的效力，和解成立后，就同一案件不得再次起诉。

四、我国诉讼和解制度的现状及原因分析

1、我国诉讼和解制度的现状

（1）立法规定过于粗略，可操作性差，只停留在原则性规定层面。

关于诉讼和解在我国民事诉讼法中的规定，主要体现在以下几个法条的内容中。1991年的《民事诉讼法》第51条对诉讼和解作了原则性的规定“双方当事人可以自行和解。:”1992年7月的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第191条更进一步规定:“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”此条规定明确了二审中当事人达成和解协议的处理方式。2004年9月出台的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条规定:“当事人在诉讼中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”通过两个规定可以看出，无论是在一审还是二审中，当事人都可采用调解方式终结诉讼。该条第2款规定:“当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。”2012年8月的《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》，对调解制度有了一些修改和完善，而对于民事诉讼和解制度仍然未做任何细化与完善。

我国法律虽然规定了诉讼和解，但过于粗略，对和解的程序、和解的效力及和解协议瑕疵的救济等重要问题一概没有提及，没有独立的制度特征，在不同的情况下，它只是导致撤诉或者调解的原因而已。（2）诉讼和解不具有终结诉讼的效力，其解决纠纷的功能难以有效发挥。

诉讼和解制度本意是作为一种重要的合意解决纠纷机制而存在的，但由于我国立法并未赋予和解协议以强制执行力，不具有终结诉讼的作用，故其解决纠纷的功能难以有效发挥。当事人达成和解协议后，或者选择撤诉或者向法院申请调解书以调解方式结案，调解协议因不具有法律约束力而不能得到当事人的直接遵守。因此，当事人之间达成的和解协议对于当事人的人权保障没有发挥任何作用。

若当事人达成调解协议后，原告选择撤诉从而终结诉讼，那么调解协议在当事人之间产生实体法上的法律效果，重新确立了彼此之间实体上的权利义务关系。但这份和解协议是否能得到遵守，则完全有赖于义务人的诚实信用。原告若不想遵守协议，他可以再次起诉；同样，若被告作为义务人不履行和解协议的内容，原告也只得重新起诉。而事实上，被告为拖延诉讼恶意与原告和解，事后不履行的情况屡见不鲜，给原告带来极大的负担。不仅破坏了市场经济社会诚实信用的良好风气，而且当事人重复起诉，造成法院诉累，浪费司法资源，有违诉讼的公正与效率原则。

（3）法官在诉讼和解中的作用没有作明确的规定。通过国外的民事诉讼和解制度的分析可以发现，法官作为民事诉讼进程的主持者在民事诉讼和解的启动和运作中起到了至关重要的作用。而在我国现行民事诉讼法中，规定只有当事人主张才能启动民事诉讼和解程序，从而忽视了法官在民事诉讼和解中的作用，法官在诉讼中比当事人更能全面地了解案情，更能明确的判断双方当事人达成和解的可能性。因此可以说，法官对于民事诉讼和解制度的提升更具有指导性和说服力。

2、造成这种现状的原因

（1）从制度本身来讲，诉讼和解立法不完善，缺乏可操作性。

就像靳建丽在她的《民事诉讼和解制度比较研究》中说的，任何一种制度的健康发展都需要有完备的法律规范作保障。就诉讼和解而言，由于对和解协议的效力未予规定，直接影响此制度存在的价值。根据前文分析，当事人达成和解协议后原告撤诉，双方都承担了潜在的风险，即对方有可能不履行和解协议而不必承担责任，而自己却没有任何办法，只能重新起诉。因为和解协议对当事人即无实体上的拘束力又无诉讼上的执行力，所以当事人之间的纠纷实际并未得到彻底解决。人们花费时间、精力和金钱来到法院，寄希望于法院能帮助解决纷争，尽快恢复正常的生产和生活秩序，可到头来却发现他们只得到了一个不确定的结果，自然会大受打击，也难怪人们对诉讼和解不感兴趣了。

（3）从外部原因分析，法院调解制度挤压了诉讼和解的生存空间。

调解在我国有着悠久的历史，早在西周时期就己出现，并逐渐发展成为封建社会解决纠纷的重要手段。调解体现了儒家传统文化中的“和为贵”、“无讼”思想，经历几千年的历史轮回，经久不衰。我国民事诉讼法中的法院调解源于新民主主义革命时期。适应当时特殊社会形势需要，在处理纠纷时，“应照顾抗日各阶层人民利益为基础，对于民事案件，以调解为主，审判为辅。”法院调解对和平解决人民内部纠纷，团结一致共同抗日发挥了重要作用。建国后，法院调解作为人民司法的优良传统被继承和发展，经历了从“调解为主”到“着重调解”至“根据自愿、合法原则进行调解”的不断修正过程，在各个时期都发挥了重要作用。正因为调解在我国有着悠久的历史传统和特殊的立法背景，从而引导我国的合意解决纠纷机制走上了与西方国家不同的发展道路，也以其独有的魅力被赞誉为“东方经验”。

而且，随着时代的变迁，立法背景、法治理念的转变，立法者不断加强对调解的立法，《民事诉讼法》几经修改，调解原则作为民诉法的基本原则，诉讼调解作为民诉法的重要制度的地位岿然不动，而诉讼和解却一直未受立法者重视。虽然诉讼和解被作为一项制度在立法中予以规定，但缺乏相应的程序配套，所以才会出现诉讼和解被法院调解取代的局面。

五、完善我国民事诉讼和解制度的具体建议

1、调整民事诉讼和解的适用时期。

当事人应该被赋予在诉讼的任何阶段都可以提起和解方式解决纠纷，许多国家都有相同的规定。当然，这里的“任何阶段”仅指案件审理到判决之前的阶段，其他阶段暂时不在讨论范围之内。

2、突出法官在诉讼和解中的作用。

由于我国法治进程推进稍显缓慢，当事人的诉讼能力较为不足。因此，要重视法官在民事诉讼和解中的作用。一般，应从以下三个方面发挥法官作用：一是，诉讼和解的启动时间进行有效劝解。在司法实践中，当事人通常认为如果自己主动提出和解，一方面体现出自己的软弱，不敢进行法律程序。另一方面会给他人一个自己缺乏证据支持而迫不得已选择和解方式。在这种情况下，法官就要以第三人的身份，说明其中的利弊，提出和解的建议，这样容易令当事人接受。同时，法官对案情的了解和判决结果的预期有一个判断，他的说法更具有说服力。二是在诉讼过程中凸显法官的作用。在诉讼过程中，双方当事人都僵持不下，通常情绪会表现为愤怒与激动，态度强硬，如果没有第三方在其中进行调解，很可能会降低和解的效果。当法官以第三人的身份出现进行调解，说清利害关系，会提高双方当事人和解的成功度，促成双方和解的达成。三是审查和解协议。和解协议要在法律允许的情况下，体现双方当事人的意志。因此，法官要对双方的和解环节进行审查，确定双方当事人是否具有诉讼能力，确定双方当事人是否有处分权，确定双方当事人的真实意思的体现，确定和解协议是否符合法律规定等等。

3、民事诉讼和解的费用负担

通过对各国民事诉讼和解制度的考察可以看到，和解制度具有降低诉讼费用与减轻法官负担的优势，并在各国进行了广泛应用。而我国并没有对诉讼和解进行明确的规定，这样会导致双方当事人对和解程序的不信任，降低和解的可能性，不利于这一制度的发挥。因此，我们应该明确诉讼和解的费用。对进入和解不同的阶段收取不同的费用，这样既提高双方当事人和解的积极性，又会缓解法官的审判压力。

4、应当对和解书的制作予以规定。

只有当事人就他们之间达成的和解协议向法院作出一致的陈述，才是诉讼上的和解，其以双方当事人将和解协议提请法院审查为标志。当事人虽然私下达成和解协议，但未提请法院审查，则不是诉讼上的和解，应视为诉讼外的和解。经当事人的申请，法院对和解协议审查后认为成立的，应当制作和解书。和解书的内容包括：案由、当事人的基本情况、当事人之间争执的纠纷、和解协议的具体内容、和解协议的法律效力。和解书最后须由当事人签名，再由审判员、书记员署名，并加盖人民法院的印章。近年来，对着民事诉讼数量的不断上升，越来越多的学者开始关注和解制度，该制度在我国法律制度中也非陌生。而其最令我们不能理解的是对其解释的含糊其辞，对法律意志的发挥更是起到的压制作用。因此，对民事诉讼法中的和解制度进行细化成为了一项必然之举。该制度的深入应用，既会更加有利于解决当事人双方的纠纷，也可以节约司法资源，降低诉讼成本，减轻法官负担。

参考文献：

1、（日）兼子

一、竹下守夫著，白绿铉译《.民事诉讼法》，法律出版社1995年版。

2、张卫平.《新民事诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2012年版。

3、常怡.《民事诉讼法研究》，法律出版社2010年版。

4、罗结珍译.《法国新民事诉讼法典》，法律出版社2007年版。

5、章武生.《民事司法现代化改革》，中国人民公安大学出版社2005年版。

6、高桥宏志著，林剑锋译.《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版。

7、包冰峰.《民事诉讼和解的瑕疵与救济》，南通大学学报2011年。

8、闫广涛.《民事诉讼和解制度的构建》，法治2011年。

9、白焘.《民事诉讼和解制度研究》，内蒙古大学学报2013年。

10、包冰峰.《我国民事诉讼和解制度的反思》，西南政法大学学报2005年。

11、张晋红、易萍.《论民事诉讼和解制度的完善》，法律科学1999年。