论民事诉讼中代理律师的权限和地位

第一篇：论民事诉讼中代理律师的权限和地位

论民事诉讼中代理律师的权限和地位

民事代理行为源于代理人的代理权。代理权的产生有两种途径：一是法律的明文规定，这种代理权称为法定代理权，可以认为是国家授予的代理权（比如未成年子女的父母对未成年子女的代理权）；二是约定的代理权，来自于代理人对被代理的授权，被代理人的授权行为只要是在法理允许的范围内是可以根据个人意志来决定的。民事诉讼中代理律师的代理权指的是约定的代理权，即基于被代理人的授权。

对于律师代理当事人进行民事诉讼的权限，我国《民事诉讼法》第58条第二款有此规定：“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”此条法律条文赋予了律师可以作为诉讼代理人的权利。

但是要认识民事诉讼中代理律师的权限和地位，首先应该认识“代理”的概念和代理人的权限与地位。

我国《民法通则》第63条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”该条即是对我国民法范围内的代理的法律依据。所谓代理，是指代理人于代理权限内，以本人（被代理人）名义向第三人（相对人）为意思表示或受领意思表示，而该意思表示直接对本人产生法律效果的民事法律行为。这里的本人或代理人是在设定、变更或者终止民事权利义务关系时，需要得到别人帮助的一方；代理人是能够给予被代理人帮助，代替他人实施意思表示或者受领意思表示的一方。

从法律规定来看，民事诉讼中的律师代理，是指律师接受当事人的委托，在民事诉讼中以被代理人的名义，在授权范围内代理被代理人进行诉讼活动，以维护其合法权益的活动。

对于律师代理的权限，根据我国民诉法规定，被告人代理律师只能在法律规定范围内代理被代理人同原告进行诉讼，其诉讼权利等同于被告诉讼权利，不得超越被代理人的法律地位和诉讼权利进行代理。

我国《民事诉讼法》第五十九条第一款就有规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”根据律师事务所与委托人之间签订的委托代理协议及授权委托书，依据民事诉讼法的有关规定，律师在民事诉讼中的代理分为一般代理和全权代理两种，各自的代理权限范围有所不同。

一般代理指在诉讼程序问题上的代理，指委托诉讼代理人完成一般的诉讼行为，这些行为一般不直接涉及委托人实体利益，如调查收集、提供证据，申请回避，提出管辖权异议、参加诉讼活动、参加法庭辩论和调解，等等。律师的代理权限是参加诉讼活动，不对当事人在案件中的实体权利作出明确的表态，因而不需要委托人对代理律师特别授权。全权代理（又称特别授权）指委托人通过特别授权委托律师对案件的实体问题直接作出决定并明确表态的代理，诉讼代理人需完成某些重要的、涉及委托人实体利益的诉讼行为，如代为提出、承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或上诉等。委托人作特别授权时，必须在授权书上写明具体的事项，若委托人在授权书上仅写明“全权代理”而无具体授权的，应视为一般授权。

在授权方面，代理律师代理他人进行诉讼，要有授权委托书，而授权委托书的内容的变更也需有被代理人的授权。我国《民事诉讼法》第五十九条第二款规

定：“授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”因此，代理律师不得私自变更诉讼请求，各种变更必须是基于被代理人的授权，必须为委托人所委托。《民事诉讼法》第六十条也有规定：“诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。”在代理内容方面，民事代理只适用于可代理的民事法律行为，对于以当事人特定的人身，特定的身份、特定的法律资格密不可分的民事法律行为不适用于民事代理。因此，民事诉讼的代理律师不得代理与当事人人身及特定法律资格的相关的事项。

在后果承担方面，由于代理律师的权利来自于被代理人的授权，代理人应当在授权范围内进行活动 代理人的一切代理活动，不论是一般事项的代理不是涉及实体权利的特殊代理，都须在委托人的授权范围内进行，没有委托人的授权或代理人超越代理权范围进行的任何诉讼活动都是非法的、无效的，委托人不承担任何责任。如果代理律师实施了超越被代理人授权的法律行为，超出授权范围的行为所造成的法律后果应该由代理律师本人承担。

在代理事项及代理行为的合法性方面，根据《律师办理民事诉讼案件规范》第二十一条：“律师调查收集证据应当合法、客观、全面、及明。”因此，代理律师收集材料及证据应当合法、公正，虽然代理律师的权限源于委托人的授权，但是如果委托人要求捏造证据，或者不提供案情事实或隐瞒事实，代理律师可以不按照委托人的授权实施相关法律行为，或代理律师可以拒绝代理。如《律师办理民事诉讼案件规范》第三十条的规定：“委托人能够提供证据或证据线索而不提供的，在告知其不提供证据或证据线索将会产生的法律后果后，委托人仍不提供的，视为委托人隐瞒事实真相，律师可以拒绝代理，也可在向委托人讲明其后果后，以已有的证据、事实完成代理。

在代理的范围方面，律师代理民事诉讼的范围很广，根据我国民法通则和民事诉讼法及有关法律的规定，凡是符合民事诉讼法立案标准，人民法院作为民事诉讼案件受理的，诸如民事诉讼、婚姻诉讼、劳动争议诉讼、经济诉讼和涉外民事诉讼等，只要当事人提出委托，都属于律师代理民事诉讼的范围。但是有些情况律师不能进行民事诉讼代理。根据法律规定，下列情况律师不能进行民事诉讼代理：当事人双方对合同纠纷自愿达成的仲裁方面的协议的；争议应由人民法院以外的其他部门处理的，即案件不属于司法程序解决的范围，如反映公务员官僚主义的办事作风的；当事人提出的请求，应先经过其他机关、组织处理但未经处理的，如劳动争议案未经仲裁的；在一定期限内不得向人民法院起诉的。如我国婚姻法规定，女方在怀孕期间和分娩后一年内，男方不得提出离婚；判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告又在6个月内起诉的；离婚诉讼中离与不离的意志，律师不能“全权代理”。对于律师代理当事人进行民事诉讼的地位，律师作为代理人，在民事诉讼中的诉讼地位是非独立的诉讼主体，是从属于被代理人的。律师的代理权是根据被代理人的授权而产生的，律师的代理行为要受被代理人意志的约束，因此代理律师只能在被代理人所授权限的范围内进行活动。在这方面同律师在刑事诉讼中所充任的辩护人的诉讼地位明显不同，律师作为辩护人，在刑事诉讼中具有独立的诉讼地位，其辩护活动不受被告人的意志左右。正因为律师担任民事诉讼代理人与充任刑事诉讼辩护人存在如此大的差异，所以律师在民事诉讼中应当在不违反法律的情况下，尽可能尊重、满足本方当事人的意志，不能作出有悖于本方当事

人意志的行为。

而且律师民事诉讼代理是非个人化的。虽然律师作为代理人，在民事诉讼中的诉讼地位是非独立的诉讼主体，是从属于被代理人的，但当事人委托律师进行民事诉讼代理活动，不是当事人同代理律师建立委托法律关系，而是当事人同律师事务所产生委托合同关系，代理律师是受律师事务所的指派而非直接受当事人的委托进行民事诉讼代理。此外，律师进行民事诉讼代理时，律师事务所必须向人民法院提供证明律师代理的公函及委托书，以此证明律师的诉讼代理活动不仅受到当事人的委托而且已经得到律师事务所的同意，只有在律师事务所提供公函及委托书的情况下，人民法院才承认律师民事代理活动的合法性的有效性。所以总体来说，委托诉讼代理人权限来源于委托人的授权，因此其代理的事项和代理权限的范围都取决于委托人的授权。律师作为代理人，在民事诉讼中的诉讼地位是非独立的诉讼主体，是从属于被代理人的。委托诉讼代理人只能在当事人授权范围内代理进行诉讼活动，其超越代理权限所实施的诉讼行为，除非得到被代理人的事后追认，否则便属于无效诉讼行为，由其自行承担相应的法律后果。律师在民事诉讼中应当在不违反法律的情况下，尽可能尊重、满足本方当事人的意志，不能作出有悖于本方当事人意志的行为。

第二篇：民事诉讼中保险公司的诉讼地位

《保险法》第五十条第一款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”《道路交通安全法》实施以来，有人认为该法第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，是以法律的形式赋予了受害人直接请求权，即受害人可以直接以保险公司为被告提起诉讼，主张损害赔偿。

然而，虽然强制保险制度设立的初衷是保障交通事故受害第三人的利益，但由于第三人并不是保险合同当事人，故从本质上讲，他的利益诉求是独立于保险公司和被保险人一方的.也有人认为，《道路交通安全法》没有明确规定受害人可直接请求保险公司支付赔偿保险金，因此，应该没有赋予受害人对保险公司的直接请求权，但保险公司可以将保险金直接给付受害人.那么，受害人能否把保险公司作为被告或者共同被告提起诉讼呢?在交通事故损害赔偿案件中，受害人诉保险公司与受害人诉肇事者，这二者之间的诉讼标的不同，诉讼种类也不相同，是不符合《民事诉讼法》第五十三条关于共同诉讼的规定的。另外，保险公司与肇事者的保险合同关系和肇事者与受害者之间的人身损害赔偿关系是两个完全不同的法律关系，保险公司与交通事故的受害人之间没有权利义务关系，保险公司不是侵权之诉的责任主体，将保险公司与肇事者列为共同被告，在诉讼程序上也是错误的。但是如果不在交通事故赔偿案件中一并处理保险赔偿问题，交通事故赔偿和保险赔偿就得分别进行。

另一方面，《机动车强制保险条例》第二十八条规定由被保险人向保险公司申请赔偿保险金，而不是由受害人申请;《道路交通安全法》的第七十五条及其《实施条例》第九十条又规定了由公安交通管理部门通知，保险公司负有在责任限额范围内支付抢救费用的责任。如保险公司支付了抢救费用，因追偿和理赔问题，法律关系将变得更加复杂。有些交通事故就要经过好几次诉讼才能解决赔偿问题，不但增加了当事人的诉累，也浪费了司法资源，还有些机动车方领取保险赔款后不给受害人甚至逃跑，使受害人得不到及时的救助。怎样解决保险公司在交通事故赔偿诉讼中的地位问题呢?《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》第三十一条(责任保险人的诉讼主体)规定：“第三者起诉被保险人要求损害赔偿的，人民法院可以根据当事人的申请将责任保险的保险人列为第三人。”该征求意见稿首次明确了保险公司的诉讼地位。另外，已修订将于2009年10月1日起施行的《保险法》第六十五条对责任保险作了补充规定“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。

责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”新《保险法》施行后，将更有利于保护第三者的权益，对被保险人怠于请求保险金的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金，这和《道路交通安全法》的规定更加接近。但第三者能否将保险公司作为被告起诉?因法律关系的不同，基于以上考虑，司法解释应作出明确规定，统一保险公司的诉讼地位，应依当事人申请或法院依职权追加，将保险公司列为第三人参加诉讼更为妥当.

第三篇：论民事诉讼中的再审程序

再审程序是我国民事诉讼审判程序中争议最大的一个程序，本文拟对其基本制度及缺陷加以阐述并提出一些改进设想。

一、再审程序的概念

1． 再审程序的概念

再审程序，是指判决确定后，因有法定事由而提出重新审判以及人民法院径行新审判的程序。所以，再审程序是第一审程序和第二审程序之外的，不增加审级的一种救济程序，具有以下特点：

第一，再审程序具有补救的性质。这就是说，适用再审程序并不是审理第一个案件所必经的程序。只有在发现已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，需要进行再审的，才能适用再审程序。从诉讼阶段来说，也不是每一个案件的审理都必须经过的诉讼阶段，对那些没有必要再审的案件，就不经过这一特殊诉讼阶段。

第二，再审程序是由特定主体提起的。民事诉讼法规定，提起案件再审的，有人民法院（包括原审人民法院的院长，上级人民法院和最高人民法院）提起，有当事人申请，也有人民检察院起诉。除此以外其他任何人、任何机关都无权提起再审。

第三，再审程序审理的对象是已经发生法律效力的判决、裁定，再审的原因是原判决、裁定确有错误。其判决、裁定不论是第一审人民法院还是第二审人民法院作出的，都是已经发生法律效力的判决、裁定，并且确有错误。也只有当判决、裁定已经发生法律效力，并且发现确有错误的，才能通过再审程序进行纠正。

2． 再审程序与二审程序的不同

首先，两者提起的主体、时间和对象不同。上诉审程序是由当事人提起上诉开始的，而再审程序，除了因当事人根据法定理由申请再审外，人民法院、人民检察院也可以提起和发动再审程序。从时间上说，上诉程序规定上诉人必须在人民法院判决、裁定作出后分别在十五天和十天期限内提出，超过上诉期限，即丧失了上诉的权利，而在再审程序中，当事人在判决、裁定发生法律效力后两年期限内，都可以申请再审。人民检察院提起再审，人民检察院提出抗诉发动再审，则不受两年时间的限制。

其次，两者程序的性质、提起的理由和审理的程序不同。上诉审程序是第一审程序的继续，上诉审程序是当事人提起上诉后的必经程序。而再审程序不是诉讼的必经阶段，不是第一审程序的继续，不具有审级的性质，只是为纠正发生法律效力的错误裁决而规定的特殊诉讼阶段和补救程序。

第三，两者发起程序的理由不同。当事人提起上诉的理由没有限制，而提起再审的理由则有限制，必须有法律规定的错误才能提起再审。

二、提起再审的条件

根据民事诉讼法的规定，人民法院提起再审必须符合法定的条件，这些条件是：

1）再审必须是由有审判监督权的组织和人员提起

民事诉讼法第一百七十条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定发现确有错误，认为需要再审的，有权将案件提交审判委员会讨论决定是否应当进行再审。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院进行再审。这是人民法院提起再审的法定组织和人员。除此之外，任何法院和其他审判人员都无权提起再审。

2）再审必须是针对已经发生法律效力的裁判提起

按照再审程序提起再审，是纠正已经发生法律效力的判决、裁定错误的补救程序，因此，它和纠正尚未发生法律效力的判决、裁定，适用不同的程序。具体说，纠正确有错误的、尚

未发生法律效力的判决、裁定，应当通过上诉程序，而纠正确有错误的已经发生法律效力的判决、裁定，则只能通过再审程序。

3）再审必须是针对确有错误的判决、裁定提起

根据民事诉讼法第一百七十九条和第一百八十条的规定，所谓判决、裁定确有错误，包括以下五种情况：有新的证据，足以推翻原判决、裁定；原判决、裁定认定事实的重要证据不足；原判决、裁定适用法律有错误；人民法院违反法定程序，可能影响案件的正确判决、裁定；审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法行为等。

三、提起再审的三种程序

1． 法院提起再审

根据民事诉讼法第一百七十七条规定，人民法院是提起案件再审的主体，同时还规定了不同审级的人民法院提起再审，提起和决定再审的具体程序又有所不同。地方各级人民法院的院长发现本院已经发生法律效力的判决、裁定，确有错误进行再审，即应裁定中止原判决、裁定的执行，并另行组成合议庭进行再审。最高人民法院对地方各级人民法院，有权提审或者指令下级人民法院再审。上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，也有权提审或者指令下级人民法院再审。

2． 检察院抗诉再审

我国民事诉讼法第一百八十五条对人民检察院抗诉的具体条件和途径作了具体规定，即“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照再审程序提出抗诉：

（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；

（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；

（四）审判人员在审理该案件时有贪污、受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按再审程序提出抗诉。”

3． 当事人申请再审

1）当事人申请再审，是指当事人对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，认为有错误，向原审人民法院或者上一级人民法院提出申请，请求再审的诉讼行为。当事人申请再审，是当事人的一项重要诉讼权利，申请再审的目的，是为了通过再审程序，改变原判决、裁定或者调解书的错误，并作出有利于自己的新的裁决。

2）申请再审不是一提出申请，就必然引起再审程序的发生，对案件实施再审，而是只有在人民法院经审查认为符合申请再审条件的，才能引起再审程序的发生。同时，当事人申请再审不但可以向原审的上级人民法院提出，还可以向原审人民法院提出。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。

3）由于申请再审是涉及当事人的民事权利义务的承担，所以，法律规定一般应由当事人本人提出。

四、再审案件的审判

1． 裁定原判决终止执行

在审判实践中应当明确，对那些当事人提出申请再审，而人民法院尚未立案决定再审的案件，一般不能以此为理由而停止原判决、裁定的执行，但是，对最高人民法院或者上级人民法院提审或者指令下级人民法院进行再审的案件，如情况紧急，可以先将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院，但在口头通知后五日内，必须发出裁定书。

2． 按法定程序进行审理

按照第一审程序进行再审的案件，经过审理后，确认判决、裁定认定事实不清，适用法律不当，对判决可以依法直接全部改判，或者部分改判，对裁定可以直接撤销。按照第二审程序进行再审的案件（包括提审的案件），在审理中发现原一、二审判决违反法定程序，可分别情况处理；对不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回原告起诉。上级人民法院提审、再审作出的判决，可以自行宣判，也可以委托原审人民法院或者当事人所在地人民法院代行宣判。

五、我国再审程序的问题

1． 当事人申请再审难，诉讼权利得不到保障

“申请再审”是我国修改后民事诉讼法全新启用的概念，其本意显然在于赋予当事人提起再审的法定权利。然而，对我国的立法进行考察可以看出，当事人对再审程序的选择与利用当事人并不具有决定性的作用。在这一方面反倒是法院及检察机关享有相当大的程序决定权，形成了审判监督权与当事人处分权的冲突。由于我国长期实行的由法院职权发动再审理念的主导影响，所谓的“申请再审”，在实践之中几乎被与原先的申诉同等对待，以至于当事人通过申请再审而直接引发再审的可能并不很大。

2． 有些案件反复再审影响了裁判的稳定性

一般认为，影响司法权威性的主要因素是裁判的公正和稳定。从再审的内在制度价值来看，若一味追求所谓的裁判公正，而不顾程序过程的公正性及裁判的确定性，随时推翻法院已作出的生效裁判，这非但不能强化和维系司法的权威性，反而会削弱甚至破坏司法的权威性。

3． 法律规定太笼统难以操作

由于生效裁判种类、内容和审级制度不同，其是否可以进入再审程序应有所不同。但是，民事诉讼法对此规定并不明确，司法实践中也容易引起不必要的矛盾。从现行民事诉讼法对再审立案标准的规定来看，由于规定本身不够明确、具体，造成司法实践中当事人认为申请再审符合条件而法院不予理睬，法院则认为当事人申请再审无理由却一再申请的难堪局面。

现行的民事再审，在追求绝对真实的诉讼观念指导下，对再审案件做了宽统的规定。其中，有新的证据足以推翻原判决，裁定的应当再审的这一规定，不受举证的时效限制的随时提出主义，表面上是为再审申请人创造了很多的条件，实际上忽略了对方当事人的诉讼权益，造成双方当事人权利的不平衡状态。

4． 违背两审终审原则

现行审监制度的无限申诉、无限再审特点，使申诉主体、申诉时间、审级及申诉和再审理由等诸多方面毫无限制，导致诉讼秩序混乱，使二审终审制形同虚设，终审不终；使终审裁判所涉法律关系的稳定性受到挑战，严重影响终审裁判的既判力。

5． 审级安排不合理，原法院不应再审

本级法院自身存在再审条件的局限性。这种局限性集中表现和物化为原已作出的确有错误的生效裁判，所以要依靠本级法院摆脱其局限性，自行提起再审纠正原判就较困难，因此，这种由原审法院自行再审的程序，在人民法院的审判监督体系中是比较薄弱的环节。而由上一级人民法院提起再审，纠正下一级法院错误的裁决，在再审程序的实际运行中也远比原审法院要顺畅得多。由上一级法院再审能最大化地满足当事人的诉讼心理要求，无论再审结果

如何，当事人都比较容易接受。同时，这样还可以减轻下级法院这方面的负担，使其集中精力处理好一、二审案件。另外，由于申请再审案件和范围作了限制，实践中申请再审的案件也会大大减少，从工作量上考虑，上级法院也是可以承受的。

6． 未审先定，本末倒置

任何不受制约的权力都将导致专横。我国再审制度赋予法院过大的提起再审权，以原裁判有错误为惟一条件，别无其他实体要件限制。这一方面等于先定后审，不符合程序中立性的诉讼原则；另一方面再审程序的启动无客观具体的标准，全凭法官的主观判断，是诱发实践中“人情案”、“关系案”的重要制度因素。

六、完善我国再审制度

1． 正名

我国将再审程序统称为审判监督程序，这种称谓是不科学的，笔者认为再审程序的称谓更为科学。因为审判监督程序应当仅指法院内部的监督，而再审程序则可以由当事人或检察院提起。

2． 更新我国立法指导思想

1）坚持处分原则放弃职权主义思想

处分原则是民事诉讼法的重要原则之一，其内涵是当事人有权在法律规定的范围内对自己的程序利益及实体利益作出安排，法院应当尊重当事人的选择。诉讼虽然是公权性救济方式，在一定程度上体现国家的意志，但民事诉讼毕竟不同于刑事诉讼及行政诉讼，其解决纠纷属于“私法”领域的权利义务，当事人理应有自我决定的权利。在诉讼制度的设计上，许多国家充分考虑到这一要求，在程序的利用、审理对象的确定及证据方面，当事人应当有相当大的选择余地。当事人处分权的行使，构成了对法院的实质性约束。既然民事诉讼法尊重当事人对于一审程序和二审程序的选择权，那么也就应当尊重当事人对再审程序的选择权。这样才能在诉讼中建立起公权力与当事人处分权之间松紧有度的制约机制，才能使诉讼在更多地符合当事人愿望的情况下进行。

2）坚持法的安定性和程序公正原则放弃“实事求是，有错必纠”思想

法的安定性是西方国家再审程序广泛适用的理念，尤其在判例法国家，因确定的终局裁判即有创制法律规则的功能，科学地对待生效裁判被置于突出的地位。而我国民事再审制度沿袭前苏联民事诉讼的模式，将发现真实进而维护当事人权益作为惟一的法的价值目标，进而将再审制度作为纠错的基本手段，此为轻程序重实体误区的又一表现。诉讼的目的虽在于发现真实，但不可能穷尽证据，以至于重现客观原貌，现实的选择是，诉讼目的只能在保障程序公正的基础上实现实体公正。就再审个案来讲，不必为追求个别的真实，而牺牲一个程序公正的确定裁判，从而损害法的安定性，因为再审程序须废弃确定的终局判决而重新裁判。现行法律规定的“实事求是，有错必纠”原则，在法律上存在极大的不科学性。该原则不仅不合适，而且不可能实现，同时还会带来很大的危害，种种不良的法律现象，正是该原则指导下的产物。

3． 取消法院依职权提起再审

法院作为居中裁判者，如果又充当再审提起人，混淆了诉讼权和审判权，与诉审分离相矛盾。现实中人民法院自身启动再审和检察院抗诉，绝大多数来源于当事人申诉。因而既然规定了当事人有权申请再审，国家司法机关依职权启动再审就没有重复规定的必要。

4． 取消检察院抗诉再审

诉讼请求权是一种私权，私权在法律上，普遍认同私权自治的基本规则，对这一领域的权利行使，国家一般不干预或少干预，否则会导致对当事人处分权的侵犯，这是世界各国特别是西方国家的普遍做法。而检察机关抗诉引发再审是国家职权干预私法领域私权的表现，有损诉讼的公平与效益。

现行检察机关的抗诉监督存在诸多弊端。如给抗诉下指标，对非终局裁判大量随意地提出抗诉，以“检察意见”、“检察建议”等种种不当形式代替抗诉职能，受利益驱动而抗诉等等，这既有损国家法律尊严，又浪费了大量的诉讼资源。

5． 确立再审上诉制度

在重新确立民事再审的受理制度时，要充分考虑到使当事人的再审申请权利得到保护，应设定将当事人的申诉上升为再审之诉的制度。当事人只要在法定期限内申请再审，符合形式要素，法院即应受理，并进行司法审查。借鉴国外的经验，再审之诉是当事人请求司法救济的诉讼权利的体现，再审程序几乎普遍是由当事人的再审之诉直接引发。无论当事人的再审之由是否妥当，无论法院是采取实质审查还是形式审查的再审立案标准，总之，法院不能对当事人的再审申请无限期地置之不理。只要当事人提出再审之请求，即意味着再审程序的启动，哪怕法院作出不予受理的裁定，致使案件不可能进入重新审理阶段，那也意味着当事人的再审之诉得到了司法之回答。

在确立再审上诉制度时应考虑如下因素

1)应将对当事人申请再审的审查作为决定是否再审的前提条件，主要是因为如果缺乏这一过程，则无法确定当事人的再申请是否符合再审条件。又因为对再审的审查对案件再审具有不可替代的作用，因而应规定必须组成合议庭，采取合理的方式，在合理的期限内审查完毕。

2)再审事由的明确具体，既有利于当事人行使其诉权，也便于人民法院审查决定是否应当对当事人提出的再审之诉立案再审。故立法时应体现“受理松，立案紧”这一理念，对现行再审立案标准进行改革并予以细化。

3)要缩短申请再审期限，其最多不应超过三个月

4)要限制当事人申请再审次数。我们认为，对当事人申请再审次数应当限定为一次，不能允许多次受理申请再审。

5)关于再审时限，由于现行诉讼法没有明确的规定，便时常导致案件的审结无期限，频添当事人诉累和对法院的抱怨，导致迟来的正义不是正义。因此，规定再审案件的审理期限便显得十分必要。再审案件因为只对当事人提出的申请内容进行审查，它并不比一、二审来得复杂，故其审理期限以三个月为宜。

6)应将当事人提起再审之权利统一确立为再审之诉权人民法院受理当事人的再审申请后，需要调卷书面审查，询问当事人或者举行听证和证据交换，这些活动必然耗费一些司法资源，因此有必要收取50—500元的再审审查费。案件决定再审后，进入正常的再审程序，应当收取诉讼费用。

6． 严格再审事由

再审程序作为一种例外，非常之司法救济程序，在启运这一程序时，对民事再审的对象应进行一定的限制，以便将无限的申诉变为有限的申诉。特别是既要考虑维护司法公正的需要，也要充分考虑诉讼的社会价值和经济价值，在追求程序安定和个案公正的这一矛盾中，进行合理的取舍。

因此应对再审对象作出应有的限制，应对下面三种情形作出不予再审的排除性规定：

1、当事人放弃程序责问权的。大陆法系各国大多作了相同的规定。之所以承认放弃责问权不得再对抗有瑕疵的行为，其目的在于维护程序安定。有责问权的当事人如果不行使责问权，则丧失陈述机会。

2、庭审中当事人证据失权的。虽然从实体正义的角度，新的证据或许足以推翻原判决，但从程序正义的角度，既然程序已经规定了证据失权，即使该证据是真实的，也因为没有证据效力，而不再具有法律上的意义。

3、无纠正必要的。这主要是防止产生新的社会矛盾，浪费国家司法资源出发。如小标的案件就没有再审的必要，人民法院不应当无视人力、财力和司法资源，纵容当事人为了几百元、几千元的案件，花费上万元甚至更多的诉讼成本，去追求一次又一次的所谓“公正”。不应当无视一方当事人的利益，被另一方当事人无休止的折腾，一次又一次进行着毫无意义的“纠错”。

第四篇：论证据在民事诉讼中的作用

论证据在民事诉讼中的作用

通过本学期对民事纠纷处理这门课的学习，我对民事诉讼法有了初步的认识和理解，并了解了一些有助于纠纷争议顺畅解决的途径。当遇到一些民事争议时，当事人可以通过自决、和解、调解、民事诉讼等多种方式来解决纠纷，以维护自身的权益。虽然不是所有的纠纷都可以通过民事诉讼来解决，但民事诉讼的强制力和严格的规范性使它能帮助当事人更好的维护自身的合法权益，因此它成为了平等主体之间解决纠纷的重要途径之一。

在民事案件中，所谓有理而说不清的案件是数不胜数的。有理就是当事人自己觉得有理，也就是所谓客观上有这回事;但说不清，就是指无证据加以支持。无证据加以支持的所谓“理”不是法律意义上的“理”，也就是仅仅是法外之“理”。比如说，亲朋好友之间借款一般不打借据，等到发生纠纷，诉讼到法院，权利人往往拿不出证据来证明被告曾向其借款的事实，这样法院就不能认定该事实的存在，就要判决原告人败诉。原告人之所以败诉，其原因无它，就在于他缺乏证据。

人民法院审理民事案件，必须坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，只有如此才能做出正确的裁判。以事实为根据，要求人民法院审理民事案件要依靠确实、充分的证据来查明事实真相。民事纠纷的案件事实都是已经发生过的，人民法院审判人员不可能预先知道或者了解案件事实的全部。因此，在受理案件以后，审判人员必然要从证据入手，依靠证据来查明案件事实。可见，证据制度在民事诉讼活动中占有非常重要的地位。因此，自认为有权利但缺乏证据支持，就干脆不要到法院去诉讼了。因为诉讼的结果是可想而知的。所以证据对于民事诉讼的顺畅解决是至关重要的。

民事诉讼证据具有证明案件事实的独特功能。一方面，证据是当事人维护自己民事权益的武器。对诉讼当事人来说，证据至关重要，是否掌握充分证据，常常直接决定诉讼的胜负。因为民事证据本身是客观的、真实的，而不是想象的、虚构的、捏造的。它不以任何人的主观意志为转移，是在民事法律关系发生、变更、终止过程中形成的客观存在的事实。因此当事人要想使自己的权利主张得到法院支持，就需要用证据来证明权利主张所依据的事实。如果当事人未掌握充分证据，即使当事人主张的案件事实是真实的，法院也无法从法律上予以确认，当事人的合法权益会因此而得不到维护。这种所谓的错误，在法律程序上并不认为是一种错误，它依然是一种正当化的结果。更准确地说，它虽然是错误的，但却是正当的。法律上认可的事实，并非必定是客观事实;它承认客观事实和法律事实之间可以存在差异，这也是民事诉讼的一个弊端—法律事实不等于客观事实。由此来看，证据在诉讼中实际上是一个焦点与核心;证据直接决定案件事实的面貌，而有什么样的案件事实，便有什么样的法律后果或裁判结果。在司法的逻辑中，证据是一个起点。而起点便是基础，便是基石，正是在此意义上，英国学者边沁才提出了这样一个著名的命题：证据乃司法之基础，也是正义之基础。

另一方面，证据是法官查明案件真相的手段。法官裁判需要以事实为根据，以事实为根据，其实就是以证据为依据。因为案件的事实是发生在诉讼前，法官事先并不了解这些事实，这些事实也不会重现于法庭。而证据的内容与案件的事实存在着无可替代、无可脱离的直接或间接的特殊联系。因此当事人在举证时集中提供与案件事实有关的证据，既有助于将纠纷争议过程再现出来，又有助于法院排除无关联的证据，限定和缩小核实证据范围。因此法官必须凭借证据才能最终达到查明案件事实真相的目的，并顺畅的解决民事纠纷。

需要注意的是，虽然所有的证据都具有证明案件事实的作用，但证据不同，其证明作用力的大小也会有所不同，即证据证明力的强弱有所不同。例如，直接证据与间接证据的证明力相比，直接证据的证明力就往往大于间接证据的证明力。传来证据的证明力就弱于原始证

据的证明力。证明力的强弱或大小常常是通过对立或矛盾证据之间的比较显现出来的。因此，当事人在收集证据过程中，更应注重证据的证明效力。通常来讲，证据的证明效力越大，越能反映出案件的真象，就越能支持自己的诉讼主张。可见，证据的证明力对认定案件的事实有着十分重要的意义。

质证是人民法院事实认定的前提，也是审查和判断证据证明力的基础。在民事诉讼中当事人收集和提交的证据材料真伪并存，人民法院只有在证据材料查证属实时，才能作为认定案件事实的根据。为了使证据材料转化为证据，只有充分发挥庭审质证的作用，排除与案件事实无关的、虚假的和非法收集的证据材料。然后，在此基础上对于证据的证明力进行分析和判定，才能帮助法庭查明案件的事实，作出正确的裁判。

由此可见，合法并有证明力的证据在民事诉讼中发挥着至关重要的作用。因此，我们一定要学会在自身合法权益遭到损害时充分利用证据来为自己辩护，只有如此，我们的合法权益才能真正受到法律的保护。

第五篇：论民事诉讼中的法官自由裁量权

论民事诉讼中的法官自由裁量权

［ 发表时间：2008-12-22 ］ 山东泰山蓝天律师事务所王霞

（此论文获2008山东律师论坛民事类三等奖）

【摘 要】法官自由裁量权是法哲学领域的一个经久不衰的话题。它直接影响到法律适用的最终结果。法官自由裁多方面的问题,本文从法官自由裁量权的概述开始讨论,分析不同学者的表述得出结论。在分析民事诉讼中法官自由裁量性基础之上指出民事诉讼中法官自由裁量权的作用范围。借鉴西方最新研究成果,综合分析我国立法司法领域法官自由况,进一步提出适合我国法制发展规律的完善法官自由裁量权的建议,以期能求得各界对此问题进行更广泛的关注及更

【关键词】民事诉讼自由裁量权举证责任

1法官自由裁量权概述

1.1法官自由裁量权的含义

《布莱克法律词典》解释自由裁量权,“自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定,法院可何一种规定行事。”

以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A&S226;巴拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作其中每一个可选择项皆是合法的。” [1]

英国法哲学家哈特（H.L.A.Hart）认为,由于法律语言的开放性、立法者模糊立法目的、相对地忽视事实以及判例性,就会产生没有规则可以适用的情形。这时,法官就行使了立法性自由裁量权。一旦法官作出选择,根据遵循先例原则能再以完全相同的方式重新行使此项权力了。可见这里的自由裁量权力明确地受制于法律,并可反复运用。英国学者R&S226;帕滕顿将法官自由裁量权归结有以下六种用法：

（一）指一种思维性质（mental quality）,一种审慎的、思虑周详的态度。这个用法没有特别的法律意义。

（二）表示法官不是依据硬性的法律规则来决定问题,而是享有选择权,可以根据案件事实作出决定。这种用法可进一义：一是法官拥有个人自由裁量权（personal discretion）,仅凭藉其个人的好恶办案；二是法官的裁判必须有理由的指导,但不存在特定的法规或规则制约其裁判。

（三）指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下,必须自觉地按某种特定方式行事。但该规则含有一个标准,要求法作出个人判断。由于对标准是否符合,存在着仁者见仁、智者见智的情形（特殊情况例外）,所以法官实际上在进行选“合理”、“相关”、“公平”或“正义”等标准的规则都涉及法官的自由裁量权。这种用法与第二种用法之间的区别分清。因为有较多情形是规则蕴涵着模棱两可的标准,虽然规则本意是一旦法官就标准是否满足作出决定,就会产生特定上的硬性）,但标准的不确定性使法官在实际上操纵了结果。

（四）法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有能力发誓举证？证人是否敌视要求其举证的一神状态是否适于作证？证人是否有资格作为专家提供证据？等等。在这里,既没有规则也没有标准可赖以指导,法官必须给他的印象：如提供证据是否自我矛盾、冲突等。这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是：事实问题一般被认的,虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一致,但法院通常相信,事实问题有客观的、正确的答案。而行使第二种意权所找到的答案只可说其合理或不合理,不能评论其是正确还是错误。

（五）判权的终局性,即对其裁决不得上诉。

（六）指法官裁指具有立法意义的裁判权。[2]

综合分析不同学者的表述可以看出,法官自由裁量权即法官在审理案件的过程中依据案件的具体情形合法合理地进行力。这种自由选择的权力是以法官尊重法律为基础的,要求法官在具体的司法活动中要合法合理地进行权力的选择。民官自由裁量权,是指法官在审理民事案件时,针对案件的具体情况在法律规定的一定幅度内,在法律适用、事实认定和案中合法合理地进行的权力选择。这种权力选择具体包括两种情形：第一种情形即存在多种可能的结果时,法官依据规则

种情形即没有明确可适用的规则时,法官可以依法创设规则。这就充分体现了法官独立地行使司法权,是使抽象的法律现转变的途径和连接点。

1.2法官自由裁量权的特征

1.2.1法官自由裁量权是司法权的具体运用

“法官的司法裁量行为是一个法的吸呐过程,是一个事实识别的过程,更是一个法律规定与案件事实融合的过程。因本质上是法律适用的过程。” [3] 自由裁量权由特定的国家机关及工作人员即法院与法官拥有,他的主体是特定的,这基于其职业在司法过程中所固有的一种权利,是司法权的具体运用。

1.2.2法官地位的独立性是法官自由裁量权行使的前提

如果法官地位不独立,而听命于外界的指令,法官的责任心也就不复存在了,自由裁量的诸多原则将对其失去意义。[4独立的地位,才有独立的人格,才有真正的自由可言。也就意味着法官在司法实践的意志与理性处于自在自为的状态。法实的活动和适用法律的创造活动是客观的,具体的。因此,只有法官意志自由,才能在司法活动中充分发挥其主观能动性司法活动中受到来自各方面的压力和干扰,那么,其所谓的自

1.2.3公平、合理是法官自由裁量权的价值取向

美国学者沃克在《牛津法律大词典》中表述：“自由裁量权,指酌情作出决定的权利,并且这种规定在当时情况下应该正确、公平和合理的”。[5]在西方,法官的宗旨是为正义服务,不是为当事人服务,法官服从的是法律,而不受任何私人偏见的影响。法官在司法活动中行使自由裁量权是把抽象的法律价值观念运用到具体的案件事实中,来实现公平而合理官的自由裁量权目的是为实现公平、合理。

1.2.4法官自由裁量权的行使受到法律的制约

孟德斯鸠曾经说：“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有休止。”一般的说,自由裁量权并不存在于每一个案件,事实清楚,法律明确是不允许法官夹杂入个人因素的。在允许法的情况下,法官的自由裁量权需得有一定的制约,其行使不是任意的,不受任何限制的。

1.3西方与我国发展现状对比

我们来看当代西方法官自由裁量权发展的新趋势：1.管理型司法的兴起。管理型司法已经成为西方各国司法改革的一法系国家民事司法的一个共同的重大的变化是普遍加强了法官对民事诉讼过程的控制。” 2.增强法院的审判职能,强化为使法律遍及社会,使每一个方面都能在法与正义的规则下进行。日本在司法改革中强调必须强化司法对立法和行政的通过保障最高法院对违宪案件的审理,充实违宪审查。法院功能的增强意味着司法审判权的扩张,从而为法官自由裁量了更为广阔的空间。3.简化诉讼程序,为法官行使自由裁量权留下更大的空间。当代西方司法改革的一个重要的价值目缩短诉讼时间,最大限度地降低诉讼成本,从而努力提高审判效率。4。法官最大限度控制当事人。纯粹的对抗制诉讼模保障接近正义,却与诉讼迟延、费用高昂、诉讼结果过分不确定等司法弊端难脱干系[6]而改革的途径即将案件的控制权转移到了法官手里,加强了法官对案件的控制。这种改革是适应西方社会及发展规律及法制发展需要而进行的。在现代自由裁量权是不被各国所认可的。法官的自由裁量权并不是一种漫无边际的权力,也不是在任何情形下均无条件的发生对的自由权。这种相对的自由裁量权更多的表现为在对严格的规则进行漏洞补救以及含义明确的补充性规定。面对西方认清中国的法律现实。中国的法律传统与西方是有很大的差异的,在新中国成立之前,几乎是人治观念占据五千年中华法。对于成立五十多年的中国,其法制建设也不过几十年,与几千年文化传统相抗衡,其力量是相当薄弱的。所以,在法制进的自由裁量理论对于中国审判实践固然有着借鉴意义,但我们必须在中国法律实践具备相应的条件时才能放手进行移阶段在法制建设的过程中,严格限制法官行使自由裁量权是十分必要的,否则又会重蹈人治的覆辙,阻碍法制建设的进程国法制不够健全,也不够完善,在事实上我国虽未公开承认法官自由裁量权但法官比公开承认法官自由裁量权的英美法有更大的自由裁量权,可以说,我国法官滥用自由裁量权的现象是十分明显和突出的。人们反映强烈的司法腐败问题,在就是反对法官滥用自由裁量权。最高人民法院院长肖扬1月5日在第七次全国民事审判工作会议上说:“坚持司法统一行使自由裁量权。审判实践中,由于不同法官对法律规定理解上的不同,或者法律原本就缺乏对新情况和新问题的具体类似案件法律适用标准不统一的现象。个别法官滥用自由裁量权,导致不同地区、甚至同一地区法院对同类案件的裁判同,由此引来社会非议。法官的自由裁量权是不可避免的,也是必要的。因为任何法律都不可能穷尽不断发展变化的客法官留下在法律规定范围内自由裁量的空间。正确行使自由裁量权,对于法院审判意义重大,对广大法官也提出了极高量权不是法官裁判不受任何限制的“自由”,而是行使裁量权的法官不受权力、利益、人情、偏见等因素干扰的“自由

规则独立公正裁判的“自由”。当前,我们要尽最大可能来规范法官对案件的自由裁量,包括通过积极推动民事立法、及释、建立案例指导制度、建立审判组织之间法律观点协调机制,来统一司法尺度,统一裁判标准。广大法官更要树立公正品格,秉承司法良知,用好自由裁量权。对法官明显故意违背法律规定或业界公认准则而滥用自由裁量权的行为,要加大防止形式合法、实体不公的裁判。” [7]

2民事诉讼中法官自由裁量权存在的原因及必要性

民事活动有其特殊的复杂多变性,再准确全面的法律,也只能是一定现实社会和社会活动规则的概念化和抽象化,不可风国情、市场经济和人文活动的方方面面,故而在民事诉讼中,自由裁量权的存在是必然和必须的。

2.1法官自由裁量权存在的原因

对于法官是否享有自由裁量权也存有争议,有学者认为在民事诉讼中法官享有自由裁量权,但也有持否定观点。鉴于司和存在本身是要满足具体的变动的事物的要求,所以规则的限制所形成的僵硬必然有所弱化。这就需要法官有自由裁量事诉讼中来看,我国的民事立法在一定程度上确认了法官自由裁量权。如我国《民法通则》其中一条规定“质量要求不家质量标准履行,没有国家质量标准的,按照通常标准履行”,这里所说的的“通常标准”可以认定为是一种习惯。这样民事审判活动中可以作为判决理由的规则是开放性的。因为在将习惯作为判决理由的时候,首先要面临的问题是对于是认定,以及作为习惯的具体内容。在这一过程中,法官的自由裁量权就有相当程度的体现。而且在出现需要适用习惯的他的替代性的措施,比如解释法律、解释政策、寻找适用的习惯等等。我国的法律渊源给法官行使自由裁量权提供了相时候虽然没有明确某项法律规定已废止或者修改,但由于其规定的内容与生活有着很大的距离,所以很少被援引,或者是解释,而这样的结论可能就与法律条文的含义已经相差甚远了。比如《民法通则》中的这样一条规定“合同一方将合同全部转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。”在颁布这部法律的当时强调的是合同的实际履行原利义务转让限制严格,现在这一规定仍然有效,但几乎没有判决再继续援引它作为理由了。如果在出现合同一方将合同的部或部分地转让给第三人,并牟取利益的时候,只要取得另一方的同意,并且没有其他违法行为,其效力是应予以肯定的选择其他的理由,比如公平原则等将其合理化。这就是法官在一定范围内的自由裁量,选择适用法律,来实现具体案件中。

据此,可以归纳为以下几点原因：

首先,法律具有滞后性和发展性,历史上不存在一成不变的完美法律。法律总是对既存社会现象的反映,但社会的不断新的法律关系不会因为没有相应的法律规范而不产生。“法律是刻板的和固定的,原则性太强,不能适应社会生活的千

[8]所以只有允许自由裁量权的存在,才可以对现有法律的适用进行必要且适当的补充,并为以后法律的制定和完善创础。而且,立法者的有限理性决定了他们不可能指定出完美无缺的法律,法律体系中必然会出现很多漏洞,法官的自由裁这种漏洞。法律一经制定,必须保持稳定,但是社会是变化发展的,法律的稳定性跟社会的变动之间会产生一定的矛盾。对法律进行修改,可以在一定程度上来解决这个矛盾。但立法程序比较复杂,不能轻易启动,所以仅仅立法途径不能使法社会变迁,这样司法过程中法官的自由裁量权可以有效地弥补法律的滞后性。

其次,抽象性的规范与具体案件的适用之间的矛盾决定了法官在断案时行使自由裁量权的必要性。成文法文本有模糊性不周延性的一面。法律表达规范的内容是以语言为载体的,但语言本身有模糊性。英国法学家哈特说：“任何语言,包是不精确的表意工具,都具有一种空缺结构(open texture),每一个字,词组和命题在其‘核心范围'内具有明确无疑着核心向边缘的扩展,语言会变得越来越不明确。在一些边缘地带,语言则是根本不确定的,对法律的解释和适用不存在正确答案,解释者或者法官拥有自由裁量权,需要在多种可能的解释中和推理结论中作出选择,甚至可以扮演创建新规范9]为了把抽象的法律的规范运用到具体的事实中,需要法官的自由裁量权来解决规范与事实之间的鸿沟。

再次,由于法官个人业务能力、职业道德水准和社会阅历不同,导致对同一法条理解上的差异和对同一事实价值评价种个性特征出现在诉讼过程中必然表现为自由裁量。[10]

最后,众多法律之间有时可能发生矛盾,存在相互抵触的地。有的法律可能为处理某一事实提供了多种选择。若对法律行选择就牵涉到法官的自由裁量权。安全、正义、自由、效率、平等都是法律所追求的的价值,但是,法律所追求的这些情况下会发生冲突。比如为了能够实现法律的安全价值,法律必须保持稳定，但由于社会处于不断的发展变化中,为了使的应对社会变迁,法律必须保持相对的灵活性。法律的安全价值要求法律保持稳定,法律的效率价值有要求法律有一定的这两种价值追求之间会发生冲突。很多情况下,法律的安全价值必须牺牲法律的效率价值,有时为了法律的效率价值律的安全价值。这两种价值之间的冲突仅仅借助于成文法是无法得到有效解决的,因为这些都是法律所追求的价值,无法

低顺序,立法者也无法对所有的情形下的价值权衡都事先给出答案。所以,要协调法律诸价值之间的矛盾,就必须依靠法。法律的适用是一门艺术,为了使法律的各个价值追求之间能够得到比较好的平衡,必须依靠法官的自由裁量。

2.2法官自由裁量权存在的必要性

综合分析以上诸原因可以看出民事诉讼中法官行使自由裁量权有其重要的价值,是必然的。

2.2.1法官自由裁量权是补充民事法律漏洞、克服法律适用的僵硬的需要

所谓法律漏洞是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态。[11]也可以认为是法律调整的欠缺,但是并不是所有的欠缺都是法律漏洞,在立法者有意留有空白的部分并不构成法律漏洞。民事法律概念的模糊、规范之间的彼此冲突等的漏洞。法律漏洞是难免的,在现有法律不能提供司法判决依据的情况下,法官就必须进行自由裁量。民事法律的制定时间上是分离的,法律规范与适用现实是有距离的。所以,为了缓解法律适用的僵硬,应增强法律适用的灵活性和弹性,肯裁量权。

2.2.2法官自由裁量权是追求民事个案公正、追求正义的需要

法官自由裁量权行使的目的是为了追求特定场合下的公正。这就决定了法官的自由裁量权不是抽象的行使,而必须有况,是将法律原则和法律精神运用到具体案件中的一种权利。特定环境和具体案件是审判活动的前提,也是自由裁量权行特别情况下的个体诉讼数量较小时,社会上的主流观点会强调普遍规则的适用。但当这些个别积累,对于相当的社会成基础本身形成不可忽视的负面影响时,自由裁量权就会备受关注。[12]

2.2.3法官自由裁量权是促进民事法律发展的需要

民事诉讼中法官自由裁量权对民事法律发展的促进颇为明显。以美国法官的宪法自由裁量权为例：美国宪法自178年间只增加了21条修正案,而美国最高法院的法官对宪法所作的具有宪法规范效力的自由裁量有数千卷之多。在200法官自由裁量权解决了社会发展带来的大量的新问题,并且使美国宪法保持长寿,这就是法官自由裁量权促进法律发展大陆法系的法官,处在成文法的文化氛围之中,其自由裁量对法律发展的促进,不如英美法系的法官,这是事实。但是,大自由裁量权对民事法律发展的推动作用仍然不可低估。[13]

3民事诉讼中法官自由裁量权的作用范围

民事诉讼中法官自由裁量权的范围,是指法官行使民法事审判权时权力所指向的对象。

3.1在民事法律选择方面的自由裁量权

第一,在民事诉讼中法官选择裁判规范的自由裁量。成文法的适用过程是一个三段论的过程。如果逻辑的小前提是一问题,法官的任务就是发现事实,那么逻辑大前提就是寻求可适用的法律规范,并且对法律规范进行正确的解释。而逻辑案件所给定的事实是否一致,亦需法官的确认。而确认的过程本身是司法主体主观世界的一种思维活动,自然离不开人的发挥,也是法官自由裁量的结果。

第二,对法律解释的自由裁量。在民事诉讼过程中,法官是司法的主体,在对成文法适用过程中,有权对既有的法律规范释,包括对不确定概念和一般条款的价值补充等，并与案件事实对号入座。虽然法律解释有主观说、客观说以及折中说实上,不管是哪种解释都是人为的解释,难免掺入解释者的主观意思,打上法官自由裁量的烙印。

第三,价值选择方面的自由裁量权。博登海默曾指出：“法官在法律未规定相关规则的案件中创制新的规则或废弃过新的规则时,价值判断将会发挥最大的作用。”价值判断的结果便有了所谓的“良法”与“恶法”之分。法官自由裁量对给定法律进行价值评价,并通过对法律的解释或巧妙处置法律效力层级关系来排除、回避“恶法”的适用。[14]

3.2在法律缺项时的自由裁量

对民事案件,法官不能因为“法无明文规定”而拒绝裁判。在实在法没有具体规定的情况下,法官的裁判（法律适用三种情况：一是虽然没有相应的具体规定,但是可以从民法的基本原则或其他的一般性规定中推导出应予适用的法律规一民事行为缺乏具体的法律规定,但可以类推适用其他相关规定进行法律类推；三是缺乏具体规定,同时又不能通过以上可以适用的法律规范时,则可以依据学理、善良风俗、民间习惯以及一个国家特定时期的政策等来处理案件。上述的裁不了法官的自由裁量。

3.3在证据审核认定方面

第一,对证据的证据能力的自由裁量。证据能力是指一定的证据材料,法律允许其作为证据的资格。证据是否有证据于法律上的排除规定。民事审判中法官对证据的证据能力的自由裁量权主要表现在对非法证据排除的自由裁量。《关于的若干规定》第六十八条规定确定了非法证据的判断标准和排除规则。这一判断标准的确立就赋予了法官关于特定取证

害他人合法权益”的自由裁量权。

第二,对证据证明力的自由裁量。证据证明力,也称证据力或证据价值。法官对证据证明力的自由裁量主要指的是对证的自由裁量。证明标准即对案件事实证明的程度,即对案件事实的证明应该达到什么程度才能在法律上认定该事实为真》第七十三条第一款规定确立了民事诉讼“高度盖然性占优势”的证明标准。所谓盖然性即是可能性,在证据对某一事达到事实清楚、证据确凿的情况下,法官对盖然性较高的事实予以确认。如果通过对证明力的比较,仍然无法对待证事实待证事实仍处于真伪不明的状态,双方证据的证明力大小不明显或无法判断,即双方证据支持的事实均不能达到高度盖法院应当依据举证责任的分配规则作出裁判,由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。在这一认定过的“明显大于”要靠法官自己去判断,而且这种“高度盖然性优势”还会因案而异。

第三,对举证责任分配的自由裁量。举证责任是指当事人提供证据证明有利于自己的主张以及不能证明时而使事实处态时,主张该事实的当事人需要承担不利于己的诉讼后果的一种法律责任。《证据规定》第七条规定了法官在特定情形的基本原则据情就举证责任的分配享有一定幅度的自由裁量权。

3.4在事实认定方面的自由裁量

“以事实为根据”是案件审理的终极目标,体现了人们对真理的渴求。但是由于案情暴露的不充分性、调查的事后性身的局限性等因素的影响,人定的证据规则取代了客观事实的发现过程,客观必然性的寻求最终让位于“高度盖然性”果。同时,一般情况下法律问题与事实问题是不可分的,事实的发现过程常常同时又是法律的定性问题。而案件事实只真实”而非客观事实,案件事实的形成过程尽管有一套详尽的程序性规则的约束,并且贯穿于复杂而又严密的逻辑推理证据材料的发现与采信,还是案件“法律真实”的最终确认,实质上均是经由法官自由心证而成,于是法官断案和法院裁地融入了法官自由裁量的成分和因素。

4完善我国法官自由裁量权的建议

伴随着中国司法制度改革的不断深入和发展,尤其是诸如对抗式模式的推广和质证制度在诉讼中的广泛适用,法官在自由裁量权因素会有增无减。要正视这种事实,就必须从实践中进一步加强对法官自由裁量权的控制。要完善我国的民官自由裁量权,可以采取以下措施：

1、制定细密、严谨的实体法,加强对立法的解释。法律规范越完备,法官的自由裁量权越小,反之越大。我国虽制定了规,但采取的是“需要什么制什么”,“成熟一个制定一个”的立法原则,随着社会的发展,法律法规的滞后性、冲突性来,这就为自由裁量权的滥用提供了可能。因此,我们应尽快提高立法技术,提高法律法规的严密程度,控制法官由于立法生的灵活性,通过不断的完善立法,尽可能在法律允许的范围内作出裁决,减小自由裁量的空间。加强立法上解释和司法践中的重要问题、标准及界限进行及时解释,确保立法和适用的统一,从而合理控制自由裁量的行使。

2、规范法律原则,避免裁量的盲目性。确保在没有具体法律条文可依的情况下能够依据相应的法律原则作出裁量或者、最新有价值的研究成果做参考,以帮助解决实践中的问题。在我国,已有学者提出法官自由裁量权的研究课题,但尚不今变革时代的需要,法律人应适时地进行全面研究以填补法学研究的空白。颇有价值的案例教学法应广泛引入教学研究予以改善。

3、建立健全和完善的诉讼保障制度,从程序上保证法官自由裁量的内容符合社会公平正义的要求。程序的参与者应平进而实现对法官权力的监督与制约。它要求排除一切来自凌驾于程序之上的权力,也排除一切来自程序之外的干扰。

4、制定科学严密的证据规则,合理控制法官在审查判断证据和认定案件事实上的随意性和自由裁量权。

5、确保法官具有独立的人格。从各国的法官制度经验看,虽然各国的法官制度都是在各自不同的政治、经济、法律文的基础上发展起来,有其各自不同的特殊之处,但是应确保法官具有独立的人格是各国法官制度中的共同规定。因为只有的审判地位,才能保证法官在审理案件过程中独立思考、分析和判断案件事实和适用法律,充分发挥其主观能动性。

6、加强法官队伍的建设。高素质的法官队伍是行使法官自由裁量权的根本。法官代表国家行使审判职权,必须具备较技能。法官在办案过程中,对具体法条的理解,应当从法理和立法者初衷角度出发,这样才能保证自由裁量内容的合法性法官法律知识的培训,法官应作到熟悉法律,精通业务。强化法官职业道德的培训。法官要养成公正办案的良好思想。

7、完善司法监督机制。权力的行使是离不开监督的,对法官自由裁量权的形式应从两方面加以监督：首先,内部监督法官应对下级法院的法官在运用专业知识和司法经验的过程中进行监督。下级法院的法官在运用自由裁量权时,遇到难适用法律的情况时要请求上级来提高自由裁量的科学性。另外,本院内设的监督职能部门对法官的自由行为也要进行监督。要加强立法机关、党内监督、舆论监督等来自法院系统之外的监督。