试析我国民事诉讼中的调解制度

第一篇：试析我国民事诉讼中的调解制度

试析我国民事诉讼中的调解制度 论文摘要 民事诉讼调解是我国的固有传统，被称为“东方经验”，具有其制度设计的一系列合理性。但是随着社会的发展，民事诉讼调解的各种弊端也不断凸显，为了使民事诉讼调解能够更好地发挥作用，本文试对完善我国现行民事诉讼调解制度提出一些意见和建议。论文关键词 民事诉讼 调解合理性 弊端

民事诉讼调解，是指在民事诉讼过程中，双方当事人在审判人员的主持下，自愿就民事权益的争议，平等地进行协商，达成协议，解决纠纷所进行的活动。法院调解是我国审判民事案件时固有的传统，在国外被称为“东方经验”。随着我国法制的不断健全，市场经济的不断发展，各种民事案件的多样化和复杂化，传统的调解制度逐渐显示出一些弊端，本文试图对民事诉讼调解的改革和完善提出些建议。

一、我国民事诉讼调解制度存在的合理性

长期以来，我国注重通过调解的方式来解决纠纷，法院的很多案件是通过调解结案的，2009年，“审结的一审民事案件中，调解和撤诉结案359.3万件，占62%”；2010年，“各级法院一审民商事案件调解撤诉率达65.29%”；2011年，“一审民事案件调解与撤诉结案率为67.3%”。2009年最高人民法院提出了“调解优先、调判结合”的司法原则，2010年6月7日最高人民法院发布了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，2013年1月1日施行的新《民事诉讼法》第122条新增了“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”的先行调解规定。民事诉讼调解制度不论是从实践中或者是从政策上都得到了较好地实施和高度地重视，民事诉讼调解制度之所以得到社会的亲睐是基于其存在的合理性。

（一）民事诉讼调解符合中国的文化传统

据史料记载周代的地方官吏中就有“调人”之设，其职能是“司万民之难而谐合之”（《周礼·地官》）。至汉代时期，调解已然十分发达。两宋时期，调解已经开始制度化。到明清时期调解已趋于完备，直到清末制定《大清民事诉讼法典》，仍有以调解结案的规定。新中国成立后，作为各边区和革命根据地审判经验总结的“马锡五审判方式”成为当时民事审判工作的基本指南，调解也被作为一项司法原则确定下来。同时由于受到传统儒家思想的影响，中国人自古就有一种非诉情节，唯有到走投无路的情况下，才会用诉讼方式维护自身的权利，浓厚的非诉情节为民事诉讼调解的适用提供了土壤。

（二）民事诉讼调解可以节约司法成本，提高效率

民事诉讼调解只要当事人双方达成一直共识就可以结案，民事诉讼调解没有一审、二审程序，也不搞再审制度，这样的制度设计大大节约了司法成本，提高了结案的效率。民事诉讼调解其实追求的不是一个非黑即白的结果分明的一个状态，其所追求的多半有点中庸的结果，调解的实质是放弃了部分的程序公正来追求实体公正。对于当事人而言，只要能够解决纠纷，并且这个结果是令双方都满意的，繁琐的程序就没有必要了。

（三）民事诉讼调解有利于缓解人际关系，建设和谐社会

通过第三人的中间调解，将双方矛盾加以沟通和疏导，从而达到定纷止争的目的，这样的做法是比较温和的，是符合我们建立民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处社会之要求的。通过温和的民事诉讼调解来解决人民内部的纠纷，而不是通过正反双方对立性很强的诉讼方式，往往可以缓和人民愤怒的情绪，让人民更理智的思考问题，从而更利于建立人与人和谐相处的社会环境。

二、现行民事诉讼调解制度的弊端

调解制度虽然有着适应中国国情的诸多合理性，但是随着中国经济的快速发展和处于社会转型期矛盾的凸显，民事纠纷案件不断增多，现行的民事诉讼调解制度已经慢慢开始不适应实际情况，逐渐显现出一些弊端。

（一）调判不分

我国《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应该根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应该及时判决。”同时根据民事诉讼法的规定，法院调解在诉讼的各个阶段、各审级中均可进行。具体来说法院在案件受理之后开庭之前可以进行调解，在庭审过程中可以进行调解，在二审中乃至在再审中也可以进行调解。现行调解制度的弊端之一就是启动调解制度过于任意性，当事人

或者法官在任何阶段都可以随时启动调解制度，并且居中主持调解的法官和审判的法官为同一人，调解和审判制度混为一谈，没有进行严格的程序上区分。另外，在审判程序中无论一审、二审或者再审都有一个审限，以防止诉讼的过分延迟，而调解程序却没有确定审限，只是笼统规定调解不成应该及时判决，究竟何为及时则留下了过于宽泛的空间，最终导致久调不决不利于纠纷的有效解决。

（二）适用“查明事实，分清是非”的原则不合理

《民事诉讼法》第93条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”，此乃法院调解原则的规定，也就是法院适用调解结案的前提在于能够查明事实，分清是非。可是本文上述有涉及，调解的实际乃一个有点中庸的和稀泥的制度，其放弃的是部分的程序公正从而追求实体公正。试想一个案件已然走到了查明事实，分清是非的这一步，必然经过了举证、质证、认证一系列的程序，才可能查明事实，分清是非，在这样一个事实清楚，证据充分的情况下，已然达到了判决的标准，我们完全可以直接对案件径行判决，而不必要仅仅适用调解。另外，纠纷争议的事实调查的越清楚，往往更容易激化矛盾，反而不利于双方达成一致共识。

（三）民事诉讼调解的监督机制不健全

《民事诉讼法》第201条对调解书的申请再审有规定：“当事人对已经发生法律效率的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”依照我国法律的规定，民事诉讼调解只有违反自愿原则或者违反法律的才有可能再审，并且此项举证的义务归当事人，需要当事人个人对一整个庞大的法院系统进行举证，而且证明的内容必须是违法自愿原则和违反法律这样一个宽泛的概念，常常让当事人陷入举证不能的困境，从而没有办法行使调解制度的监督机制。同时，假设当事人拿到了充分的证据可以证明法院调解的确违反了自愿原则或者违反法律，但是依据规定，启动再审要经人民法院审查属实，这种仅依靠法院自身进行自我监督的力量未免过于单薄。

（四）调解书可信度不高

关于调解书的生效分为两种形式，双方达成调解协议的，对于不需要制作调解书的案件而言，双方当事人、审判人员、书记员在调解协议上签字或盖章后，调解即具有法律效力。对于需要制作调解书的，调解书应自双方当事人签收后才发生法律效力。也就是除《民事调解规定》规定的不需要制作调解书的案件外，在一般情况下，调解书送达当事人一方或双方反悔的或调解书送达时当事人拒绝签收的（调解书原则上不适用留置送达），调解不成立，法院应对案件继续进行审理。据此，调解书对于先进行签收的一方当事人没有可靠的可信度，双方虽然达成了调解协议，可是此协议在一定程度上会因为后签收方拒签或者反悔归于无效，倘若在后签收方拒签或者反悔之后，先签收方才有意识开始着手收集对方违约的证据会让先签收方陷入被动的地位，并且调解制度的可信度和法律的尊严也将会大大的减损，调解书签收的一前一后的时间差，容易让调解书丧失可信度，从而损害司法的严肃性和尊严。

三、对我国民事诉讼调解制度的改革与完善

针对上述存在的种种弊端，笔者认为应该对现行的民事诉讼调解制度做适当的改革与完善，以期让民事诉讼调解制度得到更好地贯彻实行，在民事纠纷解决中发挥更大的作用。

（一）调审分离

要想实现调审分离，关键在于划分民事诉讼调解制度适用的范围。视调解案件的不同性质启动不同的调解程序。涉及家庭伦理例如关于身份关系解除和收养等人身关系案件的调解，应该强行适用民事诉讼调解前置程序，即凡是争议诉至法院，一律先行进行调解，调解不成再由当事人对纠纷解决方式进行选择。而其他的一般纠纷当事人有选择权，可以在调解或者诉讼当中进行二选一，并且调解制度和诉讼制度两者相互排斥，不应该随便进行程序转化，在当事人选择适用了民事诉讼调解程序，经过一定的程序期限没有办法结案的情况下，视为民事诉讼调解程序已经适用完毕，调解程序才可以转化为诉讼程序，依法进行判决。

（二）删除“查明事实，分清是非”的适用原则

民事纠纷属私权的范畴，在不违反我国法律基本原则的情况下，法院应当最大程度的尊重当事人的意思自治，允许其自由处分当事人的民事实体权利、诉讼权利。“调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实或者责任含糊不究，希望当事人双方互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的”。如果案件当事人自愿要求进行调解，而不要求查清案件事实，法院就没有必要一定要坚持查明事实、分清是非。在没有查清事实、分清是非的情况下，当事人自愿达成调解协议，说明当事人行使处分权，自行处分了自己的实体权利和诉讼权利，当事人自愿达成的协议，只要不违反我国法律的强制性规定，法院或法官没有必要依职权干预当事人的处分权。

（三）加强民事诉讼调解的监督机制

想要加强民事诉讼调解的监督机制，单靠法院自身监督是远远不够的，我们应该加强检察院对法院调解过程和调解结果的监督机制，在民事诉讼调解的过程中，检察院应该派人参与调解，同时对调解过程进行全程监督。并且赋予检察院对调解书提出抗诉的权利，依据《民事诉讼法》第208条规定，最高人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉；地方各级人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。笔者以为新民事诉讼法将调解书纳入了检察院的抗诉范围，增加检察院为民事诉讼调解的监督主体是一个进步，但是这种进步却又是相当保守的，进一步扩大检察院对调解书的抗诉权力是加强民事诉讼调解监督的应有之义。

（四）重新确定调解发生效力的时间

《民事诉讼法》第97条第3款有规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”笔者认为，调解书生效的时间应该修改为“调解书经双方当事人意思表示达成一致时，即具有法律效力。”至于后续的调解书的签收和送达问题则仅仅成为法律手续的履行，调解书的签收和送达不再对调解效力产生实质性的影响，把调解效力确定的时间往前推至意思表示一致这一时间点上，对签收调解书双方当事人做了更公平的权利保障。

综上，随着市场经济的深化，现行的民事诉讼调解制度弊端越发的明显，民事诉讼调解制度作为独立于诉讼的一种常用的纠纷解决方式，应该进行进一步的改进与完善，从而更好的发挥民事诉讼调解制度作为“东方经验”魅力。

第二篇：民事诉讼中的法院调解

法院调解 根据民事诉讼法的规定，法院调解应坚持以下三个原则：

（一）双方当事人自愿原则 双方当事人自愿原则，包括当事人参加调解活动自愿和达成调解协议自愿两方面内容坚持自愿原则是尊重当事人诉讼权利的重要表现

（二）合法原则 合法原则是指人民法院主持的调解活动和双方当事人达成的调解协议都必须符合国家法律和政策的规定。首先，调解在程序上要合法，审判人员主持调解活动，应严格依照民事诉讼法规定的原则和程序进行；其次，达成的调解协议内容要符合有关实体法的规定。

（三）查明事实，分清是非的原则 法院调解可以根据双方当事人的意愿在民事诉讼的任何阶段进行，但必须在查明事实，分清是非的基础上对当事人有针对性地做好思想工作进行调解。

五、民事诉讼中的法院调解的程序 在司法实践中，调解程序一般可分为三个阶段：

（一）调解开始 根据民事诉讼法的规定，调解既可依当事人的申请而开始，也可由人民法院依职权主动开始。人民法院依职权主动开始调解要以当事人双方自愿为条件。调解开始的时间可以是判决前诉讼的各个阶段。调解活动既可以由合议庭主持进行，也可以由独任审判员一人主持进行，并尽可能就地进行调解 人民法院进行调解，可以用简便的方式通过当事人及其他诉讼参与人到庭。当事人不能出庭的，经特别授权，可由代理人参加调解。但在离婚案件中，当事人除不能表达自己意志外，仍应出庭参加调解，确因特殊情况无法出庭的，应当出具本人的书面意见。在调解时，人民法院根据案件的需要，可以邀请有关单位或个人协助调解

（二）调解进行 法院调解应在查明事实、分清是非的基础上进行，因此调解程序开始后，审判人员应当听取双方当事人的陈述，出示必要的证据，允许当事人双方就争议的问题进行辩论和质证，1 并结合事先收集的证据，查明案件事实。然后，由审判员引导双方当事人就如何解决纠纷进行具体协商，协商的方式可以当庭进行，也可以庭外进行

（三）调解结束 调解结束有两种情况：一种双方当事人达成了解决纠纷的协议，并经法院审查批准而结束调解程序，即调解成立；一是双方当事人未达成调解协议，或者虽达成调解协议，但未被法院批准，或者送达前当事人反悔而结束调解程序，即调解不成立。根据民事诉讼法的规定调解不成的，人民法院应当及时判决。如果一方当事人拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人，继续对案件的审理。调解成立应制作调解书送达双方当事人，但有的案件调解达成的协议，人民法院可以不制作调解书，只将协议内容记入笔录，由双方当事人，审判员，书记员签名或盖章即可，根据民事诉讼法第90条的规定，可以不制作调解书的案件有：

1、调解和好的离婚案件。

2、调解维持收养关系的案件。

3、能够即时履行的案件。

4、其它不需要制作调解书的案件。但必须明确，依第二审程序调解成立达成调解协议的必须制作调解书。因为它直接关系到一审判决的效力问题。

六、调解书的制作 调解书应由首部、内容、尾部组成。首部，是指调解书的开头部分。首部应依次写明：人民法院的名称、法律文书的名称和案件编号，当事人及其诉讼代理人的基本情况，包括姓名、性别、年龄、民族、职业、住址等。案由应另起一行，单独列出。内容，是调解书的核心部分。内容部分应记明：争议的主要事实、调解理由和调解协议的主要内容。双方当事人争议的主要事实，是指双方当事人在案件事实上有哪些争议以及争执的焦点和各自的主张。尾部，是调解书的结尾部分。尾部应写明本调解书与判决书具有同等的法律效力。在该项的右上方，由审判人员署名，写明签收调解书的年、月、日；并加盖人民法院印章，最后由书记员签名。

七、民事诉讼中的法院调解的效力 2 双方当事人在自愿基础上达成一致意见，经法院审查批准后制作调解书。调解书一经送达便具有与判决同等的法律效力，具体表现在以下几个方面：

（一）确认实体上的权利义务关系，结束诉讼程序 调解达成协议，标志着当事人之间的实体权利义务关系已经确定。自调解书生效之日起，双方当事人应按照协议履行自己的义务。这是调解达成协议在实体上的后果。同样，调解成立后，民事诉讼法法律关系消灭，诉讼程序宣告结束，人民法院不再对案件继续审理和判决。

（二）当事人不得以同一事实和理由再行起诉 生效调解书与判决书一样有排他的权威性，当事人不得就同一事实、理由再次提起诉讼。但是法律另有规定的除外。

（三）当事人不得上诉 在调解书送达前，允许当事人反悔，但当事人不得对调解成立的案件提起上诉。如果当事人对生效的调解书有异议的，可按照审判监督程序申请再审。

（四）可以强制执行 具有给付内容的调解书送达后，与生效的判决书一样，要求义务人自觉履行给付义务。如果义务人不履行义务，对方当事人有权向人民法院申请强制执行。

第三篇：民事诉讼中和解制度

民事诉讼和解制度

一、引言

随着中国经济快速的发展，法制化进程的不断深入，民事纠纷呈逐年上升趋势，随之而来的人民法院的审判任务也越来越多，处理的民事纠纷也纷繁复杂。台湾学者苏永钦教授指出：人民虽然对司法只有相当低度的信任，但当社会已经发展到一定程度，而人们除了上法院没有太多选择时，司法机关仍然可以被大量的案件瘫痪，司法人员频频传出“过劳死”。因此，在司法机关分身乏术的情况下，和解制度成为解决民事纠纷的一种途径。同时，在中国传统文化的影响下，和解也逐渐成为解决民间纠纷的重要方式，使得中国逐渐建立的法治除了严肃之外也多了些人情味道的渗入，多了几分亲和力。同时，民事诉讼和解制度的确定，在一定程度上缓解了诉讼费用过高的缺点，减轻了当事人的经济负担和心理负担，进而节约了大量的诉讼资源，为构建和谐社会起到了促进作用。

二、民事诉讼和解制度概述

1、民事诉讼和解制度的概念

对于和解的概念，不同的学者有着不同的看法。我国台湾学者陈计男指出“诉讼上和解,是指当事人于诉讼系属中，在受诉法院约定相互让步，以终止争执之发生，同时又以终结诉讼中全部或一部为目的之合意”。而章武生教授在《诉讼和解》一文中认为“诉讼和解，是一种诉讼行为，是民事诉讼当事人在诉讼过程中自主协商达成协议，解决纠纷、终结纠纷的行为。”姜伟教授则这样分类和解，通常分为诉讼外和解与诉讼上和解。“诉讼外和解，顾名思义，乃是当事人在诉讼系属之外，在没有国家司法权力参与的情况下，互谅互让从而达成协议，解决纠纷的一种方式。”诉讼外和解本质上属于当事人双方订立的契约，对当事人产生合同上的约束力，当事人双方的和解行为属于私法行为；如果从最广泛的意义上讲，凡是在诉讼系属中经当事人之间协商让步而达成的合意，均属诉讼上和解的范畴，包括当事人之间自行协商达成和解协议，从而以原告撤诉的方式终结诉讼。而通常意义上的诉讼上和解则是指在诉讼系属中，当事人双方于诉讼的期日，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。因此，笔者认为，民事诉讼和解是在特定的时间与空间范畴内解决纠纷为目的的契约行为。

2、诉讼和解制度的性质

诉讼和解是按照程序进行的，对其性质作何解释，各说不一，国外学术界对此问题的认识也不完全一致。大体观点分为四类，即“私法行为说”、“诉讼行为说”、“两行为并存说”、“一行为两性质说”。

下面分别对这四种学说作一简单介绍：

（1）私法行为说。持此种观点的学者认为，诉讼中和解与诉讼外和解一样，本质上都是私法上的和解契约，是一种纯私法上的法律行为。二者不同之处仅在于诉讼中和解是在法院的诉讼程序中进行的，除此以外本质并无不同。美国、英国的民事诉讼法学者多持这种观点，认为诉讼和解无论是在当事人之间达成的，还是在法院主持下达成的，都视为以双方当事人订立的新契约代替发生纠纷的旧契约，如果一方违反合同，对方只能根据新合同提起违约之诉。美国的民事诉讼法学界多倾向于这种观点，认为诉讼和解是当事人之间的契约，不产生诉讼法上的效力，当事人达成诉讼和解后，想要结束正在进行的诉讼，就要根据美国联邦民事诉讼法规则的规定，向法院书记官提出撤回诉讼的书面协议。

（2）诉讼行为说。

持该观点的学者认为，诉讼和解是完全不同于私法上和解契约的诉讼行为，尽管具有私法上和解的外观，但本质上是一种独立的诉讼上的合意。私法和解不能产生诉讼法上的效果，而诉讼和解则具有与确定判决相同的诉讼法上的效力。

该学说进一步可以分为两派：一派认为，诉讼和解是双方当事人之间的互相让步，是以终结诉讼为目的的一种意思表示一致的行为，因此该派的观点又称为“合意说”；另一派则认为，诉讼中的和解，实质上是双方当事人将他们就诉讼目的相互让步的结果，一致向法院陈述的一种合同意义上的诉讼行为，故此派观点被称为“合同讼诉行为说”。在兼子

一、竹下守人著，白绿铱译的《民事诉讼法》中就是持这样的观点。我们可以看到，日本民事诉讼法认为诉讼和解笔录与确定判决具有同等法律效力，既终止诉讼程序，亦阻却当事人就同一纠纷再行起诉，和解笔录记载有当事人具体的给付义务的，还产生与给付判决一样的执行力。

（3）两行为并存说。

持该观点学者认为，尽管诉讼和解在现象是一个行为，但在法律上却存在着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意两个行为，且两行为是并存的。此说的理论根据是，在实体法与诉讼法体系分离的法律制度下，以实体法为根据的私法行为不会发生诉讼上的效果，而以诉讼法为根据的诉讼行为也不发生实体法上的效果。基于各自法律体系的要求，就不能仅仅从单一的法律体系看待诉讼上的和解。既然诉讼上和解一方面产生实体法上的效果，一方面也产生诉讼法上的效果，那么，产生并存的两种法律效果的法律行为也一定是两种相应的法律行为的并存。

（4）两行为竞合说。

持该观点行为的学者认为，不应将诉讼上和解是诉讼行为和私法行为并存，而是把它看做同时具有私法上与诉讼上双重属性的一个行为。一方面，当事人在法官面前依法律规定的诉讼行为的形式进行诉讼和解，产生诉讼法上的效果，因而具有诉讼行为的性质；另一方面，诉讼和解亦直接发生实体法上的效果，所以也具有私法上法律行为的性质。

德国和日本的学术界普遍认可该学说。德国诉讼上的和解的立法依据是现行德国民事诉讼法第二百期十九条，该条规定，“地方法院和州法院应在程序进行中努力促成双方当事人的和解，为此目的，得命令当事人到庭，或托他们教给受命法官或受托法官进行和解”。

这些完全不同甚至对立的见解，相互对抗和斗争，经年不息，使诉讼法理论界圣殿里烽烟弥漫，学术高潮也不断涌现。的确，诉讼和解的性质研究对于正确理解诉讼和解制度有着不可忽视的理论价值。

三、不同国家和地区的民事诉讼和解制度

1、英国的民事诉讼和解

据早年的统计，英国法院的和解率非常高，约有80%至90%的民事案件在法院是以和解结案的，其原因主要是当事人基于风险和成本考虑而作出的选择。同时，法院在促进当事人和解方面态度积极也是原因之一。1999年生效的《英国民事诉讼法则》以立法的形式多方面便利促进当事人和解，充分体现了法律对当事人自治的尊重。尤为引人注意的是英国的民事诉讼改革将制定大量的《诉前议定书》作为目标之一，旨在通过强制当事人进行诉前文书交换和协商等，使他们能较为合理地预见自己的诉讼后果，从而为最终达成和解，加快纠纷解决进程而奠定基础。

2、美国的民事诉讼和解

在美国传统社会中，基于司法消极原理，和解等纠纷解决方式一般被认为是适合于法律以外的地方。一旦纠纷发生并诉诸法院时，就应当用正式的法律原则和制度来恢复法律秩序。但从20世纪70年代以来，由于民事案件大幅上升，而通过判决来解决纠纷的方式既慢又昂贵，美国法院开始试行和解制度，因此诉讼和解在美国得到了前所未有的重视。在1980年到1993年间，55%的案件或被撤销或被和解，7%的案件被移送或发回。1999年，向联邦法院起诉的全部民事案件仅有2.3%的案件进入审判。因此，我们可以得知，在美国因和解而终结的诉讼数量之多并非始于近年，但和解不是诉讼程序的副产品，它变成了通过法院积极的行动而努力追求的目标却称得上最近的特征。

3、德国的民事诉讼和解

德国民事诉讼十分重视和解解决纠纷的作用，从立法上将其规定为一项重要制度，其立法依据是现行德国民事诉讼法第279条的规定：“不问诉讼到何种程度，法院应注意使诉讼或各个争点得到和好的解决。法院为试行和解，可以把当事人移交给受命法官或受托法官”。当事人在民事诉讼过程中的任何阶段都被允许达成和解，而且法官亦常常以积极的态度，主动地促成当事人的和解。

虽然根据立法规定，诉讼上的和解可以发生在诉讼程序的任何程序，但实务中有法官劝试和解通常选择以下三个时期：首先是准备性口头辩论期日。在此阶段，法院将尽力在当事人之间试劝和解，而且法院还会在庭审前向当事人发出附有简短理由的书面建议，使双方当事人更有可能达成协议；再次是证据调查终了后。证据调查结束后法院与双方代理人之间就证据方案，听取当事人对和解方案的意见。当事人之间所达成的和解协议应当记入法庭记录，该记录可作为强制执行的根据。这表明诉讼和解协议具有终局判决的效力，能够终结本案讼诉。

4、日本的民事诉讼和解

在日本民事诉讼中，诉讼上的和解作为当事人行使处分权的一种重要形式一直被视为一项基本和重要的诉讼制度。日本新民事诉讼法第89条就规定“法官不管诉讼进行到任何程度，都可以尝试和解，或使受命法官或受托法官尝试和解”。有关诉讼上的和解的程序应当在该诉讼的期日中进行。当然这种诉讼期日不仅仅限于口头辩论期日，还包括该口头辩论准备期日，而且在为和解而特别设置的和解期日，还应包括口头辩论的准备期日，而且在为和解而特别设置的和解期日中也可以进行和解程序。另外，在日本的简易法院程序中，还一种起诉前的和解。

5、台湾地区

中国台湾地区的法律受受德国和日本法的影响较深，关于民事诉讼和解制度的法规本质上大体相同。对于民事诉讼和解提起的时间，台湾民事诉讼法规定，不管诉讼程序到哪个阶段，都可以随时适用民事诉讼和解制度，法官开庭审理前和证据调查中，也可以视情况主动提起和解程序。台湾地区在传承德、日法律的同时，也吸收了中国自古以来和为贵的观点，台湾法官对于民事诉讼和解也持积极态度，在诉讼中，法官尽可能的促使当事人达成和解，当然这种和解也并非法官强制达成，要依据案件情况，当事人意愿等来进行。中国台湾的民事诉讼法采用的是“诉讼行为与法律行为并存说”，当该和解得到当事人的双方认可，且在当事人同时到场的情况下达成一致，即可将该和解协议计入笔录，并同时具有了同法院判决同样的效力。将笔录送达双方当事人后，该协议即具有了终局诉讼的效力，和解成立后，就同一案件不得再次起诉。

四、我国诉讼和解制度的现状及原因分析

1、我国诉讼和解制度的现状

（1）立法规定过于粗略，可操作性差，只停留在原则性规定层面。

关于诉讼和解在我国民事诉讼法中的规定，主要体现在以下几个法条的内容中。1991年的《民事诉讼法》第51条对诉讼和解作了原则性的规定“双方当事人可以自行和解。:”1992年7月的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第191条更进一步规定:“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”此条规定明确了二审中当事人达成和解协议的处理方式。2004年9月出台的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条规定:“当事人在诉讼中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”通过两个规定可以看出，无论是在一审还是二审中，当事人都可采用调解方式终结诉讼。该条第2款规定:“当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。”2012年8月的《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》，对调解制度有了一些修改和完善，而对于民事诉讼和解制度仍然未做任何细化与完善。

我国法律虽然规定了诉讼和解，但过于粗略，对和解的程序、和解的效力及和解协议瑕疵的救济等重要问题一概没有提及，没有独立的制度特征，在不同的情况下，它只是导致撤诉或者调解的原因而已。（2）诉讼和解不具有终结诉讼的效力，其解决纠纷的功能难以有效发挥。

诉讼和解制度本意是作为一种重要的合意解决纠纷机制而存在的，但由于我国立法并未赋予和解协议以强制执行力，不具有终结诉讼的作用，故其解决纠纷的功能难以有效发挥。当事人达成和解协议后，或者选择撤诉或者向法院申请调解书以调解方式结案，调解协议因不具有法律约束力而不能得到当事人的直接遵守。因此，当事人之间达成的和解协议对于当事人的人权保障没有发挥任何作用。

若当事人达成调解协议后，原告选择撤诉从而终结诉讼，那么调解协议在当事人之间产生实体法上的法律效果，重新确立了彼此之间实体上的权利义务关系。但这份和解协议是否能得到遵守，则完全有赖于义务人的诚实信用。原告若不想遵守协议，他可以再次起诉；同样，若被告作为义务人不履行和解协议的内容，原告也只得重新起诉。而事实上，被告为拖延诉讼恶意与原告和解，事后不履行的情况屡见不鲜，给原告带来极大的负担。不仅破坏了市场经济社会诚实信用的良好风气，而且当事人重复起诉，造成法院诉累，浪费司法资源，有违诉讼的公正与效率原则。

（3）法官在诉讼和解中的作用没有作明确的规定。通过国外的民事诉讼和解制度的分析可以发现，法官作为民事诉讼进程的主持者在民事诉讼和解的启动和运作中起到了至关重要的作用。而在我国现行民事诉讼法中，规定只有当事人主张才能启动民事诉讼和解程序，从而忽视了法官在民事诉讼和解中的作用，法官在诉讼中比当事人更能全面地了解案情，更能明确的判断双方当事人达成和解的可能性。因此可以说，法官对于民事诉讼和解制度的提升更具有指导性和说服力。

2、造成这种现状的原因

（1）从制度本身来讲，诉讼和解立法不完善，缺乏可操作性。

就像靳建丽在她的《民事诉讼和解制度比较研究》中说的，任何一种制度的健康发展都需要有完备的法律规范作保障。就诉讼和解而言，由于对和解协议的效力未予规定，直接影响此制度存在的价值。根据前文分析，当事人达成和解协议后原告撤诉，双方都承担了潜在的风险，即对方有可能不履行和解协议而不必承担责任，而自己却没有任何办法，只能重新起诉。因为和解协议对当事人即无实体上的拘束力又无诉讼上的执行力，所以当事人之间的纠纷实际并未得到彻底解决。人们花费时间、精力和金钱来到法院，寄希望于法院能帮助解决纷争，尽快恢复正常的生产和生活秩序，可到头来却发现他们只得到了一个不确定的结果，自然会大受打击，也难怪人们对诉讼和解不感兴趣了。

（3）从外部原因分析，法院调解制度挤压了诉讼和解的生存空间。

调解在我国有着悠久的历史，早在西周时期就己出现，并逐渐发展成为封建社会解决纠纷的重要手段。调解体现了儒家传统文化中的“和为贵”、“无讼”思想，经历几千年的历史轮回，经久不衰。我国民事诉讼法中的法院调解源于新民主主义革命时期。适应当时特殊社会形势需要，在处理纠纷时，“应照顾抗日各阶层人民利益为基础，对于民事案件，以调解为主，审判为辅。”法院调解对和平解决人民内部纠纷，团结一致共同抗日发挥了重要作用。建国后，法院调解作为人民司法的优良传统被继承和发展，经历了从“调解为主”到“着重调解”至“根据自愿、合法原则进行调解”的不断修正过程，在各个时期都发挥了重要作用。正因为调解在我国有着悠久的历史传统和特殊的立法背景，从而引导我国的合意解决纠纷机制走上了与西方国家不同的发展道路，也以其独有的魅力被赞誉为“东方经验”。

而且，随着时代的变迁，立法背景、法治理念的转变，立法者不断加强对调解的立法，《民事诉讼法》几经修改，调解原则作为民诉法的基本原则，诉讼调解作为民诉法的重要制度的地位岿然不动，而诉讼和解却一直未受立法者重视。虽然诉讼和解被作为一项制度在立法中予以规定，但缺乏相应的程序配套，所以才会出现诉讼和解被法院调解取代的局面。

五、完善我国民事诉讼和解制度的具体建议

1、调整民事诉讼和解的适用时期。

当事人应该被赋予在诉讼的任何阶段都可以提起和解方式解决纠纷，许多国家都有相同的规定。当然，这里的“任何阶段”仅指案件审理到判决之前的阶段，其他阶段暂时不在讨论范围之内。

2、突出法官在诉讼和解中的作用。

由于我国法治进程推进稍显缓慢，当事人的诉讼能力较为不足。因此，要重视法官在民事诉讼和解中的作用。一般，应从以下三个方面发挥法官作用：一是，诉讼和解的启动时间进行有效劝解。在司法实践中，当事人通常认为如果自己主动提出和解，一方面体现出自己的软弱，不敢进行法律程序。另一方面会给他人一个自己缺乏证据支持而迫不得已选择和解方式。在这种情况下，法官就要以第三人的身份，说明其中的利弊，提出和解的建议，这样容易令当事人接受。同时，法官对案情的了解和判决结果的预期有一个判断，他的说法更具有说服力。二是在诉讼过程中凸显法官的作用。在诉讼过程中，双方当事人都僵持不下，通常情绪会表现为愤怒与激动，态度强硬，如果没有第三方在其中进行调解，很可能会降低和解的效果。当法官以第三人的身份出现进行调解，说清利害关系，会提高双方当事人和解的成功度，促成双方和解的达成。三是审查和解协议。和解协议要在法律允许的情况下，体现双方当事人的意志。因此，法官要对双方的和解环节进行审查，确定双方当事人是否具有诉讼能力，确定双方当事人是否有处分权，确定双方当事人的真实意思的体现，确定和解协议是否符合法律规定等等。

3、民事诉讼和解的费用负担

通过对各国民事诉讼和解制度的考察可以看到，和解制度具有降低诉讼费用与减轻法官负担的优势，并在各国进行了广泛应用。而我国并没有对诉讼和解进行明确的规定，这样会导致双方当事人对和解程序的不信任，降低和解的可能性，不利于这一制度的发挥。因此，我们应该明确诉讼和解的费用。对进入和解不同的阶段收取不同的费用，这样既提高双方当事人和解的积极性，又会缓解法官的审判压力。

4、应当对和解书的制作予以规定。

只有当事人就他们之间达成的和解协议向法院作出一致的陈述，才是诉讼上的和解，其以双方当事人将和解协议提请法院审查为标志。当事人虽然私下达成和解协议，但未提请法院审查，则不是诉讼上的和解，应视为诉讼外的和解。经当事人的申请，法院对和解协议审查后认为成立的，应当制作和解书。和解书的内容包括：案由、当事人的基本情况、当事人之间争执的纠纷、和解协议的具体内容、和解协议的法律效力。和解书最后须由当事人签名，再由审判员、书记员署名，并加盖人民法院的印章。近年来，对着民事诉讼数量的不断上升，越来越多的学者开始关注和解制度，该制度在我国法律制度中也非陌生。而其最令我们不能理解的是对其解释的含糊其辞，对法律意志的发挥更是起到的压制作用。因此，对民事诉讼法中的和解制度进行细化成为了一项必然之举。该制度的深入应用，既会更加有利于解决当事人双方的纠纷，也可以节约司法资源，降低诉讼成本，减轻法官负担。

参考文献：

1、（日）兼子

一、竹下守夫著，白绿铉译《.民事诉讼法》，法律出版社1995年版。

2、张卫平.《新民事诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2012年版。

3、常怡.《民事诉讼法研究》，法律出版社2010年版。

4、罗结珍译.《法国新民事诉讼法典》，法律出版社2007年版。

5、章武生.《民事司法现代化改革》，中国人民公安大学出版社2005年版。

6、高桥宏志著，林剑锋译.《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版。

7、包冰峰.《民事诉讼和解的瑕疵与救济》，南通大学学报2011年。

8、闫广涛.《民事诉讼和解制度的构建》，法治2011年。

9、白焘.《民事诉讼和解制度研究》，内蒙古大学学报2013年。

10、包冰峰.《我国民事诉讼和解制度的反思》，西南政法大学学报2005年。

11、张晋红、易萍.《论民事诉讼和解制度的完善》，法律科学1999年。

第四篇：浅论民事诉讼中自由心证制度

浅谈民事诉讼中的自由心证制度

介休法院蔡国强

自由心证制度是指一切证据证明力的大小和证据的取舍和运用，法律不预先做出规定，而是由法官根据自己的良心和理性自由判断，并根据其形成的内心确认来认定案件事实的一种制度。

自由心证包括两个原则，一是自由判断原则。证据的证明力由法官自由判断，法律不作预先规定。然而，自由心证原则的“自由” 并非容许法官为恣意判断，而是指法律不设定具体的规则来指示法官根据证据认定事实时，必须做而不得不做出某种判断。二是内心确信原则，或称心证原则，即法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。所谓“心证”，是法官通过对证据审查所形成的确定信念。心证原则禁止法官根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实。因此可见，自由心证制度的实质是理性和良心。理性是自由判断的基础，而良心（职业道德）是正确判断的保证。

自由心证制度的优缺点： 优点：1.解决疑难案件。2.提高结案效率。3.更注重实体正义。缺陷：1.对法官素质要求很高。2.法官自由裁量权增大，和成文法的契合。3.对程序正义的妨碍。

自由心证与我国司法实践现状及立法的契合度：

我国虽然在制度上没有关于自由心证的设计，但我国司法实践中也能找到自由心证和心证公开的足迹。

我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。客观地分析我国司法现状，我们会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。

2002年4月1日施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大力进行独立判断，并公开判断的理由和结果。”该条体现了具有中国特色的自由心证制度。它既强调法官审查判断证据要遵循法定程序、依据法律的规定，同时也强调法官依据法官职业道德和逻辑推理及日常生活经验对证据进行独立判断，并公开判断的理由和结果。

《民事证据规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够依据否定对方证据的，人民法院应结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”该条规定了高度盖然性的证明标准。它要求在民事诉讼证据无法达到确实充分，所证明的事实不能达到完全排除其他可能性的情况下，只要按照“高度盖然”的证明标准，尽可能的接近客观真实。它要求法官要能理性超然地评判相关的各方证据，通过自己的审查、法庭上所见，自然而然形成对案件事实的确信。

如何合理的限定自由心证的“自由”：

自由心证原则在确立之初，以克服法定证据制度之弊端为己任，赋予了审判人员充分的自由裁量权，自由心证之内心确信侧重于审判人员主观方面对证据的评价。然而，自由心证有矫枉过正之嫌，这些证据评价标准不断地受到了理论上的批评和反省。于是，为了保障自由心证能够正常、合理地发挥作用，人们开始探寻建立限制自由心证肆意性之客观标准。从制度上约束自由心证的形成，以达致公开、公正与公平之效果。事实上，为获得准确合理的心证，采用自由心证证据制度的国家，一方面尽量保障法官心证形成之自由，另一方面则设置一系列制度以力图克制法官恣意妄为，从而在制度上对法官自由心证进行规制。

自由心证并非一套孤立的制度安排，其生长于一定的环境与土壤之中，依赖于一定的社会背景和制度环境的支撑，表现为：

（1）司法必须独立。司法独立是审判人员形成自由心证之根本前提。审判人员独立于既独立于非审判人员又独立于其他审判人员。自由的意志方能才能产生自由的心证。排除来自外部的非法干预，确保法官能够自由地形成心证。

（2）审判必须公开。自由心证并非秘密心证，自由心证的仍然以奉行审判公开原则为前提。审判公开是杜绝暗箱操作，防止司法腐败的最佳武器。审判公开，包括审判过程的公开、审判结果的公开。这里尤其要提到的是公开判决理由，现代法治国家要求法官应当将心证形成的过程及根据载于判决书之中。德国民事诉讼法第286条规定，作为法官心证根据的理由，应在判决中记明。法国《民事诉讼法》第455条，也明确规定，判决应当写明理由。当然，法律并非要求所有案件的判决书均应载明法官心证形成的原因，譬如，对于简易案件判决书，有的国家规定只需记载判决主文而无需载明法官心证形成的原因。但是，例外的情形必须有法律明定。

（3）无罪推定原则。无罪推定是资产阶级法制的一项重要制度，相对于封建司法制度有无以伦比的优越性和进步性。审判之前推定犯罪嫌疑人、被告人为无罪，抑制法官先入为主，消除偏见与歧视，以保障合理的心证形成。

上述制度是自由心证得以生长的根基与土壤。然而，除了这些基础性制度以外，保证自由心证的准确形成，尚需一些特殊的证据原则或者规则予以约束：

（1）证据裁判原则。在实行自由心证的大陆法系国家里，普遍实行证据裁判原则。它要求裁判的形成必须达到一定要求的证据为依据，没有证据不得认定犯罪事实。证据裁判原则是抑制肆意形成自由心证的重要装置。“证据裁判主义不仅要求法官必须依证据而为事实之认定，而且对于一定之证据限制法官为自由心证，如无证据能力、未经合法调查，显与事理有违或认定事实不符之证据，不得作为自由心证之依据。”离开证据裁判原则的制约，形成合理的自由心证乃是奢谈。

（2）补强证据规则。补强证据规则的功能在于保护被告人的权利，防止案件事实的误认，对某些证明力显然薄弱的证据，要结合其他证据予以证实才可以作为定案根据。法官认定事实的自白须有补强证据以保障合理的心证形成。

笔者以为，鉴于短期内，我国法官的法律素质、职业操守以及审判技能的实际状况，为保障法官能够准确判断证据和认定案件事实，我国只能有条件地借鉴英美法系合理的证据规则，通过设置一些证据规则对证据能力加以严密规定以约束法官自由裁量行为，以助于法官形成合理的心证。

第五篇：民事诉讼中的回避制度

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民事诉讼中的回避制度

核心内容：回避制度是指依照法律规定，人民法院审理某一案件的审判人员和其他人员与案件有利害关系或者其他关系，可能影响案件的公正处理，而避开或者退出对该案审理的法律制度，回避制度是保证案件获得公正审理的制度。下面由法律快车小编为您介绍相关知识，感谢您的关注。

【回避制度】

第一，回避主体

根据《民事诉讼法》第45条规定，回避的对象包括审判人员和其他人员。对于审判人员的范围，《若干规定》明确为各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员；其他人员包括人民陪审员、执行员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员。

第二，回避方式和程序

《民事诉讼法》粼5条规定，审判人员和其他人员有法定情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避，可见我国回避制度的方式是自行回避和申请回避并用。自行回避即审判人员和其他人员在法律规定的情形出现时，应主动退出该案件的审判及其他相关工作；申请回避则是仅属于当事人及其法定代表人的权利，根据《民事诉讼法》的规定，当事人应当在案件开始审理时提出回避申请，说明理由，如果回避事由是在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。

第三，回避事由

《民事诉讼法》粼5条规定了三种情况可作为回避事由:一是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；二是与本案有利害关系；三是与本案当事人有其他关系可能影响对案件的公正审理的。但是《民事诉讼法》并没有对“利害关系”、“其他关系”、“可能影响”等较为模糊的词语具体规定。学术界中，一般认为“与本案有利害关系”主要是指与案件的处理结果有法律上的利害关系，涉及相关人员的利益；“其关系”是指在前两种情形之外的某种关系，诸如老上级、老部下、老同事、老同学、老朋友等；有可能影响秉公办案的，但是必须以“可能影响对案件公正审理”为前提条件，不能不加分析的一律回避。”除了这三种情形，《若干规定》还增加了若干种情形，如担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、诉讼代理人的；审判人员在一个审判程序中参与过本案审判工作的；同时还规定了参与五种不法行为的审判人员 有法律问题，上法律快车http://www.xiexiebang.com

和其他人员也必须回避。虽然这些情形也可以概括为“与本案当事人有其他关系可能影响对案件的公正审理的”，但是更为明确的法律规定对司法实践的统一无疑是有巨大帮助的。同时，这些补充性质的规定，也为完善民事诉讼回避事由提供了思路和启示。

第四，回避的法律后果

被申请回避的人员在法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与该案的工作，除非需要采取紧急措施；但被驳回申请的当事人申请复议的，复议期间被申请回避的人员不停止参与该案的工作。关于“紧急措施”的范围，法律缺乏明确的界定，学术界的主流观点认为，主要是指财产保全和证据保全。‟„回避的另一个法律后果，是法院作出回避决定后，被决定回避的人员已完成的有关工作是否有效。对此，法律没有明文规定。有学者认为对被决定回避的人员已完成的诉讼行为应当一律规定为无效，也有学者认为应当区别情况对待，若审判人员被决定回避，则由审判长或更换后的审判长对该回避人员所作的诉讼行为进行审查，违反法定程序的行为才被认定无效，但鉴定行为一律无效。”笔者认为两种思路各有利弊，本文将在其后阐述自己的观点。

第五，违反回避制度的法律责任

《民事诉讼法》并没有对违反回避制度的法律后果及法律责任作出明确规定，但是在第153条、第179条涉及上诉案件、再审案件的法律条文中有如下内容“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的，人民法院应当再审”。由此可见，应当回避而未回避的案件由于程序的不合法，效力也是有瑕疵的。但是在上诉案件中，如果仅违反法定程序，而未影响案件实体判决、裁定的，并不在发回重审的范围之列。这在一定程度上显示出我国重实体、轻程序的司法理念。庆幸的是，这种做法在《若干规定》中被修正过来，《若干规定》第6条对违反法定程序、不执行回避的情形作出了“应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的规定。

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