第一篇：认缴资本制带来的法律难题解读（共）
认缴资本制带来的法律难题
新公司法于2006年1月1日正式实施，新公司法与1993年的公司法相比，在很多方面都发生了根本性的变化。其中很重要的一个方面就是注册资本制度的变革：从实缴资本制到认缴资本制。
旧公司法实行的是实缴资本制，要求公司在申请注册的时候必须一次性足额缴纳注册资本。这是最严格的注册资本制度。而且注册资本的最低限额也相对较高，给普通投资者造成一种感觉：设立公司不是一件容易的事。其实这和当时的社会经济环境有很大关系。在90年代初期，经济组织形式比较混乱，“皮包公司”层出不穷，对社会经济秩序造成了较大的冲击，而且在“公司独立法人地位和股东有限责任”的情况下，如果不对公司的准入加以严格的限制将导致更大的混乱。
公司制度建立10多年后，社会对公司的性质有了充分的认识，在一定程度上加强了抗风险的能力，同时，公司制作为现代社会最有效的经济组织形式，在发展私有经济、增强社会经济活力方面具有重要的意义，因此可以实行更灵活的注册资本制度。所以新公司法采用了认缴资本制。在新公司法下，公司的注册资本仅仅是认缴资本，也就是股东承诺在一定期限内需要缴纳的资本总额，而无需一次性足额缴纳。新公司法第二十六条规定：“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”而且新公司法将注册资本的最低限额将至3万元。可以说，公司设立的第一道也是最关键的门槛极大地降低了。
实缴资本制和认缴资本制本身并无优劣之分，只是对公司所调整和规范重点的不同。但是由于注册资本制度的改变，在相关的法律法规以及司法解释还没有完全配套的情况下，在短期内极易产生一些过去可能不曾遭遇的风险和纠纷。
一、认缴资本制对公司债权人的影响
认缴资本制首先冲击的是“注册资本信赖”，信息的不对称将可能对公司的交易相对人或债权人造成不利影响。在交易中，尤其是大额交易，非常重要的一点就是资信调查，而资信调查中最重要的是注册资本调查。实践中，交易审查制度比较严格的企业一般要求交易金额不得低于对方注册资金的一定比例。这是在“公司独立法人地位和股东有限责任”的公司制度下的自我保护。在实缴资本制下，公司营业执照登记的注册资本就是公司股东已缴的资本额，因此公司的交易相对人对公司的注册资本是足够信赖的。虽然在实缴资本制下营业执照登记的注册资本并不能完全说明公司的资信情况，但是对公司的交易相对人来讲，有一个最起码的形式审查，而这个形式审查得出的结论至少是基本正确的（虽然不排除可能存在股东恶意抽逃出资等现象）。但是在认缴资本制下，如果交易的相对人是成立不到两年的公司，这个基本的形式审查都不能保证正确。对于成立不到两年的公司，公司的交易相对人至少是无法做到“注册资本信赖”，交易的诚信度在一定程度下降低，继而可能导致交易成本的增加。
如果说上述只是潜在风险的话，那么当和资本未完全缴足的公司发生经济纠纷时，债权人的救济之路则存在更大的风险和不确定性。如果争议标的金额大于公司的现有实际资产时，相对人如何寻求救济？可不可以追究未缴足资本的股东的责任？在英美法系存在“揭开公司面纱”的理论，也就是在某种特定条件下否定公司的独立人格和股东的有限责任，从而在一定范围内追究公司股东的无限责任。新公司法也引入了这一理论。第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”虽然新公司法进行了这样的制度设计，但是在实际操作中却可能存在着诸多难题。
第一个难题就是举证责任。追究股东责任的前提是股东存在滥用公司独立法人地位和股东有限责任的事实。谁举证？在现有的法律法规和司法解释中没有涉及在此问题上的举证责任倒置，那当然就应当依据“谁主张、谁举证”的原则进行。毫无疑问，公司债权人的身份是很难获得股东滥用股东权利或者滥用公司法人独立地位和股东有限责任的证据。
第二个难题是未足额交付出资是否属于“股东滥用股东权利”或“滥用公司法人独立地位或股东有限责任”？第一种情况是应缴而未缴或未足额缴。新公司法对应缴而未缴或未足额缴的股东规定的责任除了行政处罚外，就是“除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”，并没有明确表明应向债权人承担责任。当然，将这种情况列入“滥用公司法人独立地位或股东有限责任”倒也未尝不可。不过另外一种情况则很难列入“滥用公司法人独立地位或股东有限责任”，那就是根据公司章程或股东协议，分期交付的出资未到交付期限。追究一个并不违法也不违约的人的责任没有法律依据，甚至缺乏道德理由。似乎也没有理由要求股东提前交付出资。如果资产不足以偿付债务且又达不成任何债务重组协议，公司只能进行破产清算，同样进入破产清算程序也没有任何法律法规要求未足额交付出资的股东将出资缴足了，尤其是对于未到交付期限的股东。
第三个难题是即便未足额交付出资的股东承担债务连带责任，责任范围有多大，是完全的无限责任还是限定于一定范围？同样没有任何法律依据。从司法实践来看，只要不存在其他“滥用公司法人独立地位或股东有限责任”的事实，股东的责任范围应该限定在应缴而未缴出资额内。即便如此，认缴资本制下的公司债权人依然面临比实缴资本制下更大的风险：如果依据章程或股东协议应缴而未缴或未按期缴纳的股东已经无力继续缴纳出资，并且该股东的资产已经小于其未缴出资，这种情况下，债权人所获得的救济将小于实缴资本制下所应获得的救济。
二、认缴资本制对公司结构及股东关系的影响
在认缴资本制下，由于可以分期交付出资，将不可避免出现股东不按期交付出资甚至不出资的现象。如果说股东未能按约定期限足额交付出资，对公司债权人或者交易相对人产生影响是一种可能，但是对公司结构和股东关系的现实影响则是必然，严重时甚至造成非常复杂的法律纠纷。
不按期交付有三种可能，一是不愿，二是不能，三是不许（其他股东因各种原因不许某股东继续交付出资，实际也就是想取消该股东的股东地位和权利）。
股东未按约定期限足额交付出资的，新公司法规定了两种法律责任，一是对其他股东承担违约责任（第二十八条：“除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”）；如果超过法定期限，还应承担行政责任（第二百条：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”）。这两条规定实际只解决了不按期交付的一种可能性：不愿。也就是，当一个股东有能力交付出资却不愿出资，而且其他股东要求他履行出资义务的，可以通过诉讼或者行政的手段强制其交付剩余出资。如果该股东已经无力再交付出资（也就是“不能”），或者即使有能力交付，但因为某些原因（如未按期交付出资），导致其他股东希望令其“出局”，而双方又无法重新达成一致的（也就是“不许”），是否可以剥夺未出资或未按期出资的股东的股东地位。与股东地位相关联的问题还包括利润的分配以及亏损的承担等。而这些问题在新公司法以及相关的法律法规和司法解释中都没有明文规定，在此我们可以做一些粗浅的探讨。
第一个问题，能否剥夺股东地位？股东地位是以股东的合意为基础（表现形式公司章程），经公司登记管理机关认定而确认的。如果要变更股东，根据有关法律法规，应该由股东大会出具决议，报公司登记管理机关批准。但是根据公司法，股东大会根本不具有也不可能具有让某个股东“出局”的权力。而公司登记管理机关也没有处理股东地位的权力。于是，在争议双方不能达成一致时，只能将球踢向法院。根据权利义务对等原则，只要股东履行了出资义务（这基本就是股东获得其股东权利的唯一义务），就可以享受股东的各种权利。所以，在实缴资本制下根本不存在这个问题，即使股东有其他任何过错，例如挪用公司资金、损害公司利益等行为，都不能剥夺其股东地位。但是在认缴资本制下，如果一个股东根本就没有出资（这种情况时可能存在的），却仍旧能享受股东权利，这是明显不公平的，必须给其他股东提供法律救济途径。而且从法理上看，未交付或按期交付出资的股东对其他股东而言是违约。对于违约，一般来讲是两种解决办法，继续履行和解除合同，当然还可以附带要求赔偿损失。当继续履行已经不可行，或者已履行出资义务的股东拒绝未履行出资义务的股东继续履行，那就只能是解除合同。在此，合同就是“公司章程”。根据合同法第九十七条，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同（章程）解除的效力就是双方的权利义务终止，至于公司股东也就是股东不再有出资义务，同时也不再享有利润分配、投票权等股东权利。但是，就这个问题对公司而言还有存在一个悖论。公司存在的基础是章程，如果章程被解除，则公司缺乏存在依据了。而这绝对不是原告所愿意看到的，因为之所以要让另外的股东出局，根本原因就在于公司已有相当的利益，而不愿不履行义务的股东分享。
第二个问题，谁可以提出剥夺股东地位之诉？如果任一股东都可以提出剥夺其他未履行或未按期履行出资义务股东的股东地位，则至少会造成公司在成立初期的极大不稳定，有悖于公司法的立法本意。所以，多数股东赞成应该是提起此类诉讼的前提条件，可以参照章程规定，形成股东大会决议，由除违约股东之外的全体或多数股东提起诉讼。
第三个问题，什么情况下可以剥夺股东地位？这是最核心的问题。
首先我认为应该区分两个“按期”的概念。第二十八条的“按期”应该指“按照章程约定的期间”，第二百条的“按期”应该指“按照法定期间”（也就是两年，投资公司五年），因为公司登记管理机关不可能也做不到随时根据章程监督每个分期交付注册资金的公司的资本交付情况。不按章程约定期间出资的应该对其他股东承担违约责任，不按法定期间的应该承担行政责任。如果超过法定期间，某股东尚未完全交付出资，且不会继续交付出资的，公司登记管理机关除了对该股东处以行政处罚外，应该会对公司的登记状况进行变更，至少会要求公司变更注册资金。
对“不许”可以做如下处理：（1）出资期限未超出法定期间的，不能“不许”；（2）超过法定期间的，可以“不许”。如前所述，公司的设立既是当事人的意思自治，也是行政许可程序。如果在法定期间之前，公司登记管理机关不对公司的注册资金采取强制变更措施的话，那么公司的存在的状况则不会因某股东未按期交付注册资金而改变，另外即使让违约股东出局也不能直接增加公司的资金（反而会减少公司的资金，因为至少应该退回该股东的全部或者部分已付出资），在这种情况下，即使该股东未按约定期间支付出资，但现在愿意且有能力交付出资的，其他股东不能拒绝其出资。但如果已过法定期间，且公司管理登记机关对公司的注册资金进行了强制变更的，即使该股东愿意继续交付原定出资，其他股东也可以拒绝，将其出资份额限定在已交付的范围之内，并可重新修改章程，约定利润分配比例以及投票权等，倘若协商无法达成一致，可以要求取消其股东地位。
对于“不能”，可以做如下处理：如果某股东已经明确表示或者从各种情形表明不能交付剩余出资，则无论是否已到约定期间，都可以重新约定其出资份额以及利润分配比例和投票权等，倘若协商无法达成一致，其他股东可以要求取消其股东地位。
也就是说，原则上应该将是否让未按期交付出资的股东“出局”的权力掌握在其他股东的手中。当然可能有这种疑虑，如果一个股东已交付其出资份额的90%，只差10%就取消其股东资格是否过于严厉。我们认为，足额交付出资是股东的基本甚至是唯一的义务，即使只差1%那也是没有完成其应尽义务。而且对照实缴资本制，哪怕差1分钱，公司登记管理机关也会驳回其公司设立申请。所以，严格的规定是为了更好地保证认缴资本制发挥其作用，而不是成为一种投机的手段。
股东“出局”之后随之而来的问题就是已分配的利润是否应该返还以及亏损是否应承担。也就是“出局”的判决或决定是否溯及以往。参照合同法第九十七条，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”所以，“出局”的法律效力也应该具有溯及力。
如果“出局”股东根本就没有出资的，那么相当于根本就没有履行过股东义务，也就自始不能享受股东权利，包括已分配的利润应该全部返还。至于发生的亏损，我们认为应按其在章程中约定的利润分配比例承担亏损。因为亏损的发生意味着公司净资产的减少，如果股东履行出资义务的话，则意味着股东在公司拥有的净资产份额小于其出资额，这部分差额当然应该由该股东承担。
如果“出局”股东部分履行出资义务，首先应该返还其出资。应分配利润在章程约定的利润分配比例的基础上，还应该乘以已付出资与应付出资之比，超出部分退还，不足部分补足。如果有亏损，应根据章程约定的利润分配比例承担亏损，并在返还出资时扣除，出资不足以支付亏损的，应该补足。
“出局”股东同时还应该承担其他违约损失，比如因未按约定期限出资，导致借款增加而多支付的借款利息或罚息，或者由此产生的需支付给他人的违约金等。
对于认缴资本制下所产生的这些法律问题，在法律尚不完善的情况下，关键是提前做好相关应对措施。对于公司的债权人来说，充分的资信调查显得非常重要，另外还可以通过担保等方式降低风险；对于股东来说，最重要的就是尽可能地在公司章程详尽地约定股东义务和权利，以及对可能出现的问题的解决办法。
读书的好处
1、行万里路，读万卷书。
2、书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。
3、读书破万卷，下笔如有神。
4、我所学到的任何有价值的知识都是由自学中得来的。——达尔文
5、少壮不努力，老大徒悲伤。
6、黑发不知勤学早，白首方悔读书迟。——颜真卿
7、宝剑锋从磨砺出，梅花香自苦寒来。
8、读书要三到：心到、眼到、口到
9、玉不琢、不成器，人不学、不知义。
10、一日无书，百事荒废。——陈寿
11、书是人类进步的阶梯。
12、一日不读口生，一日不写手生。
13、我扑在书上，就像饥饿的人扑在面包上。——高尔基
14、书到用时方恨少、事非经过不知难。——陆游
15、读一本好书，就如同和一个高尚的人在交谈——歌德
16、读一切好书，就是和许多高尚的人谈话。——笛卡儿
17、学习永远不晚。——高尔基
18、少而好学，如日出之阳；壮而好学，如日中之光；志而好学，如炳烛之光。——刘向
19、学而不思则惘，思而不学则殆。——孔子
20、读书给人以快乐、给人以光彩、给人以才干。——培根
第二篇：公司注册资金认缴制解读
股东(发起人)要按照自主约定并记载于公司章程的认缴出资额、约定的出资方式和出资期限向公司缴付出资，股东(发起人)未按约定实际缴付出资的，要根据法律和公司章程承担民事责任。
如果股东(发起人)没有按约定缴付出资，已按时缴足出资的股东(发起人)或者公司本身都可以追究该股东的责任。如果公司发生债务纠纷或依法解散清算，没有缴足出资的股东(发起人)应先缴足出资。这就要求公司的股东(发起人)在认缴出资时要充分考虑到自身的投资能力，理性地做出认缴承诺。具体规定
新《公司法》第七条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。”只是删除了原来“实收资本”这一项内容，也就是说公司注册资本并没有取消，删除的只是“实收”资本这一在“时间上”的概念或含义。
新《公司法》第二十三条“设立有限责任公司，应当具备下列条件中的第二款规定：(二)有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额;删除的内容只是原规定的”股东出资达到法定资本最低限额。第二十六条又强调：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”修改了原来规定的：“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。”并删除了原来《公司法》在第二十九条规定的“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”的条款。据此表明，公司章程作为企业“宪法”的地位又一次凸显出来，另一方面行政机关过去“怀疑”或“假想敌”的观念也开始改变，认同公司章程的规定与记载，并以公司章程的记载作为监督监管执法的依据，这是社会或者说市场经济发展进步的必然选择。
新《公司法》第二十六条还强调：“法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”删除了原规定的“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”的内容。
比如对股份有限公司注册资本的要求，修改后的新《公司法》第七十六条设立股份有限公司，应当具备下列条件的第二款规定“有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额”;第八十条规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”
第八十三条则强调：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”相应删除原有规定的只是“发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额”;“公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。”“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。”一次缴纳的，应即缴纳全部出资;分期缴纳的，应即缴纳首期出资。
以上条款的对比与规定的表述，表达出新《公司法》制定的注册资本制度仍然对某类某行业的公司采用“实缴”制度，废除最低实缴资本的数额，只是为了支持创业投资，而从制度创新的意义上来说则更丰富了注册资本缴纳的方式，也就是说，新《公司法》施行注册资本缴纳的“双轨制”。
由此可见，“认缴制”不是“空头支票”，公司股东们必须在公司章程中约定并详细载明，各自对公司注册资本的认缴出资比例及数额;各自出资的方式，是现金、知识产权还是其他可当作产权物化的资产;各个股东自主约定后统一的出资期限。
新《公司法》的“认缴制”也规定了工商登记机关登记的责任，尽管公司实收资本不再作为公司的登记事项，由公司自愿向工商登记机关办理备案。取消营业执照上“实收资本”项目的记载。但是对“认缴”的公司，登记机关必须如实将公司注册资本、股东认缴出资额、出资期限、出资方式等登记事项向社会公示。
对必须“实缴”的公司或者可以“认缴”的而自愿“实缴”的公司，在办理登记注册手续时，对“实收资本”实行备案制，强调登记机关应当将有关备案信息及验资报告对外公示。从中表达出注册资本实行的双轨制，及向社会公众传递公示的意义与责任，所以说，“认缴”并没有淡化公司注册资本的“必要性”、“重要性”和“及时性”原则，并没有弱化出资人的“出资”义务，并没有转化公司对第三人或对社会应该承担的责任。
第三篇：OTT带来的电信法律和监管难题(电信业)
OTT带来的电信法律和监管难题
OTT（over the top）对于电信运营商而言，已经不是一个纸面上的名词，或者臆想中的敌人。随着移动互联网的深入发展，电信运营商越来越真切的感受到OTT冲击所带来的切肤之痛。
一方面，网络视频、P2P下载等带来巨大的数据流量，使运营商的网络面临空前压力，网络建设和扩容似乎成了“无底洞”，增量不增收现象愈加明显。另一方面，OTT通信类业务（如苹果的Facetime、imessage，腾讯的微信等）推陈出新，借助运营商网络提供与语音、短信、视频通话等通信业务类似的服务，直接挤占和侵蚀了运营商的传统收入来源。
国有资产保值增值的考核指标是客观的，上市公司资本市场的业绩表现是现实的，运营商当然不甘于沦为“哑管道”和天线基站“维修工”。从国外运营商的经验看，他们或诉诸监管，或以灵活的资费策略应对，或合作甚至建设自有OTT业务。而国内运营商为迎战OTT，纷纷开展“智能管道”建设，以谋取市场竞争优势。但除了商业和技术上的谋划布局，运营商还要注意一些法律和监管层面的问题。
一、反垄断法律纠纷隐患
对于严重侵占带宽资源的网络视频、P2P下载等业务，最为直接有效的方式就是技术上进行阻断。国外运营商初期一般采取这种直接对抗手段，此前有媒体报道，国内运营商也曾对P2P软件进行过封杀。不过自2011年以来，考虑到OTT业务发展大潮流和在用户中的欢迎度，运营商更多地以调整资费策略的方式进行选择性“阻断”。美国运营商提出建立网络分级付费机制，主张对网络实行差别化服务，根据使用宽带流量对内容提供者收取费用，并就此与谷歌、Youtube等互联网巨头展开激烈斗争。此前，部分国内运营商也已经公开提出了类似的设想。
如果运营商采取差异化服务、分级收费定价举措，必将遭致互联网巨头的强烈反弹，并可能由此引发反垄断法律纠纷。根据《反垄断法》第17条规定，具有市场支配地位的经营者，如果采取掠夺性定价、拒绝交易、差别待遇等行为，在没有正当理由的情况下，即为反垄断法所禁止。在中国电信市场，由于自然垄断、产业规划和信息安全等原因，运营商很可能被判定在相关市场占据一定的市场支配地位。如果对于占用大量带宽的OTT经营者采取阻断其业务，或者根据其宽带流量分级收费差异化服务，就有可能构成滥用市场支配地位的行为。一旦发生反垄断法律纠纷，运营商有没有胜算，关键就在于能否找到说服法官、反垄断执法人员的“正当理由”。运营商可能提出的理由是否被认可，还有待实践去检验，但一番法律缠斗必然在所难免。
二、电信监管政策难题与趋势
在移动互联网环境下，OTT通信类应用的兴起，给运营商带来了远超过传统VoIP的冲击。腾讯微信4.2版本产品，在文字和语音信息传送功能的基础上，新增加了视频与语音通话功能，其用户数迅速突破2亿规模。这种免费的OTT应用对运营商的传统通信业务产生了极大的替代作用，运营商的短信和彩信收入已经呈现出下滑的趋势。
微信这类OTT VoIP创新产品，与传统VoIP非常相似，但技术上又有所区别。在中国电信监管政策中，Phone to phone和PC to phone的VoIP属于基础电信业务范围，仅有取得基础电信业务许可的基础电信运营商才能经营。而微信借助于智能终端和移动互联网，绕过运营商的PSTN网络，严格意义上并不属于传统VoIP业务。这属于电信监管的灰色地带，目前运营商从政策层面还找不到反制的依据。但是，2012年7月，韩国监管机构已批准本国移动运营商对KakaoTalk（号称韩国微信）进行额外收费，这或许是世界范围内VoIP监管政策调整的一个信号。
中国电信产业有其特殊国情，运营商承担着电信普遍服务的义务，除了在经济发达地区赚钱，还要在落后偏远地区提供投入产出比严重失衡的普遍通信服务。但我国至今还没有建立起有效的电信普遍服务基金制度，微信之类的OTT VoIP应用严重冲击了目前执行普遍服务义务的基础语音服务运营商，长期下去必将影响运营商执行普遍服务义务的能力和意愿。因此，是否调整VoIP的监管范围、将OTT VoIP纳入其中？如何构建科学有效的电信普遍服务机制？是否让“搭便车”致富、过度占用带宽、间接提供通信服务的互联网企业承担一定的普遍服务义务？是电信监管机构需要认真考虑的问题，应该纳入我国《通信法》制定和产业监管政策调整的范畴。
三、“网络中立”的立法争议
在运营商与OTT的斗争中，有一个名词需要引起高度重视，那就是“网络中立”。网络中立的争议缘起于美国，近年来，谷歌、微软等互联网巨头与AT&T、Verizon等电信运营商针锋相对，为“网络中立”立法进程展开激烈论争。
所谓网络中立，是指在法律允许的范围内，所有互联网用户都可以按自己的选择访问网络内容、运营应用程序、接入设备、选择服务提供者。这一原则要求运营商平等对待所有互联网内容和访问，保证网络数据传输的“中立性”。网络中立关系到运营商能否对网络内容进行分级管理、差异服务，关系到如何平衡运营商和互联网产业链的利益。
目前，世界范围内对于网络中立存在广泛争议，智利等个别国家通过立法确认网络中立原则，而大多数国家还处于观望讨论阶段。网络中立问题在我国也激起了学界热议，不过现阶段立法上还没有明显进展。网络中立原则对于互联网产业链具有重要意义。对于运营商而言，一旦立法确认严格的网络中立原则，那么在与OTT业务提供者的竞争中，必将进一步陷入被动处境；甚至于在未来产业链主导和优势地位的争夺中，运营商的话语权和控制力也将被严重削弱。
立法者在处理网络中立问题时，需要综合考虑中国的具体国情，在促进产业健康发展、保护消费者利益和鼓励创新的发展选择中，明确一个均衡各方利益的合理方案。运营商也要及时关注网络中立法制进程，积极介入推进立法，努力创造有利于自身和产业协调发展的法制监管环境。
第四篇：【法律锦囊】解读注册资本登记制度改革带来的税务风险
【法律锦囊】解读注册资本登记制度改革带来的税务风险 2014-03-26 CEO法律顾问
【导读】：新修订的《中华人民共和国公司法》和国务院批准的《注册资本登记制度改革方案》，对公司设立、年检等制度作出重大调整，将注册资本实缴登记制改为认缴登记制、放宽注册资本登记条件、简化登记事项和登记文件。这一系列改革会给企业在设立、经营、注销阶段的税务管理带来广泛影响。所得税、财产行为税与注册资本金关系密切，尤其是注册资本金的大小会对融资结构、融资成本扣除和股权转让所得税税基的计算等方面产生影响。
一、资本弱化制度下注册资本引发的税务风险
在考虑公司所得税的情况下，负债利息在税前支出，可以降低综合资本成本，增加企业价值，而股息支出和税前净利润要缴企业所得税。因此，许多国家在税法中均制定了防范资本弱化条款，对企业取得的借贷款和股份资本的比例作出规定，对超过一定比例的借贷款利息支出不允许税前扣除。借鉴国际经验，《中华人民共和国企业所得税法》第四十六条规定：“企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除。”我国当前执行的比例是，金融企业为5∶1，其他企业为2∶1。因此，在资本弱化制度约束条件下，企业注册资本过小，1势必影响向关联方债权融资的规模，企业注册资本的大小选择依然应慎重考虑。
二、注册资金不到位引发的税务风险
根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》以及《国家税务总局关于企业投资者投资未到位而发生的利息支出企业所得税前扣除问题的批复》（国税函〔2009〕312号）的规定，凡企业投资者在规定期限内未缴足其应缴资本额的，该企业对外借款所发生的利息，相当于投资者实缴资本额与在规定期限内应缴资本额的差额应计付的利息，不属于企业合理的支出，应由企业投资者负担，不得在计算企业应纳税所得额时扣除。根据这一规定，如果企业设立时认缴的注册资本过大，逾期未缴足资本金将面临对应数额借款利息无法扣除的税务风险。
三、注册资本改革给资本运营带来的税务风险
现代企业通过并购重组等资本运营手段实现企业扩张，资本运营中的股权交易、产权转让等行为，与注册资本金有密切关系。按照企业所得税、个人所得税相关规定，在股权转让过程中，除了企业股权转让适用“特殊性税务处理”情形外，企业或个人需要就转让股权所得缴纳企业所得税或个人所得税。企业注册资本金越大，股权对应的历史成本就越大，相应的转让所得就会越小。
需要注意的是，除了享有相应比例的注册资本金外，股东权益还包括股权比例对应的资本公积、盈余公积和未分配利润。在股权转让过程中，留存收益是否可以作为股权成本予以扣除呢？从最近的文件来看，国税函〔2010〕79号文件和国税函〔2009〕698号文件强调，一般股权交易中，留存收益不允许扣减。因此，企业在设立及经营中注册资本与留存收益之间的比例，会影响股权转让缴纳所得税的大小。
四、改革对企业设立、注销带来的税务风险
除了所得税之外，在企业设立阶段，与注册资本金关系较为密切的应属印花税。根据《印花税实施条例》的规定，对企业“营业账簿”计征印花税，其中“记载资金账簿”按照“实收资本”和“资本公积”两项合计金额的万分之五贴花纳税。依据《企业法人登记管理条例施行细则》第二十九条规定：“注册资金数额是企业法人经营管理的财产或者企业法人所有的财产的货币表现。除国家另有规定外，企业的注册资金应当与实有资金相一致。”因此，注册资本金的大小会影响印花税的缴纳。
在企业清算注销阶段，按照现行企业所得税的相关规定，企业应
将整个清算期作为一个独立的纳税计算清算所得。企业的全部资产可变现价值或交易价格，减除资产的计税基础、清算费用、相关税费，加上债务清偿损益等后的余额，为清算所得。注册资本金的大小会影响到资产计税基础的计算，进而影响清算所得应纳税额的大小。
五、注册资本登记制度改革给企业带来的挑战
此次注册资本登记制度改革对企业财务和税务管理合规性提出了新的要求。企业应相应调整财务、税务管理策略，应对挑战。
1、合理确定注册资本的大小。
资本金的大小直接影响企业融资结构及融资成本的大小，取消注册资本最低限额规定，并不意味着注册资本金越小越好，根据企业设立人经济实力、经营管理能力、风险控制能力确立一个合理的债务、股本比率，是企业的理性选择。
2、增强企业现代税务风险管理意识和能力。
目前，我国在公司成立阶段实行的是“先工商后税务”的处理原则，也即先进行工商登记，然后进行税务登记。在公司股权变更、公司注销等阶段则实行“先税务后工商”的原则，需要先了结税务问题，再进行工商变更、注销。注册资本登记制度改革后，企业工商登记注册将更加快捷，企业相关的税务处理要做好衔接。尤其是，随着我国企业经营空间范围的不断扩大，总公司与子公司、分公司跨区经营现象越来越多，跨区甚至跨境资本交易日趋频繁，工商、税务的衔接会直接影响企业税务规划的实施和税务成本大小。企业应该积极识别税务风险点，建立适合自身的税务风险管理制度。
第五篇：法律解读柴静的《穹顶之下》
法律解读柴静的《穹顶之下》
柴静雾霾调查《穹顶之下》103分钟的视频震撼人心，相信最近几天的朋友圈都已经被这个视频占据，但作为学法人的我们，在看完视频以后则需要用理性的法律思维来看待视频中涉及到的一些内容，从5个不同方面为大家收集整理了如何以法律角度解读和思考这部《穹顶之下》：①《穹顶之下》引发的“举证”责任思考、②《穹顶之下》引发法律法规问题的深思、③《穹顶之下》引发的立法与执法思考、④《穹顶之下》的法治困境及未来、⑤《穹顶之下》相关法律法规总结。
一、柴静《穹顶之下》引发的“举证”责任思考（财新网|陈立彤）
作者“陈立彤”简介：著名跨国企业亚太合规总监，中国及美国纽约州律师，全国律师协会反垄断委员会委员，著有《商业贿赂风险管理》一书。
柴静的《穹顶之下》受到了很大的赞誉，但也受到了很多的责难和批评。其中很大一部分的责难和批评是柴静“举证”不当——柴静不能举证她孩子的肿瘤与雾霾有直接的联系，因此“贸然”把这两样东西关联在一起是不科学、不专业，甚至是煽情的。换言之，这些责难和批评要求柴静拿出非常详尽的科学分析来证明雾霾与肿瘤有直接的因果关系，否则就是不科学、不专业。当然，也有人指出柴静本人抽烟，这也可能是导致孩子肿瘤的一个重要原因。但我认为，柴静尽到了她的“举证”责任（如果她起诉的话）——虽然中国法对此尚无明确的可操作性规定。
在环境污染这类案件中，作为原告（如果柴静是原告的话），她只要证明两样东西：第一，损害结果（如她的女儿患有肿瘤、其他患者患有肿瘤）；第二，导致损害结果的可能事由（比如雾霾）。应该说，原告（特别是个人原告）的举证责任就应当到此结束。当然不排除柴静提出补强证据来加强她的举证——事实上柴静也提供了一些补强证据，比如烧散煤与肿瘤高发的官方统计。接下来就应当是被告（如果有被告的话）来举反证：雾霾与肿瘤没有关系、特别是雾霾与新生儿肿瘤没有关系、柴静的吸烟（如果她吸烟的话）与孩子的肿瘤有更大的关联性。为了更好地阐述上述柴静的“举证”责任，我们再举另外一个“河北村庄数十人因饮用水污染患癌症去世”例子。
1、河北饮用水污染案
据新华网2011年5月23日《河北村庄数十人因饮用水污染患癌症去世》一文报道，河北省大厂县夏垫镇二里半村冯军状告金铭精细冷轧板带有限公司(下文简称金铭公司)因排污不当，从而污染其一家生活饮用水源（一口水井），致使其大女儿冯亚楠、小女儿冯晓楠患白血病，大女儿因此死亡。
根据报道，原被告都对井水通过专门机构进行过检测，而结果迥异。原告的检测结果是总砷超标2.95倍，总锰超标3.8倍。而被告和大厂环保局的检测结果是排污不超标。因此原告在各级法院的起诉、上诉及申诉全部败诉。法院认为，被告排放的污水与原告自打井水中砷、锰超标不存在因果关系，也没有确切证据证明饮用含砷、锰超标的水能够导致白血病的发生，原告诉请属证据不足。2011年4月底，冯军到最高法院申诉，但因为材料不全，其被要求重新整理相关材料。
对此，冯军认为，案件关键一点在于举证责任问题，他说，自己一个个地举证金铭公司排污与女儿的患病存在因果关系是不可能的。多年来一直为冯军免费辩护的当地公益律师李建坦言，目前的情况下，这种污染案件，个体举证是一个不可能完成的任务。因为他们连公司大门都进不去，更不可能寻找到其排污的证据。
冯军及其律师所提到的这种情况不是冯军一案的问题，在其他很多环保案件的民事诉讼中存在着同样的问题。虽然《侵权责任法》对环境污染举证责任问题进行了规定（因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任）。湖南法律服务网微信号（hnflfw）法律人必备！《水污染防治法》第八十七条也专门对水污染举证责任问题进行了规定（因水污染引起的损害赔偿诉讼，由排污方就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任）。但是这些笼统的规定在实务中缺乏可操作性。
本人无意对冯军一案或其他类似案件的实体部分（即原被告的对错）进行评论，因为本人对案件的实体情况的了解仅来自新闻报道。但是，我认为我们应当对环境污染等侵权案件的举证制度进行改革。
2、举证责任的重新分配
在环境污染民事案件及其他的一般类似民事侵权（如食物中毒等）案件中，原告往往只能证明两件事：第一，损害结果（如冯军一案中大女儿得白血病死亡，小女儿也得了白血病）；第二，导致损害结果的可能事由（在冯军案中，家里人的饮用水受到污染、而饮用水的水源与被告的排污口非常接近。因此，损害结果的发生可能来自被告的排污。）应该说，原告（特别是个人原告）的举证责任就应当到此结束（当然不排除其提出补强证据）。
接下来的所有举证责任应当由被告承担。被告的举证责任包括，但不限于，第一，其生产流程可能产生什么样的废水（和其他废弃物）；第二，其处理这些废水、废物的技术手段、过程、设施及其具体负责人员；第三，其所排出的废水的检验报告；第四，其排出的污水或没有污染的废水不可能影响地下水等等。
3、举证责任重新分配的合理性
举证责任的重新分配是对我们传统的“谁主张、谁举证”的补充，其合理性在于以下两个个方面。
第一，谁最接近证据的谁举证。在环境污染、食物中毒案件中，被告相比较原告更接近、更了解事实的真相。原告不了解事实真相有很多原因，而且很多原因是不能克服的。比如被告把着大门，原告不能破门而入。再比如，有很多技术上的东西，一个普通人是不可能了解的，比如一个普通老百姓是不可能说清楚一个轧钢厂是如何治污的。你要让一个老百姓原告举证一个轧钢厂排污前对污水的处理是如何地不充分，从而造成污染，那只有一种可能，就是别告了。
第二、谁反驳可能性的谁举证。在环境污染、食物中毒等案件中，通常原告只能证明可能是某个侵权行为导致了某个损害结果的发生。但由于因果关系推定，只要符合一定的规则便可认定这种可能性为实在的因果关系。推定因果关系较为常用的一种规则就是概然性因果关系。这种规则证明的标准是高度概然性，日本学者称之为“优势证据”。在民事案件中，心证的判断只要达到因果关系存在的概然性大于因果关系不存在的高度概然性这一程度，便可认定因果关系存在。打个比方，10个彼此根本不认识的人在同一家餐馆吃饭全部食物中毒，则起诉该餐馆的原告无须就侵权事实再举证，因为常识告诉我们在前述这种情况下餐馆没有问题的可能性非常小或者餐馆的食物导致原告中毒的可能性非常大，法官可藉此认定因果关系的存在。但为了公平起见，餐馆仍然可以举证来反驳原告所主张的这种可能性是不存在的，比如这10个人在其餐馆吃饭前非常巧合地在另一个餐馆吃过一顿不洁海鲜。
如果要让消费者来举证，不仅难度大（注：如果你不相信，你不妨现在就试着说明一下为什么一只烂螃蟹会让一个人腹泻的科学道理。另外，你再试着证明一下，你刚吸进去的空气里有雾霾），而且对原、被告都不经济。也许索赔额只有500元，而原告的举证成本（加上误工费等）可能数倍于索赔额。如果原告可以将这个成本转嫁到被告头上，那么被告最终的法律成本也加大了。想象一下，如果10个消费者都索赔，所有的举证程序都来一遍，被告的成本一下增加了10倍。这种情况可能是被告也不愿意看到的。可见不当的举证程序可能加重当事人双方的法律成本。
在冯军一案中，如果在金铭公司投产排污后，二里半村得癌症的人数激增到数十位，那么这将是对原告很有利的一个证据，这已经符合因果关联的“相当程度的”可能性的要求，按照盖然性因果关系判断的规则可认定为两者间存在因果关系。
接下来，应当是金铭公司来反驳这数十位癌症病人的得病与金铭公司的排污是没有因果关系的。但是，在冯军一案中，数十位癌症病人得病的证据似乎没有能够递进法院——很多证人因为种种微妙的原因似乎放弃了主张权利的机会（法院对此应当主动调查取证）。
4、结语
大家千万不要以为举证的优化是环境污染案件的灵丹妙药。很显然，要解决环保案件取证难、起诉难、胜诉难的问题，光有优化的举证责任是不够的。举证责任的优化说到底只是一个程序法的优化。如果我们在实体法上、立法宗旨、执政理念上没有突破，那么光有举证责任的优化是远远不够的。正如中国政法大学环境法教授王灿发教授诉说的那样，中国的环保问题不仅仅要靠法律解决，它是由整个国家的发展模式决定的。要解决这一问题，首要的还是发展观念上端正认识，真正树立环境优先的原则，建立一个好的大环境。在这样一个端正了的发展观念下，法律和执法才会更有利于环保和民生。关于这一点，我在这里又不得不再提一提美国法，对此，请详见拙文《<穹顶之下>：劣币驱逐良币的游戏》。
总而言之，对环境污染的实体法和程序法都应当作伤筋动骨的调整，方能让个人通过民事诉讼切实地保护自己的生命健康权利。其中，“谁接近证据谁举证”和“谁反驳可能性谁举证”的原则，对于环保案件以及其他群体性案件（如食品安全），都是有其法律上的借鉴意义的。在这两个原则下，我认为柴静尽到了她的“举证”责任。在这里顺便提一下，不知上述冯军一案的最终结果是怎样的。
二、柴静《穹顶之下》引发法律法规问题的深思（法眼观察fygc20140416|上里巴人）
沉寂许久的柴静带着她的《穹顶之下》突然而至，无论是支持她还是反对她，《穹顶之下》都是一部值得一看的作品。至少在这部片子之后，许多人能对雾霾有更深的认识，而不是仅仅停留在转几个类似“人生最远的距离，就是站在你的面前却看不见你”的段子。身为法律人的巴人对片子中所罗列的各种数据走眼不走心，只知道雾霾很严重，可其中所出现的一些法律法规问题却让人深思。
法律是什么？在我们所学的法理学书中写着法律是调整人类行为的社会规范，它具有规范性，指引性和强制性等作用。“如果环保部门能够去执法，去抓那些造假车辆的话，我保证第二天就生产真的。”然而这就是片中给我们呈现的现实中的法律，由国家强制力保证实施的法律法规完全没起到应有的作用，反而把人们的行为指引向相反的方向，那这样的法律还是法律吗？
为什么我们的法律不能让人信仰？不仅因为我们许多法律只是法律条文库中的法律，而非生活中的法律，更在于许多法律制定出来就是让人违反的。法律划定了一条红线告诫人们不要碰，同时执法者又告诉人们多种绕过红线的方式，这样的法律更形同虚设，严重损害法律的威严，这样的法律又怎能让人信仰。湖南法律服务网微信号（hnflfw）法律人必备！法律需要国家强制力来保证实施，却又最怕国家公权力的任性。如果法律是法律，权力是权力，权力的行使超出法律的框架而伤及到人们的权利，还大义凛然以国之名，以人民之名，法律如此又被践踏成什么样子？
个人的违法伤害的可能只是相对的个体，而立法者的立法不公却可能是对全社会的伤害。诚然，许多法律规定都是综合成本与效益而做出的选择，尤其是在制定行业标准领域，没有一项标准不是利益衡量的结果。法律规定需与国情民情相适应自是很好的托词，但善良的法律永远应该是保证社会所获得的收益大于付出的成本。法律是全体社会人多数人意志的集中反映，而不是某人、某个团体的利益诉求。少数的规则制定者习惯于把自己摆得太高，而忽视众人的声音，以自以为英明的方式替所有人做决定，而且总要形成一套理论来让人们相信这个决定不容置喙就是最佳的决定。
《穹顶之下》既揭示了雾霾是什么，怎么解决，也在一定程度上告诉了我们法律有缺陷，正义有成本。
在人们眼中，正义就是正义，正义是道德的必然诉求，为了正义就应该不计成本。自然，任何时候我们都应该有坚守正义的心，但人是社会人也是经济人，个人所做的选择都是利益衡量后所做的对自己相对有利的选择。在一些案情简单、事实清楚的简易案件中，当你劝说当事人双方完全可以协商处理，不必走费时费力的司法程序时，他们告诉你他们就是要诉讼，就是看不惯对方一定要出一口气，有限的司法资源有多少就消耗在理顺当事人的那口气上。
法律是什么，每个人都有自己的答案，有人把法律当成工具，有人把法律当成信仰，有人把法律当成空气，还有人把法律当笑话。不管人们把法律当成什么，至少都应该懂一点法律，就像我们只有了解什么是雾霾，知道了雾霾的危害，才不会在雾霾天里无所顾忌。
三、柴静《穹顶之下》引发的立法与执法思考（财新网|陈立彤）
作者“陈立彤”简介：著名跨国企业亚太合规总监，中国及美国纽约州律师，全国律师协会反垄断委员会委员，著有《商业贿赂风险管理》一书。
柴静的纪录片《穹顶之下》讲述了雾霾的前世与今生、前因与后果及穹顶之下作为像你我这样的普通人的无奈与抗争。在片中，柴静讲述了这样一种现象，那就是有些真心想搞环保的企业因为搞环保而不得不加大投入，生产成本因此加大，导致产品的价格上升。反观那些污染企业，因为不搞环保则生产成本相对较低，导致产品的价格更具竞争力，迫使环保企业走上倾家荡产的不归路。这个现象在现实生活中不在少数。
2013年5月环保部发布华北平原排污企业地下水污染专项检查的通报，对88家企业处以污染罚款，罚金总额613万元，平均每家不到7万元。
“违法成本低，守法成本高。”一些企业投巨资搞环保，却陷入“劣币驱逐良币”的境地。中部一家煤化工企业负责人诉苦说：“我们环保投入已超过1亿元，包括除尘站、脱硫设备等，导致产品在价格竞争上处于劣势。公司产品每吨卖1100元，而别人每吨只卖1000元，结果市场只认不搞环保企业的产品。”
“违规排污有得赚”更成为企业违法排污的“护身符”。甘肃省一化工企业负责人给记者算了一笔账：年产1000万吨的水泥厂，如果投运减少大气污染物排放的脱硝设备，每年将增加成本超过5000万元，但停用1天就能省几十万元;即便被环保部门查处，最多也只是被罚款20万元。因此，有的企业宁交罚款、排污费，也不去治理。
山西省某环保局相关负责人也有同感。该人士说，一些企业只在应付上级检查时才开启环保设备，平日里设备闲置或不能持续稳定运行的情况时有发生。即便被逮个现行，一般也只处罚10万元上下，起不到打击作用。可以想象，如果守法的会赔钱甚至于最终走向倒闭，而违法的却大赚其钱，那么企业合规的主观能动性则会大幅下降，从而被逼良为娼。反观那些环保做得比较好的国家，因为立法及执法到位，则不会出现上述“劣币驱逐良币”的现象，试以美国为例。
美国在联邦层面就约有16部与环保相关的法律，如《清洁空气法》、《清洁水法》、《海洋保护、研究和禁渔区法》、《噪音控制法》、《濒危物种法》等。我们试以其防治饮用水污染方面的两部相关法律来看看它们是怎么做的，从而来借鉴它们的立法与执法经验。这两部法律是《综合环保赔偿和责任法》（Comprehensive Environmental Response Compensation and Liability Act）和《安全饮用水法》（Safe Drinking Water Act）。
根据该法的规定：
1、任何个人都可以根据《安全饮用水法》的规定对另外一方（含美国国家及其他政府机构提起诉讼）或任一个疏于履行其《安全饮用水法》职责的环保官员提起诉讼。
2、任何一方如果违反了《安全饮用水法》的要求（比如销毁饮用水系统维护记录）或不执行有关方面根据《安全饮用水法》所发出的命令（如法院根据原告要求调取有关证据的裁定），则违法或拒绝执行裁定的一方可能就每一件违法（令）事项每天受到最高达2.5万美元的罚款。湖南法律服务网微信号（hnflfw）法律人必备！
3、原告可以要求法院出具裁定要求被告调取其根据《安全饮用水法》必须做的所有记录作为证据。
4、如果原告胜诉，则法院可以判给原告其所产生的律师费、专家鉴定费等费用。在司法实践中，原告胜诉的门槛不高。如果原告在诉讼请求中诉请被告遵守《安全饮用水法》的规定，而最后被告被要求同意或自己同意这个要求，则原告可以拿到前述费用--在这种情况下，法院倾向于认为原告已经胜诉。该制度看似不经意，却非常有效的使得许多非盈利机构（主要为环保社团）加入到环境诉讼中来，本着公益的热心成为环境诉讼的原告。相比于受到具体损害的个人，这些非盈利机构往往具有专业知识和财力使诉讼进行下去。此外，由非盈利机构提起的环境诉讼也往往先于损害实际发生便提出，对遏制环境污染的影响有更好的效果。
可见，“劣币驱逐良币”的背后有一个重要的原因，那就是我们的立法及执法都没有到位。即使有些许进步，但离有利于原告的理想状态似乎还是有一步之遥。比如根据2015年最高院的所颁布的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，能够提起环境民事公益诉讼案件的只能是在设区的市级以上人民政府民政部门登记的社会团体、民办非企业单位以及基金会等，且该社会组织在提起诉讼前五年内必须“无违法记录”（未因从事业务活动违反法律、法规的规定受过行政、刑事处罚的）。再比如，我们的行政立法、行政执法及公检法司法对污染企业的惩处似乎总是羞羞答答，好像害怕受害者们或原告们会把污染企业诉垮、把GDP给拉下来，从而有意无意地在纵容，甚至是在主导一场劣币驱逐良币的游戏；又好像在一场足球比赛中吹偏哨，把捉奸犯科的都留在了场上，把老老实实打比赛的全都吹下场。其结果最终也伤害了我们自己和我们的子孙后代--那穹顶之下谁也逃不脱的雾霾就是明证。我们真的该警醒了--因为我们已经没有退路了。
四、柴静《穹顶之下》的法治困境及未来（法治声音|李晨）
作者“李晨”介绍：北京大成(上海)律师事务所高级合伙人； 中华全国律师协会 环境与资源法专业委员会委员；上海市律师协会 环境资源专业研究委员会主任；上海法学会环境资源法研究会副会长；低碳经济师。
昨天，手机被柴静的《穹顶之下，同呼吸共命运》刷屏，朋友们各种热议，再次唤起大家内心深处对环境保护的关注、思考。相信“穹顶之下”的热议会持续一段时间，但最终又会被“奔跑吧兄弟”、“我是歌手”、“一路上有你”、“抢红包”等各种此起彼伏的刷屏所淹没。民众内心被激发、唤醒的环保意识，将被时间又一次无情的磨灭。
作为一个法律人，在感谢柴静的同时，一个声音在问，我们可以做些什么？法律作为保护公民健康权益的最后底线可以做些什么？如何才能形成一个可持续的法治闭环，去长久解决环境污染的问题？
先来说说中国的环保法治现状。环境污染问题并非中国独有，美国、英国、日本等发达国家，都曾经历过极为严重的环境污染阶段。很遗憾，我们也在走着先污染再治理的老路。但当下环境污染越演越烈的现状，可以说与我们的法治环境密不可分。早些年，我们的环境法治可以说是一个缺手、缺脚毫无威慑的怪物。大家都知道法律责任分为行政责任、刑事责任、民事责任。过去，环境污染问题几乎完全依赖于环保部门的行政处罚，即以罚款、限产、停业整顿等方式追究污染者的行政责任，其中又以罚款最为普遍。而我们的罚款额度相对于企业的治污成本几乎可以忽略不计。企业甘愿受罚，这是一个很划算的买卖。讽刺的是，罚款反而不情愿的成为了污染行为的“保护伞”！当公众的意识被唤起，当人们问道：“你们怎么能违法排污？”得到的答案可能是：“我们缴纳过罚款了”?
值得庆幸的是，另外两个被长期忽视的法律责任正在被逐渐完善、落实。2011年《刑法（修正案八）》对“污染环境罪”做了较大的修改；2013年6月，最高院和最高检联合发布了《环境污染刑事案件司法解释》，对《刑法》中已经有的重大环境污染事故罪做了进一步完善，扩大了污染物的范围；降低了入罪的门槛，对普遍存在的取证难、鉴定难、认定难等问题做了有针对性的调整。同年，最高院、最高检、公安部分别公布了典型案例，其中对企业环境污染行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员的定罪处罚，给予诸多企业及相关管理人员敲响了警钟。关注湖南法律服务网微信号（hnflfw）让在法律路上的您少走更多弯路！当公众的意识被唤起，有人问道：“你们怎么能违法排污？”得到的答案可能是：“我们再也不敢了。”
2014年，《环保法》在颁布了25年后进行了第一次修订，就我个人而言，印象深刻的就两点：加强信息公开、披露义务；开闸环境公益诉讼。2015年1月，最高院出台《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，对环境公益诉讼做了第一次较为完整的规制。至此，污染者所面临的民事责任从立法上得到了极大的落实。试想，当公众意识被唤醒，能够更为容易的获取环境污染信息，能够通过公益组织就污染行为提起诉讼的时候，有人问道：“你们怎么能违法排污？”得到的答案可能是：“我赔不起了！”
当我看到最高院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，心里非常激动！我认为：这是环境法治的未来方向！当公众能够真正参与监督、并且举起法律的武器，此时，污染者的违法成本将大大提高，而国家的环境治理成本将大大降低！依据这部解释，我看到了未来环境公益诉讼的如下发展趋势，与大家分享。
（1）适格原告会越来越多，未来公众监督的渠道会增多。
司法解释明确了提起公益诉讼的社会组织的范围：在设区的市级以上民政部门登记的社会团体、民办非企业单位以及基金会等。最高院没有在将这个范文进行严格限定，在几种类型的组织后添加了“等”字，最高院的发言人也表示，这将保持一定的开放性，允许新的行政法规或地方性法规拓展这个范围。这也是考虑到公益诉讼还处于开始阶段，希望更多的环保组织可以进入到环境公益诉讼中来。
（2）案件受理后应当发布公告，并允许符合条件的原告加入诉讼，未来公益诉讼会呈现抱团取暖的局面。
目前公益诉讼处于开始阶段，对于环保组织，虽然法院大门已经打开，但其自身能力、专业性和资金还会存在困难，因此在诉讼对抗中，法院允许符合条件的环保组织的加入诉讼，提升人力、财力和专业能力，有利于现阶段环境公益诉讼的开展。
（3）检察院扮演推动角色，作为原告的支持者出现，未来环境公益诉讼会得到司法的支持。
检察院履行法律监督职责，在目前的一些公益诉讼案件中，检察院也频频现身，例如，在江苏泰兴的“12.19”公益诉讼案件中，一审中，泰州市检察院支持泰州市环保联合会对常隆农化等6公司提起环境公益诉讼，二审时江苏省检察院又法庭发表支持意见。地方检察机关履行法律监督职责，已经成为原告的有力支持者。
（4）公益诉讼将为私益诉讼扫清障碍，未来会形成先公后私的诉讼格局。
环境公益诉讼是对污染环境、损害社会公众利益的行为提起的诉讼。在环境污染事件中，除环境受到破坏外，还有不少个人利益受到损失的情况，例如水域污染事件中的渔民。对于这些当事人，他们要维护自己的利益要求赔偿，必须要证明包括污染和损害之间的因果关系等在内的法律要素。由于力量悬殊，他们要法律维权本来是困难重重的，但现在公益诉讼的出现，将为他们扫清障碍。依据该《解释》，在公益诉讼证明了污染和损害的因果关系等侵权责任要素后，他们可以直接适用，无需再另行证明。可以预见，未来个体受害者，将会在公益诉讼获胜之后再行提起个人私益赔偿之诉。
（5）诉讼型环保公益组织将会出现，未来公益诉讼会逐渐专业化和品牌化。
环境公益诉讼的专业性要求较高，可以预见未来环保组织的格局将发生变化。有部分环保组织会不断提起公益诉讼，并从中积累经验、资金、专业人才、专业技术等，从而成为环境公益诉讼中的品牌和标志。相应的，其他环保组织可能会在环保宣传、培训等其他领域更加突出。
（6）公益赔偿款的执行和使用，需要信息公开透明，未来会形成专门针对公益诉讼的监督平台。
目前在公益诉讼胜诉后，所获赔偿款须进入环保组织的指定账户，用于专门的环境修复、治理等。现阶段，这些款项在胜诉后，如何执行到位，以及执行到位后如何运用，还没有具体的法律制度。公益诉讼中所得赔偿往往款项较大，例如泰州公益诉讼案件中获赔达1.6亿元，这些款项的执行到位和实际使用，必须置于公众监督之下，否则难免会诱生滥用或私占赔偿款的腐败以及和污染企业的内幕交易。未来，我们需要一个公开、透明的监督平台。
也许有人会问，李律师看来你对中国未来环境法治很有信心，我只能回答：我看到了希望！再回到本文的开始，柴静的《穹》更多的是在唤醒人们的环保意识，这非常非常重要！若公众没有这样的环保意识，以上所有预见的未来均不会出现。若没有公众的环保意识，根本就不会有人投诉、反映环保问题，麻木地戴着口罩出行即可；若没有公众的环保意识，环保组织也不过是一个摆设而已，我们根本找不到愿意起诉的原告；若没有公众的环保意识，检察院的支持也仅是为了完成某个试点案例而已；若没有公众的环保意识，律师们也仍然在低头忙于生计或者赚钱。这比什么都可怕！环境保护的法治未来在于我们每一个人的点滴努力，在于每一个法律人参与其中所汇聚的法治力量，与各位共勉！
五、柴静《穹顶之下》相关法律法规总结（国浩律师北京事务所|赵沄）
关于柴静其人及该作品的内容与意向此处不再赘述，仅就其中涉及到的法律问题做一个小结。
1、中国环境保护法律体系
环境保护法是调整人们在开发、利用、保护和改善环境的活动中所产生的各种社会关系的法律规范的总称。目的是协调人类和环境的关系，保护人民健康，保障经济社会的持续发展。中国目前的环境保护法体系，主要由以下各级法律法规组成：
（1）《宪法》中有关环境保护法律规范
《宪法》第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林，保护林木。”
（2）综合性的环境保护基本法
环境保护基本法是指根据宪法的有关规定，为了保护环境，规定国家环境保护方面的基本方针、政策、原则和措施的法律，我国的环境保护基本法即《中华人民共和国环境保护法》。
（3）环境保护单行法律、法规
《中华人民共和国大气污染防治法》
《中华人民共和国水污染防治法》
《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》
《中华人民共和国噪声污染防治法》
《中华人民共和国海洋环境保护法》
（4）环境保护纠纷解决程序的法律、法规
是指有关追究破坏或者污染环境的单位和个人的行政责任、民事责任和刑事责任的程序性法律法规。
（5）环境保护标准中的环境保护规范
（6）地方性环境保护法规、规章
（7）其他部门法中的环境保护规范
如《刑法》中的“污染环境罪”。污染环境罪是最高人民法院、最高人民检察院对《中华人民共和国刑法修正案
（八）》罪名做出补充规定，取消原“重大环境污染事故罪”罪名，改为“污染环境罪”。
从2011年5月1日起施行。该罪具体的内容包括“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
（8）我国参加和批准的国际法中的环境保护规范
2、《中华人民共和国环境保护法》
《中华人民共和国环境保护法》于1989年12月26日第七届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订，自2015年1月1日施行。
从与《穹顶之下》结合的角度，该法主要有以下规定：
（1）保护环境是国家的基本国策。（第四条）
（2）环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则。（第五条）
（3）一切单位和个人都有保护环境的义务。地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。企事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任。公民应当增强环境保护意识，采取低碳、节俭的生活方式，自觉履行环境保护义务。（第六条）
（4）国务院环境保护主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理；县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。（第十条）
（5）国务院环境保护主管部门根据国家环境质量标准和国家经济、技术条件，制定国家污染物排放标准。（第十六条）
（6）县级以上人民政府环境保护主管部门及其委托的环境监察机构和其他负有环境保护监督管理职责的部门，有权对排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者进行现场检查。被检查者应当如实反映情况，提供必要的资料。实施现场检查的部门、机构及其工作人员应当为被检查者保守商业秘密。（第二十四条）
（7）企业应当优先使用清洁能源，采用资源利用率高、污染物排放量少的工艺、设备以及废弃物综合利用技术和污染物无害化处理技术，减少污染物的产生。（第四十条）
（8）建设项目中防治污染的设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。湖南法律服务网微信号（hnflfw）法律人必备！防治污染的设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求，不得擅自拆除或者闲置。（第四十一条，“三同时”制度）
（9）排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者，应当采取措施，防治在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、医疗废物、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、光辐射、电磁辐射等对环境的污染和危害。（第四十二条）
（10）对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼。（第五十八条，“公益诉讼”制度）
3、《中华人民共和国大气污染防治法》
《中华人民共和国大气污染防治法》由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议于2000年4月29日修订通过，自2000年9月1日起施行。
与《穹顶之下》结合，主要有以下规定：
（1）国务院环境保护行政主管部门制定国家大气环境质量标准。（第六条）
（2）国务院环境保护行政主管部门根据国家大气环境质量标准和国家经济、技术条件制定国家大气污染物排放标准。（第七条）
（3）国务院有关部门和地方各级人民政府应当采取措施，改进城市能源结构，推广清洁能源的生产和使用。（第二十五条）
（4）大、中城市人民政府应当制定规划，对饮食服务企业限期使用天然气、液化石油气、电或者其他清洁能源。（第二十九条）
（5）机动车船向大气排放污染物不得超过规定的排放标准。（第三十二条）
（6）国家鼓励和支持生产、使用优质燃料油，采取措施减少燃料油中有害物质对大气环境的污染。单位和个人应当按照国务院规定的期限，停止生产、进口、销售含铅汽油。（第三十四条）
（7）省、自治区、直辖市人民政府环境保护行政主管部门可以委托已取得公安机关资质认定的承担机动车年检的单位，按照规范对机动车排气污染进行检测。交通、渔政等有监督管理权的部门可以委托已取得有关主管部门资质认定的承担机动船舶年检的单位，按照规范对机动船舶排气污染进行检测。县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门可以在机动车停放地对在用机动车的污染物排放状况进行监督抽测。（第三十五条）
（8）城市饮食服务业的经营者，必须采取措施，防治油烟对附近居民的居住环境造成污染。（第四十四条）
4、《环境行政处罚办法》
《环境行政处罚办法》由环境保护部2009年第3次部务会议于2009年12月30日修订通过，自2010年3月1日起施行。
（1）公民、法人或者其他组织违反环境保护法律、法规或者规章规定，应当给予环境行政处罚的，应当依照《中华人民共和国行政处罚法》和本办法规定的程序实施。（第二条）
（2）县级以上环境保护主管部门在法定职权范围内实施环境行政处罚。经法律、行政法规、地方性法规授权的环境监察机构在授权范围内实施环境行政处罚，适用本办法关于环境保护主管部门的规定。
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