民法二A卷（5篇）

第一篇：民法二A卷

《民法》试卷二（A卷）

命题人：审核人：

卷面分：100分考试时间： 100分钟

考试方式：闭卷考试区队：

＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊

一、选择题（每小题1分，共10分）

1、行为作为民事法律关系产生、变更、消灭的法律事实：（）

A、不能是违法行为

B、只能是表意行为

C、只能是民事行为

D、既可以是合法行为 也可以是违法行为

2、甲乙丙三人合伙，甲乙以资金出资，丙以技术性劳动出资，对于合伙经营的亏损额，丙对外（）

A、承担约定的按份责任

B、在分得的利润范围内承担责任

C、按技术性劳务折抵的出资比列承担责任

D、承担连带责任

3、甲年满16周岁，已工作，月收入1000元，甲与其兄乙共同生活。在下列选项中有效的行为有：（）

A、甲从自己的劳动收入中节省800元作为礼物赠送给丙的行为

B、甲将其继承祖父的一辆价值30万元的汽车抛弃的行为

C、甲将自己的自行车卖给丁的行为

D、甲立遗嘱的行为

4、下列关于授权行为和委托合同的区别的说法，正确的是：（）

A、授权行为是实践性法律行为，而委托合同时诺成性法律行为

B、授权行为必须采用书面形式，而委托合同可用书面形式，也可以口头形式

C、授权行为可以事后追认，而委托合同必须提前订立

D、授权行为是单方法律行为，而委托合同是双方法律行为

5、在下列情形中 在当事人之间产生合同法律关系：（）

A、甲拾得乙遗失的一块手表

B、甲捐赠给乙图书馆100本图书

C、甲鱼塘的鱼跳入乙鱼塘

D、甲因踢球打碎乙甲的玻璃

6、某宾馆为了8月8日的开业庆典，于8月7日向电视台租借一台摄像机。庆典之日，工作人员不慎摔坏摄像机，宾馆决定按原价买下，以抵偿电视台的损失，遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意，对方表示同意。8月15日，宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移：（）

A、8月7日

B、8月8日

C、8月9日

D、8月15日

7、甲将房屋一间作抵押向乙借款2万元。抵押期间，知情人丙向某甲表示愿以3万元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖。对此，下列哪一表述是正确的：（）

A、甲有权将该房屋出卖；但须事先告知抵押权人乙

B、甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意

C、甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意

D、甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权

8、甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的：（）

A、买卖合同于6月5日成立

B、买卖合同于6月10日成立

C、买卖合同于6月15日成立

D、甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任

9、甲建筑工程公司与乙公司于2003年10月签订了一份买卖合同，约定2003年12月30日由乙公司向甲公司提供钢材50吨。同年12月初，乙公司所在地发生地震，乙公司未将灾情之事通知甲公司。同年12月底，甲公司催促交货，乙公司未交。2004年1月15日，乙公司发货，同时致函甲公司，表明因受地震影响而致迟延交货。甲公司因延期收到钢材而影响工程进度，被发包方扣罚工程款3万元。有关该案的正确表述是：（）

A、乙公司在取得主管机关有关灾情的证明后，免予承担赔偿甲公司3万元损失的责任

B、由于乙公司未能及时通知甲公司不能按时交货原因应向甲公司承担3万元损失的赔偿责任

C、乙公司因不可抗力而迟延交货，对甲公司被扣罚的3万元损失不承担赔偿责任

D、乙公司用不可抗力而迟延交货，对甲公司被扣罚的3万元只承担部分赔偿责任

10、梁某已八十多岁，老伴和子女都已过世，年老体弱，生活拮据，欲立一份遗赠扶养协议，死后将三间房屋送给在生活和经济上照顾自己的人。梁某的外孙子女、侄子、侄女及干儿子等都争着要做扶养人。这些人中谁不应作遗赠扶养协议的扶养人：（）

A、外孙子女

B、侄子

C、侄女

D、干儿子

二、多选题（每小题2分，共10分）

1、某贫困山区14岁中学生陈英的作文“我要上学”在全国获奖，北京大学教授王林深受感动，写信给陈英表示愿意资助陈英读完高中，陈英回信表示感谢。王林随即将5千元钱汇给陈英。陈英的母亲谢惠贞为一优秀党员，她认为这笔钱应用来帮助更困难的孩子，决定把钱转捐给当地希望小学，并写信将此一决定告知王林教授。王林教授回信表示赞同，并向谢惠贞致以崇高的敬意。关于此事的法律分析，正确的是()

A、谢惠贞转捐钱的行为无效

B、陈英表示接受赠与，赠与合同生效

C、谢惠贞转捐钱的行为已得到赠与人王林教授的同意，因而有效

D、陈英为限制行为能力人，其表示接受赠与的行为无效

2、关于可撤销的民事行为，下列各项中表述不正确的是？()

A、在可撤销的民事行为撤销前，其效力已经发生，未经撤销，其效力不消灭

B、可撤销的民事行为的撤销应由撤销权人提出并实施，可以随时请求法院或仲裁机构予以撤销

C、因欺诈、胁迫设立的遗嘱属于可撤销的民事行为

D、一方以欺诈、胁迫手段订立的合同属于可撤销的民事行为

3、依物权行为理论下列说法是正确的：()

A、物权行为是处分行为

B、物权行为的特点是具有独立性和无因性

C、依物权行为取得所有权，原因消灭后，原所有权人可依不当得利请求返还原物；依善意取得制度取得所有权，原所有权人不得以不当得利要求返还

D、一项买卖行为被认为有三个法律行为：（1）买卖合同为债权行为；（2）移转标的物所有权为目的的物权行为；（3）移转价金所有权为目的的物权行为。

4、周某（买受人）与卞某（出卖人）签订了买卖一幅“寿”字图的合同之后，周某又将该画加价5%转卖给程某，说好让程某到卞某处取画。周某与卞某约定卞某直接把画交给程某，程某取画时，卞某以周某给的价太低为由予以拒绝，下列各项正确的是()？

A、周某将债权转让给了程某

B、周某与卞某之间约定的是向第三人履行

C、周某与程某之间的约定是由第三人履行

D、程某有权追究周某的违约责任5、1995年夏天，张某父子外出打工，房屋无人看管。一天，气象台预报近期将有强台风。张家的邻居刘某见张家无人，房子又年久失修，于是，就花钱请人对张家的房子进行了修缮，共花费

了650元，刘某为此从银行提取未到期的定期存款先行垫付。但台风过后，张家的房子还是倒塌了。下列哪些表述是错误的?()

A、刘某只能向张家请求送还650元

B、刘某有权向张家请求送还650元及提前支取存款的利息损失

C、刘某无权向张家请求返还650元及提前支取存款的利息，因为张家未实际受益

D、刘某为此垫付的650元及其损失的利息由双方分摊

三、判断改错（每小题3分，共30分）

1、民法一词由罗马法的市民法延续而来。（）

2、行为作为民事法律关系产生、变更以及消灭的原因，只能是民事法律行为。（）

3、在我国民法中，监护制度仅适用于限制民事行为能力人。（）

4、重庆市渝北区法院依法宣告王晓明死亡，但事实上王晓明还生存于广东某地，则王晓明在广东的所有行为均为无效。（）

5、无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由，而以被代理人的名义所为的代理。

6、无效民事行为不产生任何法律效果。（）

7、甲17周岁在一家玩具厂工作(包吃包住)，每月工资1000 元。2003 年5 月甲未经其父母同意，花800元钱从同事乙处买了一台数码相机。同年8 月，甲因患精神分裂症丧失了民事行为能力。甲父找到乙，主张甲乙之间的买卖合同无效，要求乙返还钱款，取回相机。我们则认为该项买卖有效，因为买卖法律行为的完成是基于甲的真实意思表示。（）

8、采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买方以自己的名义与他人订立合同并使用该车运输的，因交通事故造成他人财产损失出卖方承担连带责任。（）

9、依据《民法通则》的有关规定，财产所有权的权能已经转移，但原所有人尚未丧失承包权。（）

10、甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应在主债务履行期届满之日起6个月。（）

五、辨析题（每小题5分，共10分）

1、效力未定法律行为与可撤销法律行为的区别

2、一物不能容二主”是对所有权弹力性的限制。试用民法原理对该说法加以辨析、六、案例分析题（每小题20分，共40分）

1、陈某承包的镇办拉丝厂的电线，是镇供电站专门拉的一条单线，为此电站站长经常以查电为由来厂里吃饭，每次陈某都十分客气。2004年7月，站长的弟弟吴某突然拉来一卡车西瓜，要求陈某买下。陈某声称已经给工人发过降温费，而且也用不了这么多西瓜，当场表示拒绝。但是当晚厂里的电就被停掉，电站站长告知陈某线路需要检修。第二天，吴某再次将西瓜拉来，并说只要陈某买下西瓜，电就可以送上。陈某无奈，只得以高于市场的价格买下全部西瓜。当晚电也真的就来了。事后陈某越想越生气但不知如何是好。

问：（1）吴某的行为是否属于胁迫?（2）陈某应怎样救济自己遭到损害的合法权益?

2、甲、乙、丙合伙经营一水果店，取名为“满意水果店”，负责人为甲。甲、乙、丙约定的出资比例和分成比例均为4：3：3。一天，因丙外出，甲与乙商议后与果农丁签订了一份水果购买合同。因水果店流动资金不够，甲决定向银行贷款10万元，银行要求提供抵押担保，甲以水果店所有的一辆“尼桑”货车作抵押，但未办理登记。后因水果店无力偿还银行货款，银行欲行使抵押权。为此发生纠纷。经查：（1）合伙协议约定，凡5万元以上的业务须经甲、乙、丙三人一致同意；（2）甲曾在一次诉讼中免除了戊对水果店的2万元债务；（3）水果店除欠银行10万元以外，尚欠庚、己各2万元债务；水果店的财产价值10万元。

问：

（1）设银行、庚、己向法院起诉，要求偿还债务，应以谁为被告？为什么？

（2）该合伙与果农丁所签合同及与银行所欠贷款合同效力如何？为什么？

（3）设银行、庚、己同时向水果店行使债权，水果店的财产应该如何清偿？为什么？

（4）设水果店的债权人银行、庚、己和乙的债权人辛同时向法院起诉，银行、庚、己主张用合伙财产清偿债权，辛主张用乙在合伙财产中的份额清偿其债权，法院应优先支持谁的诉讼请求？为什么？

（5）设水果店的债权人银行、庚、己向法院起诉后，债权未得到全部清偿，能否对丙的个人财产进行追偿？为什么？

第二篇：民法总结(二)范文

政法系2011级法学一班民法案例讨论总结

政法系2011级法学一班民法案例讨论总结

参与人：一一级法一班全体同学

时间：2012年11月28日10：00～11：00 地点：外语楼411精品课程录像室 主持人：李定坤

胡亦思 指导老师：袁锦绣教授 记录人：刘成城 分组情况：

第一组：240寝室

组长兼发言人：刘成城

组员：刘慰慰 罗迎 刘泽宇 唐国鹏 李宇翔 第二组：414寝室

组长：陈思岚

发言人：徐范

成员：边伟 周佳慧 陈舟 李素英 黄娇 陈思岚 史悦君 徐范 朱艳红 冯霞 邱梦晨 第三组：245寝室 组长兼发言人：顾闯

组员：陈建华 高军 沈立军 龙开梁 李伦 第四组：413寝室

组长：胡亦思

发言人：陆蒙蒙

组员：黄蓉 陆蒙蒙 钟秀雯 王亚琪 谷彭媛 伍雪平何林华 周翔 李德霞 康江岸 第五组：239寝室

组长兼发言人：黄曹彪

组员：李定坤 李胜鹏 田晓彤 王政斌 杨远浓

一

流程

(1)由主持人做开篇辞(2)各组代表发言

(3)同学们就存在的问题提问(4)各组派代表答辩(5)袁教授点评(6)主持人做结束辞(7)礼程

二 案例简介

案例：甲向乙、丙借款。为还欠款，甲与乙、丙约定，以自己的一套住房抵债，将该房产权归乙所有，再由乙承担对丙的债务。经过协商，乙丙均表示同意。乙在向当地房管部门申请办理房屋过户手续时，了解到该住房被当地人民法院查封，致使乙没有成功办理产权过户手续，乙也没有偿还丙的债务。

三 讨论问题

(1)本案中，甲以住房抵偿乙、丙的欠款是否构成代物清偿?(2)本案中，由乙偿还甲欠丙的债务是否发生债务承担的效力?(3)请对案例中债的发生与变化的步骤做归纳（如什么时候属于债的产生，什么时候属于债

政法系2011级法学一班民法案例讨论总结 的履行等，判断的依据是什么，要件）

(4)约定是什么意思（约定是否有效，属于什么合同，该合同的效力或者法律后果）(5)此案例中当事人的行为违反了民事活动的哪些原则？

(6)此案例最后乙、丙该如何继续维护自己的利益？甲该如何继续履行？（乙、丙若提起诉讼，法院该怎么判）

四 各组代表发言

240 刘成城：

法官在审理该案例的过程中，至少需要认真考虑并妥善解决以下两个问题：

（1）甲与乙、丙签订的协议是有名合同还是无名合同？

（2）对该案中甲与乙签订的协议如何进行法律适用？

回答上诉两个问题之前，就必须了解什么是代物清偿。所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使债的关系消灭的现象。它的构成要件如下：1）必须有原债务存在;2)必须以他种给付代替原定给付，两种给付在价值上可以有差额，但须经双方当事人约定；3)必须有双方当事人关于代物清偿的合意;4)必须债权人等有受领权的人现实地受领给付。

本案甲与乙、丙签订的协议是有名合同还是无名合同。当事人甲与乙、丙之间签订的是代物清偿，最后的结果却是乙没有成功办理产权过户手续，乙也没有偿还丙的债务。根据法律是否设有规范并赋予一个特定名称为标准，合同可以分为有名合同（又称典型合同）和无名合同（又称非典型合同）。代物清偿合同属于有名合同。但本案中甲和乙签订的债务清偿合同既涉及债务亦涉及房屋买卖及债务承担，按照合同法的有关理论，在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同，为混合合同。根据该定义，似应认定本案甲与乙签订的协议属于无名合同中的混合合同。

2、对该案中甲与乙签订的协议如何进行法律适用。对于有名合同，由于法律规定了统一的规范或有统一的规则，处理该类纠纷时，应直接适用有关的法律规则；对于无名合同，虽然法律尚未为其确定名称并设立规范，但它也是当事人意思自治的产物，为适应交易活动的日趋复杂和满足人们不同的需要，依合同自由原则，在不违反社会公德和社会公共利益及强行性规范的前提下，无名合同仍然是有效的。对于无名合同中的混合合同，如何为法的适用，有吸收主义、结合主义和类推适用主义三种不同主张。吸收主义认为其应适用关于其主要部分所属的有名合同的规定；结合主义认为就关于混合合同的各部分的规定分析结合以之适用于混合合同；类推适用主义认为应就混合合同的各部分，分别类推适用其类似的有名合同的规定。这三种学说，以类推适用主义为通说。根据类推适用主义，本案中甲提交的《债务清偿协议》内容的前半部分“甲向乙、丙借款”似应适用借款合同的规定，后半部分“甲与乙、丙约定，以自己的一套住房抵债，将该房产权归乙所有，再由乙承担对丙的债务。”似应适用代物清偿和债务承担的规则。

根据人民法院坚持法律效果与社会效果有机统一的审判理念，对于该案例或类似案件，如果法官机械适用有关法律条文或“自由心证”，均不能达到两个效果有机统一的理想状态，充其量只达到了其中的法律效果而已。这就有必要另寻进路，在不违反法律、不侵害当事人合法权益的前提下，实现案件的圆满解决，促进人民内部矛盾的正确处理与社会的和谐稳定。诚实信用原则作为民法特别是债权法（合同法是其主要组成部分）的“帝王规则”，其巨大的威力和作用在这里将得到充分的彰显。

二、问题的解决：诚实信用原则的应用

中国人民大学王利明教授认为，由于诚信原则主要是一项反映商业道德的法律原则，主要运用于交易关系之中，因此，诚信原则是债和合同法中的重要准则。当事人在行使债权和 2

政法系2011级法学一班民法案例讨论总结

履行债务时都应严格遵循这一原则。债法中的其他原则，如情势变更原则、合同正义原则、禁止暴利原则、禁止滥用权利原则、当事人应承担附随义务的原则等，都是因诚信原则而产生或发展的，并且要受到诚信原则的指导。诚信原则具有确立行为规范、填补法律和合同漏洞、衡平、解释、降低交易费用和增进效率的功能。

笔者认为，在前述案例中，甲和乙、丙在签订所谓的《债权代物清偿清偿协议》时就都没有体现诚信。其中可能会出现甲急需资金周转，找到乙、丙借款，乙与丙提出了苛刻的条件，即到期若不能归还借款，则甲须将其价值100多万元的房屋以借款50万元的价格卖给乙，并由乙承担丙的债务。甲因急于借钱，在明知自己的房屋价值远远超过借款金额的情况下，仍同意了乙与丙提出的苛刻条件，其当时的心境值得探究。在房地产市场行情日益看涨的大环境下，甲要将其价值100多万元的房屋以50万元的价格出卖以满足自己资金周转的需求，其不愁在短期内不能实现，又何必辗向乙、丙借款50万元且承担借款利息呢？正如甲自己所想，他在向乙借款时并不是想把房屋的产权抵债转让给乙。那么，乙、丙的真实想法又是什么？笔者认为，和甲一样，乙、丙其实也是怀着非善意的目的与甲签订所谓的《债权代物清偿清偿协议》的。乙、丙心想，我先把现金借给你，到时你还不了，我要你把房屋过户给我，反正我还是赚了。就这样，三个心怀不诚信想法的人撞到了一起，才产生了这样一个既不像借款合同又不像买卖代物清偿的的所谓的《债权代物清偿清偿协议》。

找到了事情发生的根源，笔者认为法官对本案的处理就应该心里有数了。本案中，法官应该分别找甲、乙、丙调解，向他们阐释诚信原则在债和合同法中的地位与作用，讲明本文前面提到的各种解决办法可能产生的影响及后果，促使当事人认识到不诚信的行为并不能使自己获得暴利或逃避理应偿还的债务，最终案件以双方达成还款调解协议划上了圆满的句号。

三、问题的深入：对诚信原则功能认识的深化

当前我国代物清偿制度并不很完善，民间借贷特别是高利贷泛滥，严重影响了我国金融秩序的稳定和经济社会的健康发展。最近一段时间，各大网站纷纷报道浙江温州部分企业老板因向民间借高利贷，资金链断裂而“跑路”的事件，这不能不引起我们的深思与重视。代物清偿由于发生在私人之间、一般没有正式办理抵押担保，特别是高利贷还存在着不可告人的获取暴利的目的，当事人之间恪守诚信原则就显得尤为重要。因为，带着非善意的目的去参与交易，必然会种下苦果；交易双方彼此皆不诚信，最终会导致两败俱伤。借款人为了解资金周转的燃眉之急，再苛刻的借款条件都可以答应。借款人在借款时不可能不知道自己最终将无力偿还的结果，而仍然愿意铤而走险，其借款的本意也即真实目的可想而知。从贷款人的角度来看，贷款人在以高额的利息借款给借款人时，其也不可能对借款人最终无力还债的结局没有任何预见，而仍然“放心”地将款项贷出，其贷款的本意即真实目的也是可想而知。俗语说的好，“无利不起早”，多少人因为贪利而道德沦丧、良知泯灭。因此，在逐利的同时，有必要恪守“君子爱财，取之有道”这一准则。这里的“道”，当然是指正道，而走正道取财的人最首要的一点就是要讲诚信。笔者建议，国家在规范民间借贷市场秩序时，除了运用经济、行政、法律的手段之外，亦应运用道德的手段，诚信作为法律化的道德准则之一，理应在规范民间借贷市场秩序中发挥其法律与道德的双重功能与作用。

前已述及，诚信原则具有确立行为规范、填补法律和合同漏洞、衡平、解释、降低交易费用和增进效率的功能。笔者认为，除了这些功能之外，诚信在民事审判和调解工作中还具有探求当事人之间交易本意的功能，有利于法官查清案件事实真相，形成准确的“自由心证”。在民事审判工作中，法院查明的法律事实总是不能完全与事实真相相符，一般情况下只能是大致接近于事实真相，个别情况下甚至背离事实真相，部分情况下事实永远无法查明。然而，法院又不能以此为由不对民事案件作出裁判。为此，法官在查明案件事实时，除了审查当事人提交的或有关部门作成的证据之外，亦有必要站在诚信的立场，运用诚信原则综合考量与 3

政法系2011级法学一班民法案例讨论总结

探究当事人参与交易活动的真实动机与目的，而不被事实的表象所迷惑。正如在办理民间借贷纠纷案件中，借条虽然是证明借款合同成立并生效的有力证据，但面对这一证据，法官也不宜轻信之。当今社会生活关系日趋复杂多变，在白纸黑字的借条后面也许隐藏着许多曲折的故事甚至不可告人的秘密。法院执法办案要坚持做到法律效果和社会效果的有机统一，就没有理由仅凭事实的表象而机械执法、简单办案、草率下判，这也是当今中国能动司法对法院审判工作提出的要求。

综上所述，诚实信用原则以其在民法中的独特地位与作用，在处理代物清偿案件中将大有作为，同时其也将在民间借贷纠纷案件的审判与调解工作中发挥其他民法基本原则所不具有的独特功能与作用。诚信原则虽然不是具体的应用性的法律规范，但它对民事活动及民事审判、调解工作的指导作用具有取之不竭的潜能，我们要利用好、发挥好诚信原则的功能与作用，去调整好、规范好种类万千、复杂多变的民事活动。414 徐范：

我们小组认为，该案不构成代物清偿。依《民法通则》第84条的规定，债是当事人之间依照法律规定或者合同约定产生的权利义务关系。债务人应当严格依照合同的标的履行义务，但经协商一致，债务人可以其他标的履行，即为代物清偿。代物清偿发生效力的要件为：1)必须以原债务存在;2)必须以他种给付代替原给付，两种给付在价值上可以有差额，但须双方当事人约定;3)双方当事人有关于代物清偿的协议;4)债权人必须现实地受领给付。代物清偿具有消灭债的关系的效力，即原债权人和债务人之间的债务关系消灭。本案中，甲以享有合法产权的房屋抵偿对乙、丙的债务，双方当事人的意思表示真实，但乙作为债权人，因为该房屋被人民法院查封没有现实地受领代偿物，因此代物清偿没有实现，甲与乙、丙之间的债权、债务关系没有消灭。

而乙与丙之间也不构成债务承担。依《合同法》第79、84条的规定，除根据合同性质、当事人约定以及法律规定不得转让的债务外，当事人可以约定合同的全部义务或者部分义务由第三人承担，但须经过债权人的同意。依据《民法通则》第62条的规定，民事法律行为可以附条件。附条件的民事法律行为在所附条件符合时生效。本案中，甲欠丙的债务是可以依法转让的义务，甲将该债务转由乙承担，须经丙的同意。但该债务承担是以甲与乙之间的债务承担协议为基础的，而该债务承担协议是附条件的协议，即以乙现实地取得甲的房产为前提的，现在乙没有能够取得甲的房屋所有权，即该债务承担协议未成就，该债务承担协议也不发生效力。因此，乙不承担甲欠丙的债务。239 顾闯：

我们小组认为，该案不构成代物清偿。代物清偿发生效力的要件为：1)必须以原债务存在;2)必须以他种给付代替原给付，两种给付在价值上可以有差额，但须双方当事人约定;3)双方当事人有关于代物清偿的协议;4)债权人必须现实地受领给付。代物清偿具有消灭债的关系的效力，即原债权人和债务人之间的债务关系消灭。但是，我们小组认为与前两组不同的地方是，在特定条件下，本案可构成债务移转。假如法院没有查封甲的房子，乙顺利得到房屋。那么根据债务移转之定义与构成要件，债务转移将成立。债务移转，是指在不改变合同内容的前提下，合同权利人、义务人通过和第三人订立协议，将合同的债务全部或部分转移给第三人承担的一种法律行为。在债务移转情况下，原债务人对原债务将不再承担偿还义务，其义务将由第三人承担。其构成要件：

1、要有有效债务的存在，这是合同债务移转的前提条件。

2、被移转的合同债务没有禁止转移的约束。

3、债务移转还要取得债权人的同意。综上，我组认为不构成债务清偿，因为乙没有现实的受领甲的房屋所有权，但可以视为债的转移，因为债权债务的内容没有发生改变，只是主体有所变更。不构成债务承担，因为甲乙丙之间的债务承担合同是一个附条件的合同，其条件是乙获得甲的房屋所有权，该条件由于甲的房屋被查封而无法使乙获得房屋的所有权，所以甲乙丙之间的债务承担合同由于所附条件的不 4

政法系2011级法学一班民法案例讨论总结

成立而不成立。413 陆蒙蒙：

前面三组都谈的比较好，我们组结论和答案与他们差不多。在这里，我简要的将我们组的情况谈一谈。依《合同法》第79、84条的规定，除根据合同性质、当事人约定以及法律规定不得转让的债务外，当事人可以约定合同的全部义务或者部分义务由第三人承担，但须经过债权人的同意。依据《民法通则》第62条的规定，民事法律行为可以附条件。而代物清偿发生效力的要件为：1)必须以原债务存在;2)必须以他种给付代替原给付，两种给付在价值上可以有差额，但须双方当事人约定;3)双方当事人有关于代物清偿的协议;4)债权人必须现实地受领给付。代物清偿具有消灭债的关系的效力，即原债权人和债务人之间的债务关系消灭。故，代物清偿和债务承担均不成立。239 黄曹彪：

前面几组都讲得很好，但还存在局限，我们组做一下补充一下代物清偿的效力。

（一）、代物清偿合同成立后，新债务当然成立。但此新债务并非原债务的继续，而是异于原债务之另一个债务。因此，关于原债务之抗辩，在新债务不得主张，此点应该是债权人接受代物清偿主要的利益所在，因为债务人不得以关于原债务的抗辩对抗债权人，债权人在代物清偿更容易实现债权。

（二）代物清偿合同成立后，新债务之清偿期未届至之前，债权人不得行使原债权。只有新债务不能履行，或无效或被撤销时，始能就原债务请求履行。因为虽然债权人有两个债权，但债权人既已同意债务人以新债务清偿原债务，即对债务人负有一定义务，也就是说，应先自新的、独立的债权寻求满足，债务人如履行了新债务，则等于同时履行了原债务。

（三）代物清偿合同成立后，如果新债务没有履行，原债务就并不消灭，所以原债务之担保等从债务自亦继续存在。这是因为当事人签订代物清偿合同，系以清偿原债务为目的，换个角度说，即是债务人对原债务的确认，因而，如代物清偿合同系债权人与债务人签订，则原债务之诉讼时效即应中断、重新起算，合同如仅系第三人与债权人订立，则原债务之诉讼时效不中断。

（四）新债务与原债务如均已届清偿期，则因新债务不履行时，其原债务并不消灭，债权人自然可以请求履行新债务，亦可以请求履行原债务。债务人如履行新债务时，原债务随同消灭；反之，如债务人履行原债务时，新债务失去了存在的原因亦随同消灭。

（五）如代物清偿合同系由第三人与债权人订立，则债权人是行使原债权还是行使新债权，不受限制。

因此，我们认为，该案不构成代物清偿。依《民法通则》第84条的规定，债是当事人之间依照法律规定或者合同约定产生的权利义务关系。债务人应当严格依照合同的标的履行义务，但经协商一致，债务人可以其他标的履行，即为代物清偿。代物清偿发生效力的要件为：1)必须以原债务存在;2)必须以他种给付代替原给付，两种给付在价值上可以有差额，但须双方当事人约定;3)双方当事人有关于代物清偿的协议;4)债权人必须现实地受领给付。代物清偿具有消灭债的关系的效力，即原债权人和债务人之间的债务关系消灭。本案中，甲以享有合法产权的房屋抵偿对乙、丙的债务，双方当事人的意思表示真实，但乙作为债权人，因为该房屋被人民法院查封没有现实地受领代偿物，因此代物清偿没有实现，甲与乙、丙之间的债权、债务关系没有消灭。

五 同学们就存在的问题提问及代表答辩

徐范：闯爷，刚才你说此案可以构成债的移转，我不赞同，请你解释一下。此外，你也赞成刘成城所说的，甲乙双方当事人均没有遵循诚信原则，这我觉得不妥，我觉得乙是无辜的。请你和刘成城解释一下。

政法系2011级法学一班民法案例讨论总结

顾闯：我觉得甲乙之间不构成债务清偿，因为乙没有现实的受领甲的房屋所有权，但可以视为债的转移，因为债权债务的内容没有发生改变，只是主体有所变更。不构成债务承担，因为甲乙丙之间的债务承担合同是一个附条件的合同，其条件是乙获得甲的房屋所有权，该条件由于甲的房屋被查封而无法使乙获得房屋的所有权，所以甲乙丙之间的债务承担合同由于所附条件的不成立而不成立。

刘成城：众所周知，法院在查封不动产时，均会在该物品上贴上封条，加盖人民法院公章。从这，我们就可以知道，甲肯定是不诚信的。而乙也应该预见甲并没有经济实力还债，所谓好事不出门，坏事传千里。这事乙不可能不知道。

顾闯：举个实际的例子，假设甲有一栋房产在北京，我不知道北京的具体房价行情，可以肯定的是上千万。他拿这个上千万的房子去抵押给以乙，向乙、丙各借200万，乙肯定会同意，他出于自己的的利益就会这么想，我把这栋房子拿下来，一方面可以拿房赚钱且几乎没有风险，另一方面他会给丙200万，净赚600万。直接就可以解决债务。何来诚信可言？ 徐范：案例可以随意扩充的吗？假如我向你顾闯借100元，没任何担保，你会借吗？ 顾闯：不借！

刘成城：你直接查看《中华人民共和国民法通则》第四条及其司法解释。徐范：我这就读。

顾闯：大哥敢提，肯定是做足了准备的。

徐范：我手里拿的是有法律出版社出版的《中华人民共和国民法通则》，权威且可靠，第四条是第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则......胡亦思：这个问题，我们就不深究了，这是实务问题，不是学术问题。我们来探讨一下此案例最后乙、丙该如何继续维护自己的利益？甲该如何继续履行？乙、丙若提起诉讼，法院该怎么判？

刘成城：若甲是（私营）企业法人代表，他的企业将会被查封，进入破产程序，然后乙丙作为债权人可以得到部分赔偿。甲若为自然人，他就只能在监狱里守着铁窗过下半辈子了，因为中国没有个人破产法，只能有刑法调整。正如浙江吴英案。

六 袁教授点评

1.同学们讨论的很深入，绝大部分同学都做了充分准备，但也有一部分同学没有做准备或准备不充分。这个案例也比较简单，没有达到我预期的效果。我要你们讨论保证中的担保合同相关知识点，这是个缺陷，考虑到你们这是第一次参加精品课程，不足也是可以体谅的。

2.在下一阶段，对于民法的学习，你们应以后该长期坚持，不断巩固。这只是一个起点，以后还有很长的路要走。我希望你们将理论和实践结合，在讨论中对民法知识点加深认识和理解。

3.整体说来，讨论会还是比较成功的，我希望以后有更多的同学能过能够站在这个讲台上阐述自己的观点，提高你们的表达能力，更希望以后多多举办此类活动，在讨论中提升你们的能力。

4.在问题设计方面，希望主持人能加以改进，将所有问题提前告诉同学们，提高问题质量。

七 民法精品课程总结

在这次民法案例分析中，面对一个并不适合作为探讨的案例，同学们充分发挥主观能动性，结合实际情况及相关知识点积极参与其中，难能可贵。下面我就此次民法案例分析做一个总结。

第一，问题探讨方面。

政法系2011级法学一班民法案例讨论总结

同学们紧紧把握六个问题：即(1)本案中，甲以住房抵偿乙、丙的欠款是否构成代物清偿?(2)本案中，由乙偿还甲欠丙的债务是否发生债务承担的效力?(3)请对案例中债的发生与变化的步骤做归纳（如什么时候属于债的产生，什么时候属于债的履行等，判断的依据是什么，要件）(4)约定是什么意思（约定是否有效，属于什么合同，该合同的效力或者法律后果）(5)此案例中当事人的行为违反了民事活动的哪些原则？(6)此案例最后乙、丙该如何继续维护自己的利益？甲该如何继续履行？（乙、丙若提起诉讼，法院该怎么判）这六个问题，各小组或多或少均谈到了。特别是第一、三小组分别还谈到了民法的基本原则、债的移转等问题，说明大家还是能把握重点，积极配合，全力以赴。

第二，在法条结合方面。

本次讨论涉及的法条有： 《中华人民共和国民法通则》

第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

第六十一条第一款 民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第六十二条 民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。第八十四条 债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

第八十五条 合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。

第八十八条 合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确，按照合同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家质量标准履行，没有国家质量标准的，按照通常标准履行。

（二）履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行。

《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》 74.民法通则第六十一条第二款中的“双方取得的财产”，应当包括双方 当事人已经取得和约定取得的财产。

75.附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。

84.财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。

《中华人民共和国合同法》

第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同 意。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》 第一条 人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，7

政法系2011级法学一班民法案例讨论总结

人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。

第九条

（一）查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。

（二）查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。

第二十六条 被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。

《中华人民共和国物权法》

第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第三十二条 物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。

第三，其他方面。

此次研讨会局限性很明显。首先，我们违背了老师的要求，这是本次讨论最失败的地方。可以说，案例与保证几乎没有任何关联。其次，有些同学在评论中没有注意形象。在庄严肃穆的环境下，一些不该发出的不和谐的称号脱口而出，与研讨会的格调极不相称。再次，学术讨论应该具备的品质在此次讨论中没有得到良好的展现。学术研讨不是聚众斗殴，有部分同学情绪失控，造成了不应有的气氛。这个方面应该加以改进。

总结陈辞制作人：刘成城(11413110)8

第三篇：民法二期末复习

《民法二》期末复习题

一、案例分析题

1、甲公司和乙公司签订了一份原材料买卖合同，双方约定由甲公司向乙公司提供用于生产高精密仪器的原材料500箱，货款25万元。原材料的质量标准以封存样品为准。为了保证合同的有效履行，双方约定由丙公司为甲提供保证，乙分两次付款给甲。在履行期间，乙先付第一笔货款10万元，甲收到货款后即将第一批250箱原材料运送到乙处。乙在收到货物后，认为不合格，但未及时向甲提出，所生产出的仪器一部分无法使用。在甲交付第二批货物时，由于供货市场出现问题，该批原材料紧俏，甲于是找到乙协商，以不能提供全部货物为由，希望将合同标的换为品质稍差一些的另外一种原材料。乙考虑到自己的生产计划，于是同意了甲的要求。甲、乙之间的协商一直没有通知丙。后来，甲仍然不能履行自己的供货义务，于是甲背着乙与丁达成协议，由丁向乙提供不足的部分。最终，甲、丁提供了全部的货物，但已经超过了合同约定的时间。乙接受了履行，但是以甲没有按照约定时间履行合同为由行使抗辩权，拒绝履行付款义务。那么：

（1）本案中合同规定原材料的质量应该如何确定？

（2）本案中乙收到第一批货物后，合同能否解除？

（3）甲、乙双方达成的改变标的物的协议是否有效？其后果是什么？

（4）甲、丁公司达成的协议是否有效？

2、大兴公司与全宇公司签订委托合同，由大兴公司委托全宇公司采购500台彩电，并预先支付购买彩电的费用50万元。全宇公司经考察发现甲市W区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌彩电，遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同，双方约定：全宇公司从天鹅公司购进500台彩电，总价款130万元，全宇公司先行支付30万元定金；天鹅公司采取送货方式，将彩电全部运送至乙市S区，货到验收后一周内全宇公司付清全部款项。天鹅公司在发货时，工作人员误发成505台。在运输过程中，由于被一车追尾，20台彩电遭到不同程度的破坏。全宇公司在S区合同约定的地点接受了505台彩电，当即对发生损坏的20台彩电提出了质量异议，并将全部彩电交付大兴公司。由于彩电滞销，大兴公司一直拒绝付货款，致全宇公司一直无法向天鹅公司支付货款。交货2个星期后，全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况。问题：

（1）天鹅公司事先不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电，知悉这一情况后，天鹅公司能否要求大兴公司支付货款？为什么？

（2）全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款效力如何？为什么？

（3）大兴公司多收的5台彩电应如何处理？为什么？

（4）如追尾的肇事车辆逃逸，20台受损彩电的损失应由谁承担？为什么？

（5）如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，在诉讼过程中，天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利，能否改为主张由大兴公司履行合同义务？为什么？

3、郑某于11月1日在报上刊登广告出售某件古画，价金70万元。魏某于11月3日致函于郑某，表示愿意以50万元的价格购买。郑某于11月6日函复愿降价5万元，但应于一周内答复，魏某未为任何表示。到11月26日，郑某再致函于魏某，愿以60万元出售。魏某不知郑某之来信，于11月27日致函于郑某，愿意以60万元购买。郑某之信于11月28日上午到达，魏某之信于11月29日下午到达。郑某于发信后，获知有人愿意以高价购买，即于11月27日下午以特快专递发出撤回之通知，因邮差误投，于11月30日下午才到达魏某手中。魏某即发迟到之通知，并请求交付该件古画，并移转其所有权。12月5日在郑某、魏某二人履约完毕后，魏某请专家鉴定，该古画为赝品，仅值1万元，而且郑某刊登广告时即明知其是赝品。问题：

（1）郑某于11月1日在报上刊登广告属于要约还是要约邀请？为什么？

（2）魏某于11月3日致函于郑某的行为属于要约还是要约邀请？为什么？

（3）如何认定郑某于11月6日函复行为的性质？为什么

（4）到11月26日，郑某再致函于魏某的行为属于要约还是要约邀请？

（5）郑某于11月26日再致函于魏某的行为何时生效？

（6）郑某发出撤回的通知是否生效？为什么？

（7）魏某不知郑某之来信，于11月27日致函于郑某的行为属于要约还是要约邀请？

（8）郑某与魏某关于买卖古画的合同何时成立？

（9）该合同是否有效？为什么？

（10）如果该合同无效，郑某应当负何种责任？为什么？

4、甲向乙、丙借款。为还欠款，甲与乙、丙约定，以自己的一套住房抵债，将该房产权归乙所有，再由乙承担对丙的债务。经过协商，乙丙均表示同意。乙在向当地房管部门申请办理房屋过户 1

手续时，了解到该住房被当地人民法院查封，致使乙没有成功办理产权过户手续，乙也没有偿还丙的债务。问题：

（1）本案中，甲以住房抵偿乙、丙的欠款是否构成代物清偿？

（2）本案中，由乙偿还甲欠丙的债务是否发生债务承担的效力？

5、甲公司向乙公司购买一批货物，价值100万元，合同中约定甲公司先预付货款35万元，其余的65万元货款在提货后一年之内付清。甲公司要求丙公司为其提供连带担保，没有约定保证范围。提货1个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将65万元的债务转移给欠自己70万元货款的丁公司。丙公司对此完全不知情。债务清偿期届满之后，乙公司要求丁公司偿还65万元的货款及利息，而这时丁公司因违法经营被依法查处，公司的账户被银行冻结。于是，乙公司找到了丙公司，要求其承担保证责任，丙公司以自己刚刚知道甲公司将债务转让给丁公司为由，拒绝承担责任。乙公司诉诸法院。问题如下：

（1）丙公司保证担保责任的范围如何确定？

（2）甲公司转让债务的行为是否有效？

（3）丙公司是否继续承担保证责任？

（4）若乙公司将其债权转让给戊，而未经保证人丙的同意，则丙公司是否继续承担保证责任？

（5）若题中甲、乙约定，预付款35万元为合同定金，且甲已经交付给乙，同时合同中约定如若双方违约，违约金为50万元，那么在乙不履行合同的情况下，甲理论上最多可要求乙给付多少钱？

6、甲于2004年1月16日向乙借款1万元，约定一年之后偿还，利息参照同期银行利率。一年之

后，还款期限已届，甲没有足够的本钱还款。甲的好朋友丙得知后，自愿代替甲偿还该笔欠款，甲欣然同意，双方签订协议。此时，乙已经出外打工，下落不明，于是甲没有将自己与丙之间的协议告知乙。丙于是将1万元款项向当地公证部门提存。乙回乡后，得知该情况，那么：

（1）丙可否以债务人的身份代替甲向乙偿款？

（2）如果丙答应替甲还5 000元，甲只将这一协议通知乙，而未取得乙同意，是否发生法律效力？

（3）如果乙已同意甲丙之间的协议，那么丙的提存行为是否符合法律规定？

（4）乙最晚应于何时领取该笔钱，提存利息归属如何？

（5）如果，乙尚欠丙8 000元，丙能否主张抵销，主张抵销应具备什么条件？

7、甲公司于2005年10月1日给乙公司发电子邮件，称本公司有一批电子元件欲出售，单价1 000

元，5日内保证有货，款到后立即发货。乙公司收到邮件后，立即于当日给甲回复邮件，表示愿意购买，并表明货物必须于10月11日之前送到，对于货款只同意单价700元，而且已经通过银行汇给了甲公司。甲公司当日收到电子邮件，10月2日收到银行汇款。收到汇款后，甲立即通知乙，货物只能按照单价1 000元出售，请及时补齐货款，货款到位后发货。乙收到甲的通知后于10月3日回电子邮件表示：单价700元是自己的最高报价。乙的通知到达甲公司后，由于秘书的疏忽，甲公司老板没有及时看到乙的回复，直到10月5日才看到。甲公司老板表示接受乙的报价，但提出要签订正式的合同书。于是甲公司遂以双方电子邮件的内容为基础草拟了合同书。10月6日，甲公司董事长在位于A地的营业所内签字，并将合同书寄给了乙公司，同时将元件交丙运输公司交给乙公司。因为此时，乙公司老板在C地出差，乙公司遂派人将合同书送往C地。乙公司董事长于10月9日在合同书上签字，并于之前10月8日收到该批货物。那么：

（1）甲公司2005年10月1日给乙公司发的邮件，以及乙公司的回复分别属于什么性质？

（2）甲、乙两公司之间是否存在合同关系，如果有合同于何时成立？

（3）若甲、乙两公司未对交付货物地点作约定，如何处理？

（4）如果甲于10月10日将电子元件送到乙处，那么合同于何时成立，合同于何地成立？

（5）如果，丙在运输过程中，因遭遇洪水，货物全部毁损，那么货物的损失由谁承担？

8.王某为开服装加工厂向李某借了10万块钱购买机器设备。合同约定还款期限为2年，利息为同期银行存款利息的5倍，并由张某提供了保证，没有约定保证方式。两年后，因为王某没有销售服装的经验，不但收不回成本，而且赔上了多年的积蓄。还款期限到了，李某向王某催要，王某答应说，就是变卖家中财产也要还给李某。后王某在拍卖家中财物时，正好有朋友赵某想买电视机，王某想送个人情，就以1000元的价格卖给他，而这台电视的正常市场价格为8000

元。两个月后，经核算王某的财产共拍卖了6万元。李某得知王某以较低的价格把一台电视机卖给了赵某后，要求王某把已经卖了的电视机收回，重新拍卖。而王某和赵某均不同意，于是李某诉到法院，请求法院认定王某和赵某之间买卖合同无效，并要求赵某向自己返还电视机以冲抵债务。此时，王某的另外债权人孙某得知后，也主张用拍卖的钱款偿还王某欠自己的2万元债务。李某认为自己向王某请求偿还债务为先，不同意孙某参与拍卖钱款的分配。问题：

1.王某和李某之间的借款合同是否有效？请说明理由。

2.李某是否有权请求法院撤销王某和赵某的买卖合同？请说明理由。

3.王某要求赵某向自己返还电视机的诉讼请求是否能够得到支持？为什么？

4.李某可否主张自己请求在先而对抗孙某的债权？为什么？

5.如果王某到期拒不还款，李某可否直接请求张某代为偿还王某的10万元欠款？ 请说明理由。

9、甲、乙、丙于1999年8月8日各出资1万元买得一幅名画。约定由甲保管。同年10月，甲遇丁，丁愿购此画。甲即将画作价4.5万元卖给丁。事后，甲告知乙、丙。乙、丙要求分得卖画款项，甲即分别给乙、丙各1.5万元。

丁购该画后，于同年12月又将画以5万元卖给戊。两人约定：买卖合同签订后即将画交付戊，但因丁欲参与个人收藏品展，故与戊约定，若该画交付后半年内该收藏品展览未举行，则该画的所有权即转移戊。依此约定，丁将画交付戊，戊亦先期支付价款4万元。戊友已亦爱该画。2000年3月，已以6万元价格自戊处买此画。已嫌该画装裱不够精美，遂将该画送庚装裱店装裱。因已未按期付庚装裱店费用，该画被庚装裱店留置。庚装裱店通知已应在30日内付其付费用，但已仍未能按期支付。庚装裱店遂将画折价受偿，扣除费用，将差额被偿给已。已不同意庚装裱店这一做法。又，丁于1999年12月与戊签订合同，因经营借款需要又于2000年2月将该画抵押给辛，辛以前即知丁有该画，后辛在庚装裱店见此画，方知丁在抵押该画之前已将该其卖给戊。戊于2000年4月死亡，其财产已由其妻壬与其子癸继承。辛找丁评理，丁找已，要求已返还该画或支付戊尚未支付的1万元价款。现问：

（1）本案主要涉及哪些民事法律关系？

（2）甲是否有权出卖该画？甲与丁之间的买卖行为是否有效？

（3）丁与戊之间的买卖合同是否成立/该画的所有权何时转移？

（4）戊是否有权出卖该画？已能否取得该画的所有权？

（5）庚装裱店的作法是否合法？

（6）丁能否以该画作抵押向辛借款？辛的权益能否得到保护？

（7）丁对戊的债权，应由谁清偿？

10、河北某县的马某系养牛专业户，为了引进良种乳牛，与该县的畜牧站签订了良种牛的引进合同。合同约定，良种牛款共10万元，马某预付定金2万元，违约金按照合同的10%计算。合同没有明确约定合同的履行地点。后马某从畜牧站将良种乳牛拉回，为此支付运费1000元。马某拉回乳牛后，在饲养中发生了不可抗力，导致了乳牛无法产奶，马某预计的收入落空，无法及时偿还购牛款。畜牧站遂诉至法院。马某也提出自己的主张，即因发生了不可抗力，致使自己无法偿还购牛款，应予免责，并要求畜牧站支付乳牛的运费。现回答下列问题：

1、本案涉及哪种合同法律关系？并简答这种合同的法律特征。

2、如何确定本案马某付款的合同履行地点？

3、针对畜牧站要求付款的请求，马某以不可抗力要求免责的主张，能否成立？为什么？

4、如果马某的行为构成违约，合同中规定的定金与违约金条款能否同时适用？为什么？

5、假设合同约定由畜牧站将良种牛交由司机张某运输，途中张某违章驾驶，发生车毁牛亡，该损失应该由谁来承担？为什么？

二、论述题

1、试论债权与物权存在哪些异同。

2、论述债的履行的基本原则

3、论述债权人的撤销权成立的条件及行使效力。

4、论债务承担的条件、种类及法律效果。

5、试述买卖合同中的标的物风险负担和利益承受。

6、比较缔约过失责任与违约责任的异同。

第四篇：卷二题目二

题目二：

六、关于取保候审的适用条件，刑事诉讼法第六十五条明确规定，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；

（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；

（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

七、参考（非答案）

取保候审申请书（犯罪嫌疑人辩护律师用）

申请人：______________律师事务所_______________律师。

通讯地址或联系方法：_____________________________________________________________________ 被申请人：

申请事项：对犯罪嫌疑人______________________申请取保候审。

理由：犯罪嫌疑人_____________因涉嫌_______________________一案，于_______年________月________日经______________人民检察院批准（或决定）逮捕羁押。

根据____________________________案的犯罪嫌疑人___________或其法定代理人、近亲属____________）的要求，本人为犯罪嫌颖人提出申请取保候审。其保证人________（或保证金为_____）。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第51条、第96条的规定，特为其提出申请，请予批准。

此致

____________公安局或（人民检察院、人民法院）

申请人：（签名）

律师事务所（章）

年月日

申请人：

被申请犯罪嫌疑人：(姓名、性别、年龄、民族、籍贯、单位职务、住址)因涉嫌某某罪名已被北京市公安局朝阳分局刑事拘留，现羁押于朝阳区看守所。)

申请事项：恳请贵局对犯罪嫌疑人XXX采取取保候审措施。

事实与理由：

律师事务所接受家属委托，指派本人作为非法吸收公众存款案犯罪嫌疑人XXX的律师，为其在侦查阶段提供法律帮助。

通过询问委托人，会见犯罪嫌疑人XXX，并结合法律规定和北京市近期颁布的刑事司法政策，本人认为，犯罪嫌疑人XXX所涉案件性质轻微，又是从犯，且系在《关于限令犯罪在逃人员投案自首的通告》(以下简称《通告》)所规定的期限内主动投案自首的，因此，恳请贵局详细审查上述情节，对XXX依法变更强制措施为取保候审。

一、XXX在《通告》规定期限内主动投案自首，根据《通告》精神应当从宽处理。

2011年6月17日北京市公安局、北京市人民检察院、北京市高级人民法院联合颁布了2011年第4号《关于限令犯罪在逃人员投案自首的通告》。《通告》第一条限令“各类犯罪在逃人员，自本通告发布之日起至2011年9月30日，到公安机关、人民检察院、人民法院以及有关单位、组织投案自首。”本案犯罪嫌疑人XXX于2011年7月18日向主动向警方投案自首，自愿置于警方控制之下，并积极配合公安机关调查，符合《通告》关于投案期限的要求。《通告》也第3条明确规定，“在期限内自动投案自首的，依法予以从轻、减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以依法免除处罚。”

二、恳请贵局综合考虑本案的具体情节

由于本案目前处于侦查阶段，本人没有查阅案件，因此，不便于对本案实体问题发表观点。但，本人作为为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师，提请贵局关注以下两个问题：

1、XXX即便被认定共同犯罪人，其在本案中的地位和作用，很可能是属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

2、假如XXX被定罪的话，羁押状态将严重制约法院对其“从犯”和“自首”两大法定从宽量刑情节的适用，使得XXX承受本不应当承受的刑罚。

根据司法实践经验，由于种种原因，对犯罪嫌疑人羁押的期限会对法院判决结果造成严重影响。因此，恳请贵院对XXX采取非羁押的强制措施，以使得其从犯和自首的量刑情节在定罪的情况下能够得以充分体现。

综上所述，XXX主动投案自首，一方面是其积极配合侦查机关追诉犯罪的客观表现，另一方面更反映出他迫切希望侦查机关查明案件真相、分清责任的主观愿望。XXX所涉案件虽然可能判处有期徒刑以上刑罚，但就本案具体情况，XXX符合《刑诉法》第51条规定的“采取取保候审不致发生社会危险性的”条件。

因此，贵局变更强制措施，对XXX采取取保候审，既是对法律和公民人身自由的尊重，是对无罪推定原则的恪守，又是对本市刑事司法政策的切实贯彻执行。

特此申请，望予批准!

此致

XXX公安局

申请律师：

申请日期：

八、刑诉法第四十一条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

九、法定不起诉：刑诉法第十五条规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；

（二）犯罪已过追诉时效期限的；

（三）经特赦令免除刑罚的；

（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；

（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

十、存疑不起诉：案件经过两次补充侦查和案件事实不清、证据不足，是存疑不起诉的必要条件。属于事实不清、证据不足主要指以下情形：

1、据以定罪的证据存在疑问且无法查证属实的；

2、构成犯罪的事实要件缺乏必要的证据证明；

3、证明主要犯罪事实的证据之间相互矛盾且不能合理排除；

4、证据证明的事实不具有唯一性。

十一（参考）（非答案）

不起诉意见书

北京市朝阳区人民检察院：

我接受犯罪嫌疑人xx亲属的委托，并经XXX律师事务所指派担任涉嫌故意伤害罪案中犯罪嫌疑人xx的辩护人；本辩护人通过依法会见犯罪嫌疑人、阅卷，对案情有了基本的了解，认为：根据我国有关法律规定和相关司法解释，犯罪嫌疑人xx故意伤害罪一案无论从事实、法律上分析，xx构成该罪均不能成立。为协助检察机关处理好本案，特在审查起诉阶段提出我们的辩护意见如下供贵院参考：

建议贵院依据《刑事诉讼法》第一百三十五条，对xx故意伤害罪一案做出不起诉决定。事实和理由：

xx、xxx、白xx等涉嫌故意伤害一案，现已进入贵院审查起诉阶段。本案中，犯罪嫌疑人白xx犯罪情节显著轻微，悔罪明显，依照我国刑法规定具有免除刑罚的情形，故特向贵院提出酌定不起诉的建议。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。本案中，犯罪嫌疑人白xx犯罪情节显著轻微，具有刑法所规定的免除刑罚的情形，如下：

一、犯罪嫌疑人白xx犯罪情节显著轻微。1.从犯罪动机上看，白xx的犯罪动机并不恶劣。

11月16日案发当晚，白xx在看到xxx因与人发生口角被人追打跑回包间里，为了保护朋友、同事的安全而出去查看，做出了一些针对被害人的举动，从犯罪动机上来说，白xx并非要对被害人进行伤害而积极参与其中，而是因为当时朋友、同事挨打，感到气愤、面子下不来等原因才卷入了该起犯罪之中，其犯罪动机并不恶劣。2.从主观方面上看，白xx的主观恶意并不深。在该案其他嫌疑人冲出饭店对被害人进行殴打之时，白xx只是跟在xxx、xxx等人后面观察情况，当时并没有伤害对方之意也未动手殴打对方，当时双发相互扭打之时看到对方有一个人径直向他冲过来，以为要打他，出于自卫的心理将来人摔倒，并无施以拳脚的行为，这一事实可以反应出其内心并非要积极追求对被害人施加暴力，且其无前科，系初犯、偶犯，其主观恶性极小，社会危害性不大。

3.从犯罪方式看，白xx的犯罪方式并非残忍，显著轻微。

白xx将被害人摔倒的行为是出于自我保护而采取的动作，力量有限，并无伤害之意且无伤害后果，后来在警察已在现场，对方态度嚣张，且言语不当出于义愤当着警察的面而打了被害人一个耳光，也未造成身体伤害后果，白xx的行为方式并非残忍，显著轻微。4.从因果关系看，白xx对被害人的行为并非造成三名被害人轻伤直接原因。

在对被害人进行殴打的过程中，本案的另一主犯xxx冲在最前，并用物品击打了被害人的身体，伤情鉴定均为轻伤，从因果关系看，白xx对被害人的行为只是简单地摔倒对方，并非造成被害人头部轻伤的最主要、最直接的原因。

5、在犯罪后的态度方面，白xx在案发后并未逃脱而主动接受出警的警方的调查，主动坦白交代自己的罪行悔罪态度明显。

案件发生后，白xx非常后悔，在刑拘期间委托我们和其家人与被害人联系以期对被害人表达歉意和造成的损失进行赔偿，我们通过多方努力与被害人之一的丁x先生和其家人取得联系并转达了歉意，但多次被拒，取保候审后一直到最近一段时间，白xx和家人仍在积极主动寻找和联系被害人及其家人，只是一直以来，只因被害人拒绝就此事进行面谈而无果，但白xx对此事的发生进行了深刻的反省，目前始终想对被害人表达歉意和进行赔偿„可见，从犯罪后的态度看，具有明显的悔过表现。

二、犯罪嫌疑人白xx具有免除刑罚的情形

1、白xx系初犯。白xx之前无违法犯罪记录。

2、白xx在本案中系从犯，根据我国刑法第二十七条的规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。本案中，白xx将被害人摔倒的行为是出于自我保护而采取的动作，力量有限，并无伤害之意且无伤害后果，后来在警察已在现场，对方态度嚣张，且言语不当出于义愤当着警察的面打了被害人一个耳光，也未造成身体伤害后果，其所起的作用极为次要，情节轻微，应属从犯，可以免除处罚。

根据《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第八条规定：正确把握起诉和不起诉条件，依法适用不起诉。在审查起诉工作中，严格依法掌握起诉条件，充分考虑起诉的必要性，可诉可不诉的不诉。对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件，符合不起诉条件的，可以依法适用不起诉，并可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理、适用缓刑等量刑方面的意见。

综上，白xx犯罪情节显著轻微，具有刑法规定的免除刑罚的情形，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款关于酌定不起诉的规定，且其坦白交代罪行，按照宽严相济的刑事政策，可以给其重新做人的机会，故特建议贵院对其作出不起诉的决定，望采纳。

此致

北京市朝阳区人民检察院

辩护律师：

年 月 日

酌定不起诉（又称“相对不起诉”）刑诉法142条第二款规定： 对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。根据这一规定，酌定不起诉具备的条件为：一是犯罪嫌疑人实施的行为触犯了刑律，符合犯罪构成的要件，已构成犯罪；二是犯罪情节轻微，依刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚。刑法第37条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。现将刑法规定免除刑罚的情形归纳如下：

1、犯罪嫌疑人在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法规定应当负刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的；

2、犯罪嫌疑人因防卫过当或紧急避险超过必要限度，并造成不应有危害的；

3、预备犯或中止犯；

4、犯罪嫌疑人又聋又哑，或是盲人犯罪的；

5、共同犯罪中起次要或辅助作用的；

6、被胁迫、被诱骗参加犯罪活动的；

7、自首或自首后又有立功表现。实践中，在具备上述情形之一时，只有同时具备犯罪情节轻微，人民检察院才可作出不起诉决定。

第五篇：民法

第一部分 案情介绍

2009年12月6日17时30分，被告胡伟国（男，38岁）持***518驾驶证，驾驶黑A58992号轿车，沿道里区抚顺街由西向东行驶至抚顺街电话分局门前时，将原告彭建华（男，77岁）撞伤。

第二部分 法律文书

起诉书

原告：彭建华，男，1931年11月22日，汉族，住道里区安心街79号2栋6单元203号 被告：哈尔滨市鑫池出租汽车有限公司，地址南岗区七政街35号 被告：胡伟国，男，1966年4月6日生，住香坊区香明街12——1号 被告：于志宏，男 诉讼请求

1、请求判令被告支付医疗费、护理费、交通费、伙食补助费、医疗器具费、营养费、精神抚慰金共计60万元。

2、申请做伤残鉴定，被告支付伤残赔偿金，终身护理费，再治疗费、残疾器具费数额以鉴定结论为准。

3、三被告互相承担连带承担责任。

4、案件受理费由被告承担。事实和理由

2009年12月6日17时30分，被告胡伟国驾驶黑A58992号轿车在道里区抚顺街将原告撞伤，在此事故中被告胡伟国负全责，原告无责任。

该事件原告头部和腿部受伤，入院38天，共花医疗费45218元，其中胡伟国支付5000元，其余均是原告支付，原告多次的找三被告要求支付医疗费，均拒付，现原告头内有水肿，还需手术治疗，且原告已经伤残，终生需要护理，所有请求做伤残等级鉴定。

该肇事车辆为哈尔滨市鑫池出租汽车有限公司，于志宏承包该肇事车辆，于志宏又雇胡伟国为夜班司机。

此致 道里区人民法院

原告：彭建华 2010年6月18日

伤残鉴定申请书

申请人：彭建华，男，1931年11月22日，汉族，住道里区安心街79号2栋6单元203号 申请人俗被告哈尔滨市鑫池出租汽车有限公司、被告胡伟国、被告于志宏交通肇事赔偿一案，先申请人申请做司法鉴定：

1、伤残等级

2、治疗终结时间

3、护理期限及护理人数

4、再治疗费的金额

5、伤残用具的费用金额

望法院准予

申请人：彭建华 2010年1月10日

哈尔滨道里区人民法院

民事判决书

（2010）里民一初字第482号

原告彭建华，男，1931年11月22日出生，汉族，哈尔滨市意民服装厂退休工人。住哈尔滨市道里区安心街79号2栋6单元203室。委托代理人杨跃华，哈尔滨工程大学律师事务所律师。委托代理人王延博，哈尔滨工程大学律师事务所律师。

被告哈尔滨鑫池出租汽车有限公司，住所地哈尔滨市南岗区七政街35号。法定代表人张建民，总经理。

被告胡伟国，男，1966年4月6日出生，汉族，哈尔滨林业机械厂司机。住哈尔滨市香坊区香明街12-1号。

被告于志宏，男，1970年9月17日出生，汉族，无固定职业。住哈尔滨市道里区民生路东五道街35号。

三被告委托代理人杨天元，男，哈尔滨市鑫池出租汽车有限公司法律顾问。住哈尔滨市道里区高谊街14号。

委托代理人佟俊，男，哈尔滨市鑫池出租汽车有限公司法律顾问。

原告彭建华诉被告胡伟国、于志宏、哈尔滨鑫池出租汽车有限公司道路损害赔偿纠纷一案，本院于2010年4月20日受理后，依法适用民事诉讼普通程序于2007年7月2日公开开庭审理，现已审理终结。

本院认为，被告胡伟国违反《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国道路交通安全法实施条列》，其所驾车辆与原告相撞，造成原告彭建华受伤致残的后果，根据交警部门的事故认定，被告胡伟国在此次事故重负全部责任。本院依照法律法规和司法解释的规定，结合原告的诉讼请求及相关证据确认如下：医疗费41549.71元、医疗器械费596元、住院期间护理费3000元（2人，38天）、出院后护理费3200元（4个月）、住院伙食补助费520元、交通费157元、二次手术费31000元。

为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第九条，最高人民法院《关于审理确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：

一、限被告胡伟国在本判决生效后十日内赔偿原告彭建华医疗费、医疗器械费、护理费、住院伙食补助费、交通费、二次手术费，共计80015.71元。

二、被告哈尔滨鑫池出租汽车有限公司、被告于志宏承担连带责任。

三、本案受理费1300元由原、被告双方各承担650元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提交副本，上诉法院黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。

第三部分 证据部分

1、道里大队交通事故认定书一份

2、彭建华在哈尔滨医科大学附属第二医院住院证明书一份

3、哈尔滨医科大学附属第二医院开具的医疗费发票一份

4、彭建华之子彭德全精神残疾证明书一份

5、彭建华在哈尔滨医科大学附属第二医院伤残鉴定书一份

6、证人刘丽证明彭建华精神损害证言

审判长：李思捷

审判员：张溦

人民陪审员：李劭申二〇一〇年七月二日书记员：周雨良