《刘某某涉嫌集资诈骗罪辩护词》阚吉峰[小编整理]

第一篇：《刘某某涉嫌集资诈骗罪辩护词》阚吉峰

《刘某某涉嫌集资诈骗罪辩护词》阚吉峰案情简介：公诉机关指控，2006年3月至2010年1月被告人刘某某以炒股及编造冷藏厂需要周转资金、归还贷款为借口，并承诺支付高额利息，骗取段某某、蒋某等34人共计人民币2249.3489万元无力归还。

刘某某涉嫌集资诈骗罪一案一审辩护词

辩护人认为起诉书指控的部分事实系普通的民事纠纷，不应当按犯罪来处理；指控的其他部分事实在犯罪数额上存在事实不清，证据不足，不能认定被告人犯有集资诈骗罪，其理由如下：

(前略)

二、起诉书指控的其余部分的事实，从公诉机关提交的所有证据材料来看，没有确实充分的证据证实被告人具有集资诈骗的主观目的，且起诉书指控的数额存在事实不清，证据不足：

（一）、从犯罪的主观方面来说，集资诈骗罪的主观方面须以非法占有为目的，即在签订集资合同时，主观上是否存在无偿占有他人财物的故意或目的,以及是否具有归还的能力。但从目前公诉机关提交的所有证据材料来看，没有确实、充分的证据证实被告人具非法占有的目的。

从本案来看，不论是单起事实，还是整个事实，均存在一个共同的特点，即前期借款、还款的行为与后期的借款、还款行为是一个连续的过程，但起诉书书指控时，只指控其中的部分事实，即单起事实中后期的，整体事实中08、09年以后的，前期归还的一概没有涉及。

辩护人认为，后期没有归还的部分全部指控为犯罪，是没有依据的，且恰恰证实了被告人已归还了部分借款，不存在犯罪的主观故意。如果将后期没有归还的部分全部指控为犯罪，那么至少应该证实前期的借款、还款的行为，与后来的犯罪行为存在行为与目的和牵连，否则不能认定被告人的主观目的。

首先，就单起事实来讲，非法占有的主观目的是什么时候具有的，本案中没有相关证据证实。

1、起诉书指控的这34起借款的事实中，就单起事实而言，也是一个借款、还款连续的过程,最早的是从06年延续过来（第19笔，P8-10张某某陈述,04年开始借款,从06年春节前借5万元(-3=2万元+07年5月1日借2万元=4万元,这4万元一直延续07年底)到08年1月2借20万元；08年4月借6万元,已经累计30万元,后又累计为60万元。就单起事实来讲，起诉书只指控的后期的27.8万元的部分事实，但被告人什么时候具有的非法占有的主观目的，这一点证据证实的是不清楚的。

第32起，P103-104杨华华证言证实，被告人与被害人自07年-09年9月一直有资金往来，前期借款已全部归还；但起诉书只指控自09年11月以后的部分事实）。因此，就单起事实来讲，前期借款、还款与后期的借款、还款行为是一个连续的过程，非法占有的主观目的是什么时候具有的，本案中没有相关证据证实。

其次，就整体事实来讲，被告人这种非法占有的故意是什么时候具有的，本案中相关没有相关证据证实。

因从被告人借款、还款情况来看，因被告人借款后正常还本金及利息，说明其一开始并没有非法占有的故意。起诉书指控的这34起借款的事实，大部分是从06年延续过来，但起诉书只指控自08、09年以后的。所以，对于被告人是在什么时间、第几起时，具有的非法占有的故意，没有证据证实。因此，不能将这34起中尚未归还的数额笼统的全部指控为犯罪。所以，对于被告人是否具有非法占有的故意是事实不清的。

综上所述，对于被告人什么时间具有非法占有的目的；前期的借款、还款行为与后期的犯罪的手段，是否存行为与目的和牵连。不能清楚的证实。因此，没有确实、充分的证据证实被告人具非法占有的目的。

(二)起诉书指控的犯罪数额，存在事实不清、证据不足

本案起诉书指控的数额中，是包含部分利息的。犯罪数额当中包含的利息应从起诉书指控的数额当中去除。

首先，本案存在一个普遍的特点是，借款是本金与利息是滚动计算的，共有三种情况：

其中一种情况是被告人归还借款已到期，被告人没钱支付利息，以换条子的方式形成新的借款数额：如起诉书指控的第1起，P109-110张文江证言：其本人借给被告人多少本金自己也不清楚。并证实到截至09年5月被告人本息累计27万元，截至10年1月4日被告人本息累计62万元，但不能清楚的证实其中借款本金多少、利息多少；

（2）、起诉书指控的第5起，被告人供述与被害人陈述均证实是最后连本带息滚至52.7万元.但不能证实其中借款本金多少,利息多少,因利息不能计算到犯罪数额当中，而起诉书指控的数额包含部分利息的数额。

所以, 该笔事实不清，证据不足,应当从起诉书指控的犯罪当中去除.（3）、起诉书指控的第9起，张相奇证言，借款数额是本金与利息滚动计算的。滚动计算本息的。

（4）、起诉书指控的第16起，宋其庚证言1、09年11月30日91万元, 09年12月13日12.5万元,包含利息共计103.5.万元。

帐证证实:已归还了63.49万元,同时证实了起诉书指控102万元事实不清。

因此，如果定性为犯罪的话，被害人受到损失中不应当包含承诺的利息。所以，起诉书指控时，一并将没有实际受到损失的利息与实际遭受损失的本金指控为全部的犯罪数额是事实不清的。

另一种情况是，被告人归还借款利息后，需继续向被害人借款，被害人这时只拿出部分本金，凑上已归还的利息，再重新借给被告人，形成新的借款数额，所以，其中有部分本金，也有部分利息，如果认定犯罪的话，被害人损失的只是一小部分本金：如起诉书指控的第2起，P139斐隆义证言：借款数额是本金与利息滚动计算的。后来将被告人支付的部分利息，加上自己的部分本金凑了1万元又重新借给了被告人，然后按这种虚高的借款数额计算利息。如还不能按时归还，再形成新的借款数额。

第三种情况是：是将前期的借款与后期的借款一并计算利息.如不能还款将形成新的借款数额，且再按这种虚高的借款数额重新计算本息.而被害人财产受到侵犯的只是前期的实际借款：如起诉书指控的第25起，P91秦开杰证言，09年7月70万元是用被告人应支付的利息20万元，加上其余50万元,另外预扣利息3.5万元后, 实际借给被告人46.5万元；09年10月18日55万元是用被告人应支付的利息15万元，加上其余30万元,另外预扣利息1.4万元。实际借给被告人28.6万元；但起诉书指控的数额是以被害人的主观数额，即最后欠条上的数额指控的.以上三情况，因借款次数较多，且大部分是现金结算，被告人、被害人均不能分清其中本金多少，利息多少。所以，起诉书指控的上述事实的数额存在事实不清，证据不足。

综上所述，起诉书指控的部分事实系普通的民事纠纷，不应当按犯罪来处理；对于起诉书指控的其余部分事实，在起诉书指控的犯罪数额上存在事实不清，证据不足；且对于被告人犯罪的主观故意不能清楚的证。所以，基于本案事实，不能认定被告人犯有集资诈骗罪。以上辩护意见，请合议庭考虑并采纳。

第二篇：《刘某涉嫌挪用公款罪辩护词》 韦国

《刘某涉嫌挪用公款罪辩护词》

韦国

案情简介：被告人钱某原系甘肃省武威浙江村实业有限责任公司董事长，2006年六七月份，钱某在担任武威浙江村实业有限责任公司董事长、总经理期间，武威市地税局稽查分局进入该公司进行稽查前，其指使该公司财务人员将2001年至2006年6月的真实财务资料全部转移隐匿，税务部门多次要求提供真实的财务资料，钱某拒不提供；2007年5月份，钱某在担任浙江村实业有限责任公司董事期间，凉州区公安局对钱小挺以涉嫌犯罪立案侦查后，钱某再次指使财务人员将公司2001年至2007年5月的真实财务资料全部转移隐匿，凉州区公安局于2008年6月19日向武威市浙江村实业公司下达调取证据通知书后，钱某仍然拒不提供，2008年11月10日凉州区公安局根据侦查线索，将钱某隐匿的财务资料全部查获。起诉书还指控钱某在任公司董事长期间，侵占公司财产272万元。

凉州区法院一审判决钱某犯隐匿会计凭证罪，判处有期徒刑2年，宣告缓刑3年，并处罚金人民币10万元。二审法院改判单处罚金人民币10万元。

《钱某涉嫌职务侵占、隐匿会计凭证罪辩护词》 尊敬的审判长、审判员：

起诉书指控被告人钱某的行为构成职务侵占、隐匿会计凭证罪。我们对于隐匿会计凭证罪的定性没有异议，但我们认为钱某的行为不构成职务侵占罪。现就本案提出以下辩护意见：

一、钱某的行为不构成职务侵占罪

补充起诉书认为，被告人钱某在武威市浙江村实业有限公司（以下简称浙江村公司）任董事长、总经理等职务期间，共计支出公司资金6457335.2元，因有2726854元不能说明合理用途，进而指控被告人的行为构成职务侵占罪。关于指控犯罪的数额，公诉人刚才出示的证据所证明的数字与起诉书指控的数字不一致，且无说明。我们认为，起诉书的这一指控不能成立。

（一）从这些资金支出的情况看，被告人的行为不构成犯罪

1、借条、欠条的本质属性。

借条属于便条式的借据，而借据是借用他人的财物所立的字据；欠条的词典解释是‚欠别人财物所立的字据‛。从借条和欠条的概念出发并根据经验法则，我们可以肯定：借条和欠条都是债权债务关系的反映，是债权债务关系的凭证之一。由于借条和欠条都是债务人出具、债权人保管的，在债务人不履行债务时，债权人可以凭借条或欠条向债务人主张权利。我们之所以阐释借条、欠条的属性，是因为检察机关将借条、欠条所反映的数额作为犯罪事实进行指控。我们认为，起诉书指控的被告人钱某职务侵占的事实中，将有关借条和欠条所涉及的资金指控为犯罪，混淆了刑、民关系的界限。即把本来由民事法律规范调整的内容，纳入了刑事法律规范调整的范围，属于刑民不分或以刑代民，属于认定事实上的错误。

起诉书指控的2726854元的职务侵占的事实中，有617000元（即2007年1月27日的300000元、2008年的128000元、2006年的39000元、2007年的148000元）属于借条或欠条所确认的债权债务关系。换言之，浙江村公司根据钱小挺所出具的借条、欠条，可以实现公司的权利。即借条和欠条所反映的资金617000元不属于犯罪。

2、股东签字证明或认可的支出部分不属于犯罪事实

在起诉书指控的犯罪数额中，钱某从浙江村公司支取的资金，不论是领款还是借款、欠款的部分，只要有其他股东签字认可的部分，都不能认定为被告人犯罪的事实。证人陈赛丰证实，‚公司允许至少两个股东签字可以支出资金‛；被告人钱某在当庭的供述亦如此；浙江村公司的财务制度规定，经总经理签字就可以报销或支出资金。上述三方面的证据共同证明了一个事实，且是互相印证的。在这种情况下，因为有其他股东或负责人的签字认可，属于履行了资金支出的正常手续，不能以犯罪论。这是公司、企业自治内容的一部分，也是公司经营活动的一部分，公权力不能过度干预，更不能把正当或正常的民事活动当成犯罪对待。

根据案卷中的证据材料统计，起诉书指控的被告人职务侵占的数额中，经股东陈某签字证明支出的部分为1685854元（冯某签字的128000元已经在前面计算借条时已经计算，此处不重复计算）。我们认为，对于上述体现公司意志的合理支出，不能认定为被告人的犯罪行为。

3、关于其他几笔款的性质判断

起诉书指控的除了前面的支出外，还包括钱某以领条方式支取的部分资金。主要有：2005年3月10日领取的100000元、2006年1月25日领取的43000元、2007年1月25日领取的300000元。以上三项支出合计为543000元。我们把这几笔资金支出的情况作进一步的梳理，看看这几笔开支是否有根据或是否有合理用途。

（1）关于2005年3月10日的100000元（领条）。这笔100000元的支出是有根据的。浙江村公司在2005年1月27日董事会上研究决定，2005年福利费的开支为100000元。关于福利费的概念问题，证人张某在当庭作证时已经说得很清楚，这个福利费就是公司对外联络的费用，并不是给公司内部职工高福利的费用。钱某正是凭这个会议决定才支取资金的。且这一笔支出的用途清楚，用于浙江村公司向有关单位的有关人员请客送礼。公诉人认为这笔100000元福利费与本案的100000元‚业务费‛是两笔支出，不是一回事。我们认为，在公司会议记录中有记载、证人宜证实的情况下，应当予以认定。况且，2005年浙江村公司的支出中，再没有同样的100000元的福利费的支出，应当作出同一认定。在这种情况下，我们姑且不论这种请客送礼是否适当，但对于钱某履行公司职务的行为、确实把钱送出去的行为，指控为个人侵占，实属定性不准。

（2）关于2006年1月25日的43000元（领条）。这43000元中，有28000元是用于单位验收过程支出的费用。作为犯罪指控时，应当排除其他任何可能性。据了解，浙江村公司在财务支出项目中，并没有验收工程的费用。被告人的辩解这28000元就是验收费用，在没有确凿证据否定被告人辩解的情况下，凭什么否定这28000元没有用于工程验收？其余为单位用于拜年了，不能认定系个人占有。我们注意到，钱某经手的开支达七、八百万元，其中就有因为请客送礼的支出。但是，起诉书的指控数额中并不包括其他请客送礼的支出。这就存在同样的事实没有做出同样的评价的矛盾。同样的事实应当做同样的定性，同样的犯罪应当受到同样的处罚，这是刑事诉讼中认定事实、适用法律的一项原则。但从起诉书对本案的指控情况看并没有遵循这一原则。因此，对于确实用于给其他单位请客送礼了，就不能认定被告人侵占；退一步说，即便现有证据不能肯定被告人是否用于请客送礼了，仍然属于控方举证不充分，不能排除请客送礼的可能性。在不能排除这种可能性的情况下，同样不能认定被告人有罪。这是排除合理怀疑原则在刑事诉讼中的具体实践。

（3）关于2007年1月25日的300000元（领条），这是钱某从浙江村公司退股所领取的现金，只是在领条上没有注明而已。但公司其他股东知道此事，马某得书面证明已经证实。不仅如此，浙江村公司股东一致同意委托甘肃金升会计师有限公司所做的（2009）039号《审计报告》和公安机关委托甘肃武威恒信会计师事务有限公司所做的（2008）088号《审计报告》均反映，钱某所领的30万元现金，属于钱某退股；浙江村公司的账面上反映，钱小挺的股金由2200000元变更为1900000元。甘肃武威恒信会计师事务有限公司所做的（2008）088号《审计报告》确认，钱小挺‚领取现金冲减‘实收资本’300000元‛。可以肯定，多个有效证据证明的事实为：这300000元是钱某领取的退股的资金，是属于钱某自己的钱，不是公司资金。既然资金不属于公司所有，指控其侵占公司资金当然就成了无源之水，无本之木。

通过对以上393000元支出情况的逐笔梳理，可以肯定每笔支出都是有根据的，不存在被告人将公司资金占为己有的事实。

（二）、被告人没有非法占有的目的

职务侵占罪属于财产犯罪，是目的犯。该罪的成立必须以行为人具有非法占有的目的为条件。起诉书以部分资金支出‚不能说明合理用途‛为由，认为被告人将单位资金非法占为已有。需要指出的是，被告人钱某在当庭供述中否认自己具有侵占公司财产的目的。在没有直接证据证明的情况下，起诉书采用了推定的方法，证明被告人具有非法占有的目的。我们不否认推定在刑事诉讼活动中的作用，但我们同时认为，起诉书的这种推定方法不符合推定的规则，不能证明被告人具有非法占有的目的。

从一个事实推定出一个结论，必须具备四个基本条件：一是基础事实必须真实、可靠；二是没有明显的否定性解释；三是允许反驳；四是禁止二次推定。现根据刑事推定的上述规则，我们从三个方面分析控方的推定是否成立。首先看基础事实是否真实、可靠。我们否认，钱某在浙江村公司任职期间，确有大量资金支出。但支出的资金并不是‚不能说明合理用途‛：一方面，‚不能说明合理用途‛不是证明行为人职务侵占的方法；另一方面，所谓的‚不能说明合理用途‛只是控方的一种认识。被告人能说明用途、浙江村公司董事会可以说明用途、其他股东也能说明用途。经如经陈某签字证明的部分，如果不能说明用途，陈某是不可能签字的。因此，‚不能说明合理用途‛的事实是无法确定的。既然基础事实不确定，就不能作为刑事推定的前提条件；其次，是否存在有明显的否定性解释？没有明显的否定性解释实际上就等于排除了其他合理怀疑。但是，仅从被告人钱某在支取资金时出具的领条、证明等凭据所反映的内容看，这些凭据中记载的内容就是‚业务费‛、‚手续费‛、‚开办费‛等等。在没有进一步调查、审查的情况下，怎么能认为已经排除了所有的合理怀疑呢？显然，就控方出示的这些凭据，已经向法庭提出了明显的否定性解释，已经有了合理怀疑，而这些合理怀疑就目前已有的证据来说，实际上根本无法排除；第三，对于被告人和辩护人在质证阶段提出的质证意见，控方无法进一步提供证据加以反驳。

因此，起诉书关于被告人具有非法占有目的的推定不能成立。

（三）控方指控犯罪或没有证据或证据不足

检察机关有权对犯罪提起公诉，同时负有举证责任，举证证明的标准必须达到‚确实、充分‛的程度。被告人及辩护人有权否认或反驳，但只要提出质疑或举证证明存在合理怀疑即可。即控方有罪起诉举证标准是绝对证明标准，辩方无罪辩护举证标准是相对证明标准。在辩方提出反驳或证明的情况下，控方还必须进一步证明辩方的观点或证据不成立，才能给被告人定罪。如果控方不能有效反驳辩方观点或证据，则属于指控犯罪的证据不足，法院应当按照刑事诉讼法第162条的规定，做出被告人无罪的判决。

从这个角度看，本案的情况正是如此。检察机关以被告人钱小挺构成职务侵占罪提起公诉，但所举证据却无法证明其控诉观点。我们认为：在无法证明被告人具有非法占有的目的、无法证明被告人实施了侵占行为、无法排除被告人将资金用于公司事务的可能的情况下，都应当依法认定起诉书指控的罪名不成立！

因此，我们认为，无论从哪个角度分析、判断，都无法得出被告人非法侵占公司财物的结论！起诉书关于被告人钱某职务侵占的指控不能成立！

二、钱某具备的从轻处罚的条件

浙江村公司为了掩盖逃税行为被查处，实施了隐匿会计凭证的行为。该行为构成犯罪。但被告人参与实施的行为是公司绝大多数股东知道、并一同组织实施的行为。我们认为，这种为了掩盖单位逃税的问题可能被查处所实施的手段行为，属于单位行为，也属于牵连行为。虽然被告人钱某作为直接责任人员亦应当承担刑事责任，但在量刑时必须考虑到单位犯罪的实际情况（根据最高人民法院的意见，检察机关为起诉单位的，法院可以根据情况只对个人作出判决），不能把为了单位利益而实施的行为的责任由被告人一人承担。鉴于本案的实际情况（隐匿的会计凭证已交出、税务机关已罚款），对被告人判处缓刑或单处罚金是适当的。以上辩护意见，供法庭参考。

第三篇：胡XX涉嫌抢劫盗窃诈骗罪辩护词 Microsoft Word 文档

辩护词

尊敬的审判长，人民陪审员：

受本案被告人胡XX亲属的委托，并征得胡XX本人的同意，重庆远博律师事务所依法指派叶礼辉律师担任胡XX诈骗案的一审辩护人。经多次会见被告人，反复听取其意见，仔细查阅本案全部案卷材料，尤其是全过程参与法庭所主持的诉讼活动，发表辩护意见如下，请合议庭参考并采纳：

一、对公诉机关指控被告人胡XX涉嫌抢劫罪的辩护意见

公诉机关指控的胡XX涉嫌犯抢劫罪的5起案件包括：龙素珍案、罗树林案、曾祥明案、彭刚、何明蓉案、梁益超案。

1、公诉机关的起诉书事实认定严重错误。起诉书第5页第二段有这样的描述：„„被告人胡X、胡XX、邱XX伙同李X等人分别采取用钢丝钳殴打、语言威胁等方式，抢走被害人人人民币4000元，黄金项链一根。

起诉书第5页第三段：„„被告人胡X、胡XX、邱XX等人分别采用拳头殴打、语言威胁等方式，迫使被害人梁益超说出密码，并抢走被害人梁益超银行卡二张。„„

公诉机关指控被告人胡XX对受害人采取了语言威胁、暴力殴打。不但胡XX至始至终予以否认，同案犯邱XX、胡X也未能证实；仅有的受害人彭刚、的询问笔录也因为是孤证，无法与其他证据向印证。

案发时，胡XX职责是开车。即便有同案犯暴力殴打、语言威胁被害人行为，但那也是在车辆行驶过程中发生的。胡XX在驾驶室专心开车，怎么能一边开车一边腾出手来殴打受害人，一边还要恐吓威胁受害人？公诉机关的指控不符合最基本的生活常理。

2、胡XX未参与共同抢劫，不构成抢劫罪

（1）抢劫罪在客观方面，行为人必须具有对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的方法，立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为。当然自己不直接实施暴力行为，但与行为人共谋抢劫的，也构成抢劫罪的共犯。

胡XX在前述5起案件中，并没有直接参与对受害人的暴力殴打与语言威胁；也没有用语言或行动唆使他人抢劫。所以胡XX是否构成抢劫罪的共犯，关键是看胡XX是否与本案其他被告共谋抢劫。

公诉机关现有的证据并不能证实胡XX在本案同案犯实施暴力犯罪之前有过共谋。本案同案犯邱XX在公安机关的供述做业务就是：丢包诈骗；人员分工是：胡XX开车。（2010年11月20日，第3次讯问笔录，第3页）。胡XX开车，胡X丢包，邱XX与李X物色诈骗对象与假扮乘客„„（2010年12月23日，讯问笔录第1页）。开车为诈骗提供便利条件，这是典型的诈骗犯罪中的分工。

1（2）庭审中，邱XX与胡X均否认对受害人实施过暴力抢劫。在此前的讯问笔录中，也不能读出几人有过预谋抢劫之内容。可见，即便是胡X等人即便真的是对受害人实施过暴力抢劫行为，那也是临时起意，而并非事前预谋好了的。胡XX一直主张用和平、温柔的手段（也就是骗的手段）获得钱财。胡XX是非常反对使用暴力手段获取当事人财物的，其多次对胡X等人说，你们再这样，我就不给你们开车了；有时在胡X等与受害人发生争吵时，胡XX干脆就停下车叫他们都下车。这表明，胡XX不具有抢劫他人财物的共同犯罪故意。

（3）在本案其他同案犯对受害人梁益超等人以暴力殴打、语言威胁，强迫梁益超说出银行卡密码过程中，胡XX并没有予以劝阻与制止。但这也不应该成为认定胡XX成立共同抢劫的理由。因为胡XX不具有制止同案被告人实施抢劫的法定义务。换句话说，胡XX制止，是法律对其从轻减轻处罚的情节；其不制止，也不能推定胡XX具有共同抢劫的故意。是否认定胡XX构成抢劫罪，关键看其事前有无抢劫的共谋和无抢劫的分工；事中有无参与抢劫的行为；事后有无参与销赃、毁灭证据的举动。控方现有的证据并不能证实胡XX在事前知道和同意抢劫；事中没对抢劫行为的完成起到作用，事后无参与销赃、毁灭证据，认定胡XX构成抢劫明显证据不足。

（4）本案同案犯由涉嫌诈骗转化为涉嫌抢劫，胡XX不应该对犯意转化后的行为承担责任。胡XX答应与本案其他同案犯一起做业务，就是一起诈骗他人财物，其犯罪客体是公私财物所有权。也这是基于这一点，胡XX才为他们开车的。但在诈骗中，其他同案犯犯意发生转化，由诈骗的犯罪故意转化为抢劫的犯罪故意，胡XX对犯意转化的没有起作用，也自然不应该对自己无犯意的行为承担法律责任。这才是主客观一致的归罪原则。该几起案件中，即便是同案其他被告人真的对受害人使用了语言威胁，迫使受害人梁益超等说出银行卡密码，那么该案性质已发生变化，由诈骗转变成抢劫。由于胡XX在参与作案时，讲明了是参与实施诈骗，而不是抢劫，同案其他被告人在作案过程中，改变了犯意和犯罪的手段，没有与胡XX事先预谋；胡XX也没有对其他同案被告劝诱、引导、教唆、帮助抢劫，故不存在共同抢劫的犯罪故意与行为，胡XX不应该对他人转化了的犯意的犯罪行为承担法律后果。

（5）胡XX在前述龙素珍案等5起案件中确实参与了分赃，但获得赃款并不等于胡XX就是抢劫罪的共犯。我国刑法、最高院司法解释均无规定，参与了分脏就是共犯。认定是否构成共犯只要看其是否共谋。其他同案犯分配给胡XX赃款，是对胡XX开车的报酬。充其量会作为赃款收缴，而不应该以获得赃款就构成共犯。举个简单的例子。张三与李四是很好的酒肉朋友。某日，张三拿给李四几千块钱。在李四的追问下，张三承认该款是自己盗窃某单位所得，并要求李四自己共同盗窃。李四见钱眼开，拿了张三给的几千块赃款，但并没有与张三盗窃。某日案发，张三被抓获并供出李四。那么李四拿了赃款是 2 否就构成了盗窃的共犯呢？没有共同行为，没有共同犯意，不能成立共同犯罪。

3、关于公诉机关指控的被告人胡XX等人涉嫌犯抢劫罪证据不足

（1）关于2009年4月19日5时50分菜园坝火车站龙素珍案，涉案现金10300元，耳环一对、戒指一个、手机一部。

该案只有邱XX、胡X的供述，甚至没有受害人龙素珍的询问笔录、辨认笔录，认定胡XX就是该案中的司机证据不足；

该案中，邱XX供述获得龙素珍现金10300元。这是一笔不小的数目，龙素珍应该提供该笔资金的来源的证据（比如从银行取款等），没有该项证据，仅凭被告人的口供无法确认龙素珍的实际损失现金数额为10300元。

（2）2010年5月10日7时南坪上海城罗树林案。

（3）2010年5月13日7时新桥车站曾祥明案，涉案现金4100元，邮政卡700元。

该案证据包括邱XX的供述、胡X的供述、受害人曾祥明询问笔录。但缺乏曾祥明的辨认笔录。胡XX是否参与到该起案件中，证据不足。

其中现金4100元应该提供资金来源的证据；卡里被取走700元，应该提供被告人取款的录像、该卡的交易明细，但公诉机关并没有这些证据，起诉书认定曾祥明卡中取款的人是本案被告人；以及认定被告人从曾祥明的邮政卡中取款700元，明显证据不足。

（4）2010年10月1日6时南岸六公里彭刚、何明蓉案，涉案现金4000元，金项链一根。该案证据包括邱XX的供述、胡X的供述。但缺乏彭刚、何明蓉的询问笔录与辨认笔录，现有证据不能证实胡XX参与到该起案件中。

其中彭刚、何明蓉损失现金4000元应该提供资金来源的证据；金项链应该提供购货发票等材料，但公诉机关并没有这些证据，证据不足。

(5)2010年10月10日6时南岸长江村车站梁益超案，涉案银行卡18700元。

控方认定梁益超案的涉案金额为18700元。对此，主要的证据包括：梁益超的询问笔录、邱XX等人供述。但公诉机关并没有将被邱XX、李X取款的三张银行卡交易明细打印出来，以及邱XX、李X取出15000元的完整录像。梁益超承认自己的银行卡被取款15000元，邱XX等人供述为18700元，公诉机关就以邱XX等人供述的数额来认定，显然不妥当。

该案中，梁益超的询问笔录中陈述开车的司机为30岁左右的男子，且无受害人的辨认笔录，据此认定该案开车人就是胡XX过于武断。

需要特别提醒法庭注意的是:邱XX在到重庆作案之前，未在重庆生活，对重庆主城地形、地名并不熟悉；邱XX等人作案后并没有记笔记或记账单的习惯；邱XX的文化水平不高，记忆力较差，其竟然在重庆市公安局北部新区公安分局站前派出所所做的询问笔录（2010年11月20日，第3次讯问笔录）中一口气讲清楚跨度长达1点多，设计作案点4、50多处的59起案件；最令人无法理解的是，在该次邱XX的讯问笔录中，邱XX竟然丝毫不差地将59起案件发案的准确时间、地点、受害人特征、涉案金额、银行卡特征，分赃情况说得与受害人的报案记录严丝合缝，完全一致，这可能吗，这完全不具有任何合理性？结合邱XX在庭审中讲到办案民警暴力殴打受害人，指名问供，邱XX的讯问笔录极有可能是办案民警将受害人的办案材料提供给邱XX，要邱XX按照公安提供的材料供述；若不从，就会遭致毒打。邱XX的讯问笔录存在明显疑点，公安机关涉嫌违法取证，该讯问笔录不能作为证据使用。

二、对公诉机关指控胡XX涉嫌犯盗窃罪的辩护意见：

公诉机关指控胡XX犯盗窃罪的事实包括：邓兴芬案、曾维芳案、刘建华案、周信芬案、刘云华案、汪家忠、丁秋梅案、周维凤案、王良贤案、陈仁凤案、尹思菊案、向瑞容案、周现碧案、吴庆案、李学光案，共计22次。

1、胡XX未参与共同盗窃，不构成盗窃罪

（1）盗窃罪在客观方面，行为人必须采取秘密窃取的方式，非法获取他人财物。

胡XX在前述22起案件中，并没有直接参与对受害人的秘密窃取财物行为；也没有用语言或行动唆使他人盗窃。所以胡XX是否构成抢劫罪的共犯，关键是看胡XX是否与本案其他被告共谋盗窃。

公诉机关现有的证据并不能证实胡XX在本案同案犯实施秘密窃取行为之前有过共谋。本案同案犯邱XX等人的讯问笔录也没有关于几人共谋盗窃的内容。在作案中，胡XX的职责是开车，为诈骗犯罪提供条件，这是典型的诈骗犯罪中的分工。

（2）庭审中，邱XX与胡X均承认在对受害人实施盗窃是临时起意，而并非事前预谋好了的。胡XX一直主张用和平、温柔的手段（也就是骗的手段）获得钱财。这表明，胡XX不具有秘密窃取他人财物的共同犯罪故意。

（3）是否认定胡XX构成盗窃罪，关键看其事前有无盗窃的共谋和有无盗窃的分工；事中有无参与盗窃的行为；事后有无参与销赃、毁灭证据的举动。控方现有的证据并不能证实胡XX在事前知道和同意盗窃；也没有证据证实胡XX对盗窃行为的完成起到作用；更无证据证实胡XX事后参与销赃、毁灭证据。公诉机关认定胡XX构成盗窃罪明显证据不足。

（4）本案同案犯由涉嫌诈骗转化为涉嫌盗窃，胡XX不应该对犯意转化后的行为承担责任。胡XX 4 答应与本案其他同案犯一起做业务，就是一起诈骗他人财物，其犯罪客体是公私财物所有权。也这是基于这一点，胡XX才为他们开车的。但在诈骗中，其他同案犯犯意发生转化，由诈骗的犯罪故意转化为盗窃的犯罪故意，胡XX对犯意转化的没有起作用，也自然不应该对自己无犯意的行为承担法律责任。这才是主客观一致的归罪原则。该几起案件中，由于同案其他被告人对受害人诈骗过程中采取掉包、秘密窃取等手段，该案性质已发生变化，由诈骗转变成盗窃。由于胡XX在参与作案时，讲明了是参与实施诈骗，而不是其他，同案其他被告人在作案过程中，改变了犯意和犯罪的手段，没有与胡XX事先预谋；也没有对其他同案被告劝诱、引导、教唆、帮助盗窃，故不存在共同盗窃的犯罪故意与行为，胡XX不应该对他人转化了的犯意的犯罪行为承担法律责任。

（5）胡XX在前述22起案件中确实参与了分赃，但获得赃款并不等于胡XX就是盗窃罪的共犯。我国刑法、最高院司法解释均无规定，参与了分脏就是共犯。认定是否构成共犯只要看其是否共谋。其他同案犯分配给胡XX赃款，是对胡XX开车的报酬。充其量会作为赃款收缴，而不应该以获得赃款就构成共犯。没有共同行为，没有共同犯意，不能成立共同犯罪。

2、关于对上述22案的证据的辩护意见 该22案可以分成两大类。

第一大类：有受害人辨认笔录，也就是有受害人辨认的案件，对这些案件中，对胡XX就是案件中的开车人的指控没有异议，但涉案金额有异议。此类案件包括：

（1）2010年4月26日6时巴山人行天桥刘云华案，涉案现金500元。

该案有刘云华的询问笔录、辨认笔录，邱XX、胡X、胡XX的供述，前述证据能互相印证。（2）2010年4月26日6时巴山人行天桥刘云华案，涉案现金500元。

该案有刘云华的询问笔录、辨认笔录，邱XX、胡X、胡XX的供述，前述证据能互相印证。（3）2010年5月17日9时北环红星美凯龙汪家忠、丁秋梅案，涉案现金15300元，农行卡2000元。

该案有胡X的供述、胡XX的供述、邱XX的供述、受害人汪家忠的询问笔录、辨认笔录。但15300元巨额现金没有资金来源的相关证据（例如从银行取款凭证、借他人款项的证人证言、借条等），无法证实汪家忠损失现金15300元。农行卡被取走2000元，但没有被告人取款的监控录像，以及该银行卡的交易明细。该卡是否被他人取走款，系何人在何时何地取款，取款金额到底是多少，现有证据无法证实，仅凭非法获取的邱XX等人的口供以及受害人的陈述，不能认定被告胡X等人从汪家忠农行卡上取走2000元。

5（4）2010年7月7日8时南岸四公里车站王良贤案，涉案现金740元，信合卡2000元。该案的证据包括受害人王良贤的报案笔录和辨认笔录。

公诉书指控被告人从信合卡取款2000元，没有提供行为人取款的录像、该卡的交易明细，无法证实该款是否被取走；无法证实该卡上的2000元是由被告所取。

（5）2010年8月23日6时沙区新桥871公交站张琼英案，涉案现金6000元，手机、戒指、耳环、项链等物。

该案的证据有邱XX的讯问笔录，有张琼英的辨认笔录，无询问笔录。

现金6000元不是小数目，但公诉机关没有提供资金来源的相关证据，其数额不能确定。

第二类案件：共涉案17起，在这些案件中，没有受害人辨认笔录，认定案中的开车人就是胡XX证据不足。

（1）2009年12月10日下午2时六公里交通学院邓兴芬案，涉案现金1300元。

该案只有邓兴芬询问笔录、但没有辨认笔录，没有邱XX、胡XX、胡X的供述，无法证实胡XX参与该案。现金1300元没有资金来源证据，无法证实损失数额确实为1300元。

（2）2010年4月4日7时新桥医院门诊部对面车站曾维芳案。现金1800元。

该案的证据包括邱XX的供述、曾维芳的询问笔录，但没有曾维芳的辨认笔录。无法证实该案中开车的是胡XX。

现金1800元没有资金来源证据，无法证实损失数额确实为1300元。

（3）2010年4月10日8时南岸海德酒店刘建华案，涉案现金1500元，邮政卡19000元。该案中没有刘建华的询问笔录，只有接受刑事案件登记表，无法证实胡XX参与该案。

现金1500元没有资金来源证据；邮政卡被取19000元，但没有取款录像、交易明细单，无法证实该卡上的钱被何人在何地取走，不能证实该卡上被取走的现金金额为20500元（500元+19000元）。

（4）2010年4月24日8时南岸六公里周信芬案，涉案现金330元，手机一部、银行卡4000元。该案有邱XX的供述、胡X的供述、受害人周信芬的询问笔录，但无周信芬的辨认笔录，认定胡XX参与作案，证据不足。

受害人银行卡被取4000元，但没能提供被告人取款的监控录像、该卡的交易明细等资料，无法证实该卡上的钱被何人在何地取走，不能证实该卡上被取走的现金金额为4000元。

（5）2010年7月27日8时40分南岸四公里车站周维凤案，涉案农商行卡4300元。

该案证据包括邱XX的讯问笔录，受害人周维凤的询问笔录，但没有周维凤的辨认笔录。在周维凤 6 的询问笔录中，周维凤描述的当时开长安车的司机特征为：胖、长发、30岁左右的男子。该特征与胡晓恩相貌特征相差很远，不能认定胡晓恩是当时开车的司机。

农商行卡被取走4300元，但没有被告人取款的监控录像，以及该银行卡的交易明细，无法证实该卡上的钱被何人在何地取走，不能证实该卡上被取走的现金金额为4300元。

（6）2010年8月1日6时巴南炒油场陈仁凤案，涉案现金1300元。

该案证据有受害人陈仁凤的接受刑事案件登记表。上面描述的两名男子特征：甲男：30多岁，团脸，平头，中等身材，上穿白色衣服，本地口音；乙男：30多岁，长脸，浅发，身体瘦，上穿白色衣服，下穿白色长裤，背了一个黑色尼龙挎包，本地口音。陈仁凤描述的该两名男子的特征均不符合胡XX的特征，不能证实当时开车人是胡XX。

（7）2010年8月1日5时50分巴南渝南大道尹恩菊案，涉案邮政卡2400元。

该案有邱XX的讯问笔录，有尹恩菊的询问笔录，但没有尹恩菊的辨认笔录，不能证实该案中开车的人是胡XX。

公诉机关认定被告胡XX等人从尹思菊的邮政卡上取款2400元，但没有取款录像、该卡的交易明细，无法证实该卡是否在2010年8月1日被取款2400元；不能证实被取走的这2400元系被告胡X等人所为。

（8）2010年8月1日6时巴南渝南大道向瑞容案，涉案现金45000元。

该案的证据有邱XX的讯问笔录。公安机关呈请立案报告书，没有向瑞容的询问笔录与辨认笔录。45000元绝对不是个小数目，公诉机关应该提供受害人45000元的资金来源证据（如银行取款凭证、向他人借款的相应证明等材料）。如果没有相关的证据，如此巨大的现金金额难以认定。

辩护人提请法庭注意的是，公诉机关指控的被告人参与的陈仁凤案发生于2010年8月1日6时，地点在巴南炒油场；尹思菊案发生于2010年8月1日5时50分，地点在巴南渝南大道；向瑞容案发生于2010年8月1日6时，地点在巴南渝南大道。如此短的时间里连续发生三起诈骗案，不合常理。再高明的骗子，骗得邮政卡至少也需要花费几十分钟的；骗得卡后再去银行取钱，至少也需要几十分钟的。照此推算，在2010年8月1日5点50分左右在巴南区渝南大道作案后，不可能又在同日上午6时巴南炒油场再骗得陈仁凤案1300元现金；不可能在诈骗陈仁凤的同时，又在巴南渝南大道诈骗向瑞容现金45000元。骗人是需要时间成本的；转变作案地点也是需要时间成本的，被告人胡XX等人均系常人，分身乏术，怎么可能在短短十来分钟辗转几个地点，对多人同时实施诈骗？公诉机关的指控缺乏最基本的生活常理。

7（9）2010年8月2日6时沙区汉渝路464车站周现碧案，涉案现金1400元。

该案证据中只有邱XX的口供，没有其他同案犯供述，也没有受害人的询问笔录，甚至连报案记录都没有，更不用说辨认笔录了。属于典型的孤证，不能作为定案的依据。

该案涉案现金1400元，但公诉机关没有提供资金来源的相关证据，其数额不能确定。

（10）2010年8月6日9时新桥医院门诊部对面吴庆案，涉案现金1600元，银行卡存款5000元。该案的证据有胡X供述、接受刑事案件登记表，没有吴庆询问笔录，没有辨认笔录，不能证实该案中开车的就是胡XX。

银行卡取款5000元，但无被告人取款录像、该银行卡交易明细，无法证实该卡上的钱被何人在何地取走，不能证实该卡上被取走的现金金额为5000元。

（11）2010年8月20日7时30分人和天桥李学光案，涉案现金1800元。

该案的证据有邱XX询问笔录，胡XX供述，受害人李学光询问笔录，但无辨认笔录。现金1800元，但公诉机关没有提供资金来源的相关证据，其数额不能确定。（12）2010年9月18日7时人和天桥肖本英案，涉案现金2000元。

该案的证据有胡XX讯问笔录、胡X的讯问笔录，但无肖本英询问笔录与辨认笔录。现金2000元，公诉机关没有提供资金来源的相关证据，其数额不能确定。（12）2010年9月18日上午烈士墓车站黄文娟案，涉案邮政存折16020元。

该案的证据有：邱XX的讯问笔录，黄文娟的询问笔录，但无辨认笔录，不能证实该案中开车的男子系胡XX。

邮政存折取款，无被告人胡X等人取款监控录像，无签有被告人胡X等人姓名的取款回执单存根，不能证明受害人损失数额；更不能确定取走该款系被告所为。

（13）2010年9月29日7时巴南岔路口李福英案，涉案现金585元。

该案的证据有邱XX的供述、胡X的供述、受害人李福英询问笔录，但无李福英的辨认笔录，不能证实该案中开车人系胡XX。

（14）2010年10月6日8时沙区天星桥制药厂杨亚玲案，涉案现金1300元，金项链一根，金耳环一对。

该案的证据有邱XX的供述、有受害人杨亚玲询问笔录，但无辨认笔录，不能证实该案中开车人系胡XX。

现金1300元，没有提供资金来源的相关证据，其数额不能确定.8（15）2010年10月11日9时南岸烟雨路罗家坝刘德琼案，涉案农行、邮政卡各一张11600元。该案与邱XX等人供述的发案时间2010年10月11日不一致。

该案的证据有邱XX的供述、胡X讯问笔录、受害人刘德琼询问笔录，以及李X、邱XX在自动柜员机上取款录像截图。我们需要清晰地看到李X、邱XX取走全部11600元的录像，否则对卡上被取走的金额不能认同。

（16）2010年10月27日7时加州童心桥车站陈传生案，涉案现金5000元，邮政卡12600元。该案的证据有邱XX讯问笔录、胡X讯问笔录、陈传生的询问笔录，但无陈传生的辨认笔录。陈传生在其询问笔录中这样描述当时开车的司机的特征：30多岁，男，有点胖，光头，圆脸。这与胡XX的特征相差甚大，不能证实该案中的开车男子就是胡XX。

该案涉案现金5000元，但公诉机关没有提供资金来源的相关证据，其数额不能确定。邮政卡取款12600元，但没有被告人取款的全程录像，也没有该银行卡交易明细，不能证实该卡当日是否被取走现金；不能证实被取走的数额；更不能证实该款系何人取走。

（17）2010年11月1日8时30分新桥加气站刘国银、吕辅琴案，涉案现金1500元，邮政存折6300元。

该案的证据有邱XX的供述、胡X供述，受害人刘国银的询问笔录，但无刘国银的辨认笔录，不能证实该案中开车人系胡XX。

该案涉案现金1500元，但公诉机关没有提供资金来源的相关证据，其数额不能确定。邮政卡取款6300元，但没有被告人取款的全程录像，也没有该银行卡交易明细，不能证实该卡当日被取走的数额；更不能证实该款系何人取走。

三、对公诉机关指控被告人胡XX涉嫌犯诈骗罪的辩护意见

1、辩护人对公诉机关指控胡XX的行为涉嫌诈骗罪定性本身没有异议，但对公诉机关指控的胡XX涉嫌诈骗所得数额认定有异议

（1）2009年4月21日6时石坪桥隆鑫加油站彭顺友案，涉案现金500元。

该案证据有：邱XX、胡X的供述，受害人彭顺友的询问笔录。但没有受害人的辨认笔录，该案是否由胡XX开车协助诈骗，证据不足。

（2）2010年8月4日6时30分江北南桥寺汪克其案，涉案现金7400元，邮政卡4000元。该案证据有：邱XX的供述，受害人江克其的询问笔录，但没有江克其的辨认笔录。在江克其的询问笔录中，江是这样描述当时开车的司机：30多岁，平头，不胖不瘦。这与胡XX的相貌特征并不吻合，9 不能认定该案司机就是胡XX。

江克其现金7400元，并不是小数目，却没有该现金来源的证据（比如取款凭证等），数额无法认定；邮政卡取款4000元，没有被告人取款的录像、银行卡交易明细，认定胡X等人取款4000元，明显证据不足。

（3）关于2010年10月2日8时10分加州车站张晶案，涉案45700元。

该案证据中，尽管邱XX等人供述骗取张晶的款项为45700元；但按照重证据不轻信口供的基本原则，被告人的供述是不够的。公诉机关提供的证据有李X、邱XX取款的录像、受害人账户交易明细、受害人张晶询问笔录等。但公诉机关提供的证据有李X、邱XX取款的录像仅能显示李X、邱XX二人曾取过款，但不能反映取过多少款，也就是说，若要认定李X、邱XX在柜员机上取款20000元，录像应该反映该二人取款10次，每次取款2000元的事实；卡号为***411的农行卡在当天的银行柜台被取款41700元，本身该视频录像很模糊，公诉机关并没有提交李X或邱XX在柜台取款41700元的留有字迹的取款凭条存根，起诉书就此认定受害人被骗金额为45700元证据不足。

（4）2010年10月20日巴南花溪镇岔路口车站何忠明案，涉案现金500元。

该案有邱XX的供述、受害人何忠明的询问笔录，无何忠明辨认笔录。按照疑罪从无，疑罪从宽的刑法原则，对被告人涉嫌诈骗罪的几起案件从轻处罚。

2、胡XX在共同诈骗中是从犯，应该比照主犯从轻、减轻处罚

（1）胡XX不是诈骗团伙的组织者与领导者。从胡XX、邱XX、胡X的供述、当庭辩解，可以看出，召集人员到重庆从事诈骗的人不是胡XX；最早参加诈骗活动的不是胡XX；四人诈骗团伙的人员分工安排不是胡XX。

（2）直接对受害人事实诈骗行为的不是胡XX。（3）从受害人处取得现金、到银行取款的不是胡XX。（4）获得的赃款不是胡XX保管；分配赃款的人不是胡XX。

胡XX在诈骗案件中的角色是司机，是为同案犯的诈骗行为创造条件，对诈骗行为的完成只起着辅助、促成的作用，比起组织者、直接动手者、直接获取赃款者，胡XX的作用小得多，应认定为从犯。

3、四人平均分配赃款不是认定胡XX、邱XX、胡X、李X四人均是主犯的依据。

固然，分赃情况是区分团伙作案中主从犯的一个依据；但不是唯一依据，也不是最重要的依据。区分主从犯的最重要的依据是行为人在对犯罪行为发生所起的作用。前已述及，胡XX在诈骗活动中所起的只是辅助、帮助、促成的作用，作用很小。至于说分赃时，有人要不论功行赏而是平均分配只是反映 10 他们讲江湖义气，自觉遵循“上山打猎，见者有份”的原始公平观念；也可能是组织者为了笼络人心，图的是长期合作。平均分赃不能改变各行为人的行为的作用力的巨大差别事实，赃物分配方式与主从犯无直接对应关系。

四、胡XX主动认罪、悔罪，并表示愿意退赃；胡XX在法庭上对自己的行为无异议，但对公诉机关的指控的罪名有异议，不能认定胡XX认罪态度不好，其不影响坦白的成立。建议对其从轻处罚。

此致

重庆市渝北区人民法院

辩护人：重庆远博律师事务所

2011年9月1日

第四篇：刘榜涉嫌合同诈骗案(从轻处罚)之 一审辩护词

刘榜涉嫌合同诈骗案（从轻处罚）之

一审辩护词

尊敬的审判长、陪审员:

我们接受刘榜委托和广东广强律师事务所指派，在刘榜涉嫌合同诈骗一案中担任刘榜的一审辩护人，出席庭审。首先我们对审判长的公正主持以及给予控辩双方充分发言的机会表示由衷的敬佩和感谢！

介入此案后，本着对法律和当事人高度负责的态度，为彻底弄清案情，我们多次会见了刘榜, 听取其陈述，并有针对性地询问了本案的相关问题；我们对本案作了深入的了解和分析，收集了大量的证据，还到贵院详尽阅卷并复印卷宗材料进行认真研究；又经过今天的庭审活动,我们对本案的事实已十分清楚，我们坚定地认为，本案不构成合同诈骗，依照《中华人民共和国刑法》第224条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条和第162条规定,刘榜应属无罪。

这是一起典型的经济纠纷案而不是合同诈骗案，控方分别指控刘榜与广州市桃园里建筑工程公司的承包合同、刘榜与晓乔的融资合同构成合同诈骗，但辩护人认为控方对刘榜这两起指控是有失偏颇的，我们在深入了解本案的过程中发现，刘榜并不构成犯罪。在发表具体辩护意见前，请允许辩护人介绍一下本案的来龙去脉：

首先，我们来了解一下刘榜的广东桃园房地产投资有限公司、中国陶慈企业集团有限公司的具体情况。

中国陶慈企业集团有限公司（以下简称桃园公司）于2002年8月2日在香港注册，主营代理融资业务；广东桃园房地产投资有限公司（以下简称桃园公司）于2003年12月24日在广东注册，主营房地产投资，上述两间公司法定代表人均为刘榜，而且一直守法经营，资信良好。

下面我们再来看一下桃园公司的“文化中心”项目情况及桃园公司与桃园里建筑工程公司承包合同的签订过程。

2004年6月29日桃园公司与广州百衲置业有限公司（以下简称百衲公司）签订“合作开发经营桃园花园会所协议书”（以下简称合作开发协议），双方协议共同开发桃园花园会所（后改名为桃园花园文化中心，以下简称“文化中心”）。经过磋商，双方协议由桃园公司提供项目的全部开发资金，百衲公司提供项目的建设用地并负责一切报建手续，双方还约定桃园公司在协议有效期内独立享有项目的经营、管理、和收益权，并且在合作期内桃园公司享有随时提出将项目（包括相关物业）转移至自己名下的权利。协议签订后，桃园公司遂向百衲公司支付50万的定金，“开发协议”生效并开始履行，后来双方在土地出让金问题产生不同理解，但双方都在尊重协议的基础上不断地协商，后来，桃园公司起诉百衲公司要求其按“开发协议”约定为桃园公司办理施工许可证，在诉讼过程中，百衲公司承诺办好施工许可证，桃园公司遂撤诉。

双方的协议仍然是合法有效的，而且桃园公司为履行“合作开发协议”作了大量的前期准备工作，包括寻找建筑商（2006年12月8日与广州市桃园里建筑工程公司签订“桃园花园文化中心建筑施工总承包协议书”）和积极融资，就等百衲公司办理好施工许可证就可以马上进场施工。

桃园公司在与广州市桃园里建筑工程公司（以下简称桃园里建筑公司）签订承包合同之前已把“文化中心”的具体情况跟李灯德交代清楚，包括“文化中心”由桃园公司和百衲公司共同开发、施工许可证尚未办理等事宜，李灯德表示没有问题，于是双方签订合同约定等办理好施工许可证后由桃园公司向桃园里建筑公司发出进场通知，桃园里建筑公司进场施工。之后，桃园里建筑公司缴纳了38万履约金，但因种种原因，施工许可证一直没有办理办下来，桃园里建筑公司也就一直没有进场施工，虽然桃园里建筑公司没能进场施工，但其从没有向桃园公司提出任何退款要求，只是按照双方签订的承包协议书耐心等候施工许可证办理下来。

最后，我们来看一下桃园公司与晓乔签订融资合同的过程。

在展开陈述之前，辩护人强调，晓乔与桃园公司签订的“文化中心”股份转让协议和晓乔与桃园公司签订的融资合同是两个不同的合同，两者是独立的。2007年8月，刘榜经罗某介绍认识晓乔，当时广州房地产正处于热潮当中，升值前景巨大，很有投资价值。当晓乔得知桃园公司的“文化中心”项目时，其当即表现出极大的兴趣，并表示有意投资入股共同开发“文化中心”项目。刘榜对其资金实力有所怀疑，于是婉言拒绝，后来双方经过多次谈判，晓乔表示愿意以其名下的一切物业及资产（包括神X机械工程有限公司灭火工程煤矿的经营权和开采权、准格尔旗鳄而塔煤矿有限责任公司煤矿经营权及开采权）作为付款担保，刘榜才同意转让“文化中心”30%股权给她。

后来双方在磋商的过程当中，晓乔得知刘榜是中国陶慈企业集团有限公司的总裁，具有强大的融资能力，于是晓乔向刘榜表示其因投资准格尔旗川掌镇XXX煤炭项目，资金一时难以周转，遂要求和刘榜洽谈融资事宜。应晓乔的要求，刘榜通过对煤炭项目进行实地考察后，表示愿意帮助其融资，但必须有实物作为抵押，齐当即表示愿意以准格尔旗川掌镇XXX3600亩露天煤矿采矿权（采矿证号150000726XXX、采矿许可证号1500000720XXX）作为抵押，刘榜则表示其已经将准格尔旗川掌镇鳄而塔煤矿作为购买桃园公司“文化中心”项目股份的付款担保，不能重复抵押，遂不同意。晓乔则表示准格尔旗川掌镇鳄而塔煤矿市值6亿元，足够抵押，如果刘榜不放心的话，可以再把购得的“文化中心”30%股权及准格尔旗川掌镇XXX煤炭有限责任公司27.14%股份抵押给桃园公司，刘榜才表示同意，双方继续洽谈合同的其它具体细节。

2007年8月18日刘榜以中国陶慈企业集团有限公司（以下简称桃园公司）名义与中国天威控股集团投资有限公司签订“（中金字第011号）借款合同书”，桃园公司向天威控股集团投资有限公司借款3亿元额度，为履行与晓乔的借款协议做好前期准备。

2007年8月22日桃园公司与晓乔签订“XX字（070822号）股份转让协议书”（晓乔还向桃园公司出具担保书，愿以其名下包括包括神X机械工程有限公司灭火工程煤矿的经营权和开采权、准格尔旗鳄而塔煤矿有限责任公司煤矿经营权及开采权在内的一切物业及资产作为2008年8月23日前付款担保——详见辩方证据9），合同第二条约定“乙方（晓乔）已对桃园花园会所项目有充分的了解同意受让甲方（桃园公司）转让的上诉股份（“文化中心”项目30%股份）的30%，转让价格为肆仟万人民币（￥4000万元）。签订本协议书后乙方（晓乔）应于2007年8月23日当天付400万元人民币给甲方作为定金，余款在2008年8月23日前付清给甲方（桃园公司）。定金支付完毕，本协议股份转让才生效。如有乙方违约，向对方支付100万违约金”（详见控方证据股份转让协议书）。

双方签订完股份转让协议书后，晓乔表示工作太忙，要回内蒙古，遂要求一并签订与桃园公司的融资借款合同。刘榜表示理解，于是同日（即2007年8月23日）双方还签订了“（中投抵押字第2007-21号）抵押合同”，合同第一条约定“抵押人（晓乔）提供的抵押物是：

1.准格尔旗川掌镇XXX3600亩露天煤矿采矿权（采矿证号***

42、采矿许可证号***50）

2.准格尔旗川掌镇XXX有限责任公司27.14％股份 3.广州桃园花园会所文化中心30％股份”

抵押合同第六条还第约定“抵押人（晓乔）必须在合同签字之日起5日内办妥抵押物登记及所抵押的股权托管手续，因抵押人（晓乔）的原因，致使无法在规定的期限内办妥抵押物登记及股权托管手续的，借款合同（中投字第2007-22号）的借款行为不生效，抵押权人（桃园公司）有权不借款给抵押人。”（详见控方证据抵押合同）

同日（即2007年8月23日）晓乔还和桃园公司签订“（中投字第2007-22号）借款合同”，合同约定“桃园公司贷款3亿元额度给晓乔用于露天煤矿开采，年息为16％”，同时该借款合同还约定“借款人（晓乔）与贷款人（桃园公司）办妥（中投抵押字第2007-21号）项下的抵押登记手续后及股权托管手续后5个银行工作日内，将贷款本金划入借款人帐户，如果因为借款人的原因致使抵押物不能办理抵押物登记及股权托管手续，导致合同无法履行，由借款人承担一切经济责任，借款人与贷款人双方办妥抵押合同（中投抵押字2007-21号）项下抵押登记及股权托管手续后，借款合同才生效。”辩护人提醒审判长，控方提交的借款合同并不完整，缺少了有利于刘榜的合同条款，辩方将提交完整的合同文本（详见辩方证据11）。

后来晓乔与桃园公司签订了3份补充协议要求推迟给付400万，最后晓乔于2007年9月3日前履行“XX字（070822号）股份转让协议书”的约定给付定金400万元用于购买“桃园花园文化中心”项目的30％股权，但之后晓乔再也没有履行抵押合同约定办理准格尔旗川掌镇XXX3600亩露天煤矿采矿权、准格尔旗川掌镇XXX有限责任公司27.14％股份、广州桃园花园会所文化中心30％股份的抵押登记和股权托管手续，经桃园公司及刘榜多次催促仍不履行，致使（中投字第2007-22号）借款合同不能生效，桃园公司未向晓乔发放贷款，双方引起纠纷。

2007年9月28日，晓乔以刘榜合同诈骗为由向越秀区公案局报案，遂引发本案。

如前所述，本案是典型的经济纠纷，并未涉及刑事，晓乔未履行合同义务，本应承担违约责任，可其却为了逃避债务，恶意控告刘榜合同诈骗，这是典型的贼喊抓贼；而本是合同纠纷公安机关却以合同诈骗迅速立案，继而拘留，最后逮捕，也是在我们的办案经验当中少见的；公诉机关提起公诉，更让我们感到吃惊。刘榜才是最终的受害者，晓乔作为违约方逍遥法外，刘榜本无过错却无辜受冤，法院是坚守正义的最后一道防线，我深信尊敬的审判员和陪审员一定能明察秋毫，执神之权柄，使刘榜的冤情得以大白于天下，我深信尊敬的审判员和陪审员一定能给刘榜一个公平、正义的判决。现在，我们来看看刘榜到底有没有构成合同诈骗罪。合同诈骗罪规定在《刑法》第224条，即：

第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

从上述规定可以看出，合同诈骗罪作为诈骗类犯罪，有一个共通的、本质的特征，就是“虚构事实、隐瞒真相”。长期以来，法律界对合同诈骗罪这一本质特征无任何争议。

辩护人认为，无论在与李灯德的合同还是与晓乔的合同，刘榜既没有非法占有的故意，也没有虚构事实、隐瞒真相的行为，更没有携款逃匿，这两个合同纠纷，完全是合作人之间的经济纠纷，刘榜不构成犯罪。辩护人已将新取得的证据（这些证据均取自刘榜妻子李灯德处并经刘榜本人同意提交给法院的）当庭交给审判长及控方，控、辩、审三方均对证据的真实性、合法性、关联性特别是对刘榜履约能力部门证据均没有异议。

下面辩护人分别就刘榜与李灯德（广州市桃园里建筑工程公司）的建筑施工总承包协议书、刘榜与晓乔的融资合同发表以下辩护意见。首先，我们来看一下控方对刘榜的第一项指控——刘榜与李灯德（广州市桃园里建筑工程公司）的建筑施工总承包协议书。

刘榜与与广州市桃园里建筑工程公司（以下简称桃园里建筑公司）的“桃园花园文化中心建筑施工总承包协议书”是在公平自愿、协商一致的基础上达成的，因此是合法有效的，刘榜不构成合同诈骗，理由如下。

一、“文化中心”项目是真实存在的，桃园公司享有独家的开发权、管理权和经营权。

1.百衲公司与桃园公司协商合作开发“文化中心”项目，百衲公司曾就合作方式在法律上的可行性、风险性向广东海XX律师事务所咨询法律意见，广东海XX律师事务所于2004年6月18日出具法律意见书，该协议书提到合作方式“贵司（百衲公司）提供项目用地，桃园公司负责项目开发建设所需全部资金，桃园公司负责项目开发建设所需全部资金，桃园公司先以贵司（百衲公司）的名义独立进行项目开发建设，待项目竣工投入使用后，再给予桃园公司经营权”与后来双方签订的“合作开发经营桃园花园会所协议书”互相印证，桃园公司取得“文化中心”项目的开发权。（详见2004年6月18 日法律意见书——辩方证据1）。

2.百衲公司与桃园公司于2004年6月29日签订“合作开发经营桃园花园会所协议书”，该“协议”第二条规定由桃园公司提供“文化中心”项目的全部开发资金，百衲公司提供“文化中心”项目的建设用地并负责一切报建手续，桃园公司在协议有效期内独立享有项目的经营、管理、和收益权，并且在合作期内享有随时提出将项目（包括相关物业）转移至自己名下的权利。协议签订后，桃园公司于2004年7月14日向百衲公司支付50万的定金，取得了项目的独家开发权。（详见控方证据“合作开发经营桃园花园会所协议书）

3.2004年6月30日广州白陶慈企业集团有限公司（百衲公司是其属下企业）举行了党政联席办公会议，会议同意百衲公司与桃园公司合作开发文化中心项目。（详见2004年6月30日广州白陶慈企业集团有限公司会议纪要——关于合作开发桃园花园会所的党政联席办公会议纪要——辩方证据3）4.虽然事后桃园公司与百衲公司对签订的“合作开发协议”理解有所冲突，但双方仍保持协商，桃园公司曾于2006年6月委托律师发函以及向广州市白云区法院起诉要求百衲公司案“合作开发”协议为桃园公司办理施工许可证，在起诉工程中百衲公司表示愿意办理，因此该协议并未解除，该“合作开发协议”仍然是合法有效的。

5.控方以赖某某的证词以及百衲公司单方面作出的证明作为证据证明桃园公司没有取得“文化中心”项目的开发权是不能让人信服的。辩方认为，恰恰从赖某某的证词以及双方往来的函件可以看出，虽然桃园公司与百衲公司对“合作协议”产生不同的理解，但双方仍在不断地进行协商谈判，以期达成共识，“合作协议”仍然是合法有效，桃园公司仍然享有“文化中心”的开发权。百衲公司于2005年2月23日的来函提出“若贵司不能按时缴纳合同项目的土地出让金，则该项目会被政府依法收回，则我司将视为贵司方面违约，有关合作项目的合作协议自动终止”，该函告是违反法律及双方“合作协议”规定的，应属无效，理由如下：

①桃园公司与白润公司签订的“合作开发经营桃园花园会所协议书”并没有约定协议解除的条件，换言之，如果要使桃园公司丧失合同约定对“文化中心”享有的权利，必须由法院或有权部门作出相关处理决定，但到目前为止，除了百衲公司单方的证明（百衲公司作为厉害关系人，其作出的证明没有任何证据效力），并没有任何有权部门对此作出处理，因此，桃园公司对“文化中心”仍然享有权利。

②从该函中可以看出，百衲公司要解除“合作协议”是有条件的，即该项目要被政府收回，但如今该项目仍然存在，因此，解除条件未能成就。③缴纳土地出让金是百衲公司的义务，桃园公司无预先缴纳土地出让金的义务，因此，百衲公司没有单方解除协议的权利。桃园公司于2005年3月2日就百衲公司2005年2月23日来函答复如下：“根据协议的约定，桃园公司只负责项目的建设开发资金，而百衲公司则以提供土地并办好各项手续，土地仍在百衲公司名下，所有权归百衲公司，而且报建手续应由百衲公司负责，因此土地出让金应该由百衲公司先行支付，待所有权过户到桃园公司，再由桃园公司补偿百衲公司（详见控方证据4）”，因此，百衲公司单方认为“合作协议”终止，没有任何的法律效力。④刘榜一直坚持认为双方的“合作协议”是合法有效的，桃园公司享有“文化中心”的开发权，只要百衲公司办理好施工许可证就可以投入资金，进场施工。但百衲公司却迟迟不肯履约，经多次谈判无果后，桃园公司于2006年6月23日委托广东威X律师事务所向百衲公司发出律师函，要求百衲公司按“合作协议”规定履行义务，可是百衲公司迟迟不予以答复，桃园公司于是委托广东威X律师事务所明兴平律师向白云区法院起诉百衲公司，要求履行双方签订的“合作开发经营桃园花园会所协议书”，后来经双方协商，当时百衲公司并没有说“合作协议”终止，而是主动提出和解，百衲公司老总赖某某在开庭时表示可以6个月内办好施工许可证，桃园公司才于2006年7月31日向法院提出撤诉。

因此，刘榜一直认为桃园公司享有对“文化中心”项目的独家开发权，即便双方对“合作协议”产生不同理解，在没有法律或相关部门作出处理决定，“合作协议”仍然是合法有效的，因此“文化中心”项目是确实存在的。

二、桃园里建筑公司的签约代表人李灯德已经清楚了解桃园公司对“文化中心’项目的具体情况。

桃园公司也把桃园公司与百衲公司签订的“合作开发协议”等文件材料交给李灯德过目，当时就只剩下施工许可证没有办好，而李灯德也承认已经完全了解“文化中心”项目的具体情况，是其自愿与桃园公司签订承包协议的（这一点从公安机关对李灯德的询问笔录可以得知）。

三、双方约定办好施工许可证之后桃园里建筑公司才能进场施工。经过双方多次协商，桃园里建筑公司与桃园公司达成共识，于2006年12月8日签订“XX字第061130号桃园花园文化中心建筑施工总承包协议书”，双方约定由桃园里建筑公司支付38万元作为协议的履约金，待施工许可证办好后由桃园公司向其发出进场通知书进场施工，后由于种种原因施工许可证办不下来，桃园里建筑公司才没有进场施工。因此，桃园里建筑公司未能进场施工是合同约定，是可预计的风险，桃园公司并没有违反承包协议的规定。

四、广州市桃园里建筑工程公司从来没有向桃园公司提出异议。双方签订“XX字第061130号桃园花园文化中心建筑施工总承包协议书”后，桃园公司一直在为尽快办理施工许可证作努力，而桃园里建筑公司也一直在耐性等候，期间并没有异议，也从来没有要求桃园公司退款。

五、刘榜并没有逃跑。

李灯德于2007年10月15日到桃园公司原办公地点越秀区环市东路371-375号广州世贸中心南塔1802房，是因为与广东中汽进出口有限公司的房屋租赁合同到期，且广东中汽进出口有限公司于2007年8月17日通知房屋租金要上调25%，刘榜觉得太贵了，成本太高，于是决定搬回刘榜自购别墅办公（详见辩方证据20），并不是要逃避李灯德，而且李灯德也知道该别墅的地址，也曾多次到该别墅做客，因此刘榜并不是要逃避李灯德。

六、桃园公司、桃园公司的资产还是按照正常运作，刘榜并没有转移资产，因此，刘榜并没有合同诈骗的意思。综上所述，刘榜并没有合同诈骗桃园里工程公司，桃园里建筑公司之所以迟迟未能进场施工，是因为施工许可证没有办下来，而在双方签订的合同中也明确约定桃园里建筑公司进场施工是以办下施工许可证为条件，双方签订的是附条件合同，条件为成就，合同就不能履行，因此，双方仅是合同纠纷，并不涉及刑事，刘榜不构成合同诈骗罪。

下面我们来看一下控方的第二项指控，刘榜（桃园公司、桃园公司）与晓乔的合同。

无论是签订“文化中心”30%的股份转让（见“XX字070822号股份转让协议书”）还是贷款3个亿额度的借贷合同（见中投字第2007-22号借款合同”），双方都是在平等、自愿、协商一致的基础上达成的，双方均清楚明白“文化中心”30%的股份转让合同和贷款3个亿额度的借贷合同是两个不同的合同。双方先签订“文化中心”30%的股份转让合同，晓乔取得文化中心, 的30%股权，对股权享有处分权，然后晓乔因为需要融资，遂以股权作为借贷合同的抵押物抵押给桃园公司，桃园公司才为晓乔融资。因此，双方实际上先后签订了三个合同，分别是“文化中心”股权转让合同、抵押合同、借款合同。“文化中心”30%股权转让是独立的，无论后面的融资是否成功，“文化中心”30%股权的转让都是合法有效的，而后来签订的抵押合同（中投抵押字第2007-21号）则是以文化中心30%股权作为抵押物之一，再后来签订的借款合同（中投字第2007-22号）则是以抵押合同（中投抵押字第2007-21号）为生效要件，只有晓乔按照抵押合同的规定办理好抵押物登记和股权托管手续，借款合同才会生效。

因此，这三个合同虽然有紧密联系，但却不能混为一谈，刘榜是否构成合同诈骗，关键是他是否虚构“文化中心”项目，但事实上，“文化中心”项目是真实存在（前面已论述，不再赘言），桃园公司对此享有开发权以及建好之后的管理权、经营权以及可以随时要求办理过户手续的权利。（详见控方证据“合作开发经营桃园花园会所协议书”第二条）刘榜与晓乔合同没有构成合同诈骗，辩护人理由如下：

一、刘榜没有虚构事实、隐瞒真相。

二、刘榜没有与梁谋、罗某密谋，主观上没有诈骗的故意。

三、与晓乔签订的合同，并不是以刘榜个人的名义，而是以桃园公司和桃园公司的名义，刘榜不具备诈骗主体身份资格。

四、“股权转让协议”是桃园公司与晓乔签订的，“借款合同”是晓乔与桃园公司签订的，两者不能混为一谈，桃园公司不向晓乔发放贷款是因为晓乔违约，刘榜不是合同诈骗。

五、桃园公司拥有强大的融资能力，资信良好，且已为融资作了前期准备工作，如果晓乔按照“借款合同”约定办理好抵押物及股权托管手续，桃园公司完全有能力为其融资3亿元。

六、刘榜没有携款潜逃，桃园公司有能力履行合同，且若继续履行合同，桃园公司将获得巨大的利润，刘榜没有潜逃的必要。

七、晓乔尚未取得准格尔旗鳄而塔煤矿经营权却以此作为担保诱骗刘榜跟其签订文化中心股权转让协议、抵押合同、借款协议，构成合同诈骗，刘榜才是最终的受害者。

下面，辩护人将分别就以上七大点展开具体论述：

一、刘榜没有虚构事实、隐瞒真相。

首先，文化中心项目是真实存在的，由桃园公司享有独家开发权（前文已论述，在此不再赘言）。

其次，晓乔购买“文化中心”30%的股权，是对房地产感兴趣，是想要投资增值，完全是晓乔主动提出的，之后双方签订的融资3亿元的借款合同与“文化中心”30%股权的转让协议是互相独立的，并且晓乔已经清晰了解桃园公司及“文化中心”项目的具体情况，理由如下：

1.晓乔想投资房地产，提出购买“文化中心”的30%股权，在签订“股份转让协议书”前，其向桃园公司出具了担保书，表示愿意以其名下的一切物业及资产（包括神X机械工程有限公司灭火工程煤矿经营权及开采权、准格尔旗鳄而塔煤矿有限责任公司煤矿经营权及开采权）作为付款担保；同时晓乔还出具承诺书，承诺将文化中心30%股份向桃园公司提供担保，所有的证据都表明，购买文化中心30％股权是晓乔出于自愿和主动的。（详见“担保书”和“承诺书”——辩方证据10、11）

2.桃园公司已向晓乔清楚说明桃园公司和“文化中心”项目的具体情况，桃园公司向其出示了与百衲公司签订的“合作开发经营桃园花园会所协议书”、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等文件，晓乔一一详尽阅读，并签收了“桃园花园文化中心项目资料清单”，可见，晓乔已经非常清楚桃园公司及“文化中心”的具体情况，并愿意承担投资风险（详见晓乔签收的桃园花园文化中心项目资料清单——辩方证据8）。

3.刘榜并没有隐瞒自己的真实情况，自始自终刘榜在签订合同的过程当中，始终使用自己的真实姓名，桃园公司和桃园公司都是合法注册的公司，而且刘榜多次公开其自购别墅地址。

二、刘榜没有与梁谋、罗某密谋，主观上没有诈骗的故意。

庭审过程当中已经调查得非常清楚，梁谋作为刘榜的员工，并没有参与公司重大决策的权力，因此对公司决定并不知情，刘榜也没有与梁谋密谋要共同诈骗晓乔；罗某并不是桃园公司或桃园公司的员工，而且晓乔更承诺事成之后将其所有的准格尔旗川掌镇鳄而塔煤矿股份的70%分给罗某，由此可见，罗某是非常想促进交易的成功，因此罗某并没有诈骗晓乔的故意，而从这一点恰好反证刘榜并没有与罗某诈骗晓乔。

三、与晓乔签订的合同，并不是以刘榜个人的名义，而是以桃园公司和桃园公司的名义，刘榜不是签订合同的主体，因此刘榜并具备合同诈骗的主体资格，即便是要起诉，也应该以单位或法人犯罪的名义起诉，控方以刘榜为主体提起控诉，明显有违法律规定。

四、“股权转让协议”是桃园公司与晓乔签订的，“借款合同”是晓乔与桃园公司签订的，两者不能混为一谈，桃园公司不向晓乔发放贷款是因为晓乔违约。

1.晓乔向桃园公司支付定金400万，双方签订的文化中心“股份转让协议”已经生效，但该协议的生效并不必然导致“借款合同”生效，因为“股份转让协议”与“借款合同”是两个不同的合同。

2.晓乔未按照“借款合同”约定办理好抵押物抵押，致使“借款合同”并未生效，是晓乔违约，桃园公司按照合同的约定有权不发放贷款。

根据晓乔与桃园公司签订的“借款合同”，该合同第六条约定：“借款人（晓乔）与贷款人（中国陶慈企业集团有限公司）办妥（中投抵押字第2007-21号）项下的抵押登记手续后及股权托管手续后五个银行工作日内，将贷款本金划入借款人帐户，如果因为借款人的原因致使抵押物不能办理抵押物登记及股权托管手续，导致合同无法履行，由借款人承担一切经济责任，借款人与贷款人双方办妥抵押合同（中投抵押字2007-21号）项下抵押登记及股权托管手续后，借款合同才生效，任何一方违约向对方支付违约金叁千万元人民币。”结合晓乔诈骗刘榜妻子470万的事实、至今未办理抵押物登记及单方撕毁合同的行为，辩护人认为，晓乔之所以恶意控告刘榜合同诈骗，很有可能是因为要逃避巨额的违约金，因为根据公安机关对晓乔2007年11月6日8时40分——11时40分的询问记录（控方出示的晓乔第3份询问笔录），其对准格尔旗川掌镇鳄而塔煤矿根本不享有股权，根本就不可能根据借款合同及抵押合共的规定办理好抵押登记及股权托管。

“借款合同”是以办理好“抵押合同”约定抵押物的抵押登记及股份托管手续才生效，而根据双方签订的“抵押合同”，抵押物为三种，分别是：准格尔旗川掌镇XXX3600亩露天煤矿采矿权、准格尔旗川掌镇XXX有限责任公司27.14％股份和广州桃园花园会所文化中心30％股份。晓乔至今都没有根据“借款合同”规定办理上述三种抵押物的抵押登记及股权托管手续，且经桃园公司和刘榜的多次要求仍不办理，为避免投资风险，桃园公司只好按“借款合同”规定不予发放贷款，因此，不发放贷款，完全是因为晓乔违约。

五、桃园公司拥有强大的融资能力，资信良好，且已为融资作了前期准备工作，如果晓乔按照“借款合同”约定办理好抵押物及股权托管手续，桃园公司完全有能力为其融资3亿元额度。

在展开论述之前，辩护人首先要解释什么叫额度，所谓额度是指借款人享有的信用额度，而信用额度则以借款人资产作为衡量标准，也就是说，借款人要获得贷款，必须具有符合信用额度的资产作为担保，如果借款人的资产不符合信用额度要求则不能发生实际借款。因此，如果晓乔不能以3亿元的资产作为担保，就不能享有桃园公司的3亿元借款额度的权利。桃园公司为履行融资合同已做了相应的前期准备，融资合同之所以不能履行，是因为晓乔未按“借款合同”约定，是晓乔违约所致（控方提供的证据缺少对刘榜有利部分，辩方将出示完整的合同，见辩方证据11）。

其次辩护人想要解释一下桃园公司作为融资公司的融资运作方式，其实桃园公司融资的渠道相当于中介公司，桃园公司要获得资金源的信用额度也必须具有资产担保，因此，桃园公司要成功融资，必须由借款方向桃园公司提供财产担保，资金源看到桃园公司有资产担保才会发出借款，桃园公司实际上充当中介其连同作用。

解释完以上两个概念之后，我们来看一下桃园公司的融资能力： 1.桃园公司于2007年8月18日跟中国天威控股集团投资有限公司签订借款额为3亿元的“借款合同书”，为晓乔融资事宜做好了前期准备工作。（详见桃园公司与中国天威控股集团投资有限公司签订借款额为3亿元的“借款合同书”——辩方证据12）

2.桃园公司于06年初已获得珠海交通银行金鼎支行授信8000万借款额度。3.桃园公司于03年12月与与广州奥底投资有限公司借入10亿人民币额度，而且收到1000万额度信用金（详见桃园公司与广州奥底有限公司的协议书——辩方证据14）。

4.桃园公司于05年10月获珠海渣X银行1000万美元借款额度。5.桃园公司目前还是河北衡水全富公路发展中心的第一大股东，占52.5%的股权。

六、刘榜没有携款潜逃，桃园公司有能力履行合同，且若继续履行合同，桃园公司将获得巨大的利润，刘榜没有潜逃的必要。

1.桃园公司搬离越秀区环市东路371-375号广州世贸中心南塔1802办公室，是因为与广东中汽进出口有限公司的房屋租赁合同到期，且广东中汽进出口有限公司于2007年8月17日通知房屋租金要上调25%，刘榜觉得太贵了，成本太高，于是决定搬回刘榜自购别墅办公，并不是要逃避，而且晓乔、李灯德等都知道地址，刘榜的手机也没有换（至今也没有更换手机号码），刘榜一直也没有逃避任何人（见桃园公司与广东中汽进出口有限公司的房屋租赁合同、广东中汽进出口有限公司通知——辩方证据20）。

2.刘榜没有必要合同诈骗，因为如果继续要求履行合同，他将获得更大的利润，据保守估计，如果双方继续履行合同，刘榜（桃园公司）将能获益上千万，没有人愿意为了捡芝麻而丢了西瓜的。3.刘榜没有转移资产，桃园公司、桃园公司的资产还是按照正常运作。如果刘榜有意诈骗的话，肯定会转移资产，而刘榜却没有这样做，很显然，刘榜没有合同诈骗的意思。

七、晓乔尚未取得准格尔旗鳄而塔煤矿经营权及股权却以此作为担保诱骗刘榜跟其签订“文化中心”股权转让协议、抵押合同、借款协议，而且至今仍然没有履行合同约定，构成合同诈骗，刘榜才是最终的受害者。根据公安机关对晓乔2007年11月6日8时40分——11时40分的询问记录（控方出示的晓乔第3份询问笔录），晓乔自己明确表示其尚未取得煤矿的开发权，但其跟刘榜签订的“文化中心”股权转让协议、抵押合同、借款协议三个合同中均将煤矿开发权重复用作抵押，因此按照控方的逻辑，构成合同诈骗的应该是晓乔而非刘榜。

如果处分了有瑕疵的权利就构成刑事的话，那么经济交易风险将会大大增加，合同纠纷将随时升级到刑事处理，极不利于经济贸易的有序进行。事实上，《中华人民共和国合同法》第51条明确规定“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人在事后取得处分权的，该合同有效”，因此，在现实的经济交往过程当中，往往允许人们进行预先交易，虽然权利、手续等存在瑕疵，但却在双方可接受的范围之内，《中华人民共和国合同法》第51条通过可控的商业风险促进商业活动的有序健康发展。

即使刘榜的“文化中心”项目存在一定的瑕疵，但该瑕疵属于可控的合理风险之内，因此刘榜的股权转让协议是符合法律规定的，现实中房地产领域这种现象非常普遍，开放商先向银行借款拿地，拿到地之后再抵押给银行，实际上不用投资一分钱，投资方并非实际出资者，而且这种交易方式也为市场普遍接受，辩护人恳请审判长充分考虑现实市场交易中的规则，作出公正的判断。

刘榜跟晓乔的纠纷是典型的经济纠纷、合同纠纷，而且是由于晓乔违约才导致合同争议。经济贸易过程中是以营利为目的的，但同时伴随着相应的风险，而本案当中，无论是桃园公司与晓乔签订的合同，还是桃园公司与晓乔签订的合同，双方都是在公平自愿、平等协商的基础上达成的，是合法有效的，双方均受合同法的约束，享有权利的同时承担相应的投资风险，但晓乔非但没有按合同的约定履行义务，反而捏造事实，以刘榜合同诈骗为由蒙骗公安机关，明显违反诚实信用，甚至构成诬告陷害罪。

另外，晓乔伙同其外甥邱某某利用刘榜妻子李灯德救夫心切，以只是合同纠纷为由，假借可以通过找关系把刘榜放出来，诈骗了刘榜妻子李灯德470万，扣除晓乔已支付的购买“文化中心”项目30%股权的定金350万，还诈骗刘榜妻子李灯德120万。事实上，据辩方掌握的证据证实，本案之所以能够启动，完全是因为晓乔动用了所谓的“关系”，而有关办案人员与晓乔相互勾结，诬告陷害刘榜，使其蒙冤被抓，得逞之后他们又以可以“搞关系”把刘榜放出来为由取的刘榜妻子李灯德的信任，诈骗刘榜妻子李灯德共计470万，但他们自始自终都没有帮过刘榜（详见辩方证据10、11以及李灯德取得的录音）。此事已经由刘榜妻子李灯德反映到了越秀区人民检察院有关领导和办案人员，该案正在处理当中，晓乔诈骗刘榜妻子李灯德的事实有相应的证据予以支持，请审判长及陪审员予以重视。

控方以晓乔的陈述作为指控刘榜合同诈骗的理由是没有任何说服力的，首先晓乔作为本案的厉害关系人，其陈述明显具有个人主观倾向，不能作为证据使用，而且晓乔诈骗刘榜妻子李灯德、罗某（晓乔以尚未取得股权的准格尔旗鳄而塔煤矿诈骗罗某，庭审已审理得非常清楚，详见控方证据晓乔对罗某的“承诺书”），一个有重大诈骗嫌疑的人的陈述就更加不可信了。本案本来是经济纠纷却闹成刑事案件，始作俑者是晓乔，其完全违背商业道德，不愿承担经济贸易中正常的投资风险，不履行合同义务不说，还恶意控告刘榜合同诈骗，而且又诈骗了刘榜妻子470万，其行为令人发指，相关部门应该追究其刑事责任，被晓乔诈骗了470万，又被推上了审判台，刘榜才是本案当中最终的受害人。

辩护人再次强调，本案是一起典型的经济纠纷，并不涉及刑事。在本案当中，一共涉及三个合同（这三个合同均是平等自愿、协商一致签订的，合法有效），分别是“文化中心股权转让协议”、“抵押合同”、“借款合同”，其中“文化中心股权转让协议”已经生效，“抵押合同”和“借款合同”因晓乔未履行借款合同规定的办理抵押物登记及关全托管手续而未能生效，桃园公司未发放贷款是因为晓乔违约。以上事实均有相关的证据佐证，请本案的审判人员依法查证，我相信，尊敬的审判长和陪审员一定能在尊重事实、尊重法律的基础上查明真相，给刘榜一个公平的判决。结合辩护人上述的辩护意见，无论是刘榜（桃园公司）与广州市桃园里建筑工程公司的合同还是刘榜（桃园公司、桃园公司）与晓乔的合同，都是双方在平等自愿的基础上签订的，是合法有效的，刘榜并没有虚构事实、隐瞒情况，也没有以非法占有为目的欺骗桃园里建筑公司和晓乔，更没有携款潜逃，因此他们之间的纠纷只是经济纠纷。

最后，辩护人恳请审判长注意，晓乔与有关办案人员相互勾结，诬告刘榜以谋求非法利益，我们配合刘榜妻子李灯德已将相关证据及具体情况反映到检察院、纪委、市委、政法委等相关部门，此案正在进一步处理当中，因此，辩护人恳请审判长将刘榜案延期审理，待晓乔案处理完毕之后再作出公正判决。

我们也知道，贵院审理的案件较多，工作量较大，但从庭审的过程来看，贵院的法官素质是非常高的。我们在尊重事实、尊重法律的基础上为刘榜作无罪辩护，我们希望本案的审判长及陪审员能本着以事实为根据，以法律为准绳的原则，查清事实，还原真相，判决刘榜无罪。

广东广强律师事务所 律师

王思鲁

二ＯＯ八年八月十四日

第五篇：吉峰农机等11家创业板公司涉嫌粉饰利润

吉峰农机等11家创业板公司涉嫌粉饰利润 2010年11月20日 01:54第一财经日报

鲁桂华何处寻觅利润粉饰的痕迹？

通过一些简单的例子，将复杂的问题简单化，从而帮助我们忠诚的读者，轻轻松松理解我们所处的这个复杂的世界，既是我的职责，也是我的长处。

如何寻找盈余操纵的痕迹？这里我们不妨看一个简单的例子：假设一个商品零售企业，商品进价为6元，售价为10元，本期采购的50件商品全部售出，购货款全部支出，销售款全部收到，假设没有所得税和其他收支。

显然，该企业的销售收入和经营活动现金流入均为售价10元×销量50件＝500元。该企业的销售成本和经营活动现金流出均为进价6元×采购量50件＝300元。因此该企业的净利润＝销售收入500元－销售成本300元＝200元，该企业的经营活动现金净流量＝流入500元－流出300元＝200元。

简言之，当采购的商品全部售出，并且销售款全部收到、采购款全部支付时，净利润一定等于经营活动现金净流量。

我们再来看看更加实际的情形，我们仍然假设进价为6元，售价为10元，采购了50件，其他情形如下：

(1)如仅支付了150元采购款，经营活动现金流出150元，应付账款将增加150元；

(2)如只销售40件，那么期末的存货将增加10件，增加10件×6元＝60元；

(3)销售成本＝40件×进价6元＝240元，销售收入＝40件×售价10元＝400元，不考虑所得税时，净利润＝400－240＝160元；

(4)如只收到200元销售款，经营活动现金流入200元，应收账款将增加200元，经营活动现金净流量＝流入200元－流出150元＝50元。

为什么赚了160元的利润，现金净流量才50元？问题显然出在：第一，应收账款增加200元，占用现金200元。第二，存货增加60元，占用现金60元。两者合计占用现金260元。第三，应付账款增加150

元，节约现金150元。但因应收账款和存货增加占用了260元，三者合计净减少现金110元，从而导致赚取利润160元而现金仅增加50元。简言之，我们不难得到：

经营现金净流量50元＝净利润160元－应收账款增加200元－存货增加60元＋应付账款增加150元(1)

将上式变动一下，即得到：

净利润160元＝经营现金净流量50元＋应收账款增加200元＋存货增加60元－应付账款增加150元(2)

我们把“应收账款增加＋存货增加－应付账款增加”，称为营运资本净增量，那么不难得到：净利润＝经营现金净流量＋营运资本净增量(3)

(3)所示的公式为我们寻找利润操纵嫌疑提供了一个基本的线索。显然，经营活动现金净流量是无法操纵的，要操纵利润，只能通过操纵应收账款、存货和应付账款，比如虚构销售，增加应收账款、增加利润但不影响现金流；不结转销售成本，增加存货、增加利润且不影响现金流；遗漏应付费用，减少应付账款、增加利润也不影响现金流。无论具体手段如何，操纵利润一定会导致营运资本净增加。我们不妨把净利润与经营活动现金净流量的差额定义为非现金盈利，我们就可能用营运资本净增加占非现金盈利的比率来衡量利润操纵的程度了，该比率越高，利润操纵的程度和利润操纵的可能性就越大。

看九洲电气(25.100,2.02,8.75%)的一些财务数据，我们注意到，2010年前三季度，其经营活动现金净流量为-6590万元，如果销售全部收到现金、采购全部支付现金、存货水平不变，净利润大致与经营现金净流量相当，那么该公司极有可能出现较大亏损。但我们注意到它应收款项增加约1.25亿元，存货增加3484万元，应付款项增加4773万元，营运资本净增加1.12亿元，才使得该公司2010年前3季度实现盈利2962万元，并且营运资本净增加占非现金盈利的比率高达117.32%，这也表明该公司之所以能够盈利，主要是因为营运资本增加所致。这些迹象显示，九州电气有重大操纵利润的嫌疑！

11家创业板公司：是否有粉饰利润的嫌疑？

根据11家创业板公司2010年三季度报表计算出来的一些财务数据，不难发现，这些公司营运资本占非现金盈利的比率，最低的是吉峰农机(33.920,1.11,3.38%)，为35.86%，最高的是梅泰诺

(24.340,0.51,2.14%)，达到340.35%，11家公司平均达到118.62%。这表明，这11家创业板公司的净利润，在很大程度上依赖于营运资本的净增加，或者说在很大程度上依赖于应收账款和存货的增加或应付账款的减少，这也同样表明，这些公司存在粉饰利润的重大嫌疑！

为什么要粉饰利润？

这些公司为什么要粉饰利润？在一般投资者看来，创业板应该是高业绩、高成长，或者说创业板承载了人们太多的成长与盈利的期许。不幸的是，这11家样本公司2010年前3季度平均的净资产报酬率仅为6.27%，相对于上年同期的净资产报酬率降幅达-17.05%！这些公司不仅净资产报酬率大幅下降，其主营业务利润也平均下降了-18.46%！

如果这些公司想通过利润操纵来提高净资产报酬率、提高主营业务利润的增长，那么我们应该能够观察到，主营业务增长率越低的创业板公司，操纵利润的动机越强，其营运资本占非现金盈利的比率就越高，图表3恰好说明，我们的看法是正确的。这是否表明，这些公司通过增加营运资本操纵利润，以提升主营业务利润的成长？

如果这些公司想通过利润操纵提升净资产报酬率，我们将观察到，净资产报酬率越低的公司，操纵利润的动机越强，其营运资本净增量占非现金盈利的比率就越高。图表4表明，创业板公司的所作所为，又一次被我们不幸言中！这是否再一次表明，这些创业板公司通过营运资本来操纵利润以提升净资产报酬率？

我们还注意到，我们的11家样本公司，在限售股解禁之后，被一些原始股东减持了，而我们还知道，业绩与股票价格多少是相关的。这是不是意味着，这些公司有操纵利润以维持股价，从而掩护原始股东减持的动机？我们不敢妄加猜测，相信投资者的智慧，会得到正确的解读的。笔者建议，对于营运资本大幅增加，从而导致净利润大大高于经营活动现金净流量的创业板公司，要多一份警惕！