银行大厅销售第三方理财产品 委托投资损失殆尽

第一篇：银行大厅销售第三方理财产品 委托投资损失殆尽

银行大厅销售第三方理财产品 委托投资损失殆尽[ 投资者之所以购买此产品，主要是银行的“中间作用”。如果构成表见代理，银行如何承担赔偿或补偿义务，这些问题都将留待可能发生的民事诉讼中，由法院裁决 ]

80后的叶先生夫妻俩最近无心照顾他们尚在襁褓中的小孩，因为他们这几年积蓄的20万元突然“消失”了——原本以为买了某大型国有商业银行南昌江铃支行(下称“南昌江铃支行”)年化收益6%的理财产品，保本保息；没想到却是委托第三方理财机构南昌旺锦城投资咨询有限公司(下称“南昌旺锦城”)进行的白银投资产品。

《第一财经日报》记者调查发现，与叶先生有类似情况的投资者有多个，涉及金额达数百万元，这些资金均被投资于西北黄金珠宝交易中心白银等品种的交易，并全部亏损。这些投资人称，他们之所以接受南昌旺锦城的委托理财服务，是由于该产品在某大行南昌江铃支行大厅销售，并由该支行行长陈某引介。

银行大厅销售的“理财产品”

《第一财经日报》记者近日接到家住江西南昌的叶先生爆料，其原本以为是保本保息年化收益6%的“理财产品”，最终“血本无归”。

叶先生称，其妻2013年10月底在某大行南昌江铃支行办理业务时，在银行大厅看到展板上写着“年化收益6%，期限3个月”字样的“理财产品”，于是她向银行客户经理问询，工作人员将其带到陈某办公室，陈某拿出一份《银添富贵金属跨市场套利投资协议》(下称《协议》)，并对此进行介绍，承诺保本保息。据叶先生妻子回忆，当时现场还有一位人士周伟，其名片显示为兆丰恒业贵金属经营有限公司(下称“兆丰恒业”)南昌分公司渠道总监。不过，叶先生称，事后他向该公司求证过，周伟并非其员工。本报记者随后通过兆丰恒业官网及向其工作人员咨询，兆丰恒业在全国只有7家分公司，而南昌不在其列。

叶先生妻子签订的《协议》共5页，协议期限3个月，自2013年11月7日至2014年2月6日，承诺本金不亏损且保证年化收益达到6%，并约定了归还本金和收益的方式。《协议》还显示，乙方签名为周伟，签章为南昌旺锦城。与《协议》一同签订的，还有一份甲方为陕西西北黄金珠宝交易中心的《入市贸易协议》，此协议注明的签约方式有两种：农行系统和银联系统。

签过这份《协议》的不止叶先生妻子一人。胡行(化名)也有同样的经历，他在签下这份《协议》之后，将数十万元资金转入银行卡，结果与叶先生一样，全部亏损。投资白银血本无归

“年化收益6%、为期3个月”的“理财产品”，这在去年底资金面不甚宽松的市场上并不稀奇。

多位投资者告诉本报记者，他们3个月之后到银行查账，发现卡上数十万资金所剩无几。他们随后联系周伟，周伟称，资金已亏损，暂时还不上了。

那么，这些资金到哪里去了呢？

一位投资者提供的该行借记卡明细对账单显示，其去年9月初分两次存入20万元资金，2天后这笔资金被支出，其中一部分资金摘要为“西北黄金”，9月底，又有近20万元资金转入，10月初这笔资金又被支出，显示摘要为“西北黄金”、“银期转账”。11月1日，其账户余额仅剩963元，到12月，其账户已无交易记录。

根据叶先生提供的西北黄金珠宝交易中心登录名和密码查询，其在去年11月~12月仅3天有交易记录，共7笔交易，全部为白银期货交易，其中1笔交易商品为“秦龙白银50”，另外6笔交易商品为“西北白银100”，这7笔交易全部亏损，累计亏损23.5万元。

本报记者查询西北黄金珠宝交易中心交易软件提供的行情走势图发现，在上述交易当日，做多时建仓在当日价格的高位，平仓在低位；做空时建仓在当日价格的低位，平仓在高位，以致每笔交易均出现较大金额亏损。

叶先生对本报记者称，自己之前从没登录过西北黄金珠宝交易中心交易账户，也不知道钱投到了这里，一直以为自己买的是银行的“理财产品”，所以一直到今年1月底《协议》快到期了，才联系周伟，周伟则称，账户由南昌旺锦城操作。投资者提供的录像和录音显示，南昌旺锦城工作人员承认了此事，并称：“钱是我亏掉的，但我现在没钱，我的工资就这么多。”

本报记者查询全国企业信息公示系统，该系统显示，南昌旺锦城经营范围为投资咨询(期货、证券、金融、保险除外)和国内贸易，成立日期为2013年5月16日，注册资本仅3万元。

对此，有期货业内人士对本报记者表示，西北黄金珠宝交易中心交易为做市商制度，南昌旺锦城是做市商，客户亏的钱，被做市商和交易中心赚去了。

全国企业信息公示系统显示，西北黄金珠宝交易中心成立于2007年12月，注册资本600万元，其中自然人张立忠出资480万元，占比达80%。

银行的“中间作用”

本报记者就此事致电陈某了解事情原委，其电话一直无法接通。近日，本报记者又以贷款客户身份致电该行南昌江铃支行，其工作人员称，陈某一个月之前已经离职，此前他确实是支行行长。

不过，有投资者在事发后曾经电话联络过陈某，在其提供的电话录音中，陈某承认他在签协议时在场。但当问及为何让这款非银行“理财产品”在银行大厅销售时，陈某以在公交车上听不清为由，匆匆挂机。

叶先生称，事件发生之后，该银行成立了专门小组负责处理此事，对于本报记者提出的采访要求，该行一直未作回应。

据部分投资者反映，该银行已经赔付了他们的本金，但叶先生由于是将资金打入另外一家银行的借记卡内，通过银联系统对接西北黄金珠宝交易中心账户，虽然多次交涉，该银行一直不愿赔付。

上海文勋律师事务所律师吴鹏认为，如果上述情况属实，此“理财产品”在银行大厅销售，并由支行行长进行推介，特别是部分持该行银行卡的客户得到了银行本金赔付，这或许说明该行与南昌旺锦城存在某种交易关系的基础协议，若这种猜测成立，那么陈某作为支行行长，其做法就不仅仅是个人行为。

吴鹏称，陈某的做法是否构成表见代理，法律界尚有争议，部分业内人士只认协议双方，但另一部分则认为，投资者之所以购买此产品，主要是银行的“中间作用”。如果构成表见代理，银行如何承担赔偿或补偿义务，这些问题都将留待可能发生的民事诉讼中，由法院裁决。

第二篇：8号-关于严禁销售第三方理财产品的合规提示

合规工作提示函

[2015]8号

关于严禁销售第三方理财产品的合规提示

各部门、各联合营业区、营业区：

近期，部分媒体报道了“60亿投资款不翼而飞，平安保险业务员兜售理财产品谁买单”的新闻。据报道，多名客户称平安保险公司业务员通过组织酒会、免费旅游、农家乐等活动时，采用虚假宣传的手法，向客户推介第三方理财产品。之后，因销售该理财产品的公司资金链断裂，不能向客户兑付本金，从而引发客户聚集的事件。与我公司上海、重庆、浙江等多家分公司出现的风险事件类似。

风险管控部此前已多次进行防范第三方理财的专项合规宣导，并做出严禁销售第三方理财产品的合规提示，鉴于现阶段第三方理财、P2P等风险仍处于高发期的严峻形势，各部门、各联合营业区、营业区务必保持高度警惕，持续开展风险排查，严防第三方理财风险隐患。风险管控部再次做出合规提示如下：

一、严格落实分公司《关于妥善应对第三方理财风险有关工作的通知》（新保京控[2014]7号）和《关于妥善应对第三方理财风险有关工作的补充通知》（新保京控[2014]9号）以及关于防范非法集资风险等相关工作要求，严格规范业务员展业行为，加大业务团队管控力度，严禁各业务渠道、内外勤人员推介任何与我公司无关的产品，加强营业职场和柜面管理，管好队伍、管好职场、管好客户。

二、要高度重视，各部门、各联合营业区、营业区负责人为第一责任人，一旦发现第三方理财及资金案件风险隐患，要及时采取措施、切实化解风险，并将风险处置情况上报风险管控部。必要时，分公司将启动突发事件应急预案。

三、分公司建立防范第三方理财风险有奖举报机制，举报电话：84189496。

风险管控部 〇一五年十月十日 二

第三篇：委托第三方银行 资金拨放监管协议价

委託第三方深圳興業銀行/資金撥放監管協議

委託第三方銀行【資金撥放監管協議】

立合約人 ：

甲方：公司（以下簡稱甲方）

乙方：科菱惠科技有限公司（以下簡稱乙方）

丙方：深圳興業銀行南新支行（以下簡稱第三方）

茲就甲、乙雙方【產品安裝服務採購合同】（如附件一）交易付款撥放協議委託第三

方監管執行、其協議條款如下：

1.甲方於第三方單位開立資金存款帳號（帳號：）、就與乙方採購合同總額資金（人民幣計：元整）存入于開立存款帳號。

2.甲方存入資金帳號只作與乙方進行廣州市：華廈新中源大酒店工程改造項目使用。

3.甲、乙雙方委託第三方為此項目資金監管撥放單位。

4.第三方資金監管方依據合同《款項支付憑證》條款中的憑證作為支付

乙方款額依據。

5.款項支付憑證：

1、合同一经签字盖章生效后，在三天内按技改工程总额的50%。计人民币

甲方簽立合同契約書及支付許可證明書憑證。

2、设备运到安装现场，在七天内支付技改工程总额的20%计人民

（甲方（或使用方）簽立收貨證明書憑證。

3、设备安装完毕，经验收合格后，7天内支付技改工程总额的30 %计人民币：

甲方（或使用客戶方）簽收驗收合格證明憑證。

6.乙方依據合同工程階段完成進度並提取支付憑證后直接交付第三方即可支領該階段工程

金額。

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委託第三方深圳興業銀行/資金撥放監管協議

7.。

8.第三方資金監管方依據合同階段進度及支付憑證、驗收報告支付乙方款額。

就甲、乙雙方合同內容的權義執行與衍生法律事務不參與和介入。

9.本合同經三方共同認可簽字（蓋章后）即時生效、一式三份，甲、乙、丙三方各

執一份為憑據。

立合約人 ：

甲方：

地电话：传

真：

法人代表：（签章）

乙方：

單位名稱：

营业执照编号：

地址：电

话：

开户银行：银行账号：

代表人：

（签字）

丙方：（第三方資金監管方）

地电话： 0755 – 26077127.传真：0755 – 26077085.法人代表：（签章）

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第四篇：成都天下财富投资股份有限公司巧看银行理财产品说明书

成都天下财富投资股份有限公司巧看银行理财产品说明书

面对复杂的银行理财产品说明书，投资者往往不知从何看起。成都天下财富投资股份有限公司提示，无论哪一种理财产品，只要有收益，就一定存在风险。

产品投向：

不同的投资方向、投资标的，风险程度会相差很大。投向股票、基金等领域的理财产品风险较高。购买了在股市高点建仓的理财产品，投资者将面临漫长的等待解套过程。投向股票、基金等领域的理财产品的收益表现与股市相关，净值波动较大，需要投资者有较高的风险承受能力和对股市走势的基本预判能力。

产品收益：

银行理财产品的收益可分为保本保收益型、保本浮动收益型和非保本浮动收益型。成都天下财富投资股份有限公司提醒，只有保本保收益型产品的收益率是可以提前确定的，而其他两种类型的产品只能看预期收益率能够实现的概率。理论上是募集期的最后一天购买是最合适的，但是对一些募集规模较小收益率较高的产品，发行速度很快，等到最后一天再买时会出现无份额买不上的情况。除了保本保收益的产品外，大部分产品会公布预期年化收益率，而预期收益率并不等于实际收益率。

产品风险：

资范围一般和风险级别是对应的，也就是说投资范围决定了该产品的风险级别。理财产品一般分为5个风险等级。从是否保本保收益角度来看，一般风险级别R1为保本保收益或保本浮动收益类型；R2级别以上的为非保本浮动收益类型，风险依次升高。投通常R1级别和R2级别产品投资范围相同，区别在于具体品种的投资比例。

在银行买理财的时候，大家都要填很多单子，除了签字几乎没有仔细看过这一沓资料。银行理财产品说明书，并非每一个文字都要去阅读，针对收益、风险、方向，只需要抓住几个重点就可以了。

第五篇：银行委托理财产品的购买者应承担商事主体的审慎注意义务

银行委托理财产品的购买者应承担商事主体的审慎注意义务

——吴其傅与渣打银行浦西支行委托理财合同纠纷案

【提要】个人与银行签订的委托理财合同容易造成委托方和受托方的信息不对称。银行作为受托人，承担真实、完全、准确的信息披露义务以及风险提示义务；个人作为商事主体，负有较一般民事主体更高的审慎注意义务，不能基于重大误解和显失公平随意解除合同。

【案情】

上诉人(原审原告)：吴其傅

被上诉人(原审被告)：渣打银行(中国)有限公司上海浦西支行(以下简称渣打银行浦西支行)2007年5月17日，吴其傅购买了渣打银行浦西支行“金猪宝贝”理财产品。该产品挂钩美国上市的四家股票，包括雅培、美泰玩具、迪士尼和儿童天地等，设计于2009年12月3日到期，为投资者提供100%本金保障；投资者每半月可在指定赎回日根椐届时公布的赎回价格提前赎回。吴其傅在《个人理财适应性测试》、《投资确认声明》、《市场联动系列客户协议》、《动态回报投资-市场联动系列［股票挂钩投资帐户］》、《开户申请表》等文本上签字，并投入人民币10万元。2008年3月28日，渣打银行因吴其傅反映投资收益等事由回函称：因受美国次贷危机等影响，该理财产品目前收益为零。2008年4月16日，吴其傅向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，请求撤销双方签订的理财产品合同；渣打银行赔偿经济损失3500元。

【审判】

原审法院经审理认为：从吴其傅签字的合同文本内容来看，其中对于理财产品投资的目标、确认方式、指示交易及风险提示等方面，文字表述并无歧义，足以达到签约人理解的程度。根椐吴其傅主张签约是渣打浦西支行强加而并非真实意思表示及重大误解，从当事人举证进行分析，亦不能证明该事实存在。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第五十四条第一款第一项、第六十条之规定，判决驳回吴其傅的诉讼请求。

吴其傅不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，以购买“金猪宝贝”理财产品的协议显失公平、且上诉人购买“金猪宝贝”理财产品系重大误解为由，请求撤销委托理财合同，被上诉人应返还资金并赔偿损失。

我院经审理认为：上诉人提出要求撤销系争“金猪宝贝”理财产品合同的两项理由，均不能成立。关于是否构成显失公平的问题，应根据合同签订时的客观要件和主观要件进行判断。被上诉人推出“金猪宝贝”理财产品，事前曾向银行监管部门备案。合同系列文本中格式条款的各主要部分，文字表述并无歧义，可以达到投资者理解的程度。作为到期保本型的理财产品，其收益结构、提前赎回的计算方法等内容，没有导致该项投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡，更无免除受托人过错责任和主要义务的违法条款。被上诉人于2007年5月30日以发送确认书形式确立合同生效，在此前由上诉人签署的《动态回报投资-市场联动系列［股票挂钩投资帐户］》中已有载明，法律亦不禁止以此方式订立合同或确认合同生效。合同文本有几份以及由哪方持有，并不影响合同的效力。若被上诉人需要，可向上诉人索取复印件。因此在客观要件方面，系争合同在形式上、内容上均未失公平要素。从主观要件分析，一方面，投资者对于金融理财产品的投资风险相比较银行储蓄本应有相当的估计，对于特定投资产品的盈亏预期，也应当作出合理的判断。另一方面，银行不得利用优势地位订立不公平的格式条款，同时还应履行必要的告知义务。本案中，上诉人在投资决策前已经过了被上诉人的相应测试，上诉人所选取的理财产品特点与测试结果相符。上诉人签署的《投资确认声明》已将投资风险予以揭示，上诉人本人虽未亲自抄录确认风险揭示，但其在同一页上签名以及在《投资确认声明》上签名的事实，足以佐证上诉人已履行了风险告知义务。上诉人称其未看到合同条款就签字一节，本院注意到，《动态回报投资-市场联动系列［股票挂钩投资帐户］》的签名页上，并无关于理财产品特点、构成、收益支付、提前终止等内容记载，而作为一名理财委托人在未阅看到理财产品内容的情况下就草率签字，显然不符合投资者应有的谨慎态度，从上诉人投资保本型理财产品的行为来看，更是难以想象的。因此在主观要件方面，上诉人所称的显失公平的理由，同样难以成立。关于是否构成重大误解的问题，上诉人的理由是被上诉人将不属于“金猪宝贝”理财产品的销售群作为推销对象，违反备案文件。但备案程序并非审批程序，且“主要定为于工薪白领以及中小企业主”并不是指仅限于该类人群，因此只要委托理财合同签约人的意思表示真实，在销售对象方面，不存在重大误解的问题。综上所述，系争委托理财合同的签订和履行系双方当事人的真实意思表示，该合同不违反法律法规的强制性规定，当属合法有效。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定，判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案争议的焦点在于，上诉人吴其傅能否以重大误解、显失公平为由，撤销与银行签订的委托理财合同。其核心在于，银行是否违反风险揭示义务，违反该义务是否构成显失公平？是否造成上诉人的重大误解？这就需要在分析影响银行委托理财合同效力的要素基础上，寻找银行风险揭示义务与客

户合理注意义务的平衡点，据此对本案双方当事人意思表示是否一致，合同内容是否显失公平进行分析。

一、银行委托理财合同的性质及影响其效力的要素(一)银行委托理财合同的性质

银行理财业务是指银行的资产管理活动，具体是指客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或者客户与银行约定方式承担。

银行理财业务的基本操作模式如下：首先，由银行设计、制定并推出理财计划(理财产品)，报银监会或其派出机构备案；第二，银行向客户推介理财产品时，了解和评估客户的财务状况、风险偏好、认知和承受能力，解释投资工具和运作方式，揭示相关风险；第三，银行(受托人)与客户(委托人)签订理财合同，签署有关文件，明确双方权利义务；第四，银行为客户设立理财专户，客户投入理财资金后，由银行集中客户资金投向某些(某个)金融投资工具；第五，在理财计划存续期内，银行向客户至少每月提供一次账单，并按季度准备有关投资工具的财务报表、市场表现情况等材料供客户查询；第六，在理财计划终止时，双方按约定进行结算。

银行理财活动在法律性质上属于委托理财合同，这种委托理财合同与传统意义上的委托合同有些不同，但在目前仍然将其归类于委托合同的范畴之内。最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，将委托理财合同纠纷置于委托合同纠纷的项下。因银行理财活动所产生的纠纷，应定性为委托理财合同纠纷。

银行委托理财合同最基本的两方当事人是作为委托方的银行客户与作为受托方的银行。有关委托合同的一般性规定适用于银行委托理财合同。委托人的主要义务就是提供充分有效的授权委托书以及其他真实资料和信息、提供受托人从事委托理财业务所需要的资金。受托人的义务包括：勤勉谨慎地履行职责；为本人的利益履行代理行为；亲自代理；以及在授权范围内履行代理行为等。

值得注意的是，银行委托理财合同，作为一种商事委托，又有别于一般情况下的委托合同。首先，最基本的一点是，传统委托合同是委托人向受托人提出要约，而银行委托理财合同中，是由受托人准备好格式合同由受托人向委托人发出要约。其次，一般情况下的委托合同，往往是单一或零散进行，并不具有较强的商事委托特征，而银行委托理财合同是由受托人设计好委托理财合同，双方均从商业利益考虑，具有较强的商事委托特征。最后，银行委托理财合同中，作为受托方的银行往往是有备而来，而委托方处于相对被动地位，就理财产品的资金投向、风险大小、预期收益往往不明就里，双方存在一定的信息不对称。而一般情况下的委托合同，委托方主动将相关权限委托他人代为行使，信息

上把握主动权，一般而言，不存在信息不对称问题。综上，银行委托理财合同是在现代社会化分工日益细化、金融业日趋发达的背景下，银行专业金融从业者设计出理财产品，与大众投资者缔结委托合同，劝诱其授予代理权，银行代为投资牟利并收取代理费用的合同。因而，委托理财合同是为当事人双方的商事盈利目的而设计的，功能不仅仅在于实现委托人个人能力或意思自治的扩张，而是更多体现在为了实现受托人目的而被运用的制度，具有明显的商事委托特征。

(二)影响合同效力的因素

当前，受全球金融危机影响，我国商业银行的个人理财产品特别是QDII等出现大幅浮亏，因此不少购买银行委托理财产品的当事人请求解除合同。实践中，影响银行委托理财合同效力的要素主要有以下几个方面：

1、在合同主体是否具备相应的民事行为能力，尤其是受托人应当具备相应资质，为被允许经营金融理财业务的商业银行及其分支机构；

2、合同内容是否合法，是否经过合同主管部门备案；

3、双方的意思表示是否一致。

二、银行委托理财合同受托人的风险揭示义务与委托人注意义务的平衡

银行委托理财合同容易造成委托方和受托方的信息不对称问题。在银行个人理财产品的销售中,由于有销售任务的压力和销售业绩的刺激,一些销售人员经常有意无意地向理财产品的消费者弱化风险而强化收益。同时理财产品在售出后,银行不向消费者披露理财资金的详细运用情况以及投资组合与风险收益变化情况的现象非常普遍,这使得消费者对理财资金的操作情况及风险状况一无所知。银行与消费者在理财产品运作中的信息不对称,导致消费者对于理财产品的收益与风险产生错误的认识和判断,使其在追求高收益的同时,忽视、低估了其中隐含的风险。所以，受托方应当诚信披露理财产品的风险，而委托方作为从事市场投资的商主体，亦有承担关注所投资理财产品风险的合理注意义务。问题在于，如何在二者之间找到合理的平衡。

就受托人而言，信息披露义务应当成为银行委托理财合同受托方的主要义务之一。在委托理财合同中，衡量受托人是否尽到披露和告知义务的标准应当是全面、真实和明确。告知义务的范围至少应当包括两方面：

1、受托人应全面、真实、明确的告知委托人双方的权利义务内容，尤其是受托人对自己的免责条款更应加以重点说明，对专业性术语应当有足以让普通人能够理解的解释性说明。按照银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等相关规定，银行在发售理财产品后，应当履行较为严格的信息披露义务，及时充分地向客户披露理财资金运用和收益情况，主要包括：按月向客户提供相关资产的账单，列明资产变动、收入和费用、期末资产估值等情况；按季度准备理财计划各投资工具的财务报表、市场表现情况及相关材料；在理财计划终止时，或理财计划投资收益分配时，向客户提供理财计划投资、收益的详细情况报告等。

12、受托人还应当对投资的风险予以充分和明确的提示，任何直接或变相的无风险口头宣称或承诺都应当被禁止。而且，对投资风险的提示和告知应当是持续的，除了在投资前应当告知委托人外，在投资过程中受托人也应当依据双方所订立的合同对其投资的过程有适当的披露和告知。相应的，告知义务的违反，通常亦有两种情形：一种是告知不实，即误告或错告；另一种是应告知而不告知，包括隐瞒和遗漏。受托人如主张自己已经尽到披露和告知义务的，应当对此承担举证责任。受托人不能证明的，其格式合同的免责条款应归于无效，并承担其未履行告知义务的法律责任。

就委托人而言，作为购买委托理财产品的客户，所从事的是投资行为，其行为构成“商”行为，而非一般个人所从事的消费行为，因而，应当具备较一般民事行为中民事主体更高的注意义务。该注意义务体现在，应尽可能结合自身的财务状况和理财需求、理财产品的特点加以深入了解,充分了解理财产品中的各种风险与收益,并采取合理的资产投资组合,注意所购买委托理财产品的风险，慎重进行投资。

由此可见，银行委托理财合同双方当事人都是商主体，与银行储蓄合同中一方银行为主体，另一方个人为消费者不同，告知义务的范围并不相同。事实上，国外的民商立法表明，随着所考虑的行为属于民事性质还是商事性质之不同，或者视行为人是商人还是普通个人之不同，对许多完全相同的“事实状态”，却存在着两种不同的处理规则。例如，关于告知义务的界定，在商事买卖中(双方均为商主体)，告知的义务必须不被不合理地扩大。通常，买方和卖方存在冲突，不能相互期待对方提供与价格有关的市场信息，尤其是不能提供价格是否可能上涨或下跌的信息。对这些问题人们只能向无利害关系的第三人咨询，否则，就会牺牲他的信息优势，从而减弱了法律的这种刺激作用。与之相反，在单方商行为(一方为商人，另一方为消费者)中，商主体除了负有“不得欺骗顾客”这一传统的“否定性义务”之外，又增加了一项“向顾客提供信息”的积极义务。如果因为商主体没有向消费者说明情况而使消费者受到了损害，消费者可以获准撤销合同，或者获得损害赔偿。2由此可见，尽管基于银行委托理财合同中，银行基于信息地位优势应当全面、及时、准确地披露有关委托理财产品的信息，而客户基于购买委托理财合同是基于投资盈利目的，亦应当承担较一般民事主体更高的谨慎注意义务。

本案中渣打银行委托理财格式合同“风险提示”从程序上应当由受托人向委托人进行风险提示后，由委托人亲笔抄录，从而体现银行作为受托人的风险提示义务，以及客户作为委托人的审慎注意义务。本案“风险提示”抄录系在上诉人吴其傅口头授权下，由银行人员代为填写，吴其傅随后在该页文本上签字确认该委托行为而完成的。尽管银行工作人员这一做法不符合工作要求，在履行提示风险的程序性义务上存在一定瑕疵，但未达到违反告知义务的严重程度。上诉人吴其傅的签字确认，亦表明其在缔约时已认识到该委托理财产品存在一定的商业风险。

三、从商主体的审慎注意义务出发，原告不能以重大误解或显失公平为由主张撤销合同 商法是为精于识别自己的利益、竭力追求经济利益最大化为目的的商人设计的。商人被推定为在商务活动方面是有能力、有经验的。因此，对于商人，对意思表示瑕疵的救济，较之民法，相对较弱。原因在于，商法的宗旨有别于民法，在于保障商事交易快速、有效进行，不能允许商人借口合同瑕疵而主张合同无效，进而规避合同责任的法律缝隙。由此，商法强加于商人以谨慎责任，商人不可以因缔约时的疏忽或其他原因而任意提出撤销合同、违约责任的减免等，以敦促商主体更加认真负责地履行自己的行为，加强对商业风险的评估与防范，从而营造一个有效率的市场秩序。

(一)原告不能以重大误解为由主张撤销合同

根据《合同法》和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第71条，笔者以为重大误解的构成要件为：必须是表意人因误解而为意思表示；重大误解的内容应为表意人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识；表意人的错误认识与其意思表示之间存有直接的因果关系；表意人的误解程度须为重大，并非一般程度的误解。权利的行使期间应依《合同法》第五十五条之规定，为一年之内。

当事人意思发生错误而主张撤销合同时，法律应采取何种态度？是原则上应当允许撤销，还是原则上不允许撤销但在例外情况下方可撤销？对此存在两个相互对立的理论。一是意图理论，根据这一理论，合同义务只是因为义务方意图约束自己才可以执行，因此最为关键的是当事人的意图是真实的，如果由于失误而为同意，错误的一方可以主张撤销。另一个理论是信赖利益理论，即一个公开表达其意见的人必须承担他对环境错误估计的风险，他当然可以使对方同意合同只有在他预期是正确的情况下才有效，但在缺乏对方同意的情况下，他受自己所为意思之约束。因此，只有在极例外的情况下，也就是只有在有理由认为对方对合同有效性的依赖的确不值得保护时，才允许一方当事人因错误而撤销。

在此问题上，和法国、德国的民法典相比，普通法的理念无疑更接近于市场经济的本质。普通法更关注对于合理地信赖当时情形下的意思表示的一方进行保护，它是商人的法律，而不是农民的法律。发生意思表示错误的情况下，错误一方急于撤销该合同，但是另一方却依赖于合同的有效性，他有需要对其依赖进行保护的相应利益，这些利益之间需要平衡。交易安全和法律确定性要求，除非有特别的理由支持撤销，否则应当对另一方当事人对合同的依赖予以保护。这也有助于保证商事交易的安全和有序运转。因此，如果片面理解我国《合同法》第五十四条的规定，将导致重大误解时合同的可撤销性变成为一项普通规则而不是例外或严格限制的情况。那种做法忽视了对当事人信赖利益的保护，与现代合同法的发展趋势存在差距。

在银行委托理财合同的签订过程中，委托人能否做出符合内心意愿的意思表示，一方面依赖于银行进行全面、准确的信息披露，另一方面依赖本人应承担的审慎注意义务。本案中，委托人做过《个人理财适应性测试》，该测试能够证明委托人足以认知自己的行为并意识到该行为的后果，且受托人给予了委托人较为合理的确认其行为有效性的思考时间，委托人并未在此时间内提出异议。委托人以重大误解主张撤销合同难以成立。

(二)原告亦不能基于显失公平请求法院撤销合同

我国法律对显失公平的规定标准过于抽象，缺乏合理的构成要件，在适用过程中难以把握。合同当事人草率订立合同，后因交易不成功，或者一方当事人不愿履行合同义务，便以权利义务明显不对等、显失公平为由要求撤销合同。市场经济的风险属性要求合同法应重在为当事人提供公平的交易规则、交易秩序，而非直接为当事人订立公平合理的合同。商事审判应当尊重商人意思自治，注重维护商事秩序的稳定性，不能滥用显失公平制度，对商事活动滥加干涉。因而，应当对显失公平的适用范围加以界定，合同只要结果不公平，就作为显失公平合同，将会使许多不属于显失公平的合同也被作为可撤销合同处理，甚至滥用显失公平制度，人为地排除一些本属正常的市场风险。因此，判断合同是否因显失公平而能否被撤销，应当从主观要件与客观要件、实质要件与程序要件全方位进行考量。重点需要把握两点：一是权利、义务是否存在明显不对等，主要从合同的内容和履行结果两方面加以评判。二是获利一方主观上有无利用自己的优势或他方无经验的恶意。其中，权利义务的明显不对等导致合同存在实质不公平，是从客观和实质要件出发；获利方主观上有无恶意，则是从主观和程序要件出发。

本案所涉的到期保本型理财产品，其收益结构、提前赎回的计算方法等内容，没有导致该项投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡，更无免除受托人过错责任和主要义务的违法条款，因而格式合同内容本身并不存在实质的不公平。就商业银行是否恶意利用客户的不知情及无经验而言，笔者认为亦不存在。理由在于：“一方当事人主观上利用自己优势或他方无经验”的司法认定，应作严格限制。因交易的双方由于经济条件、政治地位或交易身份的不同,优劣势之分总是相对存在,认定时应结合合同内容分析，一方当事人所有的优势是否足以迫使对方接受不利条件而签约,也即优势是否是合同得以签订的重要原因。至于无经验,应限于欠缺一般的生活经验或交易经验,不包括欠缺特殊经验。任何一个主体在进入交易程序之前,应当了解有关标的物的一些重要信息,为参与交易作好准备。如果认可当事人可以无特别经验为由申请撤销合同,必然会放纵一些人不作任何准备,轻率交易,后因交易对自己不利而以显失公平为由请求撤销或变更合同,最终将导致市场交易秩序的不稳定,破坏交易安全。3本案商业银行

代替客户抄写风险提示，虽有瑕疵，但最终确认仍需吴其傅本人签名。本案上诉人吴其傅作为风险投资者，应当具备基本的审慎，尤其在签名确认某项具有权利义务内容的文件时，更应有合理的谨慎。

【附录】

作者：俞巍，民三庭审判长，审判员。范黎红，法学博士，研究室审判员。

案号：上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民三(商)终字第509号 合议庭成员：俞巍(审判长，承办法官)范黎红嵇瑾