第一篇:清华大学国际公法与国际私法2006年考研试题
清华大学2006年国际公法与国际私法入学考试试题
国际公法部分
一.试从国际法的角度分析:
马来西亚警察侮辱华人案,我国政府同马来西亚政府之间的交涉(具体不详述)30分
二.论述条约保留制度 25分
三.简答每题5分
条约的批准
引起国家继承的情势
在公海上的船舶是否属于“浮动领土”
引渡及相关国际法制度
国际私法部分
一.名词解释每题5分
英美法上的住所
万民型统一国际私法
加重型连接
合同要素分析法
临时仲裁
二.简答
1.我国不承认双重国籍原则 15分.我国《海商法》中有关侵权行为法律适用的规定 15分
三.论述
论述传统国际私法的特征以及现代国际私法的发展趋势 20分
名词解释第一个应该是:海牙国际私法会议
第二篇:国际私法国际公法经典案例
国际公法国际私法经典案例概述 第一篇
总论
一、国际法的一般问题
(一)西伊福希诉加利福尼亚州案
(二)巴西联邦债券案
(三)美国诉加利福尼亚州案
(四)西南非洲案
(五)纳米比亚案
(六)蓝宝石——伊朗国家石油案
二、国际法主体的地位
(一)德奥关税同盟问题咨询意见(国际常设法院)
(二)西撒哈拉的法律地位问题咨询意见(国际法院)
(三)联合国的求偿问题咨询意见(国际法院)
三、国际法上的承认和继承
(一)路德诉萨戈尔案
(二)美国诉平克案
(三)渥尔夫索赫诉苏俄政府案
(四)阿波里特诉水银业机械公司案
(五)蒂诺科案
(六)海尔.塞拉西诉电报公司案
(七)民用航空公司诉中央航空公司案
(八)杰克逊案(湖广铁路债券案)
(九)光华寮案(日本大阪高等法院)
四、管辖权
(一)荷花号案
(二)艾茨曼案
(三)佐斯案
(四)国际工商业投资案
(五)安巴蒂洛斯案
(六)芬兰轮船主求偿案
(七)交易号诉麦克法德恩案
(八)胜利运输公司案
(九)德雷利诉捷克斯洛伐克案
(十)某些挪威公债案
五、国家主权豁免
(一)交易号案
(二)比利时议会号案
(三)阿兰札珠²曼底号案
(四)菲律宾海军上将号案
(五)尼日利亚中央银行案
六、国家责任
(一)查特求偿案
(二)罗伯特求偿案
(三)詹姆斯求偿案
(四)韦尔求偿案
(五)尼尔求偿案
(六)西华奇求偿案
(七)安德勒求偿案
(八)奥里诺科轮船公司仲裁案(常设仲裁法院)
(九)古斯道夫²阿道尔夫皇太子号和太平洋号案(常设仲裁法院)
(十)默兹河改道案(国际常设法院)(十一)拉努湖仲裁案(仲裁法庭)
(十二)古特水坝索赔案(国际法庭)
(十三)温勃勒顿号案(国际常设法院)
(十四)霍如夫工厂案(国际常设法院)
(十五)帕涅韦兹斯---萨尔杜提斯基铁路案(国际常设法院)(十六)德黑兰的美国外交和领事人员案(国际法院)(十七)对尼加拉瓜进行军事和准军事行动案(国际法院)
第二篇
国家领土
一、领土主权
(一)安娜号案
(二)温勃登号案
(三)通行权案
(四)帕尔马斯岛仲裁案(常设仲裁法院)
(五)克利柏敦岛仲裁案(仲裁法院)
(六)东格陵兰案(国际常设法院)
(七)敏基埃岛和艾克利荷斯岛案
二、边界问题
(一)帝汶岛仲裁案
(二)阿根廷一智利边界仲裁案
(三)印度一巴基斯坦西部(卡奇沼泽地)边界仲裁案
(四)隆端寺案
(五)边界争端案
(六)陆地、岛屿、海上边界争端案
第三篇
海洋法
一、海洋法律制度
(一)北大西洋海岸渔业仲裁案
(二)孤独号案
(三)红十字军号事件
(四)科孚海峡案
(五)英挪渔业案
(六)渔业管辖权案
二、海洋划界
(一)比格尔海峡仲裁案
(二)英法大陆架仲裁案
(三)扬马延岛海域划界争端
(四)北海大陆架案
(五)突尼斯一利比亚大陆架划界案
(六)利比亚一马耳他大陆架划界案
(七)缅因湾区域海上边界划界案
(八)格陵兰—扬马延海域划界案
(九)爱琴海大陆架案
(十)丘奇诉休伯特案
(十一)霍夫求偿案
(十二)威尔顿赫斯案
第四篇
航空法
(一)1963年法国-美国空运协定仲裁案
(二)1978年法国-美国空运协定仲裁案
(三)意大利-美国空运协定仲裁案
(四)韩国客机事件
(五)1988年7月3日空中事件案
第五篇 国际环境法
(一)特雷尔冶炼厂仲裁案
(二)托列峡谷号事件
(三)阿莫科²卡迪兹号事件
(四)核试验案
第六篇 国际法上的个人
一、国籍
(一)突尼斯——摩洛哥国籍命令案
(二)取得波兰国籍案
(三)奥本海默诉卡特莫尔案
(四)沙勒姆案
(五)梅盖夫人诉意大利案
(六)阿波斯托利第斯诉土耳其政府案
(七)勒姆贝尔特诉蓬勿尔案
(八)卡涅瓦罗求偿仲裁案
(九)弗莱泽海姆求偿案
(十)诺特波姆案
二、外国人的待遇
(一)许佛罗求偿案
(二)马弗罗马提斯案
(三)阿姆巴提耶洛斯案
三、引渡与庇护
(一)斯密斯引渡案
(二)魏涅吉亚案
(三)朗德引渡案
(四)阿穆尔案
(五)难民申诉案
(六)洛克比空难引起的1971年《蒙特利尔公约》解释和适用问题案
(七)庇护权案(哈雅²德²拉²托雷案)
第七篇 外交法
(一)安普生诉斯密斯案
第八篇 条约法
(一)英伊石油公司案
(二)联合国行政法庭第333号判决的复议问题
(三)美国诉科丕斯公司案
(四)阿沙库若诉西雅图市案
(五)上萨瓦及节克斯自由区案
(六)亚当斯求偿案
(七)尼尔森诉约翰生案
(八)关于夜间雇用妇女公约的解释案
(九)灭种罪公约保留案
(十)对国际民航组织理事会管辖权的上诉案
(十一)泰克特诉休斯案
(十二)卡奴斯案
(十三)《联合国所协定》第21条的适用问题
(十四)《联合国特权与豁免公约》第6条第22节的适用问题
第九篇 国际人权法
(一)皮尔蒙特案
(二)奥斯特拉案
(三)维拉奎斯案
(四)古巴、海地难民权利案
(五)塔蒂克案
(六)《防止及惩治灭种罪公约》适用案
第十篇 国际组织法
(一)接纳一国加入联合国的条件案
(二)联合国大会接纳会员国权限案
(三)损害赔偿案
(四)某些经费案
(五)联合国行政法庭所作补偿裁决效力案
第十一篇 国际争端及其解决
(一)东卡累利案
(二)和平条约解释案
(三)多革堤案
(四)西班牙国王的仲裁裁决报告
第十二篇 战争与中立法
(一)加洛林号案
(二)古巴海底电报公司诉美国案
(三)阿姆斯特朗将军号案
(四)阿帕姆号案
(五)纽伦堡审判
(六)东京审判
(七)威胁或使用核武器的合法性的问题
(八)阿拉巴马号仲裁案
(九)露西坦尼亚号案
第一篇 国际法总论
一、国际法的一般问题
案例一:西伊福希诉加利福尼亚州案(Sei Fujii v.California)案情介绍:原告西伊福希系日本国民,为一项宣布他于1948年购买的土地已转归加利福尼亚州的判决上诉到加利福尼亚州最高法院。上诉中提出的唯一问题是加利福尼亚州《外人土地法》的效力问题。
原告提出的第一个抗辩是,加州《外人土地法》的效力已被《联合国宪章》‚增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重‛的规定所废止和取代。原告援引《联合国宪章》的序言、第一条、第五十五条和五十六条的规定作为根据。
法院认为,《联合国宪章》是一个条约。美国宪法规定:‚在联邦权力下缔结的条约是美国最高的法律,各州法官概应受其约束。‛关于这一点没有疑义。然而,条约并不自动取代与它不相符合的地方法律,除非该条约的规定是‚自动执行‛(self-exercise)的。按照联邦最高法院首席法官马歇尔所说,条约被法院视为与立法机关的法令相同,无论何时它都自己发生作用,无需任何立法条款的帮助,但是当条约的规定含有契约的性质(import a contract),即缔约的一方约定履行一个特定的行为时,这个条约是指向政治机关而不是司法机关;在它成为法院的规则之前,须经过立法程序使这个契约生效。
在判断一个条约是否是自动执行时,法院注意条约文字显示出的缔约方各方的意图。倘若该条约的含义不够确定,可能还须考虑条约执行时的情况。为了确定一个条约条款是否无需补充立法即可起作用,具有强制的效力,必须查明条约的订立者是否意欲使一项规则单独在法院具有约束力。
十分清楚,被认为与加州《外人土地法》相冲突的《联合国宪章》的序言和第一条的规定,不是属于‚自动执行‛的,它们只表明联合国组织的一般宗旨和目的,并无意使各会员国承担法律义务或为个人创设权利。虽然,联合国会员国有义务与联合国组织进行合作,以促进尊重和遵守人权,但为达到宪章宣布的这一目的,需要会员国进一步的立法行动,然而宪章中无任何条款表明,这些规定是要成为批准宪章的国家法院必须遵循的法律规则。
宪章第五十五、五十六条使用的文字不是那些被认为是‚自动执行‛的或为个人创设权利义务的条约中习惯使用的那类措辞。例如,在克拉克诉埃伦案(Clark〃Allen)中援引的条约涉及一国国民在另一国继承不动产的权利问题。该条约特别规定,这类国民应允许在三年内出售该财产,〃〃〃〃〃〃转移所得收入,免除任何差别税。在其他案例中,当条约详细规定调整个人权利义务的规则或特别规定一国公民在另一国享有国民待遇时,该项规定即具有强制力,无需补充立法。
注意到《联合国宪章》的制定者在意欲使宪章的某些条款具有无需国内补充立法就能执行的效力时,他们使用的文字是清楚地、确定的,并能表明他们的这一意图。法院提到了宪章第一0四条和第一0五条。在卡伦诉纽约市案中,这些条款被视为是‚自动执行‛的。然而法院认为,原告所援引的宪章条款并无意取代现存的国内立法,因此不能认为使加利福尼亚州《外人土地法》归于无效。原告败诉。--编译自哈里斯:《国际法案例与资料》,1979年英文第二版,第82-83页。
评 注
在国际法与国内法关系上,有可能发生两者相冲突的情况。如果发生冲突的是国内法和国际习惯法,多数国家采取了“国际法是国内法的一部分”的原则,但国内法与国际条约相冲突,问题就比较复杂。条约在国内法上的效力因各国的宪法规定不同而有异。以英国为代表的一些国家不承认条约的国内效力。在英国,条约在国际法上的效力与在国内法上的效力的区别是显而易见的。一经英王批准,条约即对英国有约束力,但是在国内法上,如果条约涉及私人权利或其实施需要改变现有的法律秩序,只要议会还没有通过使它生效的法令,它就没有效力。并且,赋予条约以英国国内法效力的议会法令可以被以后的议会法令所废除。在这种情况下,该条约便与英国法发生了冲突,因为条约仍对英国有拘束力,而英国法院则不能执行。这种区别在其他国家已趋向于消失。在大多数国家,条约在国际法与国内法上同时生效。有的国家的宪法规定,条约与本国法律处于同等的地位。另有一些国家规定,条约在国内法上具有高于法律的效力。尽管如此,也并非所有的条约都能产生国内法的效力,由于国际法规定的方式各种各样,不一定如同国内法一样都能适用于国内法院。很多有关个人的国际习惯法规则有可能原封不动地适用于国内法院;但条约根据其性质和内容,有的可以在国内执行,有的则不能。本案提出的规则是,无须采取特别立法措施即可“自动执行”的条约,可以在国内法院直接适用,具有国内法的效力;那些没有补充的立法措施不能“自动执行”的条约,不能在法院直接适用,不能使与它相冲突的地方法律归于无效,除非补充立法使它在国内生效。至于具体的某个条约是否是“自动执行”的,须由审理案件的法院根据宪法规定与实践来判定。
案例二: 巴西联邦债券案(Brazilian Loans Case)案情介绍:本案涉及的是巴西联邦政府发行的某些债券的解释问题。巴西政府发行的这些债券掌握在法国国民手中,但债券受巴西法律的支配。1929年,法国与巴西在债券问题上发生争执,于是法国在常设法院对巴西提起诉讼。法院裁定,依据法院规约第三十八条,它对涉及因国内法解释而引起的国家间争端的案件有管辖权。随后,法院考虑了当诉讼当事国要求它解释其国内法时,它应该如何行事的问题。法巴两国在将争端提交法院的特别协定中指出:在评价可能适用于本争端的当事国之一的国内法时,常设法院不受各该国国内法院判决的约束(特别协定第六条)。关于国内法在国际法庭的适用问题,国际常设法院判称:
虽然当情势需要时,在国际法庭须适用国内法,但是,本法院作为一个国际法庭——按其能力能够知晓各国国内法—没有义务通晓各个国家的国内法。在这方面,只能说法院可能有义务取得对它将要适用的国内法的认识。它可以通过由当事国提供证剧或法院认为可以适当地理解该国内法的任何方式,来达到这个目的。
一旦法院得出结理论应适用某个国家的国内法,无疑它须象在其本国一样适用该法。否则,它就不能适用该国内法。
其次,法院必须给予该国国内法院的判例以高度重视,因为有了这种判决录的帮助,国际法庭就能够判定应适用的国内法在其国内实际适用的规则。如果说国际法庭无须考虑国内法院的判例,在某些情况下,它可能适用的并非该国内法院实际适用的规则,而这是与作为适用国内法的基础的整个理论是相矛盾的。
当然,本法院将尽力对国内法院的判例作出公正的评价。若这种判例是不正确的,或者是不统一的,应由本法院来选择它认为最符合该国法律的解释。正如本法院在塞尔维亚债券案的判决中指出的那样,在涉及公共政策的案件或无相应规定与争诉的问题有关的案件中,这样做是最合适的。以上就是本法院认为它必须对争端当事国的特别协定第六条作如下解释的理由,即:虽然本法院被授权可以不遵循当事国国内法院的判例,它仍有完全的自由判定,没有理由给国内法一种不是该国内法院给它的含意。
编译自哈里斯:《国际法案例与
资料》,1979年英文第二版,第64-65页。
评 注
本案涉及的是国内法在国际法庭的适用问题。关于这个问题,本案的判决提出了三条规则: 其一,是否适用当事国的国内法或国内法院的判决取决于国际法庭的自由裁量权,国际法庭的判决也不受国内法院判决的约束。
其二,一旦法院认为它必须适用当事国一方或双方的国内法,它须采取与其本国适用该法相同的方式适用这个法律。在这一点上,法院没有任意选择权。
其三,在适用一国国内法时,该国国内法院的判决有重要的参考价值,它有助于帮助国际法庭正确地理解和适用该国国内法的具体规则。若国内法院的判决不统一或对法律解释不确定,国际法庭可以从中选择适用它认为最符合该国内法的判决。
案例三:美国诉加利福尼亚州案(United States v.Stste of California)案情介绍:1947年,美国政府在联邦最高法院对加利福尼亚州提起诉讼,请求法院宣布美国享有在加利福尼亚州海岸从低潮线至三海里的太平洋底土、矿藏和其他有价值的资源的权利,并命令加州及任何人不得在这一区域侵犯美国的权利。被告加州主张它拥有从低潮线至三法定里(three statue miles)洋底的所有权,并且已授予许多人租借权和在这一地区开采石油的权利。联邦最高法院判决原告美国政府胜诉。法院的判决指出,虽然先前的司法判例承认,在低潮线和高潮线之间的土地或州的‚ 内水‛方面,州的所有权优于联邦的所有权,但仅此而已,它不能适用于超出低潮线的土地。
关于领水的问题,法院认为,在美国获得独立时,并不存在确定的国际习惯和国家间的谅解——每个国家拥有沿海岸起三里的领海带。某些国家,如英国、西班牙和葡萄牙,不时提出对广阔的海洋拥有支配权的主张。在那些被它们划定权利范围的区域内的捕鱼权曾引起国际争端。在美国建国时,沿海国可以行使所有权于三海里海水带的观念还只是一种模糊的建议。
建国后不久,政治家们开始对在一定的海区建立国家统治感兴趣,以保卫美国的中立。大体上,由于它们的努力,明确的三海里的观念---沿海国可以在这一区域行使广泛的,如果不是完全的,统治权---最终在全世界被普遍接受,虽然直到1876年,英国仍然对它的范围,甚至它的存在相当怀疑。美国政府的政治机关主张并行使广泛的统治权和控制权于三里领海带,现时已是确定的事实。确定对三海里领海带行使国家统治权,对美国法院是有拘束力的。
取得三海里领海带是由联邦政府完成的,对它的保护和控制也同样是由联邦政府进行的,这是国家主权对外方面的一种职能,虽然说地方的利益在内陆水域具有优先权的观点找到了一些论据,但是不能说由州控制海洋的任何部分和洋底的观点也能得到支持。从建国时起,我们一直坚持海洋自由原则,这是一个一旦被破坏就预示着国家间战争的原则。采用三海里领海原则并不与传统的海洋自由主张相矛盾,只要联邦政府在不损害国家利益的情况下,用与可能适当承担的国际谅解和允诺相一致的方式行使它的控制权力。三海里领海规则只是承认沿海国有使自己免受由于其地理位臵而可能带来的危险的必要,在税务、卫生、安全等方面,沿海国必须有统治权和管辖权。由于美国政府根据国际法确定了自己的权利,在临近海岸的海洋和在它的保护带内发现的任何有价值的东西,自然归属美国。任何国家在公海上从事损抑公海为所有国家共有性质的活动,或者其他国家指控有这种损抑行为存在,是属于国际社会考虑的问题。美国政府,甚至各个州在海洋上的作为是一个美国可能与他国缔结条约或承担类似的国际义务的事项。
海洋,包括三海里领海带,对美国在渴望从事国际贸易和与世界各国和平相处方面具有生命攸关的意义;如果现实再次表明和平已经不可能继续维持,领海对美国也是极为重要的。既然维持和平从事国际贸易是国家而不是各个州恒有的责任,那么,一旦战争来临,领海必然要由国家来保卫。在我国的宪法制度中,宪法没有给予加州与它所要求的统治权相伴随的责任权利和便利。承认加州在其州界内的海域有权行使地方警察权利,并不能减损联邦政府在这一地区的权利和权力。
美国政府的请求获准。
编译自《美国国际法杂志》,1948年,第209-211页。
评 注
这是一个涉及联邦与邦联成员国关系问题的案例。联邦国家是若干主权国家的永久联合体。联邦与成员国的具体职权划分,以联邦国家的宪法为据。一般说来,管辖内部事务的权力由宪法规定分属于联邦政府和各成员国,而对外事务则通常完全由联邦政府掌握。联邦国家在其职权范围内,可以制定法律,直接拘束各成员国及其公民,而不受成员国的干预;另一方面,各成员国在它们的职权所及的范围内是完全独立的。就国际法而言,这种权利的划分,只是在涉及国际事务时,才与国际法有关。因此,在国际法上,联邦被认为是一个国际人格者,具有国际法上主权国家的一切权力和义务,但联邦的各成员国则不是。如果联邦的一个成员国的行为不符合联邦的国际义务,要在国际法上承担责任的是联邦,而不是该成员国。
案例三:西南非洲案(South-west Africa Case)案情介绍:1960年11月4日,原国联会员国埃塞俄比亚和利比里亚就关于西南非洲委任统治的继续存在以及南非作为委任统治国的职责和行动的案件,在国际法院对南非提起诉讼。它们请求国际法院作出判决,确定西南非洲是在南非委任统治下的领土,南非继续负有委任统治的义务,包括那些关于联合国的监督职能义务,而且有义务提出关于该领土的报告和转递该领土的居民向联合国大会提出请愿书。
关于西南非洲的管理,法院被请求判定南非实行了种族隔离;未能尽量促进该领土居民的物质和精神福利及社会进步;用不符合该领土的国际地位的方式对待该领土,从而阻碍了该领土居民实行自决的机会;在该领土内建立了军事基地;并企图在未经联合国同意的情况下从实质上修改委任统治协定的条款。法院被请求判定这些行动违反了南非根据国联盟约第二二条和委任统治协定所承担的义务,因此南非有责任停止这种行动并履行它的义务。
原告国所持的管辖权根据是委任统治协定第七条第二项,该项规定:‚受委任统治国同意,如果在受认国与国联其他会员国之间发生关于委任统治协定条款解释和适用的争端,如果争端不能以谈判解决,即应按照国联盟约第十四条提交常设国际法院。‛按照《国际法院规约》第三十七条规定,这种争端在规约当事国之间应提交联合国国际法院
国际法院在1962年12月21日的判决中驳斥了南非关于埃塞俄比亚和利比里亚没有诉讼资格的初步反对意见,也驳斥了南非所提出的下述反对意见:这两国所提交的争端由于并不影响两国或其国民的任何物质利益,因而并非委任统治协定第七条规定的争端。法院指出:国联会员国‚对受委任统治国履行其委任统治地居民和对国联及其会员国的义务,有着法律上的权利和利益。‛法院以八票对七票裁定它有权对争端的实质问题作出裁决。
在就实质问题进一步进行书面程序后,从1965年3月15日到11月15日进行了口头辩论程序。南非辩称,随着国联的解散,对西南非洲的整个委任统治协定已经生效,因而南非也就不再受该协定所产生的任何法律义务的约束;如果认为尽管国联已经解散,委任统治协定仍然存在,那么:
(一)南非依据委任统治协定先前对国联行政院负责的各项义务,也随着国联的解散而消失;
(二)南非并没有象人们所断定的那样违反委任统治协定或国联盟约第二二条所载的各项义务。南非为了支持它的论据,召集了许多证人和鉴定人。法院在口头辩论程序中秘密听取了各当事国关于南非就法院的组成提出的一项请求书的争论,并在1965年3月18日一项命令中以八票对六票决定不同意这项请求。南非还请求法院在西南非洲作一次调查,并对包括埃塞俄比亚和利比里亚的反对,法院乃于1965年11月29日宣布了不同意这项请求的决定。
经过部分改选的国际法院,在1966年7月18日作出的判决中判定,不能认为埃塞俄比亚和利比里亚对它们所提出的主张已确定有属于它们的任何法律权利和利益,因而判定有属于它们的任何法律权利或利益,因而判定拒绝这些要求。法院对这一问题投票数相等,判决是由院长的决定票作出的。
参见《联合国手册》,第八版,中译本,下册,第577—579页。
评 注:
民族自决原则,是现代国际法的一项基本原则。国际法院作为联合国的主要司法机关,有责任在其职权范围内并根据其职能特点,依照这一原则,促进非殖民化进程。但法院在本案的最后判决中,却以原告国没有在请求标的上确定有属于它们的任何权利和利益为理由,驳回了它们的请求。这种理由在国际法上是没有根据的。从以上所引委任统治协定第七条第二项的明文规定,从国际法院经常引用的“既决案不重开”规则,特别是涉及民族自决原则来看,国际法院的这一判决是站不住脚的。国际法院的这个判决引起了全世界,尤其是非洲国家的不满和愤慨。1966年10月27日,联合国大会通过了一项决议,决定终止西南非的委任统治,由大会对该领土担负直接责任,直到它独立为止。这是对法院上述判决的一种反应。国际法院的威信由于这一判决也受到了一定的损害。
(五)纳米比亚案(Namibia Case)案情介绍:自从1946年以来,联合国一直在处理纳米比亚的问题。纳米比亚,以前称为‚西南非洲‛,在1966年10月以前,是一个由南非管理的国际联盟的委任统治地。1966年10月27日,联合国大会以压倒多数票终止了对该领土的委任统治协定,其根据是南非没有履行其委任统治协定。但是,南非不断藐视联合国权威,拒绝遵守大会的一系列决议。
1970年1月30日,安理会通过了关于纳米比亚领土的第276(1970)号决议。根据这个决议,安理会在其他事项之外宣称,南非当局继续留在纳米比亚是非法的,因此委任统治于1966年终止后,南非政府代表或关于纳米比亚所采取的一切行动都是非法的和无效的。这个决议还要求一切国家,特别是在纳米比亚所有经济和其他利益的国家,不与南非政府进行与安理会的宣告不相一致的任何交易来往。
1970年7月29日,安理会请求国际法院就下述问题提供咨询意见:‚南非不顾安理会第276(1970)号决议,继续留在纳米比亚对各国有什么法律后果?‛ 国际法院于1971年6月21日发表了它的咨询意见。法院的意见是: 以三十票对二票认为:
一、由于南非继续留在纳米比亚是非法的,南非有义务立即从纳米比亚撤出它的管理机构,从而终止对这一领土的占领;
以十一票对四票认为:
二、联合国会员国有义务承认南非留在纳米比亚是非法的,承认它的关于纳米比亚的行为是无效的,有义务不作任何行为,特别是不与南非政府进行任何交易来往,默认这种占领和管理的合法性,或对这种占领和管理给予支持或援助;
三、非联合国会员国的国家对联合国就纳米比亚已经采取的行动,有在上述第二款范围内提供协助的义务。
参见《联合国手册》,第九版,中译本,第315页,第339-340页。
评 注:
国际法院除审判职能外,还有就联合国大会或安理会或经联合国大会授权的联合国其他机关和各专门机构提出请求的法律问题发表咨询意见的职能。咨询意见,和这个词的含意一样,其效力是咨询性的,没有法律约束力,但实际上却发挥了不次于审判职能的重要作用。国际法院对于重大的法律问题的意见,常常被作为权威性解释而受到重视,其中有些咨询意见对联合国会员国及其会员国的行动产生了很大的影响。本咨询意见就是其中一例。与西南非洲案的判决相反(参见上一案),本咨询意见在世界各国得到了良好的反应。许多国家采取了经济和外交措施,以表示承认南非留驻纳米比亚是非法的。安理会和联合国大会都表示欢迎和赞同国际法院的这一咨询意见。
案例六:蓝宝石---伊朗国家石油公司案(Sapphire-N.I.O.C.Arbitral Award)案情介绍:蓝宝石国际石油有限公司(一家加拿大公司)和伊朗国家石油公司(伊朗政府的一个机关)于1958年6月16日根据1957年伊朗石油法缔结了一项协定,联合勘探和开采伊朗领土内的石油资源。协定规定,在合作开发的第一阶段,蓝宝石公司承担大部分责任和负担全部费用。在商业性开采后,费用由双方分摊;蓝宝石公司先前的投资将得到偿还;纯利按25%和75%的比例在蓝宝石公司和伊朗公司间分配。协定限定蓝宝石公司在缔约后两年之内在租让的地区开钻,除非遇有不可抗力的情况。如不履行这项义务或其他义务,蓝宝石公司将担当伊朗方面撤销协定的风险。协定没有明示规定法律管辖的选择,但有详细的条款规定争端的仲裁问题。
在协定开始执行后不久就产生了问题。依协定规定,蓝宝石公司对开发工程具有排他的和有效地管理及控制的责任,但它有义务准备一个开发计划与伊朗公司协商。后者主张这一条款的规定要求计划得到它的统同意,它可以自由决定准允或拒绝。在伊朗公司坚持不予合作的态度后,蓝宝石公司感到它不能再冒签订进一步钻探合同的风险。在1961年1月24日伊朗方面宣布废除租让协定。蓝宝石公司要求将争端交付国际仲裁,要求收回35万美元的合同押金并获得赔偿和500万美元的利润。
根据蓝宝石公司的请求,瑞士联邦最高法院指定瑞士联邦法官卡文担任独任仲裁员。尽管伊朗方面认为这项任命是无效的,仲裁仍然在伊朗一方缺席的情况下进行。1963年3月15日,卡文作出裁决,裁定伊朗国家石油公司应付给蓝宝石公司总额为260万美元的补偿。
在没有明示协定的情况下,仲裁员必须确定仲裁地和适用的程序法。仲裁人卡文法官就法律选择问题发表了意见。他指出:
根据1958年6月16日的协定,蓝宝石国际石油有限公司正向伊朗提供财政和技术援助,这涉及投资、责任及相当的风险。因此,对于可能改变协定性质的任何立法变革,该公司应该得到保护,应该使它对于法律保障感到放心。但是,如果绝对地适用伊朗法就不可能得到这种保护,因为伊朗法处于伊朗国家权力可以改变的范围之内。
上述考虑的结果减少了伊朗民法适用于该协定的解释和履行的可能性。
仲裁人认为,这个结论为下列因素所加强,这些因素包含在上述协议之中,它们对适用法律的问题提供了有用的指导。
一、该协定规定了仲裁条款,规定将任何可能发生的争端交由瑞士、丹麦、瑞典或巴西等国其中之一国的最高法院院长指定的仲裁人裁决。
仲裁人卡文声称,目前,在理论和实践上,一般都视仲裁条款为最常见的和最重要的用以表明当时人交易性质的条款。根据这个条款,该协定就与所选择的那个国家的法律制度联系在一起了。当然,对这种将联接点地方化的做法的价值不应过高地加以估计,特别是在仲裁地国家与协定的其它内容或成分并无联系的情况下,更是如此。
在本案,难以认为当事者双方有意隶属于仲裁地国实体法的管辖,因为他们在缔结协定时,无法知道仲裁将在哪个国家进行。
然而,如果从仲裁条款不能得出适用哪一国法律的肯定性结论的话,找出当事者否定的意图,即拒绝绝对地适用伊朗法,还是可能的。如果事实上,当事者双方意欲使他们的协定受伊朗法管辖,如果仲裁条款唯一的意义只是在发生争端时排斥伊朗当局的管辖,那么该协定的缔结者,假定他们是称职的律师,肯定会以一个明示的条款否定根据一般原则通常把仲裁条款视为适用法律的连接因素的意义。
二、上述协定第三八条与当事双方在协定序言中表示的意图相一致,规定双方承担以善意履行协定的义务,尊重协定的文字含义和精神。
仲裁人指出,对本案的当事者具有拘束力的几个类似的法律关系的仲裁裁决(利内采金地仲裁案﹙1950)、石油开发有限公司和阿布拉比国王仲裁案(1952)、卡塔尔国王与国际海洋石油有限公司仲裁案)已经确定,这样一个条款与严格适用某个特定国家的国内法似乎毫无关系,它常常要求适用基于理性和文明国家的共同实践的一般法律原则,就象在上述仲裁案中明示承认的那样。
以善意行事和不涉及国内法的规则,引导法官根据协定的精神对有争议条款含义作出合理的裁决,因此,不是适用特定法律制度的具体规则,而是依靠基于文明国家共同理性的法律原则,在这种条款中找到当事者的意念。这些法律规则在国际法院规约第三十八条中被定为国际法的渊源之一。许多国际法庭的裁决适用了这些规则并加以阐述。本案涉及的协定特别适用这些原则。该协定是由一个国家机关和一个外国公司缔结的,在某些方面依赖于公法。因此,它具有一种准国际性,使它免除某个特定国家的法律制度的管辖,这在根本上是不同于普通的商业契约。
以上分析表明,缔约双方排除适用伊朗法的意图是显见的。但是,他们没有选择另一个确定的法律制度,这种省略是有意的。因此,从以上引证的所有有关的因素可以看出,当事者是要使他们的协定的解释和履行适用文明国家一般承认的法律原则。该协定第三十七条明示提到了适用国际法原则。
仲裁人指出,他将在需要时考虑适用国际法庭判决中的这些原则。但仲裁人又指出,即使这样,他不想根据‚衡平‛原则来裁判这个案件,相反,他将试图找到文明国家在它们的法律中规定的或在实践中得到的一般承认的共同的、明确的法律原则。他认为,这是一种解决办法,对在一国提供财政和技术援助中承担了极大风险的外国公司来说必不可缺的给予保证,尤其 适合。对于一个双方都有利益的协定,它们之间的争端应该根据普遍接受的一般法律原则加以解决,而不隶属于特定国家的国内法规则。它对于解决协定履行的国家权利问题往往是很不合适的,而且这种法律规则又总是受制于国家的变化;对于协定的另一方当事者来说,他们常常都不了解或难以了解这些规则。编译自《国际法和比较法季刊》,1964年,第987,1011-1015页。
评 注:
第二次世界大战后,发展中国家常常与外国投资者签订特许协定,又称“国家契约”,对在一定期间内从事公用企业或自然资源开发的特殊经济活动,予以特别许可。另一方面,当事国基于特定理由,采取行政或立法措施变更、限制、甚至废除契约的事例亦常发生。关于这类国家契约应受何种法律管辖问题,以及国家不履行或违反契约,是否构成国际法上的不法行为,是否承担国际责任的问题一直在争论。一般说来,这一争论反映了资本输出国和资本输入国相对立的立场和观点。前者主张国家契约具有国际性,在契约关系上应该排除国内法的适用,而“约定必须信守”这一原则,应无条件地适用。因此,国家违反契约的行为,都是违反国际义务,应负国际责任。后者主张国家同外国人订立的契约须服从该国国内法的规定,基于契约的各种交易和法律行为应绝对地、排除地适用该国国内法的规定,契约上的一切协议须由该国国内法院解决,国家对国家契约不负国际责任。
本案的裁决意见部分地反映了发达的资本输出国的见解。我们认为,国家契约是国内法上的契约,属于国内法的范围,应当受当事国国内法的支配,除非国家在不履行契约的同时伴有国际法上的不法行为,否则不引起国家的国际责任。当然,国家完全有权从国家的投资政策考虑,在国家契约中具体规定适用的法律,可以是第三国的法律,也可以是国际法。但是,在没有这种明示规定的情况下,应推定该契约受当事国国内法的支配。
二、国际法主体的地位
1、德奥关税同盟问题
咨询意见
国际常设法院,1931年 【背景】
第一次世界大战后,奥地利根据《圣日耳曼和约》第88条的规定,承担不得‚让渡‛本国独立的义务。1931年5月19日,奥地利与德国签订了一项议定书,规定建立关税同盟制度。英国政府认为这是违背《圣日耳曼和约》义务的行为,向国际联盟行政院提出这个问题。国际联盟行政院在1931年5月19日通过决议,请求国际常设法院就德奥建立关税同盟制度是否符合1919年9月10日《圣日耳曼和约》第88条和1922年10月4日在日内瓦签订的《第一号决议书》的问题发表咨询意见。国际常设法院根据《国际常设法院规定》第65条的规定对此问题进行审理并在1931年9月5日发表咨询意见。
【咨询意见】
国际联盟行政院请求国际常设法院就得德奥关税同盟议定书的签订是否违反1919年9月10日的《圣日耳曼和约》第88条和1922年10月4日在日内瓦签订的《第一号议定书》的问题提供咨询意见。
《圣日耳曼和约》第88条规定:奥地利未经国际联盟同意,不得让渡其本国的独立。
《第一号议定书》规定:奥地利有义务拒绝缔定任何直接或间接影响其独立的经济上或财政上的条约。在咨询程序中,国际常设法院首先分析了奥地利在中欧的政治地位及其在战后的深刻变化。从法理和事实上论述奥地利根据和约所保持的独立和承担不得“让渡”其独立的义务。对“独立”和“让渡”(alienation)两词的法律概念作了详细的分析。在辩论过程中,部分法官认为,德奥两国拟议中建立的关税同盟制度,从经济角度看,有可能损害奥地利的经济独立,因而是不符合上述条约规定的。构成违反上述条约义务的行为。但另一部分法官认为关税制度的建立很难理解为损害奥地利的独立,因而不够成违反上述条约的行为。法官安资洛蒂(Anzilotti)认为:“经济联盟不一定导致政治联盟,但会有力地促进政治联盟。因此德奥关税同盟制度应认为是可能损害圣日耳曼和约中所规定的奥地利独立的。”
但另一些法官则认为,与他国签订协议建立同盟关系正是一国行驶独立权力的表现,不能认为是有损国家独立的行为。
国际常设法院在1931年9月5日作出的咨询意见中指出: 《圣日耳曼和约》给奥地利规定的义务是:“未经国际联盟行政院同意,奥地利的独立是不能让渡的。奥地利在原则上对自己的独立又自主的控制权力。它有义务不得让渡自己的独立,除非取得国际联盟行政院的同意。”
国际常设法院首先论述了关于“独立”的概念。法院指出: “不论各国在法理上或在实践上作何解释,根据《圣日耳曼和约》第88条,奥地利的独立必须理解为:奥地利在其现有的疆界范围内作为一个独立国的继续存在,它在经济、政治、财政等一切问题上,均有自行决定的权力。一旦其经济、政治或任何其他方面受到侵犯,它的独立就认为是受到损害了。国家在各个不同方面的独立,在实践上是一个整体,不能分割。”
“第88条所指的‘让渡’,应理解为奥地利国家的任何自愿行为,那种行为使奥地利丧失独立或改变它的独立地位,以致使其主权从属于另一个国家,或从属于某个国家集团,或甚至为它们的意志所代替。”法官安资洛蒂在其个别意见中说:“在第88条的含义中,奥地利独立就是奥地利在《圣日耳曼和约》规定的领土范围内的存在,作为一个独立的国家,不受制于其他国家或国家集团。由此可以认为:独立在国际法上,就是国家的正常状态;也可以称之为主权(suprema potestas),或称之为外部主权(external sovereignty),其意思是:在国家之上,除国际法外,再没有别的权威。”
“独立这个概念,应认为是国家作为国际法主体的正常状态。与国家的不正常状态(如“所属国”)相比,就是最好的说明。附属国就是从属于一个或几个大国的国家。附属这个概念,意味着是宗主国(保护国)与附属国(被保护国)之间的关系,这是在法律上能把其意志强加于他国的国家和在法律上被迫接受他国意志的国家之间的关系。”
“由此可以得出结论说,独立的法律概念与一个国家受制于国际法,或与一国在事实上从属于另一国的关系是格格不入的。”
至于对国家主权的限制,法院认为“也可以得出结论说:对于一个国家的自由的限制,不论是由一般国际法产生的还是有协议义务产生的限制,都不应影响它的独立。只要这些限制没有吧一国置于另一国的权力之下,不论其义务如何广泛和繁重,这国家仍然是独立的国家。” “圣日耳曼和约就是持置于的观点,不论该合约给奥地利加以如何严重的限制,奥地利在经济、军事和其他方面是享有自由的。之下限制并没有把奥地利置于其他缔约国的权力之下,这就是说,奥地利是国际法意义上的独立国家。这就是合约第88条所规定的不能‘让渡’的独立。”1
根据上述分析,国际常设法院在1931年9月5日以8:7票表决通过咨询意见。在8名同意的法官中,德奥关税同盟制度不符合1922年的日内瓦议定书,除法官罢达曼外,一致认为德奥关税同盟制度也不符合圣日耳曼和约第88条。
异议法官阿达茨、凯洛格、罗林-捷格敏、赫斯特、舒京等均认为:“‘独立’一词是国际法学者所公认的。一个国家如果处于从属于他国的地位,没有在自己的领土范围内行使其主权的权力,丧失在决策上的判断权力,就不是法律意义上的独立。对一国的自由行动的限制,如果是该国同意的话,不会影响它的独立。让渡独立地位与限制自由是有明显分别的。在事实上,主权国家之间的每一项条约,都在一定范围内限制了它们行使主权的权力。不受条约义务限制的完全和绝对的主权在事实上是不存在的。”
【评注】
独立权是国家的基本权利之一,是国家存在的正常的法律状态。独立权包含自主和排他两个含义。自主就是有权根据自己的意志决定其政治、经济、军事等方面的事物,排他就是不受任何外界的干涉。独立是主权国家和附属国的基本区别。对主权国家来说,与外国签订条约建立某种合作 1国际常设法院:《关于德奥关税同盟的咨询意见》,1931年。关系,是该国的主权行为。条约所加诸它的义务,不构成主权的让渡。但就本案来说,奥地利是第一次世界大战后的战败国,它的主权根据《圣日耳曼和约》本来就是受到相当大的限制的。和约保证奥地利的独立,责成奥地利不得让渡其独立,其实,这本身就是对它的自由的限制了,在经济上与他国建立关税同盟关系,其经济自主权必然受到条约义务的限制,但这是否就意味着一定导致政治上的从属?在咨询意见中,多数法官认为经济联盟会有力地促进政治联盟,这只能说是一种推断,没有足够的法律根据。本咨询意见的公正性受到历史背景的限制,表决时只有一票多数之差通过,这已说明一定的问题了。“独立”和“主权”不是一个概念。主权是国家本身具有的权利,独立是国家存在的法律状态。主权可能因各种原因或受条约义务而受一定的限制,独立这个法律状态是不会因主权受到某些限制而贬损,国家的独立一旦受到贬损,国家就不成其为独立的国家了。
2、西撒哈拉的法律地位问题
【背景】:
西撒哈拉位于非洲西海岸,北邻摩洛哥,南邻毛里塔尼亚。西班牙自1884年起在西撒哈拉殖民,把西撒哈拉作为西班牙的一个省。20世纪50年代以后先后取得独立的摩洛哥和毛里塔尼亚均对这块土地提出主权要求。它们认为,根据历史事实,这块土地应该是属于它们的领土。西班牙在1966年以后表示要在西撒哈拉实行非殖民化,主张通过公民投票决定西撒哈拉未来的法律地位,但摩洛哥国王则坚持西撒哈拉是其领土的构成部分,毛里塔尼亚也提出了类似的要求。摩洛哥建议把争端提到国际法院解决,但西班牙不同意。摩洛哥便向联合国大会提出这个问题。联合国大会在1966年的决议种说:非殖民地应在联合国大会第1514号决议中说:非殖民化应在两喝过大会第1514号决议的基础上进行,并要求西班牙与其邻国摩洛哥和毛里塔尼亚协商,以便在‚最短期内决定在联合国主持下进行公民投票的程序,以便让该地的本土人能够自由地行驶他们的自决权利。‛在1974年12月13日,联合国大会根据这两国的建议,通过地3292号决议,请求国际法院对西撒拉哈的法律地位问题提供咨询意见。国际法院根据《国际法院规约》第65条,接受了联合国大会的请求,并要求包括阿尔及利亚、毛里塔尼亚、摩洛哥、西班牙、扎伊尔等国在内的十四个国家提交书面材料。摩洛哥和毛里塔尼亚请求允许派专案法官参加诉讼程序。国际法院在1975年5月22日以命令确定:根据《国际法院公约》第31条和第68条,和《国际法院公约》第89条,摩洛哥有权派一名专案法官出庭,但在毛里塔尼亚和西班牙之间尚不存在法律争端,毛里塔尼亚无权派专案法官出庭。国际法院指出:联合国大会根据《联合国宪章》第96条有权请求国际法院提供咨询意见。经过书面和口头程序后,国际法院在1975年10月16日发表关于西撒哈拉法律地位问题的咨询意见。
【咨询意见】:
联合国大会1974年第3292号决议请求国际法院就下列两个问题提供咨询意见。
一、西撒哈拉在被西班牙殖民之前是不是不属于任何国家的无主地?
二、如“问题一”的答案是否定的话,该地区和摩洛哥王国和毛里塔尼亚实体之间的法律联系是什么性质的关系?国际法院在本咨询意见中,详细阐述了四个问题:
1、民族自决原则。国际法院认为要解决上述两个问题,应首先回顾《联合国宪章》和联合国有关民族自决问题的决议的规定,并以那些规定作为研究这两个问题的法律依据。《联合国宪章》第一条第二款规定:“发展国际间以尊重人民平等权利及自决原则为根据之友好关系。„”这个目的已为《宪章》第55条和第56条所发展,这些条款对《宪章》第十一章所阐述的非独立领土是特别重要的。联合国大会在1960年12月14日通过的第1514号决议《给予殖民地国家和人民独立宣言》宣称:“需要迅速和无条件地结束一切形式和表现的殖民主义。”为了达到这个目的,《宣言》规定:“
二、所有人民都有自决权;根据这个权利,他们自由地决定他们的政治地位,自由地发展他们的经济、社会和文化。“
五、在托管领地和非自治领地以及还没有取得独立的一切其他领地内采取步骤,依照这些领地的人民自由地表示的意志和愿望,不分种族、信仰或肤色,无条件地和保留地将所有权力移交给他们,使他们能享受完全的独立和自由。“
六、任何旨在部分地或全面地分裂一个国家的团结和破坏其领土完整的企图都是与联合国宪章的目的和原则相违背的。”国际法院指出:联合国大会第1514号决议为60年代以来的非殖民化运动提供了法律基础。这个决议注意到非独立领土的发展有一下几个可能性:A.形成为主权国家;B.与独立国家自由组合;C.与独立国家合并。
自由组合必须是非独立领土人民自由和自愿选择的结果,合并必须是非独立领土人民在充分认识到其法律地位可能发生的变化和通过充分表达其意志,并在民主程序的基础上进行。联合国大会第2625号决议《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》指出:
“一个民族自由决定建立自主独立国家,与某一独立国家自由结合和合并,或采取任何其他政治地位,均属该民族实现自决权之方式。”
国际法院认为,关于西撒哈拉的法律地位问题,应根据联合国宪章和上述决议的规定去解决。
2、对“问题一”的意见。关于西撒哈拉在西班牙殖民统治时期是不是一块不属于任何国家的土地(无主地)?
西班牙殖民统治时期,是指在1884年以后的时期,根据当时有效的国家法,占领只能是对无主地的有效占领。国际法院认为:
“根据国家实践,凡有部落或人民居住并有一定的社会和政治组织的地方,就不能认为是无主地。在这种情况下,对这种土地的占领只能根据与当地首领签订的协议决定。
从本案接受的材料看来,国际法院认为:
(1)在西班牙殖民时期,西撒哈拉为游牧民族居住,在他们的部落中已有社会和政治的组织,已有能够代表他们的首领;(2)西班牙的占领不是通过对无主地建立主权的方式而是根据西班牙国王在1884年12月26日的命令,该命令是根据与西撒哈拉当地部落签订的协议把西撒哈拉位置于它的保护之下的。因此,国际法院对“问题一”做了否定的答复,肯定西撒哈拉在西班牙殖民之前不是无主地。
3、对“问题二”的意见。西撒哈拉与摩洛哥王国和毛里塔尼亚实体之间的法律联系是什么性质的关系?
国际法院认为,“法律联系”一词的概念应从联合国大会第3292号决议的目的和宗旨去理解。法院不能接受认为这种联系只限于直接与土地建立的联系而不考虑与当地人建立的联系的看法。在殖民统治时期,该地只有稀少的信封伊斯兰教的游牧民族,他们按着一定的路径在沙漠中活动,有时走到摩洛哥的南边,或走到今天毛里塔尼亚、阿尔及利亚或其他国家的地方。摩洛哥认为它与西撒哈拉有法律联系的理由是它自古以来就占有这个地方,从来没有停顿过在那里行使权力。摩洛哥认为法院应考虑到摩洛哥国家的特殊结构。这个国家是在伊斯兰教的共同宗教联系和各部落对苏丹的忠诚的基础上建立,而不是在领土概念的基础上建立的。摩洛哥在西撒哈拉内部的行使权力表现为部落首领对苏丹的忠诚,他们向苏丹纳税,提供抵抗外侵的武装力量。摩洛哥还认为它在整个西撒哈拉的权力已为当地在1767到1861年与西班牙、英国、美国签订的条约和在19世纪末和20世纪初与英国、西班牙、发过和德国签订的双边条约所承认。国际法院研究了有关证据之后,认为,这些证据证明:在那段时期,在苏丹和该地的一些部落之间存在忠诚上的法律联系,苏丹已在当地行使权力并已为外国所承认。不过,法院认为这些证据均不足以说明西撒哈拉和摩洛哥之间存在领土主权上的法律关系并已获得外国承认。“毛里塔尼亚实体”这个概念,是在1974年联合国大会的决议中首次使用的。它指的是:毛里塔尼亚伊斯兰共和国在其中建立的那个具有共同文化、地理、社会的实体。根据毛里塔尼亚的看法,这个实体包括两个具有共同语言、生活方式、宗教和法律制度的酋长国。这另个酋长国还没有形成为国家。它从塞内加尔河延伸到瓦德—撒基埃—艾—哈姆拉(Wad Sakiet El Hamra)。受西班牙管理的这块地区和其他部落之间存在种族、语言、宗教、文化和经济方面的联系,但他们是彼此独立的,没有共同的组织。毛里塔尼亚实体还不具有法律人格。国际法院得出结论说:在西班牙殖民时期,在西撒哈拉和毛里塔尼亚实体之间不存在任何主权方面的法律关系。毛里塔尼亚的游牧民族在西撒哈拉拥有某些权利,包括与土地有关的权利,这些权利构成一种法律关系,这种联系对于他们的维持生活是非常必要的,但不存在边界概念。国际法院的结论是:
“资料表明:在西班牙殖民时期,在摩洛哥苏丹和西撒哈拉一些部落之间存在法律联系。在毛里塔尼亚实体和西撒哈拉之间存在构成法律联系的某些权利。但法院的结论是:这些资料不足以说明在西撒哈拉与摩洛哥王国或毛里塔尼亚实体之间存在领土主权之间的法律关系。法院认为这种性质的法律联系不影响联合国大会第1514号决议在西撒哈拉非殖民化的适用,也不影响在西撒哈拉通过自由和真正的表达人民意志实行民族自决原则。”
4、结论。根据上述论断,国际法院以表述通过三个结论:
一、同意就联合国大会的请求提供咨询意见;(13:3票通过)
二、西撒哈拉在西班牙殖民事情不是隶属于任何国家的无主地;(一致通过)
三、在西撒哈拉与摩洛哥王国之间存在本咨询意见第126条所指的法律联系;(14:2票通过)
四、在西撒哈拉与毛里塔尼亚实体之间存在本咨询意见第126条所指的法律联系;(15:1通过)
参加本咨询意见的法官有:院长:赖厄斯;副院长:阿蒙;法官:福斯特、格罗、本松、贝特伦、安伊马、迪拉德、品多、卡斯特罗、莫洛佐夫、阿列查加、瓦尔多克、辛格、鲁达;专案专家:波尼。
本咨询意见通过时,法官格罗、品多、辛格在咨询意见上附上声明;副院长阿蒙和法官福斯特、贝特伦、迪拉德、卡斯特罗、波尼等提出个别意见;法官鲁达提出反对意见。
【评注】
国家是国际法主体,非国家实体不是国际法主体,民族如在独立斗争过程中已建立了代表该民族的组织,则一定在一定范围内具有国际法主体资格。60年代,在非殖民运动过程中,大量殖民地根据民族自决原则,取得了独立并成了联合国的新会员国。本咨询意见是在非殖民运动事情提出的。由于西班牙在西撒哈拉实行非殖民化,主张通过公民投票决定西撒哈拉的法律地位。由此引起与西撒哈拉有长久历史联系的国家或实体的反对。国际法院在本咨询意见中详细阐述了反应在联合国宪章和联合国大会决议上的民族自决原则,并以此作为回答两个问题的法律根据。民族根据民族自决原则,有权通过独立、与他国组合或合作改变其法律地位,公民投票是一种方式,但必须是真正反应民意,才符合民族自决的原则。本咨询意见对“无主地”和“法律联系”两个概念的肯定,是相当精辟和明确的。法院肯定西撒哈拉在被西班牙殖民之前不是无主地,因此,西班牙在西撒哈拉的权利不是以对无主地的先占为根据,而是以西班牙与当地部落首领签订的协议为根据。但法院认为摩洛哥苏丹与西撒哈拉部落首领的联系是法律联系,但又认为不是主权性质的联系,这就有点费解了。那时候,西撒哈拉的酋长国只是当地的部落,不是国际法主题,它们与摩洛哥苏丹的联系是以共同的语言、宗教、文化和经济为基础的,如果说这种联系还不足以说明主权的法律关系,那么,部落首领与西班牙签订的协议为什么又能在西班牙统治西撒哈拉的法律根据?条约是两个主权国家之间的协议,还没有取得国际法主体地位的实体或民族与他国签订的那个的协议不是国际条约,不能作为确定主权或边界的根据。
3、联合国的求偿权问题
咨询意见
国际法院,1949年
[【背景】
1948年,联合国派调节人员贝纳多特(Bernadotte)(瑞典人)到巴勒斯坦调解巴勒斯坦纠纷。1948年9月17日,贝纳多特在耶路撒冷被以色列的极端分子杀害。事后以色列没有立即侦查和处理。对于为联合国工作的人,联合国应如何予以保护?当他们受到侵害时,联合国能不能为他们提出求偿要求?换句话说,联合国作为一个国际组织,有没有外交保护权和求偿权?联合国大会在1948年12月3日通过第258号决议,请求国际法院就此问题提供咨询意见。
联合国大会在决议中提出两个问题:
一、联合国工作人员在履行职务期间受到侵害时,联合国作为一个国际组织是否有对那个在法律上或事实上存在的政府提出国际求偿的权利,是否可以为(1)联合国和(2)受害者本人提出赔偿要求?
二、如对‚问题一(2)‛的答案是肯定的话,联合国的求偿和受害者本国的求偿应如何协调?
国际法院根据《国际法院规约》第65条,对联合国大会提出的问题进行咨询程序,并于1949年4月11日作出咨询意见。
【咨询意见】
1.联合国的法律地位。联合国是一个国际组织,不是国家,但联合国是国际人格者。从《联合国宪章》看,联合国不仅仅是一个“协调各国行动的中心”,它设有具有特殊职权的机关,具有明确的成员,在成员国领土享有特权与豁免,承担着维护国际和平与安全、促进国际和平与发展的重要任务,如果它吧是国际人格者,它是不可能完成这些任务的。法院得出结论说:
“国际组织是以个国际人格者,这不意味着它是以个国家,也不是说它的法律人格、权利和义务与国家一样。也不能说它是‘超国家’组织,不能认为它的权利和义务总是在国际层次,比国家层次更高一等。这只是说,它是国际法主体,享有国际权利和义务,有资格通过国际求偿维持它的权利。”
2.联合国的求偿权。对于“问题一(1)”,毫无疑问,当某个会员国违反宪章义务,侵害联合国本身、它的机构和资产以及它的工作人员,联合国有权对它提出求偿要求。由于这个求偿是以违反国际义务为基础的,会员国不得以国内法排除此义务,此求偿是一种国际求偿。联合国有权在国际层次提出求偿,进行谈判,签订特别协定和在国际法庭上提出主张。
对于“问题一(2)”,国际组织是否有为受害者本人提出求偿的权利?传统规则认为外交保护由国籍国行使,但这规则不意味着是对“问题一(2)”的否定答复。其理由有三:
一、此规则适用于由国家提出的求偿,但也有国际组织提出的求偿;
二、即使在国家间的关系上,也有过为非本国人求偿的情;
三、此规则有两个基础,第一是被告国对国籍国的国民作出违反国际义务的行为,第二是只有被违反国际义务的行为所针对的一方才有权提出求偿。这两个基础正说明联合国有权为受害者提出求偿的根据。因为此违反国际义务的行为是对联合国应该保护的工作人员作出的,联合国正是此违反行为所针对的一方。
根据《联合国宪章》第100条,联合国工作人员在执行职务时,不得请求或接受联合国以外任何国家或政府的指示,这是为了保证他们能独立地履行职务。因此他们只能受联合国的保护。如果他们仰赖本国的保护,其独立性就贬损了。各国承担保证联合国工作人员能够完成任务的义务,不是为该工作人员的利益,而是为联合国的利益。当他们违反这个义务时,联合国有权维护自己的权利。国际法院说:“联合国对其工作人员受到的损害提出求偿时,它不是为该工作人员的利益,而是为联合国自己的权利,要求尊重对联合国所承担的义务。
对于“问题一”,当被告国是联合国的会员国时,答案无疑是肯定的。当被告国不是联合国的会员国时,被告国就会反对联合国的求偿权了。对此,国际法院认为:“代表着国际社会大多数成员国的五十个国家,有权形成一个在客观上具有国际人格的实体,这个实体不仅仅是他们自己承认,也具有国际求偿的权力。”因此,法院得出结论说,不论被告国是不是联合国的会员国,联合国都有提出国际求偿的权力。
3.联合国求偿权与国籍国求偿权的协调。对于“问题二”,当受害者具有国籍国时,他所受的损害,既侵犯了他的国籍国的利益,也侵犯了联合国的利益,国籍国行使的是“外交保护权”,联合国行使的是“职务保护权”。这两种保护权,哪一种优先,国际法上没有规则可循。国际法院认为,《联合国宪章》第二条第五款规定联合国会员国在联合国采取行动时有尽力予以协助的义务。国籍国和联合国应在善意基础上协调解决。在法律上,被告国是不能就同一件违法行为作重复赔偿的。
4.结论。国际法院最后以表决通过下列结论:
(1)对“问题一(1)”,肯定联合国有求偿权;(一致通过)(2)对“问题一(2)”,肯定联合国有为受害者提出求偿的权利;(11:4票通过)
(3)对“问题二”,肯定由国籍国与联合国协商解决。(10:5票通过)
以色列在1950年对贝纳多特遇害一事,给联合国赔偿54628美元。【评注】
在传统国际法上,只有国家才被认为是国际法主体。20世纪后,国际组织的国际法主体地位逐渐获得承认了。国家的国际法主体资格,来自于国家主权;国际组织没有主权,其国际法主体资格来自建立该组织的约章所授予的权力。国际法院在本咨询意见中对国际组织的法律地位作了深刻的分析,并提出一个十分重要的观点,即认为:国际组织是国际法主体,但不是国家,也不是“超国家”,其权利和义务是与国家不同的,只是在一定范围内的国际权利和义务。这个观点现在已基本为各国学者所接受了。国家对其本国人在国外所受的损害,有权行使外交保护和提出国际求偿。国际求偿权是国际法主体的基本权利。本咨询意见从论证国际组织的国际求偿权说明国际组织具有国际法主体的资格。其论述是相当全面和深刻的,是论述国际组织法律地位的一个重要案例。
三、承认和继承
案例一:路德诉萨戈尔案(Luther v.Sagor)
案情介绍:原告是1898年组建的俄国公司,它的多数股份为一家英国公司所掌握,该公司在俄国从事木材加工业,1918年和1919年苏俄政府将该公司在俄国的工厂及其产品国有化。并将其中的部分产品卖给了被告萨戈尔公司。被告将该项产品带到了英国。原告在英国法院对萨戈尔公司提起诉讼,要求法院确认他对这项财产的所有权,判决被告偿还该项财产的价值。英国外交部官员向法院通报说,英国政府同意俄国商务代表团在英国系代表俄国政府的主张,但英国政府从未以任何方式承认苏维埃俄国政府。既然该项财产在宣告没收时在俄国境内,那就必须根据俄国法律决定没收的效力。问题是作准的俄国法应是沙皇法还是苏维埃法?初审法院法官罗克在判决中指出:苏俄政府的国有化法令是否是英国法院可以承认的有效地立法行为,取决于该政权是否是俄国的主权政府。对于这个问题,他认为需根据英国外交部提供的资料来处理。英国法院在对待外国政府或政权方面应采取的适当态度是:(1)如果该外国政府是被英国政府承认的,法院必须承认该外国政府的主权和它的行为效力;(2)如果该外国政府未被英国政府承认,法院不能,至少不必或不应该理睬或承认该外国政府。罗克法官认为,根据英国官方提供的材料,不能认为英王陛下政府已经承认苏维埃俄国政府为俄罗斯联邦共和国的或任何主权国家的政府。因此本法院也不能予以承认,或认定它具有主权,或认定它可以通过法令剥夺原告公司的财产所有权。
原告公司主张,被告的所有权所依据的法令是一项不符合国际惯例的没收法令,因此,这种法令不能在本法院引为根据。罗克认为,鉴于他未承认上述苏俄政府国有化法令是主权政府的法令,已无需考虑原告的这一主张。
初审法院判决原告路德公司胜诉。
被告萨戈尔提出上诉。在上诉法院审理此案之前,英国政府于1921年3月16日与苏俄政府签订了一项商务协定。并于4月20日承认苏俄政府为俄国事实上的政府。上诉法院因此适用了苏俄政府的国有化法令,判定争诉的财产所有权已转到苏俄政府手中,从而该政府能把有效地产权转给被告萨戈尔公司。上诉被准允。上诉法院在裁决中指出,它同意罗克法官在初审法院根据当时的证据作出的判决。但是,此后的情况发生了变化。对苏俄政府的承认具有追溯的效力,至少溯及到在俄国将原告公司所有的财产没收并国有化的时候。在这方面,承认为事实上的政府与承认为法律上的政府没有什么差别。鉴于承认的追溯效果,英国法院不能对在俄国领土上所为的苏俄政府的行为的效力提出疑问,在本案即对获得原告的财产并将产权转移给被告的行为的效力提出疑问。
编译自毕晓普:《国际法:案例与资料》,1962年英文第3版,第366-367页。
评 注
本案是说明承认在英国法上效力的著名案例。
英国法上承认的效力和国际法上承认的效力之间有着一个主要的不同点。在大多数情况下,在国际法上承认是没有构成的效力的,但在英国法上承认却具有构成的效力。本案所反映的正是英国的实践。当英国法院必须决定一个国家或政府是否存在时,它必须受外交部证明书的约束。除非外交部证明英国政府已承认该国或外国法时,法院仅能适用已被承认的国家的已被承认的政府所颁布的法律。
本案涉及的另一个国际法问题是承认效果的追溯力。在国际法上,承认的法律效果具有溯及力,这就是说,既存国家对新国家或新政府的承认,其效力可以追溯到后者成立时。因此,被承认的国家或政府在未被承认之前完成的法律行为的效力,承认国应当予以承认。
案例二:美国诉平克案(United States v.Pink)
案情介绍:依据1918年好1919年两项法令,苏俄政府解散了俄国第一保险公司,并将其全部财产国有化,不论财产位于何处。但是,该公司于1908年在纽约设立的分公司不顾上述法令,仍继续经营,直到1925年本案被告依纽约法院的命令接管了它的业务时为止。被告平克接管纽约分公司后,清偿了所有的国内债务,尚有100多万美元的结余。1931年,纽约上诉法院指示被告偿付外国人债权人的债务,并将剩余部分交给公司董事会。1933年底,美国政府对平克提起诉讼,法院指示,在美国政府提出的权利要求解决之前,暂停支付业务。
1933年11月16日,美国正式承认了苏联政府,与承认相联系,美国政府接受了苏联政府的某些权利要求的转让。在以‚李维诺夫转让‛著称的外交照会中,苏联外长指出:苏联政府同意,在苏联政府和美国政府及其国民之间的请求与反请求最终解决以前,苏联政府将不采取任何步骤执行法院的判决,或者,作为前俄国政府的继承人,为从美国国民那里取得已承认应付给它或可能判决付给它的款项提起新的诉讼,〃〃〃〃〃〃由此将所有这些款项转让给美国政府。〃〃〃〃〃〃苏联政府进一步同意,在上述问题最终解决之前,不提出涉及下列问题的请求:(1)美国法院作出或可能作出的判决,就它们涉及苏联政府或其国民享有或可能主张利益的财产、权利或利益的范围;(2)美国政府或美国官员或美国公民作出的行为或解决办法,涉及俄国政府或国民的财产、存款、或义务。美国总统承认并接受了苏联政府的意见。
此后,美国政府在纽约法院对平克和该公司的某些债权人提起诉讼,请求法院判决美国有权单独的或排他的直接获得平克手中的全部剩余条款。纽约最高法院驳回了这项请求。这项判决被上诉庭和上诉法院确认。案件提到了联邦最高法院。
联邦最高法院法官道格拉斯指出:
纽约上诉法院认为,在‚莫斯科案‛中,所涉及的苏俄法令没有域外效力。如果这种观点是正确的,那它对目前的争论具有决定性的意义,因为美国政府根据‚李维诺夫转让‛取得的只是俄国享有的权利。如果俄国保险公司在纽约的财产不受上述苏俄法令的影响,那俄国在本案没有东西可以转让。但是,外国法效力的问题是不能排他的由州法院决定的。美国给予‚李维诺夫转让‛提出的请求产生了一个涉及联邦的问题。〃〃〃〃〃〃在本案,所有权的取得取决于正确解释苏俄法律。
美国曾通过外交途径要求苏联外交部长在取得司法部长的官方意见后,作为一个俄国法问题,澄清国有化法令对俄国保险公司在国外财产的效力。1937年11月28日俄方作出正式声明如下:
苏联司法部长证明,根据苏联政府工作机关的法令,所有被国有化的企业和公司的资金及财产,尤其是保险公司的资金和财产,构成苏联国家财产的一部分,无论其性质如何,也无论它们是否位于苏联境内。
本法院认为,就意欲达到的效果而言,苏俄的国有化法令包括了俄国第一保险公司在纽约的财产。
当然,该法令是否具有域外效力是一个不同的问题。与此相联系的首要问题是,根据美国宪法,纽约州的法律是否可以 阻止苏俄法律在纽约的效力。
在这个问题上,纽约上诉法院的判决是清楚的,它认为,根据纽约州的法律,苏俄的国有化法令对本案主张的财产不发生影响。纽约分行的财产已取得了‚自己的性质‛,它是‚独立的‛。
在1937年美国诉贝尔莫特案中,本法院判定,指导对外关系的权力由了联邦政府的政治机关行使。这种权力的优越性不受法院的审查。承认外国主权的决定绝对地拘束各法院,并具有溯及力,使被承认的政府的所有行为自其成立之日起有效。本法院进一步判定,对苏联政府的承认,与其建立外交关系,以及‚李维诺夫转让‛,是导致两国政府缔结一项国际协定的交易中的三个部分。美国政府行使对外权力无需考虑州的法律和政策。在这方面,条约的最高性从一开始就得到了承认。所有国际协定和协议,具有同等的尊严,因为处理国际事务的全权属于联邦政府,它不能被若干州缩减或干预。
贝尔莫特案的判决对本案具有决定性的意义。
〃〃〃〃〃〃〃
按照美国宪法关于条约是美国的法律的规定,诸如‚李维诺夫转让‛这类国际协议与协定与美国的法律具有同等的尊严。
当然,与外国缔结的条约应谨慎地解释为不至于取消州的权威和管辖,除非这是为使国家政策有效必须的。但是,当州法律不符合或损害条约或国际协定的政策或规定时,州法律必须放弃。
执行在莫斯科案中阐明的纽约州的政策市与联邦的政策相冲突的。〃〃〃〃〃〃
本法院重申对各州主权的限制。任何州都不能重写我国的对外政策,以符合它的州政策;处理对外事务的权力不能由州分摊,这种权力排他的归属于联邦政府;联办政府行使这种权力无须与州法律或州政策相一致;当美国政府,在宪法范围内行事,在法院寻求执行它的对外政策,各州的政策完全与司法审查无关。
本法院裁定:本案诉讼中涉及的资金或财产的权利属于作为俄国第一保险公司的继承人的苏联政府;这种权利根据‚李维诺夫转让‛已转移给美国;美国对该项财产有反对公司和外国债权人的权利。
纽约上诉法院的判决被撤销。
---编译自毕晓普:《国际法:案例与资料》,1962年英文第3版,第376-381页。
评 注
一国国内政府的交接是按照该国宪法规定的方式和程序进行时,不产生国际法上的承认问题,但在政府是通过革命或武装政变更替时,则产生承认问题,在这种情况下,承认新政府具有代表国家资格,就是政府承认。本案涉及的是承认在法律上的效力问题。按照国际法,政府承认的第一个效果是,被承认的政府在其与承认国的关系上,正式代表国家的资格得到了承认,两国间在一般国际法上的关系全面成立;第二个效果是,承认具有追溯力,被承认政府的国内法律的有效性在承认国的法院得到承认和适用,其效力追溯到该政府成立时为止,被承认政府的诉讼权和对于旧政府在国外资产所有权的请求权也得到承认。由此可以得出如下结论:美国政府在承认苏联政府的同时进行的外交转让是美苏间一项有效的国际交易;苏联转让的权利是有实际内容的权利,因为苏联国有化法令已通过政府承认取得了在美国的域外效力;因此,“李维诺夫转让”所产生的权利是可以在美国国内法院得到执行的。
案例三:沃尔夫索赫诉苏俄政府案
案情介绍:这是纽约最高法院1923年审理的一起对未被美国承认的苏俄政府起诉的案件,争诉的问题是被苏俄政府没收了的原属于原告渥尔夫索赫的皮毛所有权。首先涉及和处理的是法院的管辖权问题。纽约最高法院特别庭否认了被告声明传票送达无效和要求驳回原告起诉的抗辩。该院上诉庭确认了这一判决,其根据是:外国政府享受管辖豁免是基于礼让,在没有承认的情况下就不存在这种礼让,被告可以作为外国公司在美国法院被诉。苏俄政府对此提起上诉。上诉的问题是要证明被告是否可以作为一个外国公司被诉。
关于未被美国政府承认的苏俄政府是否可以在美国法院被视为一个外国公司而被诉的问题,纽约上诉法院法官安德鲁斯在判决中指出:
苏维埃俄国政府是俄国现存的事实上的政府,这一点是原告也承认的,否则,在法院的判决诉讼就没有适当的被告一方,而这正是被告所主张的。这是一个常识性的问题。〃〃〃〃〃〃目前的诉讼并不与位于本法院管辖权范围内的财产所有权有关,若是那样的话,诉讼结果将取决于对苏俄政府行为效力的承认与否。在那种情况下,可能需要考虑国际礼让论,本案属于不同的情况。被告苏维埃政府是由于本国领土内所为的主权行为,而依下述理由为根据被诉的,即,如果被告在本国领土内的行为换由个人所为,按照美国国内法,那就是一种侵犯行为。
是否有一个政府存在——具有在自己领土内行使其权威的权力,它的统治为人民所服从,能够履行其作为一个独立国家的责任和义务,能够用武力实行它的主张——这是一个事实问题,而不是理论问题。对于它来说,承认并不创造一个国家,虽然它可能得到承认。〃〃〃〃〃〃一个在自己领土内存在的主权政府,它的管辖是排他的和绝对的,它可以施加任何限制,这是它的独立性的结果。可能得到承认,它的行为应该符合正义与平等。但是,如果它不这样做,美国法院没有资格审查它的行为。外国主权者不能带到我们法院的被告席上来。这并不是出于礼让,而是因为他没有使自己隶属于我国法律的管辖。没有他的同意,他不受我们的法律支配。〃〃〃〃〃〃无论是否被承认,情况都是这样的。〃〃〃〃〃〃无论何时,对主权行为发生争议,都只能成为谈判、报复或战争的事项。
纽约州上诉法院最后裁定:对苏俄政府是否可以作为一个外国公司在美国法院被诉的问题的回答应是否定的,纽约最高法院的扣押令应撤销,解除货物扣押的动议应准允。
---编译自毕晓普:《国际法:案例与资料》,1962年英文版第3版,第359-360页。
第三篇:国际私法200704-200904试题
全国2007年4月高等教育自学考试
一、单项选择题(本大题共30小题,每小题1分,共30分)1.国际私法的间接调整方法的实现是通过借助(B)A.国际统一实体规范 C.程序规范
B.冲突规范
D.外国人民事法律地位规范
14.我国《票据法》规定,支票出票时的记载事项适用出票地法,经当事人协商也可以适用(A)A.付款地法 C.法院地法
A.当事人合意选择的法律 C.中华人民共和国法律
B.支票签字地法 D.当事人的属人法 B.法院地法
D.依最密切联系原则所确定的法律
15.在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同发生纠纷,只能适用(C)
2.从十九世纪末叶起,在国际私法领域中,开始出现了一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织。其中,就统一冲突法与程序法而言,最有成效、最有影响的当首推(A)A.海牙国际私法会议 C.国际商会 A.《冲突法论》
C.《冲突法的逻辑学与法律基础》
B.罗马国际统一私法学会 D.联合国国际贸易法委员会 B.《现代罗马法体系》 D.《法律选择过程批判》
16.调整国际贸易支付的国际惯例有(C)
A.《1967年商业单据托收统一规则》和《华沙—牛津规则》 B.《海牙规则》和《汉堡规则》
C.《1967年商业单据托收统一规则》和《跟单信用证统一惯例》 D.《维斯比规则》和《跟单信用证统一惯例》
17.领事婚姻,是指在驻在国不反对的情况下,一国授权其驻外领事或外交代表依其本国法律规定的方式办理结婚手续,成立婚姻的制度,它一般适用于(D)A.驻在国公民与本国公民结婚 C.领事官员与外交官员结婚 A.侵权行为地法 C.加害船舶的旗国法
B.驻在国公民与任何第三国公民结婚 D.在驻在国的本国侨民与本国侨民结婚 B.受害船舶的旗国法 D.受理案件的法院所在地法 3.萨维尼创立的“法律关系本座说”出现在他在1849年出版的(B)
4.美国法学家柯里教授在1963年出版的《冲突法论文集》,极力反对通过冲突规范来选择法律,认为应抛弃传统的冲突法规则,而代之以“利益分析”的方法,此学说被称为(D)A.意思自治原则 C.本地法说
B.最密切联系原则 D.政府利益分析说
18.对于海上侵权行为的法律适用,我国《海商法》规定:船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用(D)
5.联合国《国际货物买卖合同公约》规定:“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题,应按照本公约所依据的一般原则来解决,在没有一般原则的情况下,则应按照国际私法规范规定适用的法律来解决。”其中的“国际私法规范”是指(A)A.冲突规范
C.解决国际民商争议的程序规范
B.国际统一实体规范 D.外国人民事法律地位规范
19.根据1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》第1条规定:不动产遗嘱的有效方式必须符合(A)A.财产所在地法
B.法院地法
C.遗嘱人立遗嘱地法
D.遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法或住所地法 20.在国际私法历史上,最早提出“侵权行为自体法”学说的是(B)A.戴西 C.杜摩兰
B.莫里斯 D.库克 6.法国法律规定:不动产的法定继承依不动产所在地法;德国法律规定不动产法定继承依死者本国法,且两国都认为自己指定的法律也包括冲突法。现有一德国公民死于法国并在法国留下不动产,为此不动产法定继承发生争讼,其结果是(D)A.在法国起诉会发生反致
C.在两国中任一国起诉都会发生反致
B.在德国起诉会发生反致
D.在两国中任一国起诉都不会发生反致
7.甲国汽车制造商A将其产品出口到乙国,乙国公民B从进口商C处购得一辆汽车。由于汽车设计存在缺陷而使B受伤。B以A违约提起诉讼,乙国法院根据该国法律认为此问题属于侵权,而非违约,遂决定适用有关侵权的法律规定。法院的此行为属于国际私法领域中的(C)A.外国法的查明 C.识别
B.法律规避 D.法律援助
21.1991年我国加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和1997年加入《关于从国外调取民事或商事证据的公约》时,均指定我国专门负责司法协助和有权接收外国通过领事途径转递的中央机关是(C)A.中华人民共和国公安部 C.中华人民共和国司法部 A.当事人的属人法
C.重叠适用属人法和法院地法 效,应当适用(B)A.法院地法
C.当事人自由选择的法律
B.冲突规范确定的民事法律关系的准据法 D.依最密切联系原则所确定的法律 B.中华人民共和国外交部 D.中华人民共和国最高人民法院 B.受理案件的法院所在地法律 D.最有利于离婚的法律
22.1986年《中华人民共和国民法通则》规定,中华人民共和国公民与外国人离婚,应当适用(B)
8.1955年海牙《解决本国法与住所地法冲突公约》中所规定的“如当事人的住所地国规定应适用当事人本国法,而其本国法规定适用住所地法时,凡缔约国均应适用其住所地国的内国法。”这条规定肯定了(D)A.转致制度
B.反致制度
C.国籍国法优先原则
D.大陆法系国家向英美法系国家在属人法问题作出妥协的态度 9.依照我国《民法通则》及《公司法》的相关规定,在涉外民商事案件中,公司法人的住所地应当是(D)A.法人的管理中心所在地 C.法人章程中规定的住所地 A.物之所在地法 C.当事人合意选择的法律 A.被请求保护国法说 C.授予国法说
B.法人的营业中心所在地 D.法人的主要办事机构所在地 B.法院地法
D.所有人或占有人的住所地法 B.行为地法说 D.综合适用法律说
23.我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中明确规定:涉外民事法律关系的诉讼时
24.德国人A(丈夫)与英国人B结婚,A在中国去世后,B要求英国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有,判断B对A财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题,这在国际私法上被称为(D)A.二级识别 C.法律适用 A.动产附骨 C.场所支配行为
B.识别 D.先决问题 B.普遍继承 D.动产无固定场所 10.18世纪末19世纪初,大陆法系国家提出所谓的“动产附骨”法谚,乃是指动产物权适用(D)
11.“无形财产权的创立、内容和消灭,依使用行为或侵权行为发生地国家的法律。”这一规定体现的学说是(B)25.“继承依被继承人属人法”,而不区分其动产与不动产,是一条古老的冲突规范,它起源于古代罗马法的(B)
12.最早在合同法律适用上,提出意思自治原则的法学家是(C)A.萨维
B.巴尔
C.杜摩兰
者一般主张(B)A.适用选择时的法律 C.适用新法
26.假设某人具有A国国籍,在C国有若干动产,在B国居住了5年以后未立遗嘱死亡,在A国和在D国的继承人发生纠纷而由A国法院受理此案。如果上述四个国家都参加《死者遗产继承法律适用公约》,那么根据该公约,A国法院解决此继承纠纷的准据法原则上应适用(B)A.A国法 C.C国法
B.B国法 D.D国法
B.《欧洲共同体专利公约》
D.戴西
13.在时际法律冲突解决的问题上,对于当事人所选的法律事后发生变更应如何适用法律的问题,一直存在较大的争议,我国学
B.原则上由当事人协商解决准据法的变更问题 D.适用旧法
27.确立了“一项发明一次申请制度”的公约是(D)A.《欧洲专利公约》
/ 10 C.《伯尔尼公约》 A.法院所在地
C.当事人合意选择的地方 D.《专利合作条约》 B.所有人的住所地
D.该项财产能被有效追索或被执行的地方
一次全面规定了公共秩序保留制度,该条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”(工分)此处的“社会公共利益”实际上就是我国法律中的公共秩序。从该条的规定来看,就立法方式而言,它采用的是直接限制外国法适用的立法方式,是一个颇具弹性的自由裁量条款,一般来说,社会公共利益包括我国法律的基本原则和道德的基本观念。从公共秩序的适用来看,应认为援引该条款排除外国法的适用,是一种例外情况,在正常情况下,法院应适用经冲突规范指定的外国法律。28.对于无体动产所在地的确定,总的原则应是(D)
29.明确地提出了国内公共秩序与国际公共秩序的的概念,并认为国际私法中的公共秩序属于“国际公共秩序法”的第二类强行法的著名学者是(A)A.瑞士学者布鲁歇 B.法国学者巴蒂福 C.德国学者萨维尼
D.英国学者莫里斯
30.在国际私法上,主张以“规则选择”或“结果选择”来替代“管辖权选择”的学者是(B)A.库克
B.凯弗斯
C.萨维尼
D.戴西
二、多项选择题(本大题共5小题,每小题2分,共10分)
在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的,请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、少选或未选均无分。
31.在国际运输公约方面,调整海上货物运输关系的有(ACE)A.1924年的海牙规则 B.1929年的华沙公约
C.1968年的维斯比规则
D.1963年的海牙议定书
E.1978年的汉堡规则
32.在下列各项中,表现当前国际私法统一化运动新特点的有(ABCD)
A.大陆法系国家与普通法系国家之间在属人法方面的本国法主义和住所地法主义的尖锐对立得到一定程度的调和 B.正从区域性向全球性方向发展
C.在协调继承关系的“同一制”和“分割制”的对立上,取得了颇为引人注目的成就
D.工作的重点从亲属法、继承法领域逐渐扩大到国际经济贸易、侵权责任和电子商务等新领域 E.反致制度已被废弃不用
33.为了避免和减少适用《联合国国际货物销售公约》的困难,公约明确规定不适用于(ABDE)A.根据法律执行令状的销售 B.船舶、气垫船或飞机的销售 C.电力设备的销售 D.股票等有价证券的销售
E.经由拍卖的销售
34.下列各项中,表明《世界版权公约》和《伯尔尼公约》的显著差别的有(AD)A.《世界版权公约》规定的保护期限短
B.《伯尔尼公约》规定必须保护作者的精神权利,而《世界版权公约》则未作强制性的规定 C.《伯尔尼公约》规定缔约国法律向其他成员国作品提供的保护具有追溯力
D.《伯尔尼公约》确立了对版权的自动保护原则,而《世界版权公约》则实行附条件的自动保护原则 E.《世界版权公约》实行双国籍国民待遇原则,而《伯尔尼公约》则没有实行此一原则
35.1989年《死者遗产继承法律适用公约》对遗产继承方面冲突法的国际统一具有重要的意义,该公约对不属于...其调整范围内的事项作了明确规定,这些事项包括(ABCDE)A.遗嘱的方式 B.夫妻财产制
C.遗嘱人的立遗嘱能力
D.非依继承方式获得的财产权益 E.与继承无直接关系而产生或转移的权利或财产
三、简答题(本大题共4小题,每小题6分,共24分)36.什么是国籍?自然人国籍冲突解决的一般途径有哪些? 国籍是指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。
国籍积极冲突的解决途径:
一个人同时既具有内国国籍,又具有外国国籍,一般是以内国国籍优先;当事人同时具有的二个或二个以上国籍均为外国国籍时,一般做法为:(1)最后取得的国籍优先;(2)当事人住所地或惯常居所所在地国国籍优先;(3)与当事人有最密切联系的国家国籍优先;
国籍消极冲突的解决:一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法,如当事人 无住所或住所不能确定的,则以其居住地法为其本国法。
37.简述我国法律中有关公共秩序的规定。
答:公共秩序是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法律作准据法时,因其适用 的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触,而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。我国《民法通则》第
38.简述我国法律法规有关涉外离婚案件管辖权的规定。答:《代理法律适用公约》主要内容:
(一)协议离婚:中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的,内地居民同香港居民、澳门
居民、华侨在中国内地自愿离婚的,男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。
(二)诉讼离婚:中国法院在受理涉外离婚案件时,采取原告就被告的原则,只要被告在中国有住所或居所,中国法院就有管辖权,同时,对于被告不在中国境内居住的离婚案件,如原告在中国境内有住所或居所,则原告住所地或居所地法院也有管辖权。
(1)在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖
为由不予受理的,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后住所地人民法院管辖。
(2)在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖
为,由不予受理时,当事人向人民法院提出诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。
(3)中国公民一方居住国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,内一方住所地人民法院都有管辖权。
(4)中国公民双方在国外但未定居的,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告
原住所地人民法院管辖。39.简述我国有关承认和执行外国仲裁裁决的程序。
答:《承认与执行外国仲裁裁决公约》规定,执行仲裁裁决的程序规则依被申请执行地国的法律。各国立法可将其承认和执行外国仲裁裁决的程序规则分为三类:其一是将外国仲裁裁决作为外国法院判决对待这是多数国家的做法;
其二是将外国仲裁裁决作为合同之债对待,这是英美国家的做法;要求有关当事人提起
一个请求履行仲裁裁决中规定的义务或请求损害赔偿的诉讼来获得在内国境内承认和
执行外国仲裁裁决的执行令;
其三是将外国仲裁裁决作为内国仲载裁决对待。
我国对于承认和和执行外国仲裁裁决规定了跟承认与执行外国法院判决相同的程序,外国仲裁院作出的发生法律效力的裁决,需要中华人民共和国法院承认与执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认与执行,也可以由外国仲裁院依照该仲裁所属国家与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求中华人民共和国有管辖权的中级人民法院承认和执行。
四、论述题(本大题共12分)
40.试论述仲裁协议的有效要件及法律效力。
答:仲裁协议的有效要件,是指一项有效的仲裁协议。必须具备的基本条件,一般而言,有效仲裁协议的基本条件主要涉及以下三个问题:
(1)仲裁协议的形式:一项有效的仲裁协议必须有合法的形式,绝大多数国家的法律都要求仲裁协议必须用书面形式作成。(2)仲裁协议当事人的行为能力依《承认与执行外国仲裁裁决公约》的规定,如果订立仲裁协议的当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者,缔约国可以拒绝执行该仲裁协议。(3)争议事项的可仲裁性争议事项的可仲裁性是指当事人订立的仲裁协议中约定的提交仲裁事项,必须是有关国家法律(即仲裁准据法)允许、采用仲裁方式处理的事项。一项有效的仲裁协议在国际商事仲裁中具有以下法律效力:
(1)对双方当事人具有严格的约束力,不得再向法院提起诉讼。(2)具有排除有关国家法院的管辖权的效力。(3)是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据。(4)是强制执行仲裁裁决的依据。
五、案例分析题(本大题共2小题,每小题12分,共24分)
41.一对在英国留学的中国青年男女在英国的婚姻登记机关登记结婚,后因感情不和在中国法院提起离婚诉讼。其中男方当事人以该婚姻未在中国婚姻登记机关登记为由,主张该婚姻在形式上无效,请求法院宣告解除非法同居关系(目的是在财产处理上获得好处)。而女方当事人主张该婚姻关系无论是按照婚姻缔结地法律的英国法律还是按照当事人双方本国(中国)法律都不存在禁止结婚的情形,并且按照婚姻缔结地法律履行了婚姻登记手续,因而应该是合法婚姻关系。问:
(1)对于该婚姻关系,我国法院应该适用哪国法律判断其婚姻的法律效力?为什么?
(1)我国法院应该适用英国的法律来判断其婚姻的法律效力。这是因为我国《民法通则》虽然没有对中国公民之间在国/ 10
外结婚的法律适用作明确的规定。但这方面可供参考的是《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》依该规定:我驻外使馆在“受理这类案件时,严格按照中华人民共和国婚姻法的基本精神,并照顾到他们居住在国外的实际情况,加以妥善处理。”该《规定》规定:
① 为方便华侨在居住国结婚,应该鼓励他们按居住国法律在当地办理结婚登记或举行结婚仪式;②如该婚姻除年龄和禁止近亲通婚的规定外,其他符合我国婚姻法的规定,可以口头或书面证明;③如该婚姻违反我国婚姻法关于禁止干涉婚姻自由和禁止重婚的规定,我国当不能承认该婚姻的效力
(2)对于该婚姻关系,我国法院应该适用哪国法律解决其离婚问题?为什么?
(2)对于该婚姻关系,我国法院应该适用我国法律来解决离婚问题,这是因为根 据我国《民法通则》的规定,涉外离婚适用法院地法。
42.原告威尔顿是美国阿肯色州的居民,在沙特阿拉伯短暂停留时,他驾驶的汽车与被告沙特阿拉伯石油公司所拥有的、由被告雇员所驾驶的卡车相撞,原告威尔顿身受重伤。事故发生后,原告回到美国治伤。伤愈后,原告向阿肯色州地方法院提起诉讼,要求沙特阿拉伯石油公司给予损害赔偿。法院要求威尔顿提供侵权行为地沙特阿拉伯王国的有关法律,威尔顿无法提供。法院继而要求威尔顿在一年内提供有关沙特阿拉伯王国的法律,再行审理。一年以后,威尔顿仍然无法提供沙特阿拉伯王国的相关法律,因为沙特阿拉伯王国当时没有有关此类侵权行为的法律。问:(1)本案涉及国际私法上的哪一基本问题?
(1)本案涉及的问题是国际私法领域里的外国法查明问题;
(2)本案中,威尔顿无法提供沙特阿拉伯王国的法律,各国实践一般采用哪些解决方法?
(2)目前国际社会解决外国法无法查明的问题主要有以下方法:①直接适用内国法;②推定外国法与内国法相同因而适用内国法;③驳回当事人的诉讼请求;④适用与本应适用的外国法律相似的法律;⑤适用一般法学原理;⑥辅助连结说。(3)假设诉讼在我国人民法院进行,我国法律对沙特阿拉伯王国法律的提供有哪些具体的规定?
有最密切联系国家的法律”这是一条【 B 】 A.无条件的选择适用准据法的冲突规范 B.有条件的选择适用准据法的冲突规范 C.重叠适用准据法的冲突规范 D.双边冲突规范
7.我国《民法通则》第143条规定:中华人民共和国公民定居国外的,其民事行为能力可以适用【 D 】 A.中国法律 C.法院地法律
B.行为地法律 D.定居国法律
8.“不动产,即使属于外国人所有,仍适用法国法”这一冲突规范属于【 A 】 A.单边冲突规范
C.选择适用准据法的冲突规范
B.双边冲突规范
D.重叠适用准据法的冲突规范
9.美国学者凯弗斯主张法律适用应改变只作“管辖权选择”的传统制度,而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法,这种“结果选择”的理论最早出现在1933年的【 C 】 A.《现代罗马法体系》 C.《法律选择过程批判》
B.《法律冲突法》
D.《冲突法的逻辑学法律基础》
10.在对待外国法不能查明的法律适用问题上,美国法院在确定不能查明的外国法为普通法系国家(如英国、澳大利亚等)法律时,采取的做法是【 B 】 A.驳回当事人的诉讼请求或抗辨 C.适用一般法学原理
B.直接适用美国相关法律
D.适用与本应适用的外国法相似的内国法律 3)我国对外国法的查明的方法有:①由当事人提供②如该外国与我国有司法协助协议的,由对方中央句法机关依照司法协助协议的规定,负责提供③由我国驻该外国大使馆或领事馆负责提供④由该外国驻中国的大使馆或领事馆负责提供⑤由中外法学专家提供。
全国2007年7月高等教育自学考试
一、单项选择题(本大题共30小题,每小题1分,共30分)在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的,请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。1.在国际私法范围问题上,英美普通法系国家的学者大多主张国际私法就是【 B 】 A.国际统一实体规范 C.程序法
B.冲突法 D.自然法
11.我国对外国法人在中国设立常驻代表机构的认许采用【 A 】 A.特别认许程序 C.一般认许程序
B.概括认许程序 D.分别认许程序
12.在国际私法领域里,公共秩序的作用在于【 A 】 A.限制或排斥外国法的适用 C.保护本国当事人的利益
B.便于本国法院行使管辖权 D.外交上的便利
13.关于代理内部关系的法律适用,各国法律均主张应当首先适用【 C 】 A.本人营业地法 C.意思自治原则
B.代理行为地法 D.最密切联系原则 2.目前已知的最早在国内法中规定冲突规则的成文法典,在欧洲应当是【 A 】 A.1755年的《巴伐利亚法典》 C.公元653年的唐代《永徽律》
B.公元前18世纪的《汉穆拉比法典》 D.公元565年的《查士丁尼民法大全》
14.法院地法律和有关的外国法律对同一涉外民事法律关系规定了不同的连结点,于是在国际私法中产生了【 B 】 A.识别 C.法律规避
B.反致和转致 D.公共秩序 3.甲乙两国在其订立的解决民商事法律冲突的协定中规定:“离婚适用受理案件的法院所在地法律。”该种解决法律冲突的方法是属于【 D 】
A.直接调整法律冲突的方法,是解决法律冲突的实体性规范 B.间接调整法律冲突的方法,是解决法律冲突的实体性规范 C.直接调整法律冲突的方法,是解决法律冲突的冲突规范 D.间接调整法律冲突的方法,是解决法律冲突的冲突规范 4.我国历史上第一次系统的国际私法立法是【 B 】 A.唐朝的《永徽律》 C.1986年《民法通则》
B.1918年北洋政府《法律适用条例》
D.2000年《中华人民共和国国际私法示范法》
15.在国际私法上,破产程序问题一般应适用【 B 】 A.债务人国籍国法 C.债权人国籍国法
B.破产宣告国法 D.破产财产所在地法
16.加拿大人洛斯在我国广州购有别墅一幢,两年后因其所在公司委派他常住英国开展业务,洛斯决定将此别墅出售给其朋友法国人格里斯。后两人因付款问题发生纠纷,在我国某地中级人民法院涉诉,我国该中级人民法院应当适用【 D 】 A.加拿大法或法国法 C.加拿大法或中国法
B.法国法或中国法 D.只能适用中国法
17.根据《商标国际注册马德里协定》规定,商标的国际注册在任何成员国生效后,保护期限为【 A 】 A.20年,且可无限制续展 C.10年,不得续展
B.15年,且可无限制续展 D.20年,不得续展 5.美国法学教授库克于1942年在一本题名为《冲突法的逻辑学与法律基础》中提出了【 C 】 A.优先选择原则 C.本地法说
B.政府利益分析说 D.法院地法说
18.根据我国法律法规的规定,对于涉外动产租赁合同,如当事人未选择合同所适用的法律,一般情况下应适用【 C 】 A.动产所在地法
B.适用承租方住所地法
/ 10 6.《民法通则》规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,涉外合同当事人没有选择的,可以适用与合同 C.适用出租人营业所所在地法 D.受理法院地法
二、多项选择题(本大题共5小题,每小题2分,共10分)
在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的,请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、少选或未选均无分。
31.1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》的主要特点体现为【 ABCDE 】 A.采用“同一制”继承制度
B.只要受理案件的法院所在地国家参加了公约,公约就应适用 C.公约规定了“继承协议”的有关问题 D.承认转致制度
E.确定在财产继承方面采用意思自治原则
32.在国际公法上,国籍是公民对国家承担效忠义务的依据,而国籍在国际私法上的意义体现在【 ABC 】 A.判断是否是涉外民事关系的根据之一 19.从确定合同准据法的历史发展来看,其最早的一个阶段是【 A 】 A.以缔结地法为主阶段 B.以意思自治为主的阶段
C.以意思自治为主,以最密切联系为辅的阶段 D.合同自体法阶段
20.关于票据的背书、承兑、付款和保证行为,中国《票据法》规定适用【 D 】 A.出票地法
C.当事人营业地所在地法
B.付款地法 D.行为地法
21.1931年在日内瓦召开的国际会议上,通过了《统一支票法公约》、《解决支票法律冲突公约》、《支票印花税公约》,主持和促成这项工作的国际组织是【 A 】 A.国际联盟 C.海牙国际私法会议
B.美洲国家组织 D.罗马统一私法协会
B.指引涉外民事关系的连结点之一 C.国家行使管辖权的一种根据 D.是一个人对国家承担义务的根据 E.国家对其国民实行外交保护的根据
33.下列事项中不属于最惠国待遇通常适用范围的有【 ABDE 】 A.一国给予邻国的特权和优惠
B.基于特定历史关系特定的国家之间的特定地区的特权和优惠 C.双边协定下的特权与优惠 D.经济集团内部存在的特权与优惠 E.边境贸易和运输方面的特权与优惠
34.电子商务合同是涉及一种因互联网的出现以及被广泛应用于商事交易而产生的一种新合同形式,目前,电子商务合同大体上可以分为【 ABC 】
A.企业之间的电子合同即Business to Business模式 B.用户之间的电子合同即Consumer to Consumer模式 C.企业和用户之间的电子合同即Business to Consumer模式 D.磋商合同
E.通过要约与承诺而签订的合同
35.《国际货物销售合同法律适用公约》规定它不确定以下事项的准据法【 ABCD 】 E.合同的解释和合同的消灭
三、简答题(本大题共4小题,每小题6分,共24分)36.简述国际民事诉讼管辖的基本分类。
答:(1)普通管辖和特别管辖;(2)专属管辖、平行管辖和排除管辖;(3)强制管辖和协议管辖 37.什么是领事婚姻?我国在涉外婚姻中对领事婚姻有哪些规定?
答:(1)领事婚姻:是指在驻在国不反对的前提下,一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续,并成立婚姻的制度。
(2)我国《婚姻法》及相关法律规定,在条约或互惠的基础上,我国承认具有相同国籍的外国双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效。
中华人民共和国驻外使(领)馆可以依照《婚姻登记条例》的有关规定,为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记。凡双方为华侨,且符合我国婚姻法的规定,要求在驻在国的我国使馆结婚的,只要驻在国法律允许,我国使馆可为他们办理结婚登记,颁发结婚证书。凡驻在国法律不承认外国使馆办理的结婚登记为有效,以及该婚姻不符合我国婚姻法关于结婚的规定的,我国使馆均不宜受理此类申请。
38.简述1978年海牙《代理法律适用公约》的主要内容。
/ 10 22.在国际海上货物运输中,对于承运人的责任期限,《汉堡规则》采用的是【 D 】 A.“钩至钩”原则 C.“舷至舷”原则
B.“钩至舷”原则 D.“接到交”原则
23.在国际贸易支付中,托收业务中的托收行和代收行之间的法律关系属于【 A 】 A.委托代理关系 C.无直接的法律关系
B.信托关系 D.雇佣法律关系
24.关于合同关系的法律适用,当事人选择法律的范围,目前多数国家的立法和国际公约一致认为被选择的法律应是【 A 】 A.实体法 C.冲突法
B.程序法
D.实体法和冲突法
25.在涉外继承中,将死者的遗产区分为动产和不动产,分别适用不同冲突规范所指引的准据法,即动产适用死者的属人法,不动产适用不动产所在地法,这一理论最早倡导人是【 A 】 A.巴尔特 C.孟西尼
B.萨维尼 D.柯里
26.被认为采用了英国学者莫里斯提出的“侵权行为自体法”说的一个最有影响的案例是【 D 】 A.鲍富莱蒙案 C.特鲁弗特案
B.福哥案
D.巴蓓科克诉杰克逊案
27.根据我国最高人民法院的司法解释,涉外民事法律关系的诉讼时效,依据【 B 】 A.法院地法确定
B.冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定 C.当事人自由约定
D.法院地法或民事法律关系的准据法确定
28.对于无因管理的准据法的选择,各国一般主张适用【 B 】 A.当事人的意思自治原则 C.本人本国法
B.管理地法 D.管理人本国法
29.对于知识产权的转让,在法律适用上,各国一般采用【 D 】 A.原始国法律说 C.行为地法律说
B.被请求保护国法律说 D.合同关系的准据法
30.“外国法的适用,如违背善良风俗或德国法目的时,则不予适用”,该条款的立法方式属于公共秩序立法方式中的【 A 】 A.直接限制方式 C.合并限制方式
B.间接限制方式 D.混合限制方式 答:《代理法律适用公约》主要内容:
(1)公约适用于由一方代理人有权代表他人(被代理人)与第三人进行交易活动所产生的具有国际性的关系的准据法的确定。包括普通法上的“隐名代理”,也包括了大陆法律上的“间接代理”,公约既适用于商业代理,也适用于非商业代理。(2)代理人与本人内部关系的法律适用代理人与被代理人意思自治原则,当事人未选择法律时,适用建立关系时代理人营业地法律。
(3)公约关于被代理人(本人)或代理人与第三人的代理关系的法律适用;原则上适用代理人进行代理活动时营业地的法律。(4)支配本人与第三人关系的准据法同样适用于代理人与第三人间由于代理人行使代理权、超越代理权或进行无代理的活动所产生的关系。
(5)公约倾向于实体法的指定,不接受反致、转致和间接反致。
39.什么是先决问题?构成先决问题必须具备的条件有哪些?解决先决问题的准据法有哪些主张?
答:先决问题:又称附带问题,是指法院在解决当事人之间的争讼问题时,得以首先解决另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”,需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。其构成条件:(1)主要问题依法院地国的冲突规则,应适用外国法作为准据法;
(2)该问题本身具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并有自己的冲突规则可以适用;
(3)依主要问题准据法所属国和依法院地国适用于该问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,得出完全相反的结论,并使主要问题的判决结果不同。以上三个条件缺一不可。
四、论述题(本大题12分)40.试论国际海上侵权行为法律适用的一般原则。答:国际海上的侵权行为,大致可归结为三种情形:
一、船舶相撞或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为。法律适用原则:
(1)如果在公海上发生船舶损害他国海上设施或海底电缆的,因公海自由而有主张只应适用法院地法的;
(2)对发生在领海上的侵权行为或损害其他海上设施,一般是将领海国视作侵权行为地,领海国法即为侵权行为地法。(3)对于发生船舶碰撞的赔偿问题,1977年9月30日在里约热内卢国际海洋法委员会全体会议通过了《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约》。关于法律选择,公约规定,除当事人另有协议外,如碰撞在一国内水或领海内
发生,适用该国法律;如碰撞发生在领海以外的水域,适用案件受理国法律;如有关的船舶在同国登记或由它出具证件,或都属于同一国家所有,均应适用该国的法律。
二、发生在船舶内部的侵权行为。
发生在船舶内部的侵权,无论该船舶是处于公海或某国领海,多主张适用船旗国法。但是如果船舶处于他国领海之内,并且该侵权行为影响领海国的利益,主张适用领海国法。
三、是因海事事故致旅客死伤及其行李毁损发生的侵权行为。
关于在海上运送中致旅客人身伤亡或行李毁损,因有运送合同关系存在,所以有的主张适用合同的准据法来解决运送人责任问题。但旅客安全常受到许多国家强制性法律的保护,这种法律不得在合同中运用法律选择条款加以规避。为统一对这种责任的法律规定,1974年订立了《海上旅客及其行李运输的雅典公约》及其议定书。
五、案例分析题(本大题共2小题,每小题12分,共24分)41.意大利某公司以担保纠纷为由在意大利米兰民事法院起诉我国某公司,诉讼标的为3400万美元。该法院缺席判决我国某公司败诉。意大利公司向英国法院申请承认该判决,并请求英国法院强制执行我国某公司伦敦代表处的财产。在意大利法院的诉讼程序中,意大利法院是以传真的方式对我国当事人送达了有关诉讼的文件,其所声称的采取此种送达方式的理由是:第一,中意双方之间没有任何关于司法协助的公约;第二,外交送达耗时费力。而事实上中国与意大利均是1965年海牙《关于向域外送达民事或商事诉讼文书和非诉讼文书公约》的缔约国。
问:根据上述公约的有关规定,我国当事人可以什么理由请求英国法院拒绝承认与执行意大利法院的判决? 答:中方当事人可以未按照《关于向域外送达民事或商事诉讼文书和非诉讼文书公约》的规定方式送达诉讼文书。我国虽然是该公约的成员国,但在加入该《公约》的时候作了保留,我国通常只接受正式送达和特定送达方式,而不接受非正式送达。而
根据我国《民事诉讼法》所规定的送达方式,排除以传真的方式送达的。因此,意大利法院以传真方式向我国境内的诉讼当事人送达诉讼文书,违背了《公约》特别是我国《民事诉讼法》的相关规定,因此是无效的送达。因此而作出的缺席判决,因为没有赋予败诉当事人以合理的机会和充分的时间进行辩解,而违反程序公正原则,因此,英国法院理应不承认意大利法院的判决。
司法协助请求的执行。主要有三种方式:
(1)正式送达,即被请求国中央机关按照其国内法规定的在国内诉讼中对在其境内的人员送达文书的方法自行送达该文书,或安排经由一适当机构使之得以送达。
(2)特定方式送达,即文书可按请求方要求采用的特定方式送达,但不得与被请求国的法律抵触。
(3)非正式递交,即在被送达人自愿接收时向其送达而不必严格遵守公约规定的有关译文等形式上的要求。在被送达人拒绝时再改用正式送达。中国只规定有正式送达和特定送达,未规定非正式送达。有双边条约的则按双边条约的规定办理。42.中国公民刘闻与丁薇薇于1990年结婚并育有一子刘天家,1994年刘闻与丁薇薇由于感情不合而离婚。同年刘闻去英国留学,并与英国女子结婚。1998年丁薇薇因意外身亡,刘天家于是与刘闻寡居的母亲王亚慧共同生活,两人居住在上海浦东区的一间小屋里。刘闻自去英国留学后很少与家里联系,也从未给其儿子刘天家和其母亲王亚慧寄过生活费。2000年10月,刘天家与王亚慧向浦东区人民法院提起诉讼,要求刘闻承担对刘天家的抚养义务和对王亚慧的赡养义务。问:(1)上海市浦东区人民法院对此案是否有管辖权?为什么?
答:上海浦东区人民法院对本案有管辖权。理由是:一国法院在判断对涉外民事关系是否有管辖权时,往往是依据法院地的〈民事诉讼法〉的相关规定,我国〈民事诉讼法〉有关管辖权的规定:对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼,可以原告住所地的人民法院管辖。本案中刘天家和王亚慧对被告刘闻提起的有关抚养和赡养的问题,均属于“与身份关系相关“的诉讼,因此,浦东区人民法院有权管辖。(2)本案应适用何国法律解决?为什么?
答:本案适用与被扶养人和被赡养人有最密切联系国家的法律。根据我国〈民法通则〉规定:扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。同时最高人民法院对此进一步解释:“扶养”包括父母子女之间的扶养;夫妻之间的扶养以及其他有关人之间的扶养。同时,扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切系的关系。
全国2008年4月国际私法试题
1.国际私法要解决的主要问题是(C)A.一个国家之内不同法规之间的法律的区际冲突
B.一个国家之内适用于不同宗教或种族的人的法律的人际冲突 C.不同国家之间的法律冲突 D.新旧前后法律之间的时际冲突
2.在法律中规定:限制外国人在内国从事某种民商事活动,不得享有某种民商事权利或者待遇。该法律规范一般被称为(B)A.法律冲突规范 C.统一实体规范
A.戚希尔 C.戴西
A.优先选择原则
C.法院地法说
B.外国人的民商事法律地位规范 D.程序规范 B.诺思 D.莫里斯 B.政府利益分析说 D.本地法说
3.在国际私法的发展历史上,英国的既得权说的创立者是(C)
4.库克于1942年在《冲突法的逻辑与法律基础》一书中提出了(D)
5.《中华人民共和国政府和意大利政府关于鼓励和相互保护投资的协定》中规定的“当缔约的一方国民或公司的投资在缔约另一方领土内由于战争、其他武装冲突、全国紧急状态或其他类似事件而遭受损失,它们所享受的待遇不应低于任何第三国国民或公司所享受的待遇”是一种(C)A.国民待遇
C.非歧视待遇
B.最惠国待遇
D.歧视待遇
6.在1932年—1934年间首先在国际私法领域里提出先决问题理论的法学家是(D)
/ 10
A.英国的戚希尔和诺思 C.法国的尼波耶和杜摩兰 A.转致 C.双重反致 A.国籍国 C.营业所所在地
B.英国的戴西和莫里斯 D.德国的梅希奥和汪格尔 B.反致
D.婚姻缔结地法原则是我国目前解决涉外婚姻关系法律冲突的主要原则 21.在涉外继承的法律适用问题上,最早提出区别制的著名法学家是(B)A.巴托鲁斯 C.萨维尼
A.侵权案件双方当事人合意选择的法律 C.侵权行为地法律
A.可以委托中华人民共和国律师 C.必须委托中华人民共和国律师 A.解决投资争端国际中心 C.苏黎士国际商会仲裁院 A.德国 C.荷兰
首推(B)
A.罗马统一私法国际研究所 C.联合国国际贸易法委员会 A.目的地地法 C.法院地法 A.当事人举证证明
B.法官依职权查明,无须当事人举证
C.法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务 D.法官、当事人同时举证
29.目前关于承认与执行外国仲裁裁决最重要的国际公约是(C)A.1923年《日内瓦仲裁条款协议书》 B.1927年《关于执行外国仲裁裁决的公约》 C.1958年《承认与执行外国仲裁裁决的公约》 D.1961年《欧洲商事仲裁公约》
30.中国公民张洋加入法国国籍以后与德国公民碧丽结婚,并在德国有住所。2003年,张洋夫妇定居中国,2004年3月,张洋夫妇外出途中遇车祸,碧丽当场死亡,张洋成为植物人。张洋的父母称年纪已大,自身尚需别人照顾,主张由张洋的哥哥张东作张洋的监护人。张东称自己将出国留学,主张由张洋的弟弟张西作为监护人。张西称自己经济条件太差,不愿做监护人。张洋父母为此诉诸北京某法院,本案的解决应当适用(C)A.中国法律
C.德国法律
B.法国法律或中国法律,由法院从中选择 D.德国法律或法国法律,由法院从中选择 B.海牙国际私法会议 D.国际商会 B.所在地法 D.旗国法
B.巴尔特
D.柯里
B.与侵权案件有最密切联系的法律 D.侵权案件双方当事人的共同住所地法律 B.可以外国律师 D.必须委托外国律师 B.国际商会仲裁院 D.斯德哥摩商会仲裁院 B.法国 D.意大利
7.在反致问题上,英国有一个为其他国家都不采用的独特法律制度,这就是所谓的(C)
D.部分反致 B.经常居住地
D.与产生纠纷的民事关系有密切联系的地方
22.在国际私法上,有学者提出“侵权行为自体法”学说,它是指对涉外侵权行为应该适用(B)8.依最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉的若干意见》,在当事人住所不明或不能确定时,其住所应当是(B)
23.我国《民事诉讼法》规定:外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的(C)9.某专门生产化妆品的跨国公司,其股东大部分是以色列公民,该公司在美国注册登记,但其主要营业机构设在其最大的市场——法国。现在,该公司欲在中国设立它的分支机构,并获得批准。不久,该公司与中国某国营商场就其销售合同发生争议。我国法院应认定该跨国公司的国籍国是(B)A.以色列 C.法国
A.适用行为地法 C.适用当事人的属人法 A.物之所在地法 C.所有权人的本国法 A.法院地法
C.与该法人有最密切联系的法律 A.世界上任何国家
C.仅限于世界知识产权组织的成员国 A.物之所在地法
C.财产授予人明示或默示指定的法律 A.贷款银行或担保银行所在地法 C.贷款项目实施地法 A.付款地法 C.法院地法 A.钩至钩原则 C.舱至舱原则 A.船舶所在地法 C.法院地法 A.最密切联系原则 C.收养国的法律
B.美国 D.中国 B.适用法院地法
D.规定复数连结点,以增加可选性 B.所有权人的住所地法 D.目的地法
B.当事人合意选择的法律 D.该法人的属人法 B.仅限欧盟成员国家
D.仅限于《保护工业产权巴黎公约》的成员国 B.委托人的住所地法 D.信托管理地法
B.接受贷款人所在地或营业地法 D.贷款合同签订地法 B.支票签字地法 D.当事人的属人法 B.收至交原则
D.岸至岸原则 B.船旗国法
D.当事人自己选择的法律 B.法院地法 D.儿童原住国法律
24.在当今解决国际民商事争端的常设国际仲裁机构中,附属于国际商会的全球性仲裁机构是(C)10.关于法律行为的方式的准据法,自20世纪30年代以来,国际上的立法趋势是(D)25.最早以专门法典形式或单行法规的形式制定系统的冲突规范的国家是(A)11.物权的取得、转移、变更和消灭,一般应适用(A)26.从19世纪末开始,在国际上开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织,其中,最有成效的、最富影响的当12.在一般情况下,外国法人终止或解散时其财产的归属问题并不适用物之所在地法,而是适用(D)
27.船舶和飞机在运输过程中产生的一些法律问题,各国一般都采用(D)13.可以申请加入《专利合作条约》的是(D)
28.英美法系国家和部分拉丁美洲国家,对于外国法查明方式采用(A)14.根据1985年海牙《关于信托准据法及其承认公约》中的规定,有关信托关系的法律适用通常首先是适用(C)15.根据我国法律规定,在当事人没有就合同的法律适用作出选择时,银行贷款或担保合同适用(A)16.我国《票据法》规定,支票出票时的记载事项适用出票地法,经当事人协商也可以适用(A)17.1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》即《海牙规则》规定承运人对所运货物的责任期限采用(A)18.我国《海商法》规定,船舶所有权的取得、转让和消灭适用(B)
二、多项选择题(本大题共5小题,每小题2分,共10分)
在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的,请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、少选或未选均无分。
31.在涉外民事关系中,法律冲突产生的原因主要有(ACDE)A.各国民法对同一民事问题的规定不同 B.当事人要求适用外国法
C.含有涉外因素的民事关系大量发生 D.司法权独立
E.各国在一定范围内都承认外国法的域外效力
32.下列各项中,通常可以适用最惠国待遇制度的有(ABCDE)
/ 10 19.《跨国收养方面保护儿童及合作公约》中规定,对儿童是否适于收养的条件适用(D)20.根据我国有关法律法规的规定,下列说法中错误的是(B)..A.在我国处理涉外婚姻关系法律冲突的过程中,婚姻缔结地法原则既解决结婚实质要件的法律冲突,也解决结婚形式要件的法律冲突
B.在我国,婚姻缔结地法原则上适用于所有的涉外结婚,婚姻关系的当事人一方或双方是否为中国公民,是否在中国境内举行结婚都在所不问
C.如婚姻缔结地法原则导致外国法在我国适用时,其适用的结果不得对我国的社会公共利益造成不良影响
A.判决和裁决的相互承认与执行 B.著作权、专利权和商标权的保护 C.国家之间交通工具的通过
D.国家之间的商品、支付和服务往来
E.彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免
33.根据我国相关法律法规规定,外国人在我国依法享有的人身权和财产权包括(ABCDE)A.亲属权 B.继承权
C.劳动权
D.智力成果权
E.土地使用权
34.在国际私法上,对于反致制度持反对态度的学者们所持的依据主要有(ABCE)A.反致违背了本国冲突法的宗旨,与国际私法的真正性质相抵触 B.反致有损于内国的立法权 C.反致的适用于实际不便
D.反致不利于保护当事人的利益和主权权利 E.反致会导致恶性循环
35.在国际民事诉讼中,一国法院考虑是否给予外国当事人以诉讼救助时,一般应考虑(BCDE)A.外国当事人是否在法院地国设有住所或习惯居所 B.当事人是否确实有支付诉讼费用的能力 C.诉讼是否有胜诉的可能
D.当事人是否提出了减免诉讼费用的申请 E.当事人国籍与内国是否有条约或互惠关系
三、简答题(本大题共4小题,每小题6分,共24分)36.什么是冲突规范?冲突规范在结构和性质上有什么特点?
36.冲突规范是指国内法或国际条约中规定的指定涉外民事关系应适用哪一国或地区的法律作为准据法的法律规范,冲突规范具有选择某一国家或地区的法律适用于某一涉外民事关系的功能,它又被称为法律选择规范。
冲突规范的特点:
(1)冲突规范不同于一般实体法规范,它是间接规范,是法律选择规范。冲突规范并不直接规定当事人的具体的权利与义务关系,它必须与被其指定的那一国家的法律结合起来,才能最终确定当事人的权利与义务关系,完成解决涉外民商事争议的任务。
(2)冲突规范不同于一般程序法规范。
(3)冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。冲突规范的结构仅仅包括范围和准据法二个部分。
37. 《保护工业产权的巴黎公约》在工业产权的国际保护方面确立了哪些原则
《保护工业产权的巴黎公约》的主要内容是确定了以下基本原则:
(1)国民待遇原则。而且根据公约,非公约成员国的公民,只要他在公约任何成
员国境内有住所或有真实、有效的工商业营业所,也可享有与公约成员国国民同样的待遇。
(2)优先权原则。
(3)强制许可原则。
(4)专利、商标独立原则。
(5)临时性保护原则。37.简述物之所在地法适用范围的例外。(即不适用物之所在地法的情形)
38.物之所在地法适用的例外有:
(1)运输途中货物的物权关系;
(2)船舶、飞行器等运输工具;(3)外国法人在自行终止或被法人国籍所属国解散时的财产;
(4)与人身关系密切的财产;
(5)无主土地上的物的物权;
(6)国家财产。39.简述1973年《关于产品责任法律适用的海牙公约》的主要内容。
公约的适用范围:它适用于产品制造人、成品或部件制造人、天然产品的生产者、产品供应者、在产品的准备或分配等整个商业环节中的其他以及上述人员的代理人或雇员,对产品造成的损害所承担的责任。
公约关于产品责任的法律适用:
(1)首先适用直接遭受损害的人的惯常居所国的内国法,只要该国同时又是被请求承担责任人的主营业地或直接遭受损害的人取得产品的地方。
(2)在第一顺序的情况不存在的条件下,应该适用侵害地国家的内国法,但也需要符合下列条件之一:
1)该国同时又是直接遭受损害的人惯常居住地;
2)该国同时又是被请求承担责任人的主营业地;
3)该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方;
(3)如果上述二原则都不能适用,原告可以主张适用侵害地国家的内国法。
(4)如果原告没有提出主张适用侵害地法时,则适用被请求承担责任人的主营业所所在地国家的内国法。
公约规定产品责任的准据法适用于责任的依据和范围、责任的免除等。
四、论述题(本大题12分)
40.什么是意思自治原则?我国涉外合同法律对这一原则的适用有哪些特点? 40.(1)意思自治原则即指涉外合同应适用合同当事人协议选择应适用的法律。
(2)意思自治原则在我国涉外合同中的适用
我国《合同法》和{民法通则}都规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用前法律,但法律另有规定的除外。当事人未选择法律的,适用与合同有最密切联系-的国家的法律。但我国在这一原则的适用上又有下列特点:
①法律选择的方式。对此,我国有关规定明确指出,合同当事人的法律选择必须是明示的,从而排除了默示选择的方式。
②法律选择的范围和时间。允许当事人作出法律选择的时伺,我国最高人民法院的有关解答则放得很宽,从订立合同时起,直到人民法院受理案件后开庭审理以前,合同当事人都可以协议选择合同的准据法。但在开庭审理时,合同当事人仍不能协商一致作出法律选择的,人民法院则按照最密切联系原则确定合同所应适用的法律。当事人协议选择的或人民法院按最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律是指,现行的实体法,不包括冲突法和程序法在内。故排除了时际冲突与反致发生的可能。
③不适用“意思自治”的例外。我国法律不允许采用意思自治原则而要求必须适用中国法律的,即在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同。
④当事人选择处理“合同争议”的法律,依据最高人民法院的解答,就作广义的理解,即凡双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、解除、终止等发生的争议,均包括在内。
⑤关于合同形式,中国合同法规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。
⑥关于缔约能力,我国法律规定,涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人的本国法,但行为地法律认为有行为能力的也应认为有行为能力,是排除当事人意思自治原则。
五、案例分析题(本大题共2小题,每小题12分,共24分)
41.F国布朗特先生于1995年10月,与我国西北某企业签订合同,联合开发新疆某地天然气资源。合同约定以F国法律为该合同的准据法。后因布朗特违约而发生纠纷,并诉至新疆某法院。布朗特称:人的行为能力当适用当事人的属人法,自己在签订合同才刚满19岁,按F国法律属无行为能力人,因而原订合同是无效的。问题:(1)布朗特签订该合同的行为能力应如何认定?
(1)自然人的行为能力,一般情况下,应依其属人法。为了保护相对人或第三人不致因不明对方属人法的规定而蒙受损失,保护商业活动的稳定与安全,大多数国家规定,有关商务活动当事人的行为能力也可适用商业行为地法,亦即商业活动当事人如依其属人法无行为能力而依商业行为地法有行为能力,应当认为有行为能力。
最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》中明确指出,外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定有民事行为能力。因而,本案中布朗特的理由是不成立的,应认定有民事行为能力。
合同中约定的准据法是否有效?为什么?
(2)该案中合同准据法的选择是无效的:一般说来,涉外合同的效力依当事人协议选择的法律作为准据法,但“意思自治”原则也受到一些限制。根据我国《合同法》和《民法通则》的规定,一方面,我国将意思自治原则作为确定涉外合同准据法的首要原则,另一方面又规定了中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同等,不允许采用意思自治原则,要求必须适用中国法律。因此,该案中合同准据法的选择是无效的。
37.甲某系已取得美国国籍且在纽约有住所的华人,1996年2月甲某回中国大陆探亲期间因突发疾病病故于上海,未留任何遗嘱,甲某在上海遗有一栋别墅和200万人民币的存款,在纽约留有一栋住房,两家商辅及若干存款和汽车珠宝等,甲某在纽约没有亲属,其在上海的亲属向上海中级人民法院提出财产继承请求,根据我国的国际私法规则,我国上海中级人民法院对此案如何处理?为什么?
38.42.死者生前没有立遗嘱也没有立遗赠扶养协议,因此,本案主要解决的是涉外法定继承的法律适用。此纠纷在我国上海市中级人民法院审理,因此,应当适用我国的冲突规范,依照我国冲突规范的规定:涉外继承,不动产适用不动产所在地法,动产适用被继承人死亡时的住所地法。结合本案,死者死亡时的住所地为美国纽约,因此,死者在上海一栋别墅适用我国相关法律处理;在我国的200万存款、在纽约的住房、商铺、汽车珠宝等适用美国纽约州的相关法律处理。
/ 10 全国2009年4月自学考试国际私法试题
一、单项选择题(本大题共30小题,每小题1分,共30分)在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的,请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。1.国际私法的间接调整方法是通过借助下列哪项而实现的(B)A.国际统一实体规范 C.程序规范
B.冲突规范
D.外国人民事法律地位规范
A.萨维尼 C.杜摩兰
学者一般主张(B)A.适用选择时的法律
B.巴尔 D.戴西
13.在时际法律冲突解决的问题上,对于当事人所选的法律事后发生变更应如何适用法律的问题,一直存在较大的争议,我国
B.原则上由当事人协商解决准据法的变更问题 C.适用新法 D.适用旧法
14.我国《票据法》规定,支票出票时的记载事项适用出票地法,经当事人协商也可以适用(A)A.付款地法 C.法院地法
A.当事人合意选择的法律 C.中华人民共和国法律
B.支票签字地法 D.当事人的属人法 B.法院地法
D.依最密切联系原则所确定的法律 2.从十九世纪末叶起,在国际私法领域中,开始出现了一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织。其中,就统一冲突法与程序法而言,最有成效、最有影响的当首推(A)A.海牙国际私法会议 C.国际商会 A.《冲突法论》
C.《冲突法的逻辑学与法律基础》
B.罗马国际统一私法学会 D.联合国国际贸易法委员会 B.《现代罗马法体系》 D.《法律选择过程批判》 3.萨维尼创立的“法律关系本座说”出现在他在1849年出版的(B)
15.在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同发生纠纷,只能适用(C)4.美国法学家柯里教授在1963年出版的《冲突法论文集》,极力反对通过冲突规范来选择法律,认为应抛弃传统的冲突法规则,而代之以“利益分析”的方法,此学说被称为(D)A.意思自治原则 C.本地法说
B.最密切联系原则 D.政府利益分析说
16.调整国际贸易支付的国际惯例有(C)
A.《1967年商业单据托收统一规则》和《华沙—牛津规则》 B.《海牙规则》和《汉堡规则》
C.《1967年商业单据托收统一规则》和《跟单信用证统一惯例》 D.《维斯比规则》和《跟单信用证统一惯例》
17.领事婚姻,是指在驻在国不反对的情况下,一国授权其驻外领事或外交代表依其本国法律规定的方式办理结婚手续,成立婚姻的制度,它一般适用于(D)A.驻在国公民与本国公民结婚 B.驻在国公民与任何第三国公民结婚 C.领事官员与外交官员结婚
D.在驻在国的本国侨民与本国侨民结婚
18.对于海上侵权行为的法律适用,我国《海商法》规定:船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用(D)A.侵权行为地法 C.加害船舶的旗国法 A.财产所在地法 B.法院地法
C.遗嘱人立遗嘱地法
D.遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法或住所地法
20.在国际私法历史上,最早提出“侵权行为自体法”学说的是(B)A.戴西 C.杜摩兰
B.莫里斯 D.库克
B.受害船舶的旗国法 D.受理案件的法院所在地法 5.联合国《国际货物买卖合同公约》规定:“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题,应按照本公约所依据的一般原则来解决,在没有一般原则的情况下,则应按照国际私法规范规定适用的法律来解决。”其中的“国际私法规范”是指(A)A.冲突规范
C.解决国际民商争议的程序规范
B.国际统一实体规范 D.外国人民事法律地位规范
6.法国法律规定:不动产的法定继承依不动产所在地法;德国法律规定:不动产法定继承依死者本国法;且两国都认为自己指定的法律也包括冲突法。现有一德国公民死于法国并在法国留下不动产,为此不动产法定继承发生争讼,其结果是(D)A.在法国起诉会发生反致
C.在两国中任一国起诉都会发生反致
B.在德国起诉会发生反致
D.在两国中任一国起诉都不会发生反致
7.下列所列冲突规范中属于重叠适用准据法的冲突规范是(B)A.夫妇财产契约的缔结,关于其方式或依据缔结契约国之法律,或依婚姻举行时婚姻当事人各自之本国法,或依婚姻继续中关于夫妻各自之本国法,均为有效
B.离婚依其原因发生时夫之本国法,但其原因事实非日本法亦认为离婚之原因者,法院不得为离婚之宣告
C.在本人与第三人关系中,代理权的存在与范围以及代理人行使或意图行使代理权所产生的效力,应适用代理人为有关行为时其营业所所在地法
D.在任何情况下,外国的法律和法规、一个组织或法人的章程和规定,以及私人间的规定和协议,如果违反公序良俗,在意大利领土上无效
8.1955年海牙《解决本国法与住所地法冲突公约》中所规定的“如当事人的住所地国规定应适用当事人本国法,而其本国法规定适用住所地法时,凡缔约国均应适用其住所地国的内国法。”这条规定肯定了(D)A.转致制度 B.反致制度
C.国籍国法优先原则
D.大陆法系国家向英美法系国家在属人法问题作出妥协的态度
9.依照我国《民法通则》及《公司法》的相关规定,在涉外民商事案件中,公司法人的住所地应当是(D)A.法人的管理中心所在地 C.法人章程中规定的住所地 A.物之所在地法
C.当事人合意选择的法律 A.被请求保护国法说 C.授予国法说
B.法人的营业中心所在地 D.法人的主要办事机构所在地 B.法院地法
D.所有人或占有人的住所地法 B.行为地法说 D.综合适用法律说
19.根据1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》第1条规定:不动产遗嘱的有效方式必须符合(A)
21.1991年我国加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和1997年加入《关于从国外调取民事或商事证据的公约》时,均指定我国专门负责司法协助和有权接收外国通过领事途径转递的中央机关是(C)A.中华人民共和国公安部 C.中华人民共和国司法部 A.当事人的属人法
C.重叠适用属人法和法院地法 时效,应当适用(B)A.法院地法
C.当事人自由选择的法律
B.冲突规范确定的民事法律关系的准据法 D.依最密切联系原则所确定的法律 B.中华人民共和国外交部 D.中华人民共和国最高人民法院 B.受理案件的法院所在地法律 D.最有利于离婚的法律
22.1986年《中华人民共和国民法通则》规定,中华人民共和国公民与外国人离婚,应当适用(B)10.18世纪末19世纪初,大陆法系国家提出所谓的“动产附骨”法谚,乃是指动产物权适用(D)
23.我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中明确规定:涉外民事法律关系的诉讼11.“无形财产权的创立、内容和消灭,依使用行为或侵权行为发生地国家的法律。”这一规定体现的学说是(B)12.最早在合同法律适用上,提出意思自治原则的法学家是(C)
24.德国人A(丈夫)与英国人B结婚,A在中国去世后,B要求英国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有,判断B对A财产的 8 / 10 权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题,这在国际私法上被称为(D)A.二级识别 C.法律适用 A.动产附骨 C.场所支配行为
B.识别 D.先决问题 B.普遍继承 D.动产无固定场所
35.下列事项中,不受..1989年《死者遗产继承的法律适用公约》所确定的准据法支配的有(ACDE)A.继承人、受遗嘱人及其应得的遗产份额 C.遗嘱的实质要件
E.应继份、保留份和遗嘱中的其他限制
三、简答题(本大题共4小题,每小题6分,共24分)36.什么是国籍?自然人国籍冲突解决的一般途径有哪些?
36.国籍是指自然人属于某一国家的国民或者公民的法律资格。(1分)
国籍积极冲突的解决途径:
一个人同时既具有内国国籍,有具有外国国籍,一般是一内国国籍优先;(1分)但是人同时具有的二个或二个以上国籍均为外国国籍时,一般做法为:(1)最后取得的国籍优先;(1分)(2)当事人住所地或惯常居所所在地国国籍优先;(1分)(3)当事人有最密切联系的国家国籍优先;(1分)
国籍消极冲突的解决:一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法,如凡是人无住所或住所不能确定的,则以其居住地法为其本国法。(1分)
39.对侵权行为的法律适用的一般理论有哪些?简述我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定。37.对侵权行为法律适用一般理论有:
(一)适用侵权行为地法;(1分)
(二)适用法院地法;(1分)
(三)最密切联系说或“侵权行为自体法说”。(1分)
我国关于侵权行为法律适用的规定:
(一)侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律,侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权就更发生地法律;(1分)
(二)当事人双方国籍相同或者在同于国家有住所的,也可以使用当事人本国法律或者住所地法律;(1分)
(三)中华人民共和国法律部认为在中华人民共和国领域外发生的行为时侵权行为的,不作为侵权行为处理。(1分)40.简述我国法律法规有关涉外离婚案件管辖权的规定。
38.(一)协议离婚:中国公民同外国人在中国内的自愿离婚的,内地居民同香港居民、澳门居民、华侨在中国内地自愿离婚的,男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记处办理离婚登记。(1分)
(二)诉讼离婚:中国法院在受理涉外离婚案件时,采取原告就被告的原则,只要被告在中国有住所或居所,则原告住所地或居所地法院也有管辖权。(1分)
(1)在国内就会并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须有婚姻缔结地法院管线为由不受理的,当事人向人民法院提出诉讼的,由一方原住所地或一方在国美的最后住所地人民法院管辖。(1分)
(2)在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须有国籍所述过法院管辖为由不受理时,当事人向人民法院提出诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。(1分)
(3)中国公民一方聚在西湖国外,一方居住国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地人民法院都有管辖权。(1分)
(4)中国公民双方在国外但未定居的,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。(1分)41.简述承认与执行外国仲裁裁决的程序及我国对外国仲裁裁决承认和执行的依据。
39.《承认执行外国仲裁裁决公约》规定,执行仲裁裁决的程序规则依被申请执行地国的法律。(1分)各国立法可将其承认和执行外国仲裁裁决的程序规则分为三类:其一是将外国仲裁裁决作为外国法院判决对待,这是多数国家的做法(1分);其二是将外国仲裁裁决作为合同指摘对待,这是英美国家的做法,要求有关当事人提起一个请求履行仲裁裁决中规定的义务或请求损害赔偿的诉讼来获得在内国境内承认和执行外国仲裁裁决的执行令;(1分)其三是讲外国仲裁裁决作为内国仲裁裁决对待。(1分)
我国对于承认和和执行外国仲裁裁决规定了跟承认与执行外国法院判决相同的程序,外国仲裁院作出的发生法律效力的裁决,需要中华人民共和国法院承认与执行的,可以有当事人直接向中华人民共和国有关系安全的中级人民法院申请承认与执行,(1分)也可以由外国仲裁院依照该仲裁所属国家与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约规定,或者按照互惠原则,请求中华人民共和国有管辖权的终极人民法院承认和执行。
四、论述题(本大题共12分)
40.试论述当代(二次世界大战以后)国际私法新的变化和发展。40.(1)国际私法的范围与内容的扩大与丰富。(1分)
特别是二十世纪60、70年代,因国际经济关系的进一步加强,国际民商活动领域不断扩大,在国际票据、国际信托、国
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B.被继承人的立嘱能力
D.继承权的剥夺和继承资格的取消
25.“继承依被继承人属人法”,而不区分其动产与不动产,是一条古老的冲突规范,它起源于古代罗马的(B)26.假设某人具有A国国籍,在C国有若干动产,在B国居住了5年以后未立遗嘱死亡,在A国和在D国的继承人发生纠纷而由A国法院受理此案。如果上述四个国家都参加《死者遗产继承法律适用公约》,那么根据该公约,A国法院解决此继承纠纷的准据法原则上应适用(B)A.A国法 C.C国法
A.《欧洲专利公约》 C.《伯尔尼公约》
B.B国法 D.D国法
B.《欧洲共同体专利公约》 D.《专利合作条约》 27.确立了“一项发明一次申请制度”的公约是(D)28.法院地法这一系属公式主要解决的问题是(D)A.有关自然人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承方面的法律冲突 B.不动产物权方面的法律冲突 C.行为方式有效性方面的法律冲突 D.涉外民事诉讼程序方面的法律冲突
29.明确地提出了国内公共秩序与国际公共秩序的的概念,并认为国际私法中的公共秩序属于“国际公共秩序法”的第二类强行法的著名学者是(A)A.瑞士学者布鲁歇 C.德国学者萨维尼 A.库克 C.萨维尼
B.法国学者巴蒂福 D.英国学者莫里斯 B.凯弗斯 D.戴西 30.在国际私法上,主张以“规则选择”或“结果选择”来替代“管辖权选择”的学者是(B)
二、多项选择题(本大题共5小题,每小题2分,共10分)在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的,请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、少选或未选均无分。
31.在国际运输公约方面,调整海上货物运输关系的有(ACE)A.1924年的海牙规则 C.1968年的维斯比规则 E.1978年的汉堡规则
32.在下列各项中,表现当前国际私法统一化运动新特点的有(ABCD)A.大陆法系国家普通法系国家之间在属人法方面的本国法主义和住所地法主义的尖锐对立得到一定程度的调和 B.正从区域性向全球性方向发展
C.在协调继承关系的“同一制”和“分割制”的对立上,取得了颇为引人注目的成就
D.工作的重点从亲属法、继承法领域逐渐扩大到国际经济贸易、侵权责任和电子商务等新领域 E.反致制度已被废弃不用
33.为了避免和减少适用《联合国国际货物销售公约》的困难,公约明确规定不适用于(ABDE)...A.根据法律执行令状的销售 C.电力设备的销售 E.经由拍卖的销售
34.下列各项中,表明《世界版权公约》和《伯尔尼公约》的显著差别的有(ACD)A.《世界版权公约》规定的保护期限短
B.《伯尔尼公约》规定必须保护作者的精神权利,《世界版权公约》则未作强制性的规定 C.《伯尔尼公约》规定缔约国法律向其他成员国作品提供的保护具有追溯力
D.《伯尔尼公约》确立了对版权的自动保护原则,而《世界版权公约》则实行附条件的自动保护原则 E.《世界版权公约》实行双国籍国民待遇原则,而《伯尔尼公约》则没有实行此一原则
B.1929年的华沙公约 D.1963年的海牙议定书
B.船舶、气垫船或飞机的销售 D.股票等有价证券的销售 际劳务等领域相继有国际司法的国内法和国际法。(2分)
(2)国际私法各个分支科学的。(1分)
随着国际民事商事关系的不断发展,国际私法调整范围的不断扩大和内容的不断充实,国际私法的各个分支学科必然也相对独立地发展起来,已经逐渐形成一个由国际私法史、比较国际私法、外国人法和外国人待遇制度等诸多分支学科组成的内容不断增加的学科群。(2分)
(3)国际私法趋同化倾向的加强。(1分)
不但许多国际性的、地区性的国际组织如联合国、海牙国际私法会议等致力于国际私法的统一化工作,为解决法律冲突和管辖权冲突,发展彼此间的私法协助关系的双边活动,也越来越受重视,而且许多市场经济和开放政策的 国家,还在国内立法中十分注意吸收和采用国际社会的普遍时间,据以改善自己的法律制度,积极创造能促进国际民商事交往的软环境。(2分)
(4)传统冲突法及其学说的深化。(1分)
传统的国际私法创利用一个法定的空间连接点指引一个特定的法律,二战后许多国家的学者主张对传统冲突法进行改进,综合各国改进冲突法的方法主要有:用灵活性开放性冲突规范代替僵硬的封闭性冲突规范;增加连接点的数量从而增加法律的可选性;对同类法律关系进行划分,以其不同性质规定不同的连接点,对一个法律关系的不同方面进行分割,给不同部分或不同环节规定不同的连接点。(2分)
五、案例分析题(本大题共2小题,每小题12分,共24分)
41.2000年3月6日上午10时左右,俄罗斯商人罗曼诺夫与一中国朋友从某市开元大酒店乘坐出租车到汽车站,罗曼诺夫与其朋友下出租车后,支付了15元出租车费后,拿起行李就奔向汽车站,匆忙间将一个装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内。出租车司机发现手提包后,迅速开车回汽车站寻找失主。未果。
罗曼诺夫丢包后,到当地人民广播电台播发寻物启事,称送还者将给予酬谢。3月8日,罗曼诺夫又在当地的晚报上刊登寻物启事,承诺将付给还包人酬金8000元,并公布了联系方式。
3月9日下午拾包的出租车司机在朋友的陪同下,到罗曼诺夫所住的宾馆送还手提包,罗曼诺夫也兑现承诺,付了8000元的酬金。
罗曼诺夫的手提包失而复得后,并支付了酬金,心有不甘,便委托中国朋友向当地公管处投诉。公管处几经周折,查到收受酬金的出租车司机。司机承认拾到手提包、交还手提包并接受酬金的事实。公管处责令出租车司机将酬金上交至公管处,由公管处交还给罗曼诺夫。同时,公管处对出租车司机进行了暂扣出租车司机上岗证等行政处罚。出租车司机不服,便向当地人民法院提起以公管处为被告的行政诉讼。请问:(1)在本案中存在哪些涉外民事关系?
41.(1)罗曼诺夫乘坐出租车,与出租车司机(承运人)构成涉外运输合同关系。(3分)(2)罗曼诺夫在手提包失而复得以后,有委托中国朋友进行投诉,使拾包司机被迫交还酬金,违反诚实信用原则,罗曼诺夫所害酬金的行为,也已构成涉外不当得利行为。(3分)
上述涉外民事关系的法律适用
(1)涉外运输合同关系,依我国合同法级民法通则的相关规定,应适用意思自治原则,如果当事人没有选择法律时,则使用最密切联系原则。(1分)在本案中,罗曼诺夫与出则车司机对涉外运输合同的法律适用没有选择,股适用最密切联系原则,依我国法律的相关规定,我国法律应被认为是与本案最密切联系的法律,应当适用我国法律。(2分)
(2)罗曼诺夫违反诚信原则进行投诉所形成的不当得利行为,我国对不当得利指债的法律适用尚未作出站们规定,可以参照适用国际惯例(2分),目前各国在解决不当得利的问题上法律适用主要有适用不当得利发生地法、适用当事人本国法、适用支配原则法律义务或关系的法律、在多种法律中选择适用(以上四中法律适用原则,只要答对其中的任何两项原则,给1分,否则不给分)
(2)依据我国相关法律,这些涉外民事关系应当以哪国法律作准据法?
42.原告威尔顿是美国阿肯色州的居民,在沙特阿拉伯短暂停留时,他驾驶的汽车与被告沙特阿拉伯石油公司所拥有的、由被告雇员所驾驶的卡车相撞,原告威尔顿身受重伤。事故发生后,原告回到美国治伤。伤愈后,原告向阿肯色州地方法院提起诉讼,要求沙特阿拉伯石油公司给予损害赔偿。法院要求威尔顿提供侵权行为地沙特阿拉伯王国的有关法律,威尔顿无法提供。法院继而要求威尔顿在一年内提供有关沙特阿拉伯王国的法律,再行审理。一年以后,威尔顿仍然无法提供沙特阿拉伯王国的相关法律,因为,沙特阿拉伯王国当时没有有关此类侵权行为的法律。问:(1)本案涉及国际私法上的哪一基本问题?
(1)本案涉及的问题是国际私法领域里的外国法查明问题。(1分)
本案中,威尔顿无法提供沙特阿拉伯王国的法律,各国实践一般采用哪些解决方法?
(2)目前国际社会解决外国法无法查明的问题主要有以下方法:
直接适用内国法;(1分)推定外国法与内国法相同因而使用内国法;(1分)驳回当事人的诉讼请求;(1分)适用于本应
适用的外国法律相似的法律;(1分)适用一般法学原理;(1分)辅助链接说。(1分)
(2)假设案件在我国人民法院进行,我国法律对沙特阿拉伯王国法律的提供有哪些具体的规定?
(3)我国对外国法的查明的方法有:由当事人提供;(1分)如该外国与我国有司法协助协议的,由对方中央司法机关依照私法协助协议的规定负责提供;(1分)有我国驻该外国大使馆或领事馆负责提供;(1分)由该外国驻中国的大使馆或领事馆负责提供;(1分)由中外法学专家提供。(1分
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第四篇:法学专业国际私法试题
法学专业国际私法试题
一、单项选择题(本大题共30小题,每小题1分,共30分)在每小题列出的四个选项中只有一个选项是符合题目要求的,请将正确选项前的字母填在题后的括号内)
1.中国在加入1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》时,对外国向中国送达文书的方式所作的保留是()
A.公告送达 B.外交途径送达 C.领事送达 D.邮寄送达
2.根据我国最高人民法院司法解释,外国法人的本国法是指()
A.其住所地所在国法 B.其营业地所在国法
C.其注册登记地国法 D.其行为所在地国法
3.属于主观连结点的是()
A.住所 B.物之所在地 C.当事人的合意 D.最密切联系
4.国际私法要解决的法律冲突,主要是指()
A.法律的国际冲突B.法律的区际冲突
C.法律的人际冲突D.法律的时际冲突
5.领事婚姻制度通常适用于在领事驻在国境内的()
A.本国公民与驻在国公民的结婚 B.本国公民与本国公民的结婚
C.本国公民与第三国公民的结婚 D.领事本人与驻在国公民的结婚
6.如果一个在中国为民事行为的外国人依其本国法为无行为能力,而依中国法为有行为能力,则适用()
A.该外国人的本国法B.该外国人的住所地法
C.该外国人的行为地法D.该外国人的属人法
7.“外国人的行为能力依其本国法确定,但在内国有住所者适用其住所地法”,这是一条()
A.单边冲突规范 B.双边冲突规范 C.重叠性冲突规范 D.选择性冲突规范
8.最有成效、最富影响的从事统一冲突法工作的国际组织是()
A.联合国B.海牙国际私法会议
C.美洲国家国际私法会议D.罗马国际统-私法学会
9.关于诉讼费用担保的规范,属于国际民事诉讼法中直接适用的()
A.诉讼程序法规范 B.诉讼实体法规范 C.冲突法规范 D.统-实体法规范
10.一国法院根据该国冲突规范的规定适用外国法时,如果适用的是该外国的冲突规范,则会发生()
A.识别 B.法律规避 C.先决问题 D.反致
11.当今西方国家对国家及其财产豁免问题主要采用()
A.绝对豁免原则 B.限制豁免原则 C.废除豁免原则 D.平等豁免原则
12.用于解决一国内部不同地区之间的法律冲突的规范称为()
A.人际冲突规范 B.时际冲突规范 C.区际冲突规范 D.国际冲突规范
13.当代在外国人民事法律地位方面一种非互惠的待遇制度是指()
A.国民待遇 B.最惠国待遇 C.普遍优惠待遇 D.不歧视待遇
14.我国与外国签订的司法协助条约中所指定的中央机关一般是()
A.最高人民法院 B.司法部 C.外交部 D.最高人民检察院
15.按照我国《民事诉讼法》的规定,外国法院的判决需要在我国承认与执行时,有资格提出申请的()
A.只有当事人B.只有外国法院
C.当事人或外国法院均可以D.只有利害关系人
16.识别的目的在于准确地确定应适用的()
A.冲突规范 B.程序法 C.准据法 D.实体法
17.根据我国有关司法解释,在侵权行为实施地法和侵权结果发生地法不一致的情况下,法院应当()
A.适用侵权行为实施地法 B.适用侵权结果发生地法
C.在侵权行为实施地法和侵权结果发生地法中选择适用
D.适用损害赔偿地法
18.意大利法则区别说的代表人物是()
A.胡伯 B.杜摩兰 C.达让特莱 D.巴托鲁斯
19.国际私法最早最主要的法律渊源是()
A.国内立法 B.国际惯例 C.国际公约 D.国内判例
20.物之所在地法不适用于()
A.动产与不动产的识别B.物权客体的范围
C.运送中的物品的物权关系D。物权的保护方法
21.用冲突规范调整涉外民事关系,其方法属于()
A.直接调整 B.间接调整 C.混合调整 D.自然调整
22.德国学者萨维尼提出的国际私法学说是()
A.既得权说 B.法律关系本座说 C.法则区别说 D.本地法说
23.各国法律一般规定反致适用于()
A.合同领域 B.物权领域 C.继承关系 D.侵权行为
24.“动产继承适用被继承人住所地法”,这条冲突规范中的“住所地”在国际私法上称作()
A.范围 B.准据法 C.指定原因 D.连结点
25.1980年《联合国国际货物销售合同公约》适用于()
A.营业地在不同国家的当事人之间签订的买卖合同
B.飞机的购销合同
C.专供私人使用的货物的销售合同
D.不同国籍的当事人之间订立的货物买卖合同
26.行为地法原则主要适用的领域是()
A.行为方式B.行为人的权利能力
C.行为人的行为能力D.行为人的行为效果
27.一国法院依据公共秩序保留拒绝适用外国法后,多数国家取而代之的是()
A.当事人的属人法B.当事人双方选择的法律
C.当事人的住所地法D.法院地法
28.进行法律选择时,必须了解和分析法律背后的政策与精神,倡导此种作法的学说是()
A.结果选择说 B.国际礼让说 C.政府利益分析说 D.本地法说
29.各国法院在识别问题上一般以法院地法为依据,但作为例外,不适用法院地法的有()
A.关于某物为动产与不动产的问题
B.关于某事实为侵权或契约的问题
C.关于某事实为实体或程序的问题
D.关于某财产为继续或婚姻财产的问题
30.根据我国有关的司法解释,有双重或多重国籍的外国人,其本国法的确定标准可以是()
A.最密切联系地 B.行为地 C.惯常居所地 D.营业地
二、多项选择题(本大题共5小题,每小题2分,共10分)在每小题列出的五个选项中有二至五个选项是符合题目要求的,请将正确选项前的字母填在题后的括号内。多选、少选、错选均无分)
31.在我国,包含有冲突规范的法律是()
A.《票据法》 B.《海商法》 C.《民法通则》
D.《民用航空法》 E.《婚姻法》
32.调整国际航空货物运输关系的主要国际公约有()
A.华沙公约 B.海牙议定书 C.芝加哥公约
D.瓜达拉哈拉公约 E.纽约公约
33.在中国境内履行的涉外合同,按我国法律的规定,不适用意思自治原则的有
()
A.中外合资经营企业合同
B.中外合作经营企业合同
C.中外合作勘探开发自然资源合同
D.国际技术转让合同
E.国际动产租赁合同
34.国际社会对认领的实质要件一般适用()
A.法院地法B.父母属人法C.分别适用父母和子女属人法
D.子女属人法E.认领行为地法
35.在我国与外国签订的相互保护投资协定中,通常规定一方对另一方投资者在其境内的投资、只有在下列条件下,才可实行征收成国有化()
A.为了公共利益B.按照适当法律程序C.给予补偿
D.不应是歧视性的E.补偿不应无故迟延
三、简答题(本大题共3小题,每小题8分,共24分)
36.我国对涉外扶养的法律适用是如何规定的?
37.简述“双国籍国民待遇”原则。
38.简述对冲突规范进行“软化处理”的方法。
四、案例分析题(本大题共3小题,每小题12分,共36分)
39.一英国人到洪都拉斯一家赌场赌博,输钱后向赌场借款10万美元,并将这10万美元又输掉,且未偿还。开设赌场的洪都拉斯人到英国法院提起诉讼,要求法院判令借款人偿还借款。英国法律规定经营赌场是犯罪行为,但是洪都拉法律允许开设赌场。问:本案中的合同关系是否成立?英国法院应如何适用法律?
40.法国人皮埃尔在20岁时与中国甲公司在中国签订一份原料购销合同。合同签订后,原料的价格在国际市场上大涨,皮埃尔没有履行合同。中国甲公司在中国法院提起诉讼,请求法院判令皮埃尔承担违约责任。皮埃尔答辩称,法国法律规定的成年人的年龄为21岁,签订合同时他19岁,属未成年人,不具有完全的行为能力,所以不应承担违约责任。
问:皮埃尔是否应当承担违约责任?为什么?
41.中国公民于某,1980年与妻子离婚,所生两个子女由前妻抚养,1985年,于某到西班牙经商。1991年与一西班牙女子结婚,按照天主教仪式举行了婚礼,按照西班牙婚姻法规定,天主教徒到天主教堂举行结婚仪式为双方缔结婚姻的形式要件。婚后不久,于某将在西班牙经商所获部分利润作为投资,回国内办厂,并购有楼房一栋,另有一些古董及银行存款。1995年2月,于某因车祸去世,未留下遗嘱,他的子女与他在西班牙的妻子之间对于遗产继承发生争执。田的子女认为于某在西班牙结婚他们一无所知,于某的婚姻未登记,不符合我国婚姻法的规定,于某的西班牙妻子不是于某的继承人。
问:于某在西班牙的婚姻是否有效?
答案要点
1.D 2.C 3.C 4.A 5.B 6.C 7.C 8.B 9.B 10.D 11.B 12.C 13.C 14.B
15.C 16.A 17.C 18.D 19.A 20.C 21.B 22.B 23.C 24.D 25.A 26.A
27.D 28.C 29.A 30.A 31.ABCD 32.ABD 33.ABC 34.BCD 35.ABCDE
36.(1)我国民法通则第148条规定,扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。
(2)上述“扶养”-词应作广义解释,包括父母子女之间的扶养、夫妻之间的扶养以及其他有关人之间的扶养。
(3)我国规定,扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地(法),均可被视为与被扶养人有最密切联系(的国家的法律)。
37.(1)双国籍国民待遇原则,是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》中规定的,双国籍是指作者国籍和作品国籍。
(2)它是指,如果作者为某一成员国的国民,则无论其作品在哪个国家出版,或者如果作品首次在某一成员国出版,则无论作者是哪一国的国民,在上述两种情况下出版的作品,在其他成员国都享有各该成员国给予其本国国民作品的同等保护。
38.(1)用灵活的开放性的连结点取代传统冲突规范中的僵硬的封闭性的连结点。
(2)增加连结点的数量以提高可选性。
(3)对同类法律关系依不同性质加以区别,规定不同的连结点。
(4)对同一法律关系的不同方面进行分割,对不同部分或不同环节规定不同的连结点。
39.本案中的借款合同是成立的。因为借款合同是在洪都拉斯签订并在洪都拉斯履行的,判断合同的效力应适用合同缔结地法、合同履行地法,即洪都拉斯法,根据洪都拉斯的法律,该借款合同具有效力。然而,洪都拉斯政府允许开设赌场的法律与英国禁止开设赌场的法律相抵触,英国法院可以适用公共秩序保留,排除洪都拉斯法律在美国的效力,驳回洪都拉斯人的起诉。
40.皮埃尔应当承担违约责任。
我国最高人民法院的司法解释规定:外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法不具有行为能力,而依行为地法有行为能力的,应当认定具有民事行为能力。
本案中的合同是皮埃尔与中国甲公司在中国签订的,合同的履行地也是中国,应认定合同的行为地在中国,应适用中国法律认定皮埃尔是否具有行为能力。中国法律规定,18岁为成年人,皮埃尔签约时已19岁,具有完全的行为能力,应承担违约责任。
41.于某在西班牙的婚姻是有效的。
我国对涉外婚姻的法律适用问题的规定为,中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。无论中国公民同在境外的外国人结婚或同在华的外国人结婚,均依该婚
姻缔结地的法律。
本案中,于某在西班牙侨居多年,在西班牙,天主都徒以在教堂举行结婚仪式为婚姻成立的形式要件,其婚姻符合婚姻缔结地即西班牙的法律,因此应认定他们之间的婚姻有效,符合婚姻缔结地即西班牙的有关法律规定。
第五篇:清华大学考研经验分享
这几天一直很忙,生活很混乱。今天晚上好不容易清闲了,就写点经验,希望能对后来人有所帮助,我首先想声明的是,我写这个不是出来满足虚荣心。我只是想到自己当初考电子时的迷茫和犹豫,所以希望我所写的,能对后来人有所帮助,能帮助大家认清方向,在复习的过程中少犯错误。
在写之前,我郑重声明如下:
一、我现在所写的这些东西只针对大多数人。不适用极小数的那种extremely smart和genius,所以请不要抱着抬杠的心理搬出这种人来。
二、因为我是考电子的,所以下面写的是基于我对考电子的理解,因为我没考过别的专业,所以对考清华的很多专业都不适用,或者只是部分适用,所以如果你想反驳,请首先说明你是否考过电子,如果你考的不是电子,请你在发言前注明。
三、请不要再给我发站内信,问我应该怎么复习,其实该说的,已经有很多人说过了。你自己去搜一下,而且考研这种事情,是需要主见的,包括你怎么复习,买什么书等等,都需要你对自己的情况有个客观的评价,然后再去采取行动。
我首先说一下我的情况,我07年北航毕业,大四的时候考过一次,不过当时心情很差,再加上感情的问题,所以只复习了一个多月就停了(只将高数课本的上下册看完了),算是裸考吧。最后分数是:数学60,专业课18,英语60.5,政治:48。总分大约是183。好像是这样,记不清楚了。当时一直在玩游戏,生活很混乱,不太清醒。然后,大四毕业以后,去清华租房子考研,最后数学135,信号与系统121,英语71,政治81,总分408进入复试,最后还算有惊无险地被录取。
下面我就分成几个方面讲讲我的感受以及大家在做选择或者复习应该注意的问题或者不要犯的错误。
1、为什么要考清华?
老实说,这是个很个人的问题,因为每个人考都有他的理由。我当时做这个决定也是很痛苦的,我当时是这么想的:考清华电子是一个风险性很高的投资,所以我必须给自己一个非常充分的理由,以便让自己即使失败了,也不能后悔。我当时的理由有以下几个:
一、我个人认为自己是有这个实力的,所以我不像很多人那样硬着头皮上,也不评估一下自己的实力就先考了再说。
二、我想,如果我不考,那么我一定会很后悔,在我60岁的时候,我仍然会惦记这件事情,后悔自己当初有实力为什么不去考一下。而如果我考了,即使上不了,我也会很安心,因为毕竟尝试过。我可以告诉自己,我努力过,只是没考上。这是我做事情的原则,就是“决不让自己后悔”。第三、我当时处于极端的困境之中,有很多方面的麻烦和压力,实际就是如果我考上了,这些问题就都会解决,而如果我考不上,这些问题会更严重。第四、我本来是一个严重缺乏自信心的人,这是我人生发展的最大障碍,一个没有自信心的人是成不了什么事的。经过大学期间我虽然自信心恢复了不少,但我的自信心还不够健壮,我必须通过考清华,取得个大的成就来证明自己,如果考上了,我的自信心会完全恢复。这是我渴望了很多年的事情。
五、就是我在高中的时候,就有个梦想,就是将来要出去创业,但是当时的情况是,如果我出去工作或者读自己学校的研究生,我的这个梦想估计就不可能实现了,因为环境造就人。所以我当时告诉自己,如果我还想保鲜我的这个梦想,我就要到清华去。而且我当时高考时报志愿时,选择了北航,当时就已经有考清华研究生的想法。这是决定我考清华最重要的理由。第六,我这个人喜欢挑战,考自己学校实在太容易,花半年时间做一件太容易的事情,对我来说,一点成就感都没有,这不符合我的性格。有人说,为什么不考北邮,或者中科院,我当时想,反正是要考外校,就要考清华。第七,我肩负着父母的期望,我想把他们尽早接到北京,我在北京还有一个姐姐,将来都需要我照顾,如果我出去工作或者读北航的研究生,那么我将来几千块的月工资(可能开始只能有两三千),是根本无法满足这种需要的。第八,我很明白一件事情,就是一个如果想做大事,就一定要有
胆量,要敢于冒风险。没有胆量的人,能力再强,也不过是个打杂的,成不了大事。
当然还是一些别的考虑,不过都是次要的。可以说,我当时考清华的压力很大,我必须兼顾自己的梦想和责任。这是一件很难的事情。其实,总是有很多考外校的高分,事后说自己的分比清华高多少多少,当时要考肯定能进之类的话,其实这些话都是无稽之谈。不管你考多少分,有一点是肯定的,就是你当初没有胆量报。这就是区别。不管你后来考得多高,这就是区别。可以说,我当时考的时候,给自己的理由是很充分,想的很清楚,一点也不盲目,只是说有些迷茫,因为不知道怎么学,以及自己到底能不能考上。毕竟这是光乎人下半生发展方向的事情。这种压力和迷茫是刻骨铭心的。我在这里想对那些准备考清华的人说,如果你确定自己“一定要考”清华,那么我什么都不说,如果你一直很“犹豫”要不要考清华,那么说明你给自己的理由还不充分,那么我还是劝你不要考。有很多人就是单纯为了自己的清华情结来考清华,我还是劝这样的人不要考,因为到了这个年龄做这么重大的决定还用这样单纯的思考,是不能理解和接受的。“单纯”只对小孩子和还没结婚的女生是褒义词。
2、清华难不难考?考清华需要什么的条件?
老实说,这是个很难回答的问题。首先这要根据每个人的情况来回答。另外,清华各个专业课之间考试的难度也是有差别的。我这里想引用两句话。一句话“天下事有难亦乎?为之,则难者亦易矣;不为,则易者易难矣。”第二句话,是我的考上清华的师兄告诉我的,他说,“你从八月份开始复习,如果你能考上,就能考上,考不上,就考不上。”我认为这句话是很有道理的。我首先解释第一句话,其实,考研需要毅力,你要能坐得住,每天上10个小时以上的自习,做很枯燥的题,不是每个人都能做得到的。这一类的事情,你能不能做到,就是“为”与“不为”的问题。第二句话,是讲“实力”的,因为考清华不仅需要毅力,不仅需要刻苦,还需要很多能力,比如说,这门课你应该怎么复习,你要选用哪门参考书,你先复习什么,后复习什么,你的问题在哪里,你的学习特点是什么,我复习这门课要分几个阶段。这可以概括为规划和决策的能力,而这种能力对考研来说是至关重要的,至少对于电子系来说是这样的。所以说,你如果这方面的能力具备,那么你就能考上,而如果这些能力你不具备,那么你考第二次的话,你还是不具备,你还是会犯跟第一次一样的错误,而这种错误是你自己所意识不到的。我见过很多的人,他第一次没考上,就很盲目的考第二次,而实际上,他第一次复习就已经很努力了,而在考第二次之前却从来不想自己第一次为什么考不上。他只是单纯地以为是因为自己努力不够,或者运气不好,或者资料不全,或者自己哪方面没复习到。他就单纯地以为自己考第二次,就一定会考的更好。可实际不是这样的,这样的太多了。他第一次考试,过了校线,或者离复试线只差几分。然后考第二年,然后发现,跟去年成绩差不多,甚至更差。他从来没想过,他实际上在用同去年同样错误的学习方法(这是他所意识不到的)去重复过去的错误,而结果自然不会更好。尤其像电子系这种,专业课出得很变态,专业课题从来不重样的。所以我说这种隐性的能力,你如果具备了,就是具备了。如果不具备,即使考第二次,还是不具备。所以说,你如果第一次考不上,一定要很客观地分析自己为什么考不上,是因为确实有很客观的原因,还是说自己确实能力不够。一定不要不服。“天外有天,人外有人”,很多人容易犯较劲的毛病,带着这种心理去考第二次是不对的。如果你已经很努力地复习了,那么就不要再考第二次了,要么别考了,要么就换一个学校。做人应该“安天命,尽人事”,人事尽到了,考不上就是天命。乐天知命很重要的。光有血性和激情是远不够的。连诸葛亮都说,“谋事在人,成事在天”。我下面大约说一下考电子系需要哪些能力。因为电子系应该是清华工科里面最难考的。所以我下面说的对很多别的专业都不适用。所以如果你是别的专业,就直接略过吧。另外,这也只是我自己的观点,所以即使你是考电子,也只当个参考。如果不同意,请沉默,因为我极少跟人争论。争论是没有意义的。条件如下:
1、够聪明。电子系很难考,尤其是专业课,很难复习,没有一定的智商是不行的。而自己是否聪明一定要有一个客观的评价。我感觉我碰到的很多人都觉得
自己很聪明,而实际情况并非如此。正视自己的智商水平是需要勇气和智慧的。
2、本科主要科目(包括高数、物理和专业基础课之类,除去选修课、体育、时政等一些形式课)的平均成绩要在75以上,我并不要求名次。一方面你这些成绩太差的话,面试时是有影响的。当然你如果有很强的项目能力除外。另一方面,我认为你如果真的很聪明的话,那么即使平常不好好学,那么最后突击一下,也应该能上75的。
3、大学学的专业基础课不要数目太小,很多学校的电子系很少,只是为了吸引招生,实际上办的很差,很多应该学的都不学。比如<数字图像处理><微波><电磁场>什么的。还是上面那句话,如果你项目能力很强除外。
4、要能吃苦,要有抵抗压力的能力。考研是一件很枯燥很累的事情。并不是每一个人都能做到的,我第二次好好考的时候,都快被压力压垮了,压力实在太大了,就有点吃不消了,如果不是我的前女友一直在安慰我,我真的很难想象自己能坚持下来。
5、思维要好,如果你以前学数学的时候,就觉得有些吃力,一般来说就说明你思维不够好。因为<信号与系统>对个人思维的要求很高,如果思维水平达不到,是根本不可能复习得很好的。这是个很难量化的东西,只能每个人把握的。
我暂且写这么多了,我能预见到有很多人会对我的这个所谓标准进行质疑。如果你考过电子,那么你有发言权,如果你没考过,那么我还是希望你不要说话。不管你是考计算机还是自动化的(我知道这两门也很难考)或者别的清华的专业。我只能说考电子跟清华别的专业还是有区别的。考生的水平和考试的难度还是有差别的。我在论坛上看到有人在问自己要不要考的时候,有的人是这么回的“既然决定考了,就什么都不要想。”我只能说这句话对考电子的人来说,是很不负责任的。大家在做决定一要尽量理智。我不否认有一些人是一冲动或者心一横或者什么都不想就去考的,结果还是考上了的。但是我只能说,在这种人中,更多的是考不上的。就是这些考上的人中,也是具备相关的能力,只是他没有去想而已。最后,我想说,这些东西只供你在做决定要不要考时参考。反正一定要给自己一个充分的理由。要谨慎,要理智。我前面强调过胆量。但人成功不光需要胆量。“艺高人胆大”,如果光有胆量,没有能力多半会摔死的。
3、考清华时要注意的问题或者避免犯的错误。
一、不要谈恋爱。
我想这个就不要太说了,在考的过程中,一定不要牵扯进任何感情问题,考研是很枯燥的事情,没有女朋友的不要再找,要经得住诱惑。有女朋友的,尽量不要天天呆在一起,不要要求对方陪着上自习,这是建议。理由我就不说了。
二、要有“一击必中”的决心。
我曾听过一个人很自豪的说,他准备给自己两年的时候考清华的计算机。我当时就对他说,你如果是这么想的,那么你一定考不上。这个道理对电子同样适用。既然要“一击必中”,那就要对自己有很高的要求。应该要求自己每个环节都做得尽量好,尽量不要犯错。而且中国有句古话,叫“一鼓作气,再而衰,三而竭”。考研连续考第二年,且不说身体受不受得了,心理疲劳都会很严重。所以一定要“一鼓作气”。
三、要注意收集资料。
资料的收集显然是非常重要的。有些东西是一定要有的,比如说,山秀明的笔记,历年真题+答案。比如说,复习方法。资料要尽量全。另外,也不要盲目。其实,很多资料你是可以在网上下到的。比如是奥本海姆第二版的答案。也不要乱花钱。网上有很多人卖得极贵,不要见什么买什么。
四、不要抱着侥幸的心理去报什么考研专业课辅导班
好像海文有这么个班。其实都是骗人的。你可以去问一下。我从来没听说,有哪个考上的,上过这种班。其实,大部分考研班,尤其是专业课考研班的,都是为“懒人”和“心理脆弱”的人准备的,能让某些人心理上安慰和舒服一些而已。
五、不要在职考研
可能是我孤陋寡闻,我没听说过有人在职考上清华电子的。所以请不要这样做。其实,只要想想电子的难度,就应该知道这样做是不恰当的。
六、考研期间请不要经常上网和玩游戏。
不仅不要,还要把这种可能性彻底灭绝,自己住的地方不要开网,电脑里不要有游戏。考电子需要思路集中,保持节奏。而游戏和上网只会打乱这种节奏。不要给自己考验自己自制力的机会。要知道做思想斗争是很痛苦的。即使你今天忍住了,只要你做过思想斗争,就总有一天会忍不住。看适当的电影是合适的,我当时就反复看<教父>系列和<the pursuit of happiness>.另外,可以去下点那种励志型的书或者录音带每天听。也可以下点轻音乐。比如说<二泉映月><高山流水>。在复习累的䗛,躺在床上听这种音乐,尤其是音响比较好的话,真是太爽了。
七、尽量不要单干。
有条件的话,最好一个学校的几个人同时在一起准备。这样可以讨论,问题会解决得快一些,相同的东西思考得能更深一些。资料也会更全一些。也可以互相监督。而且如果有什么风吹草动也能很快知道。当然,如果没有这种条件的话,也可以一个复习,比如说我。
八、要有主见。
没有人比你更了解自己。而且应该怎么复习,尤其是公共课,网上已经有N多人写过经验了,所以不要老是问别人该怎么复习。要学会自己独立去想问题,去解决问题。
九、要相信,考研要靠自己
别人最多帮你找找资料,帮你出出主意,所以不要过分依赖别人。不要老是向别人抱怨压力,老向别人吐苦水。尤其是男生。要知道你已经是一个男人了,要懂得一个人去承受。
十、最好事前订立目标
这很重要,因为你只有有了目标,才能知道自己复习得怎么样。才有一个检验的标准。我当时订的目标是总分440,数学150,专业课135,英语80,政治75。老实说,我当时订的时候也不相信自己能做得到。但我是按着这个目标去复习的。而且最后我考完的时候,我觉得自己每一门都达到了既定的目标。所以说,最后成绩出来的时候,我是有些失落的,因为跟我预想的差很多。而且我以前看过一句话,说,一般来说,一个能达到自己既定目标的80%就算不错了。所以说,目标要往高里订,当时大家也不要学我,订这么高。要结合自己的情况。否则很可能压力太大崩溃。效果反而不好。当然,我相信有很多考上的人是没有订过很明确的目标的。所以,我说“最好”。
十一、要经常检讨。这样的话,才不至于犯太严重的错误。有很多人一直不检讨,等问题很严重的时候,才发现自己的复习出了问题,可这个时候已经晚了,最少也得每个星期检讨一下。检讨自己的进度,自己的复习方法等等。
十二、要一心一意。
我记得当时有个同学在复习的同时,还顺带着报了个“导游班”。我当时都无语了。所以我说要一心一意。一定要专注。
十三 要抓基础,在循序渐进,不要偷懒。
一定不要贪快冒进。不要搞“大跃进”。不偷懒,不仅包括身体上的,还包括思想上的。当你出现了什么问题时,不要因为想不清楚,就不去想了。因为问题越攒得越来越多,会出现“蚁穴溃堤”的现象。
十四、这也是很多人犯的,不管你是第几年考,每一次都要按步骤来
这种例子太多了,有人第一年英语或者政治或者数学考得很好,他就觉得自己第二年,再简单看一下就行了。结果最后栽了跟头,我就见过好几个。所以说,不管你是第几年考,都一定要按步骤来。你可以把有些步骤的工作量减轻,但你不能把这个步骤取消。
十五、任何一门课的复习都不要停下来超过一周的时间,这很可怕。因为遗忘是很严重的。我当时就犯了这个错误,数学中间停了一个月,结果额外花了很多时间回来补,效果也没原来好。
4、这最后一部分才是大家在打开这篇文章时期望看到的东西。我就简单介绍一下自己在复习时所用的一些技巧和方法,主要讲从来没有人讲过的。
英语单词的背诵:我当时采用是按照一个记忆曲线背的。第一天早晨背一部分,当天晚上重复,第二天早上重复,第三天重复,第五天重复,第七天重复,第十一天重复,第十十八天重复。依次延长。当时在做这些重复工作时,还是要背新东西的,所以说,刚开始一段时间会很累。但是效果很好。再就是我当时找了一个本子,把5500单词里面不会的,都整理出来了。只整理单词,不整理意思。因为我当时在背的时候,因为大部分都会了,所以在背的时候有个错觉,就是自己都会了,可后来在看索引的时候,发现很多这不会的,这样是为了提高背诵的效率及减少错觉。政治:一定要先理解,然后背诵,尤其是马哲和政经部分。别的部分有些地方也要背。反正在背熟。要做适量的题。
数学:要学会自己总结,要能总结出自己的东西。要能建立起体系。
信号与系统:其实,我当时信号与系统复习得很全面了,考的不考的,我都学了。所以对我的这个成绩我并不满意。再过一段时间,等闲的时候,我会专门写一个关于专业课的东西。因为我其实在复习的初期(指第二次复习),我看郑君里那本书就跟看天书一样,什么看不进去,一点都不开窍。可以说是从零开始的。中间犯了很多概念上的理解错误。我以后会整理出来。包括一些我认为经典的但从来没考过的知识点。到后来会发上来。当时前提是我有时间和心情。因为我已经进实验室了,压力有点大,也比较忙(主要是感觉跟里面人差距太大了)。这一部分写的很简单,一方面是因为我累了。写了这么久,肩膀疼。而且很困了。再就是我感觉公共课的复习有太多人写过经验了,我就不写了。写了也未必有用。
最后推荐一下复习用书,大家不必照搬,其实最后考上的,用什么的都有,书么,毕竟只是个工具。
数学:二李的书,不要用陈文登的。最后真题解析,也用二李的。陈这个人很功利,特看重钱。已经不像个学术人。感觉二李还是比较负责的。主要是陈的真题解析错误地方太多了。甚至我曾碰到一个他们总结的小知识点,相当于小技巧,可我后来证明了一下,发现居然是错的,在这次以后,我就对他们的东西彻底绝望了,赶紧换成二李的了。那个什么135分,不用买,一般没时间做。好好研究复习全书就行了。400题要做。其实400题不是很难。最后真题要做。
英语:阅读的话,用胡敏的2??篇吧,具体数学记不清了。我说它好,不是指他的问题设得好。而是因为他的单词表设得好,里面的每个单词都值得背,显然文章都是精心修改过的。有人说石春祯的好,可是我看了下,他里面的文章只是问题设得好,但是后面的生词基本没有背的价值,文章也没修改过,好多生词,而且那些生词,考研真题里面是根本不可能出现的。对于某些单词量差的人来说,简直是折磨。所以推荐大家,在单词没到一定程度,不要用这本书。作文的话,我用的新东方,感觉比较好。翻译也是新东方,感觉也不错。政治:我用的是任汝芬序列的。我感觉还是不错的,概念解释得很明白。安排得也比较好。我记得我以前用过启航自己编的教材。我看里面的级差地租那一部分,始终没看明白那
几个地租之间有什么区别,因为那本书根本没说明白,所以我后来想,这些所谓的考研班,其实只是迎合了一些人偷懒的心理来挣钱而已。可我看了任汝芬的,觉得讲得很明白。有人说大纲解析也不错,没看过,不作评价。
信号与系统:关于这个的复习,一考完研,我就写过一个贴子,题目叫<今年的信号与系统>里面把该看的书说了,大家回去看那个贴子吧,已经M了。
文章的最后,我再次声明。关于声明的内容,请看文章的开头。
希望我所写的,能够对大家有所助益。由于文章是一气呵成的,所以难免有遗漏的地方,如果有的话,想起来了,我就再改一下。其实,本来说考上了,要当版主了,可是太忙了,估计不能兑现了,就把这个当抱歉了。最后我想说一句可能犯众怒的话:“其实虽然这几年考电子系的人有四五百,但实际上,真正非常有实力(包括能力和毅力等)的不超过一百人。”