委托理财法律问题

第一篇：委托理财法律问题

委托理财的法律问题

证券行情风起云涌、潮起潮落，而因为投资委托理财而引起的纠纷也层出不穷，并随着行情的剧烈波动大量出现，成为困扰投资者的一个颇为头疼的难题，本文试从投资委托理财的主体、形式、性质、司法实务现状等角度出发，通过阐述希冀能对投资者维护自身的合法权益能有所帮助。

一，代客理财的概念和主体

委托理财又称代客理财，是同一业务从委托方和管理方角度形成的不同称谓。委托理财指专业管理人接受资产所有者委托，代为经营和管理资产，以实现委托资产增值或其它特定目标的行为，一般特指证券市场内的委托理财，即受托人以独立帐户募集和管理委托资金，投资于证券市场的股票、基金、债券、期货等金融工具的组合，实现委托资金增值或其它特定目的的中介业务。

随着社会分工的日益细化，证券、股票、期货等投资领域日渐专业化，投资人受自身精力和专业知识的现实，委托专业人士、机构帮其投资理财也成为一种普遍现象。实践中，委托理财的一方是投资人，而受委托的另一方往往有下列主体构成：

1，证券公司、信托公司

在我国，证券公司、信托公司是专业的委托理财机构，应该引起投资者注意的是，并不是所有的证券公司均有委托理财资格。例如注册资本为人民币5000万元至1亿元之间的证券公司，可以从事证券经纪和证券投资咨询业务，但不可以从事投资委托理财业务。根据证监会关于风险控制和内部控制的规定，禁止分支机构（营业部）从事资产管理业务，因此，证券公司等金融机构法人没有取得委托理财资质的，或者其分支机构在未经授权的情形下，不得签订委托理财合同。

2，商业银行

依据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，我国商业银行可以推出个人理财产品，从事个人理财业务。受托理财业务的范围是指商业银行为个人客户提供的财务分析、投资顾问等专业化服务，以及商业银行以特定目标客户或客户群为对象，推介销售投资产品、理财计划，并代理客户进行投资操作或资产管理的业务活动。

3，自然人

自然人之间的委托理财行为，范围广，数量多，但因其规模小且过于分散，尚

不至于对金融市场产生不良影响，因此，依据当事人意思自治原则，只要其不违反国家法律、法规的禁止性规定，即应认定为有效，其可以作为委托理财的主体。但如果自然人在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多人的委托从事受托理财业务，则另当别论，因该行为显然与其身份和资质不符。2008年5月，社会广泛关注的“带头大哥777”王秀杰就因涉嫌非法经营罪，被吉林省长春市绿园区人民法院一审判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60万元，追缴违法所得款人民币205,612.72元上缴国库。

此外，现实中不少证券行业咨询公司及其从业人员，以及证券、期货行业经纪人和投资人签订了投资委托理财合同。实际上，依据国家的相关法律、法规，他们并不是适格主体。依据《证券法》第一百七十一条之规定，投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得代理委托人从事证券投资，也不得与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失。另依据《证券法》、《证券经纪人管理暂行规定》、《期货经纪公司管理办法》之相关规定，证券、期货经纪人作为证券、期货从业人员均不能以个人名义代客理财。

二，委托理财的形式和性质

由于证券、期货行业蓬勃发展，委托理财也就进入千家万户，尤其在自然人之间其表现形式更是灵活多变、别有创新，一般有全权委托、保底分红、会员制等等。

为了规范委托理财，中国证监会相继出台了《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》、基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》等规定，中国人民银行也颁布了《信托投资公司资金信托管理暂行办法》。根据“资产是否转移”以及“交易中使用的投资人名义”，委托理财可以分为信托型委托理财和委托代理型委托理财。

信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。同时具备“委托人将资产转移交付于受托人”以及“受托人以自己的名义管理和处分资产”这两个条件的委托理财，即为信托型委托理财，因此而订立的合同性质即为信托合同。

实践中有的委托理财合同中约定，委托人以自己的名义开设资金账户和股票期货交易账户，由受托人使用委托人的账户从事投资经营活动；还有的委托理财合同约定，虽然委托人将资金或有价证券转交给受托人，但受托人在经营管理和投资交

易时必须以委托人的名义进行。此类委托理财合同的本质在于，受托人按照委托人的委托实施民事法律行为，法律后果由委托人承担。所以此类委托理财合同应认定为委托合同，称之为委托代理型委托理财。

对一些民间出现的新型委托理财合同，可依其行为法律性质的不同，将其分类纳入到现有法律确定的有名合同中调整归纳。例如，对于约定本息保底，超额归受托人的委托理财，因其形同民间借贷，故作为借贷合同关系调整；对于受托人将一定数量的自有资产与受托资产一起投入证券期货市场，并与委托人按特定比例分享投资收益、分担风险的委托理财行为，可作为合伙合同关系调整。

提及委托理财的形式，对委托理财合同中出现频率颇高的“保底条款”是无法回避的。“保底条款”在委托理财合同里主要以三种形式出现，分别是：保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款。所谓保证本息固定回报条款，实际上是名为委托理财，实为民间借贷的条款。所谓保证本息最低回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证委托人一定比例的固定收益率，对超出部分的收益，双方按约定比例分成的条款。所谓保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失，对收益部分，双方按约定比例分成的条款。在实践中，还存在当委托资产发生损失后，受托人承诺补足部分或者全部本金的损失，或者再承诺赔偿收益损失的情形，这种填补损失的承诺，应归入保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款中。

“保底条款”是投资资金趋利的反映，属于私法调整范畴，依据当事人意思自治原则，只要其不违反国家法律、法规禁止性的规定，就应当认定为有效。但理论界和司法实务界对此认识并不统一。也有学者认为，委托理财中的“保底条款”规避和转嫁了理财风险，违背了公平交易的基本经济规律、及合同法等价有偿、公平的基本原则，权利义务明显失衡，故因认定为无效，司法实务中支持此类观点的判例也屡见不鲜。

需要提及的是，在证券公司、信托公司的委托理财合同中，是明文禁止出现“保底条款”承诺的。例如，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。《中国银行业监督管理委员会关于严禁信托投资公司信托业务承诺保底的通知》规定，信托投资公司不得以信托合同、补充协议或其他任何方式，向信托当事人承诺信托财产本金不受损失或者保证最低收益。同时，信托投资公司在推介信托产品或办理信托业务时，不得暗示或者误导信托当事人信托财产不受损失或者保证最低收益。

三，关于处理委托理财纠纷的法律实务

对于履行委托理财合同而引起的纠纷，现实中法律实务界是怎么处理的呢？

1，当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按比例分成的，应认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系，并以借款合同纠纷确定案由。对于被认定成立以委托理财为表现形式的借贷关系的合同效力，应根据人民法院审理借款合同纠纷的一贯原则认定。例如，约定的收益，超过银行同类贷款利率四倍的部分不予保护。企业之间的委托理财行为如被认定为借贷性质后，因其违反了金融法规，应当确认合同无效，除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对资金占用方则应处以相当于银行利息的罚款；但在实践中，法院对于收缴和罚款一般不予处理，有些法院还判决资金占用方赔偿出借方的损失，该损失的计算依据即是同期银行贷款利息。

2，当事人在合同中约定，由委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后，将账户控制权委托受托人进行证券交易，受托人承诺委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定回报，或者除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成的，应认定双方之间成立有“保底条款”的委托代理关系，并以委托合同纠纷确定案由。对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司等法律、法规明确禁止订立“保底条款”的主体外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。但是，由于市场风险导致受托人难以履行合同，受托人请求减少支付超出正常孳息部分的回报的，人民法院可以酌情予以调整。

3，违反法律、法规禁止性规定签订的委托理财合同应被认定为无效，如证券公司承诺订立“保底条款”。双方均有过错的，应根据过错大小，对损失分别承担责任，在一般情况下，应认定受托人对损失承担主要责任。当事人以已经向对方支付回报或对方已经享受盈利为由进行抗辩的，已经支付的回报或已经享受的盈利可以冲抵损失。当事人不提出上述抗辩的，法院不主动理涉。受托人以双方之间在本案所涉委托理财合同之外签订其他委托理财合同，并已经按约向委托方支付回报进行抗辩的，法院不予支持。

4，对于以委托理财为名，涉嫌非法经营、非法集资等违法行为的，视情节轻重追究其法律责任，构成犯罪的，移送司法机关追求其刑事责任。

以上是笔者在法律实务中对本省生效判决文书的一些理解和总结。但我国司法并不实行判例制，事实上全国各地各种委托理财案件频频发生，在审理中司法实务界也出现了各种重大分歧。以江苏、上海两地区为例，对于委托理财合同中往往约定的“受托方保证委托方交付的资金或资产本金不受损失，并按期向委托方支付保底收益”之类条款，上海市高级人民法院一般认定保底条款无效，而江苏省高级人民法院的认定恰恰相反。

委托理财的案件在各地法院大量堆积，主要因为缺乏直接明确的法律依据，也因争议太大，导致了各地法院在审理委托理财案件时操作不一，遇到纠纷投资者维权成本不堪其重。最高人民法院《关于审理委托理财合同纠纷案件的若干规定》的司法解释至少已六易其稿，仍无法出台。时至今日，国内司法界、学术界、证券业界对“司法解释”中的一些条款仍在激烈争论。

委托理财“司法解释”至今无法出台，既有理论的难点，也跟背后各方面的利益博弈有关，即难以确立委托理财人和受托理财人之间的利益平衡点。作为投资者，也许看好自己的钱袋，慎重投资决策才是最明智的选择。

第二篇：金融委托理财合同的相关法律问题

金融委托理财合同的相关法律问题

王辉5081919062

委托理财是资本市场上的一种重要的投资方式，如金融信托和投资基金等都可以包含在这个范畴之内，而且是委托理财中较为典型和成熟的“受人之托，代人理财”的模式，在这个意义上的委托理财是一个内涵和外延都极宽泛的经济概念。国内业界对于委托理财的理解则较为模糊，尚未形成法律或实务上统一的严格定义，而对于委托理财的理解也因为目前国内金融市场体制和行政惯例及个人因素表现出不同的角度和重点，具体表现在以下表述。

金融性委托理财是指企业单位或个人将其资金、证券等金融性资产委托给金融、非金融投资机构或专业投资人员，由其在证券、期货等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动，所获收益按约定分配的经营行为。1 一般所称的金融类理财合同是指一方将自己的资金、证券等金融类资产根据合同约定交由另一方管理，由另一方在资本市场上进行股票、债券等金融产品的投资活动，经济媒体所谓的私募基金亦是金融类理财活动的一种。2 金融类委托理财合同纠纷案件，是指法院受理的受托人和委托人为实现一定利益，委托人将其资金、证劵等金融类资产根据合同约定委托为受托人，由受托人在资本市场上从事股票、债券等金融产品的交易、管理活动所引发纠纷而诉之法院的民商事案件。3

从上述学理或法律文件中可以对委托理财的概念有较广义的了解，但对于如何界定委托理财行为，应准确把握其法律特征，并以此为基础深刻认识到委托理财的法律本质，从而从法律上对委托理财进行规制和管理。国内委托理财的法律特征表现在：

从委托方（客户）范畴，委托人主要是上市公司。虽然在国内委托理财市场上，委托人可以分为两类，即机构投资者和个人投资者，机构投资者主要包括上市公司、非上市公司和不具备法人资格的其他组织，但上市公司凭借其雄厚的资金实力，俨然成为委托理财的主力军。4 从受托方（管理人）范畴，受托人为证劵公司、期货公司、证劵投资咨询公司等金融机构法人时，根据《证劵公司客户资产管理业务实行办法》，明确要求只要经过证监会批准的综合类证劵公司才有资格从事受托投资管理业务的资格，但证劵公司等金融机构法人没有缺德委托理财资格的，或者其分支机构在未经授权的情形下签订的委托理财合同，应认定合同无效。5 受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人时，由于证劵法、信托法、证劵投资基金法仅针对金融、证劵及基金管理机构从事委托理财业务予以规制，而且相关部门多以特定对象确定监管范围，因此导致资产管理公司、一般公司及事业单位等非金融机构法人的委托理财行为处于无法可以的灰色地带，对此各地法院判决认定并不统一。受托人为自然人时，一般不违反民法通则、合同法以及国家金融法规的禁止性规定，尊重当事人意思自治，其委托理财和他认定有效，但若审理中查实自然人有在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多人委托从事受托理财业务，或进行集合性受托投资管理业务的，应认定其无效。从委托标的，主要是资金证劵等金融性资产，现阶段国内委托理财市场中，资金证劵等金融性资1

4刘文辉：《浅析委托理财合同保底条款的法律效力》。吕宇 何琼：《金融类委托理财合同的形式和效力》，载中国审判新闻月刊2008年8月。北京市高级人民法院《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》。李连刚 马静：《审视上市公司委托理财》，载《工会论坛》2002 年第 8 期。最高院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一）第十条：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

产是主要的委托标的，而不包括其他的不动产无形资产等。从委托理财的资金流向，主要是投向股票、国债、期货等资本市场。委托投资的方向除部分资金流向国债二级市场外，主要是将受托的资金投资于股票二级市场。6 根据市场实际情况来看，受托资金的主要投向还是集中在证券市场，同时有部分委托资金投向证券市场之外的期货市场或是采用其他金融方式使资金增值的可能性是存在的。从委托理财合同订立目的，委托理财合同的当事人都是希望通过委托理财合同的履行从而获取利益，实际情况是，通常在委托理财合同中都会存在一种“保底条款”来对投资收益在资金委托方和受托方之间进行分配，并且保障资金委托方获得一定数额的最低收益。在某种程度上就是以信托公司信誉为担保的一种变相保底。

对于委托理财法律关系的判断，直接影响到资金委托方和受托方各方，尤其是受托方的默示义务7，以及最终影响委托理财合同中个别条款乃至合同整体的法律效力。学理上有“委托代理说”，“信托合同说”，“借贷关系说”，“行纪合同”、“无名合同说”等学说，委托理财合同与委托合同、信托合同、借贷合同、行纪合同都相似却又有所不同。

委托理财合同虽具有委托合同某些性质，但不应简单归属于委托合同。民法意义上的委托人原则上承担委托行为的所有风险，但金融性委托理财与之差异很大：委托合同受托人承担民事责任以过错为条件，但后者并不要求有过错。在委托理财中，通过委托形成代理法律关系，但是委托方将资金账户中的部分处分权授予受托方指定的人员，这与代理制度中的代理权的授予并不相同。而且委托理财不涉及外部关系，而代理制度更注重的是代理人和第三人之间的法律关系的法律效果如何归属本人。除此之外，委托合同可以无偿也可以有偿，但是委托理财通常都是有偿合同，委托合同为诺成非要式合同，无需以物之交付或义务履行行为为前提，而未委托理财合同则是以委托人交付资金或证劵为前提，且双方订立书面合同确立法律关系。

委托理财合同也非单纯的信托合同。信托法律关系有特定法律特征，如委托方将委托财产的所有权转让给受托方，信托财产具有法定的独立性等。但仔细分析“委托理财”的运行模式，就会发现其与信托略有不同：委托理财中不存在资金所有权的转让。8 委托方仅是将资金存入以自己名义开立的资金帐户中，尽管该资金帐户的操作权被授权给受托方指定的人员，但资金所有权并没有转移。委托理财是通过双方签订协议形成的合同关系，协议必须得到对价的支持，信托通常不是协商的结果，信托的受益人通常是无偿受让人，信托不需要任何对价就可以强制实施。委托合同可以撤销或变更，而信托一经设立，就不能撤销或变更，委托人不能与受托人协商变更受益人的收益权。

委托理财合同不同于借贷合同。因委托理财合同中存在的保底收益条款，若不考虑其法律效力上的不确定性和资金受托方的偿付能力这些潜在风险的条件下，保底收益条款几乎将委托理财中的可转移风险完全转嫁给受托方，而委托方获取的收益保障与银行存款或民间借贷极为相似。但是两者有本质的差别，保底条款并不是判断委托理财合同性质的唯一标准，关键在于合同确立的双方权利义务的分配问题，而借贷合同中法律关系相对简单。同时，委托理财合同的标的物可以是资金和证劵，而且受托人并不直接以自己的名义使用标的物，标6 李永祥主编：《委托理财纠纷案件审判要旨》，人民法院出版社 2005 年版，第 37 页。默示义务，相对于明示义务。明示义务通常在合同中会予以明确规定，而默示义务则是通过法律的补充规定和对惯例的理解推定而成。默示义务确立的依据是默示条款理论在合同法理论中的发展，从二十世纪开始英美法透过默示条款对合同条款的规制日益加强，并逐渐开始对整个合同法的理论体系产生深远的影响。参见傅静坤著：《二十世纪契约法》，法律出版社 1997 年 2 月版，第 22－23 页。薛建萍 肖彦：《委托理财合同性质考量及其保底条款效力分析》，载于天府新论2007 年6 月。的物的所有权没发生转移，这与借贷合同截然不同。

我国证券法规定证劵公司可以进行经纪业务，当事人在合同中约定委托人直接将资金交付给受托人由受托人以自己的名义进行投资管理，所以认定其为行纪合同。但是在委托理财行为中，委托人通过资金账户划转资金或通过证券托管的方式将资金或证券交付给证券公司，由证券公司自行决定投资管理，对于具体过程，委托人实际上从不参与或监管。这种操作方式完全背离了证券法规定的券商从事经纪业务的基本要求，其操作手段无疑是一种变相的全权委托交易，且承诺对客户的投资予以保底或保本，这些都不符合行纪合同的要求。从法律效果转移于委托人的方式看，受托人以受托人的名义进行交易，其结果直接归属于委托人，不符合行纪合同人对于委托人的利益进行交易后的效果直接归属于行纪人的合同原则。

对于委托理财合同性质的认定，法国学者将其认定为混合型合同，在现代立法上也更倾向于通过更详尽的立法将无名合同变为有名合同。在我国，这种立法细化问题，最高级人民法院通常以司法解释的方式解决法律适用上的矛盾，同样也对委托理财合同问题做出指导意见，而不是通过正式的法律法规确定其性质及相关法律适用。需要摆脱将新事物归结于传统分类的定势思维，按照合同自治的法理理念解释委托理财合同，并将其视为民商法规范的新的民事法律行为，在不同经济形势下的新型合同形式。

第三篇：委托理财纠纷涉及的相关法律问题.

委托理财纠纷涉及的相关法律问题

所谓委托理财，又称“受托投资管理”、“受托资产管理”，是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人按照约定在证券等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动。

委托理财作为一项新兴的业务，近两年取得了蓬勃的发展，各家证券公司和其他机构纷纷开展各种形式的委托理财业务，但由此而发生的纠纷也屡见不鲜，尤其是关于该类合同的性质、受托人的资质与合同的效力、证券公司作为监管人的法律地位和法律责任等问题更是纠纷的焦点，在证券市场风雨飘摇的情况下，委托理财纠纷更加引人注目。本文试着结合现行法律法规的规定对上述问题予以简单的分析，以抛砖引玉。

一、委托理财合同的法律性质

关于委托理财合同的法律性质问题，目前有着不同的观点，有的认为委托理财合同属于信托合同，有的认为委托理财合同属于委托合同。对此，我们认为，委托理财合同具有多样性，此类合同虽然名称都为委托理财合同，但各个合同的法律关系和法律性质实际上并不完全相同，因此，对于这类纠纷不能一概而论，而是应该根据当事人在合同中关于权利义务的约定来确定其法律性质。

具体来说，不同的委托理财合同的法律性质主要可以区分为以下几种：

1、实为借款合同的委托理财合同。在委托理财合同中，有些委托理财合同约定有本息保底条款，超额部分归受托人所有。对于此类委托理财合同来说，委托期限届满后，受托人除了要向委托人返还全部委托资产外，还要按照约定支付固定的利息，这与借款法律关系已经没有什么实质性区别，实际上就是相当于受托人向委托人进行借款融资，期限届满后再连本带息一并归还委托人。因此，对于此种委托理财合同应按照其法律关系的实质将其认定为借款合同。

2、实为信托合同的委托理财合同。

有些委托理财合同在合同中约定委托人将资产交付给受托人，由受托人以自己的名义对委托资产进行投资管理。对于这类委托理财合同来说，其合同内容已经基本符合了《信托法》关于信托的约定：委托人将信托财产交付受托人进行管理，受托人以自己的名义对信托财产管理。因此，对于此种委托理财应该按照其法律关系的实质应将其认定为信托合同。

3、实为普通委托合同的委托理财合同。

有些委托理财合同在合同中约定委托人以自己的名义开立资金帐户和股票帐户，但由受托人实际使用资金帐户和股票帐户进行投资管理。对于此种委托理财合同来说，其合同的上述规定已经基本符合了《合同法》关于委托合同的约定，因此，对于此种委托理财合同应按其法律关系的实质将其认定为普通委托合同。

4、实为合伙合同的委托理财合同。

有些委托理财合同在合同中约定委托方与受托方共同出资，由受托方进行投资管理，利益共享、风险共担。对于此种委托理财合同来说，其合同的上述规定已经基本符合了《民法通则》关于合伙的规定，因此，对于此种委托理财合同应依据其法律关系的实质将其认定为合伙合同。

综上所述，委托理财合同并不是法律规定的有名合同，按照其法律关系和法律性质的实质，委托理财合同实际上就是借款合同、信托合同、委托合同或者合伙合同等，因此，对于委托理财合同来说，应该分别根据《合同法》、《信托法》、《民法通则》和《证券法》等相关法律的规定来判断其法律效力，并将上述法律作为解决有关纠纷的依据。

二、受托人的资质问题

目前关于委托理财合同的受托人是否应具有特定资质的问题的争议比较大，其实所谓资质问题的实质就是金融机构和非金融机构等作为受托人从事委托理财业务的民事行为能力和权利能力问题，而此问题的核心则在于委托理财业务是否属于金融业务。

如前所述，委托理财业务的法律关系的实质是借款、委托、合伙或者信托等，从目前的法律规定来看，除了经营信托业务和借款业务需要取得特定的资质外，从事委托、合伙等活动并不需要取得特殊的资质，因此，将大部分的委托理财业务界定为一种特许的金融业务并不符合市场的现实，也没有充分的法律依据。

实际上，对于非金融机构来说，当其作为委托理财业务的受托人时，其民事行为能力和权利能力原则上应当由公司章程进行规定，即如果其经营范围包括委托理财，那么其就可以经营委托理财业务，但法律规定需要取得特定资质的信托业务等除外。

需要说明的是，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（一）》的规定，即使当事人超越经营范围订立合同，人民法院也不应因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。依此规定，即使作为受托人的非金融机构的经营范围中并不包括委托理财业务，其仍然可以经营除信托业务外的其他形式的委托理财业务；如果受托人已经取得了主管部门颁发的信托牌照，则其还有权经营信托业务形式的委托理财业务。

需要说明的是，我国目前将企业之间的借贷行为认定为无效，因此，受托人从事实为借款的委托理财业务时，其合同将被认定为无效。与非金融机构经营受托理财业务相比，证券公司经营委托理财业务应受到严格的管制，即证券公司经营委托理财业务应该得到监管部门的批准。

如前所述，委托理财业务并不属于需要市场准入的金融业务，但是证券公司作为受到特定管制的机构，其经营范围受到严格的管制。根据《证券法》第129条、130条和131条的规定，证券公司的经营范围要得到国务院证券监督管理机构的核定，并且证券公司只能在国务院证券监督管理机构核定的经营范围内进行经营活动。

就委托理财业务来说，其应属于《证券法》第129条第四款规定的“经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务”的范围，因此，依据《证券法》的规定，只有综合类证券公司才可以经营委托理财业务，且综合类证券公司只有经过国务院证券监督管理机构的批准后才有权经营委托理财业务，除此之外的经纪类证券公司和未经国务院证券监督管理机构批准经营委托理财业务的综合类证券公司均无权经营委托理财业务。

三、证券公司作为监管人的地位和责任问题 在委托理财法律关系中，证券公司除了作为受托人外，还经常以监管人的身份出现，即由证券公司等非金融机构作为受托人，接受委托人的委托对委托财产进行管理，证券公司作为监管人按照合同的约定对受托人的管理行为进行监管。此种由证券公司作为监管人为委托理财合同当事人提供的监管服务在业界通常被称为“第三方监管”，目前各界关于此种监管合同的性质和监管人的责任问题也存在一定的争议。

要分析监管合同的性质和监管人的责任问题，应该首先了解监管合同的相关内容。监管合同的主要内容是监管人的监管职责，一般来说，监管人的职责主要包括当资产状况恶化时对委托人的通知义务；监督双方履行资金交割的义务，监督托管帐户以及保证金帐户内资金转出和有价证券转移，监督双方不得办理撤销指定交易、转托管、挂失、销户、非交易过户、划出资金、不得将托管帐户上的股票和现金进行抵押、质押、担保，防止转托管、变现等确保资产安全的义务；对受托人的投资方向进行监管，如不得投向原PT股、ST股和* ST股等；当帐户内资金余额和股票市值之和低于平仓线且受托人未能在规定时间内补足，或者出现庄股跳水及系统性风险等紧急情况时，及时通知委托人并协助委托人采取平仓措施，或者根据合同约定自行强行平仓；监督双方办理委托资产的移交和收益的清算手续等。除了上述内容外，监管合同中往往还约定有当委托理财合同到期出现损失时，监管人为受托人向委托人兑现保本保底的承诺提供担保的条款。从监管合同的内容来看，其法律关系的实质是监管人接受委托人的委托，为委托人提供监管服务，因此，监管合同应当定性为一种委托合同，与委托理财合同相互独立的委托合同，监管人和受托人分别按照监管合同和委托理财合同的约定承担相应的责任。

需要说明的是，当监管人的违约行为与受托人的违约行为发生竞合的情况时，应按照不真正连带债务来处理，各自分别对委托人承担责任。

对监管合同中约定的承担连带责任或赔偿责任的条款，应当认定为担保条款，作为对委托理财合同的担保，其效力根据《担保法》的相关规定予以确定。需要说明的是，作为监管合同中具有担保性质的条款，该担保条款应相对独立存在，即使该条款被确认为无效也不应影响监管合同的效力。

以上是笔者关于委托理财纠纷涉及的相关法律问题的一些看法，以期抛砖引玉。实际上，委托理财纠纷除了涉及上述问题外，还涉及保底条款与合同的效力等问题，由于时间仓促，本文不再讨论。

第四篇：委托贷款法律问题研究

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委托贷款法律问题研究

委托贷款法律问题研究

一、委托贷款的法律属性

1、我认为委托贷款是一种代理行为，而且是一种特殊的代理关系

首先因为委托贷款是由委托人提供资金，由受托人即贷款人根据委托人的要求，并且是以受托人自己的名义，向第三人发放资金。而我国的《民法通则》当中规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。”据此可以理解为委托人就是代理中的被代理人，受托人就是代理人。但是民法通则也规定了当代理人在其代理权限内以被代理人的名义从事民事法律行为时，其产生的法律后果由被代理人承担。而根据中国人民银行《关于对〈关于委托贷款有关问题的请示〉的复函》规定委托贷款是以金融机构自己的名义同借款人签订借款合同，其法律后果由委托人被代理人承担。就是说委托贷款是以代理人的名义从事的民事法律行为，其法律后果的承担是由代理人承担还是由被代理人承担，民法通则当中却没有给出答案。而委托贷款规定委托代理是一种特殊的代理关系。

2、委托贷款也是一种信托贷款

从法律定义看，委托贷款也是一种信托贷款。但是信托贷款和委托贷款既有区别又有联系。二者的共同点表现为首先都是基于信任而产生的委托活动，其次都是对资金的委托，再次都是由受托人发放贷款。它们二者之间的区别：一是委托贷款的对象和用途由委托人指定，而信托贷款的对象和用途由信托机构自行选定。二是国家对委托贷款的管理较松，而对信托贷款的管理则与银行贷款一样偏严。三是和银行贷款相比，信托贷款的利率有一定的浮动幅度，因此，信托机构可以在国家政策允许的条件下，对一些企业特殊而合理的资金需要给予支持。

二、委托贷款存在的风险问题

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第一是因为受托人也就是商业银行而存在的风险。首先银行由于定位不清，创新能力不足，其对授信额度有时会判断失误。商业银行处于经营角度的考虑，为了招揽更多的客户，并不对委托人的情况以及借款人的授信情况进行审查，将贷款发放给信用额度不合格的企业，这就给收款造成了一定的风险。其次是银行的监管比较宽容，疏于管理，操作不规范。一些商业银行对办理委托贷款业务不够谨慎，贷后监督薄弱，不能有效地监控贷款的流向和用途。再次是贷款追究机制不健全，导致贷款催收和监控不力。这也给资金的回笼造成的风险。

第二是有关规范委托贷款的法规不健全，这在无形中也加大了委托贷款风险存在的可能性。我国现在对委托贷款业务管理没有专门的法律规定，虽然我国现行的《贷款通则》中有关于委托贷款的规定，但是该规定都只是一些原则性的规定，并不具有很强的操作性，在对委托贷款业务的实际操作中很难实施有效的管理。

第三是政策与监管方面。监管存在政策漏洞，使违规办理委托贷款业务得以实现。比如目前尚未有文件明确定房地产委托贷款业务按照房地产信贷业务管理办法执行，企业正是利用这一政策漏洞，在直接贷款不符合国家宏观调控和房地产金融政策的情况下，采取“绕道而行”的办法逃避银行业监管部门的监督。

三、委托贷款法律风险的防范

1、要加强对委托人的权利的法律保障

我国的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》就商业银行的法律责任方面主要规定的是管理层的行政责任和刑事责任，而关于商业银行民事责任的承担则只在第65条做了规定，对委托人利益的法律保护缺乏可操作性。因此，应当明确受托商业银行的民事责任范围，对商业银行不需要承担法律责任的免责事由做出具体规定，使之具有可操作性。因此对于委托贷款行为可以纳入《合同法》的调整范围。受托商业银行、委托人与借款人，在不违反法律强制性规定的前提下，可以根据委托贷款协议约定各当事人的权利义务以及出现纠纷时的救济方式，这样能够更好的保证委托人的利益。

2、完善商业银行的信息披露制度

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商业银行在办理委托贷款业务时，必须完全揭示委托贷款的有关情况以及本金损失等风险，风险揭示应充分、清晰、准确，以确保委托人能够正确理解委托贷款的风险。让委托人及时、完全了解委托贷款业务的进行状况，有利于委托人根据自身的判断做出正确的投资决策，并且有效地保护委托人的利益。

3、加强金融监督机构对委托贷款的监管

银监会应尽快出台相关政策法规，规范商业银行委托贷款业务。一是明确商业银行办理委托贷款业务应具备的条件、委托人与借款人的资质，规范委托贷款的操作程序。二是制定更加科学合理的信贷政策以及委托贷款业务管理办法，防止企业和商业银行钻国家金融政策法规的空子，利用委托贷款逃避银行业监管当局的监督。三是规范商业银行委托贷款业务的收费行为，防止商业银行之间的不正当竞争。

人民银行应进一步健全与完善企业和个人征信系统。通过加强人民银行征信系统建设，特别是信息的跨行流动，使商业银行全面掌握企业的借贷行为，最大限度地减少因信息不对称带来的决策风险，降低商业银行办理委托贷款风险，防止企业挪用信贷资金办理委托贷款问题的发生。

参考文献：

[1]吴暇.创新的民间借贷——个人委托贷款[N].中国财经报，2008.[2]蔡锷明.银行信托贷款类理财产品法律问题研究[D].2009.[3]熊燕.委托贷款企业融资理财新时尚[N].中国经济导报，2008.[4]王汉.不可忽视委托贷款的风险[N].中国城乡金融报，2008.------------最新【精品】范文

第五篇：企业间委托贷款有关法律问题

企业间委托贷款有关法律问题

来源: 管理员发布时间: 2007年1月17日 0:00浏览次数:4172次

一、定义

根据 中国人民银行《贷款通则》(1996年8月1日起施行)第7条第3款规定，委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。

二、委托贷款利率的确定

根据央行《关于调整银行存、贷款利率的具体情况规定的通知》（银发[1989]40号）：委托贷款利率由委托双方自行商定，但最高不能超过人民银行规定的同期贷款利率和上浮幅度。根据《关于扩大金融机构贷款利率浮动区间有关问题的通知》（银发[2003]250号），自2004年起，商业银行、城市信用社贷款利率浮动区间扩大到[0.9，1.7]，即商业银行、城市信用社对客户贷款利率的下限为基准利率乘以下限系数0.9，上限为基准利率乘以上限系数1.7；农村信用社贷款利率浮动区间扩大到[0.9，2]，即农村信用社贷款利率下限为基准利率乘以下限系数0.9，上限为基准利率乘以上限系数2。根据央行《人民币利率管理规定》（银发[1999]77号）第6条，金融机构根据中国人民银行的有关规定确定在人行规定的范围内自行确定浮动利率。

三、程序与环节

委托贷款的发放程序主要包括如下几个环节；

1、委托人与受托人签订《委托贷款协议书》，明确委托贷款的对象、用途、项目、期限、利率、受益人等，并交存委托贷款基金。

2、受益人（即借款人）向受托人提出借款申请，同时附上其营业执照、近期的财务报表等资料。

3、受托人将受益人提交的有关申请贷款的资料复印件及“委托贷款调查意见”送委托人，经委托人审查同意后，受托人与受益人签订《委托贷款合同》。《委托贷款合同》必须与《委托协议》的委托内容严格一致，并应注明是《委托贷款协议》的一个不可分割的附件。

4、《委托贷款合同》签订后，受托人即按合同约定通过委托贷款基金帐户发放贷款给受益人。

四、委托贷款所涉法律关系辨析

委托贷款主要涉及两个方面的法律关系，其一是委托代理关系，其二是委托人、受托人及受益人之间的委托贷款合同关系。现简要分析以上两个法律关系。

（一）委托人与受托人之间的委托代理关系

如前所述，委托人的委托行为是单方法律行为，委托人可以用委托书的形式向受托人授权，但在委托贷款业务中,委托人一般通过与受托人签订《委托贷款协议》明确委托事项和受托人的代理权限包括委托贷款的对象、用途、项目、期限、利率与金额等。按照委托贷款的规定，委托人即可以是政府部门，也可以是企事业单位，甚至可以是个人，而受托人则必须是金融信托投资机构和经人民银行批准经营委托贷款业务的其他金融机构。此外，有关委托贷款的规章还规定委托人收取的手续费每月最高不得超过3‰。

（二）委托人、受托人和受益人之间的委托贷款合同关系

委托贷款是受托人按照委托人的意愿，以委托人的资金向委托人指定的收益人发放的贷款，因此，委托贷款合同关系涉及到委托人、受托人和受益人三方，而且委托贷款合同实质性的权利、义务及责任发生在委托人与受益人之间，受托人主要扮演代理人角色。据此应当认定委托贷款合同是三方合同，委托人应作为合同一方参与委托贷款合同的签订，并明确规定其作为债权人的法律地位，否则，当受益人不按期归还贷款时，委托人将难以以原告名义对受益人提起诉讼，不利于保障委托贷款的安全。

五、关于委托贷款合同纠纷的诉讼主体资格问题

根据最高人民法院《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》：在履行委托贷款协议过程中，由于借款人（受益人）不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院起诉。

同时，我们认为，当受益人不归还贷款或不按期归还贷款时，为更好、更主动地保护委托人的利益，委托人直接以受益人为被告提起诉讼似乎更合乎法理。理由如下：

（一）、在委托贷款法律关系中，委托人是债权人，受益人是债务人，受托人只是代理人，那么当受益人不偿还贷款时，只有债权人即委托人才有权提起诉讼。因为只有委托人才与受益人有实体权益争议，才享有法律赋与的诉权，受托人因不是债权人，那么就不享有债权人的实体权利和相应的诉讼权利。并且，指望仅仅收取手续费的受托人积极地以诉讼手段维护委托人的利益对于委托

人来说并非上乘之策。

（二）、这当中，实质上有两种合同关系，一是委托人与受托人之间的委托代理关系，二是委托人与受益人之间的借款合同关系。在受益人不按期归还贷款的情况下，受托人并没有归还贷款的义务，按照《民事诉讼法》的规定，受托人不具备被告的主体资格。因此，在受益人不按期归还贷款时，受托人既不能以原告名义起诉，也不应作为被告被委托人起诉。但必须指出的是，如果受托人违反《委托贷款协议》，不履行代理人的职责给委托人造成损害的，委托人可以就代理人的经济责任向人民法院提起诉讼。