生产、销售假冒伪劣卷烟制品不应成立非法经营罪

第一篇：生产、销售假冒伪劣卷烟制品不应成立非法经营罪

生产、销售假冒伪劣卷烟制品不应成立非法经营罪

目前，对于生产、销售假冒伪劣卷烟制品犯罪的处理在法律适用上具有指导意义的文件有《“两高”关于生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）及《“两高”、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等适用刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。由于上述二个法律文件在具体适用个案时存在生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标商品罪、非法经营罪等多个罪名的选择适用问题，在司法实践中存在着较大的争议。本文认为对于生产、销售假冒伪劣卷烟制品的行为不应认定为非法经营罪。

一、假冒伪劣卷烟制品的性质

假冒伪劣卷烟制品作为假冒伪劣产品，其本质特征应符合刑法第一百四十条及《解释》的相关规定。我们应对假冒伪劣卷烟制品作如下定义：(1）在产品中掺杂、掺假，即在卷烟制品中掺入杂质或者异物；(2）以假充真，即根本不具备烟丝功能的物品冒充具有烟丝功能而制成的“烟草”制品；(3）以次充好；即以质量差的卷烟制品冒充质量好的卷烟制品，但这里我们需要明确的是这种以次充好，不应包括以价格便宜但质量合格的烟丝冒充价格较高的烟丝而制成的卷烟制品。根据文义分析，次是指质量或者

品质较差的意思①，次品即指质量或者品质较差的产品。价格便宜的烟丝并不一定是质量不合格的烟丝；(4）不合格产品冒充合格产品，即不合格的卷烟制品冒充合格卷烟制品。

二、生产、销售假冒伪劣卷烟制品不成立非法经营罪

(一)从立法目的、文义理解等方面分析，非法经营罪所制裁的对象不应包括伪劣产品，对于生产、销售伪劣卷烟制品的行为不应认定为非法经营罪。

首先，从《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》等相关法律、法规的规定可以看出，我国对烟草制品实行专卖的目的是为了有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入。国家对伪劣烟草制品不会也不可能对其有计划地开展组织生产和经营活动，并对其科以相应税收。国家之所以要对烟、盐等重要物品建立专营专卖制度和许可证制度，关键在于这些物品与国家安全和人民群众的生活息息相关，与国家的生活秩序紧密相连，而假冒伪劣卷烟制品非但不受国家法律保护，而且是国家在规范市场经济秩序中需要重点打击的对象。因此，从立法本意上分析非法经营罪中的专营专卖物品不包括伪劣物品。

其次，从法律条文的文义分析，我国刑法条文在对犯罪对象的立法表述中，一般都是指真实的物品，而非假冒伪劣物品。如在对走私、贩卖、运输、制造毒品罪、非法买卖枪支罪的表述中，毒品、枪支等都是真实有效的毒品、枪支，而非假的毒品、枪支。

如行为人贩卖明知是假的毒品、枪支而仍予以非法出售的，则其行为不构成贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪。因此，从文义上理解，刑法规定的非法经营罪中的专营专卖物品应属货真价实的物品，而非伪劣商品。

再次，从逻辑学角度分析，虽然我国刑法对非法经营罪进行规定时，没有将专营专卖物品直接规定为货真价实的物品，但是根据逻辑学上真假关系的存在原理，法律对专营专卖物品的规定不可能同时存在真假二个关系的概念，故我们完全有必要将伪劣卷烟制品排除在非法经营罪中的专营专卖物品之外。

最后，从法律文件的相关规定分析。《纪要》将假烟类案件适用法律分成了三类，即对生产、销售伪劣烟草制品的，原则上认定为生产、销售伪劣产品罪；对非法经营烟草制品的行为定义为“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产经营许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，有情节严重的非法经营行为的情形的；认定为非法经营罪”。《纪要》的这一分类适用法律规定，仅将质量上不属于伪劣产品的真烟草制品，列入非法经营罪的制裁范围，而将假冒伪劣卷烟制品排除出了非法经营罪的制裁对象之外。

（二）从法理分析，即使我们承认非法经营罪中的专营专卖物品包括伪劣产品，对于实施生产、销售伪劣卷烟制品的行为，也应认定为生产、销售伪劣产品罪而不能将之认定为非法经营罪。笔者认为在生产、销售假冒伪劣卷烟制品犯罪行为中，生产、销

售伪劣产品与非法经营之间的竟合关系，是一种法条上的竞合关系而非想象竞合关系。刑法中的想象竞合犯是指基于一个犯罪罪过，实施一个犯罪行为而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。而法条竞合则是指一个犯罪行为，因为刑事法律的错综规定，以致同时违反数个刑法法律条文（数个法条在内容上存在重合或者交叉），但又适用其中一条，而排除其他条文的适用的情形。②二者的区别在于1）前者所触犯的法律条文之间不存在内容上的包含关系，后者则存在包含关系；2）在处罚原则上，前者适用从一重处罚的原则，而后者适用的则是特别法优于普通法的原则。对生产、销售伪劣卷烟制品而产生的生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪而言，二者应该构成法条竟合关系。因为，生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪二罪都是从投机倒把罪中分离出来，但是由于非法经营罪具有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一项，从而使该罪成为一个小口袋罪，二者在法条内容上存在着包含关系应当认定为法条竞合关系。按照特别法优于普通法的法条竞合处罚原则，生产、销售伪劣产品罪是特别法，非法经营罪是普通法，对此也应认定为生产、销售伪劣产品罪，而非非法经营罪。

在假烟类案件的处理中，我们应当对查扣的假烟从烟丝性质、等质、卷烟纸、包装等各个方面入手进行全面鉴定，对符合伪劣产品规定的，可以以生产、销售伪劣产品罪对其定罪处罚，如其又构成假冒注册商标罪的，则择一重罪处罚。对于经鉴定该卷烟

制品质量合格的，而行为人在未取得烟草生产、专卖许可证的情况下，而非法生产、出售的，则应以非法经营罪，对其定罪处罚，如其又构成假冒注册商标罪的，则择一重罪处罚。

① 《新华字典》 商务印书馆 2003年10月第10版 第72页②《最新中国刑法实务全书》中国法制出版社1997年5月第1版 第518页

第二篇：生产销售假冒伪劣罪

生产销售假冒伪劣罪

概念：指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。

产品，是指经过加工、制作，用以销售的各类物品，但不包括①建筑工程。②非物质性的无形产品，如劳务、服务等。

1.主体：自然人和单位一般主体

2.客体：是产品质量管理秩序和消费者的合法权益

3.主观方面：故意，以营利为目的4.客观方面：（1）“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

（2）“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

（3）“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

（4）“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

（5）生产销售伪劣产品罪—销售金额五万元以上

（6）其他生产销售伪劣商品犯罪的的定罪标准：

1）、生产销售假药罪—足以严重危害人体健康

2）、生产销售劣药罪—对人体健康造成严重危害

3）、生产、销售不符合卫生标准的食品罪—足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的4）、生产、销售有毒有害食品罪

5）、生产、销售不符合标准的医用器材罪—足以危害人体健康

6）、生产、销售不符合安全标准的产品罪—造成严重后果

7）、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种籽罪—使生产遭受较大损失

8）、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪—造成严重后果

第三篇：生产销售伪劣产品罪

生产、销售伪劣产品罪特征、认定、立案追诉、量刑处罚及辩护指南

目录

一、生产、销售伪劣产品罪的概念.......................................................................................3

二、生产、销售伪劣产品罪的特征.......................................................................................3

（一）客观方面的表现（行为特征）...................................................................................3

1、违反国家产品质量管理法规。.........................................................................................3

2、在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。.....4

3、销售金额5万元以上。.....................................................................................................5

（二）犯罪客体（侵害的社会关系）...................................................................................6

（三）犯罪的主观方面（主观动机）...................................................................................6

（四）犯罪主体（哪些人会成为犯罪主体）.......................................................................6

三、生产、销售伪劣产品罪的追诉标准...............................................................................7

四、生产、销售伪劣产品罪的量刑和处罚标准...................................................................7

五、如何认定生产、销售伪劣产品罪.................................................................................10

（一）罪与非罪：严格以犯罪构成要件来认定.................................................................10

（二）此罪与彼罪：生产、销售伪劣产品罪与其他相近罪名的区别.............................11

1、生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的区别。11

2、生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药、劣药等特定类型伪劣产品犯罪的区别。.................................................................................................................................................12

（三）帮助犯问题.................................................................................................................13

六、资深律师如何为生产、销售伪劣产品罪进行有效的辩护.........................................13

（一）根据是否属于“伪劣产品”作无罪或罪轻辩护.....................................................14

（二）根据销售金额或货值金额作无罪或罪轻辩护.........................................................15

（三）根据主观上是否存在故意作无罪或罪轻辩护.........................................................16

（四）根据是否为单位犯罪作无罪或罪轻辩护.................................................................16

（五）根据是否属于犯罪既遂作无罪或罪轻辩护.............................................................17

（六）以是否具有其他法定理由或罪轻情节作无罪或罪轻辩护.....................................18

七、生产、销售伪劣产品罪典型案例.................................................................................19

（一）刘志峰、刘磊等生产、销售伪劣产品被判12年有期徒刑。...............................19

（二）哈尔滨东北机电机床公司生产、销售伪劣产品董事长获刑15年.......................20

（三）企业生产伪劣产品，公司和法定代表人均受制裁.................................................23

八、生产、销售伪劣产品罪有关法律法规和司法解释.....................................................24

（一）法律.............................................................................................................................24

1、刑法...................................................................................................................................24

2、产品质量法.......................................................................................................................27

（二）立案、量刑标准.........................................................................................................30

1、最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释.................................................................................................................30

2、最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（一）》的通知.................................................................32

3、最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释.................................................................................................33

（三）相关司法解释.............................................................................................................35

1、最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释.............................................................................35

2、最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释.....................................................................................................................................36

（四）规范性文件.................................................................................................................37

1、最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知...........37

2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的通知.....................................38

一、生产、销售伪劣产品罪的概念

根据《刑法》第一百四十条，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者违反国家产品质量管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到五万元以上的行为。

生产、销售伪劣产品罪的数额标准是以销售金额计算的，是否获利及获利多少在所不问。

二、生产、销售伪劣产品罪的特征

主要体现在本罪的四个方面的特征，即犯罪的客观方面（行为特征）、犯罪客体（侵害的社会关系）、犯罪的主观方面（主观动机）、犯罪主体（实施犯罪的行为人）。

（一）客观方面的表现（行为特征）

本罪的客观方面表现为生产者、销售者违反国家产品质量管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到五万元以上。

具体来说：

1、违反国家产品质量管理法规。

违反国家产品质量管理法规，是指违反《产品质量法》等国家关 于产品质量管理的法律法规。如《产品质量法》第二十六条就明确规定，生产者应当对其生产的产品质量负责，产品质量应当符合下列要求：（1）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（2）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（3）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。《产品质量法》第三十九条规定，销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。

2、在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）第一条的规定：

“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的 行为。

“不合格产品”，是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品，即：（1）存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，不符合该标准；（2）不具备产品应当具备的使用性能；（3）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

对产品是否存在上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

3、销售金额5万元以上。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）第二条，生产、销售伪劣产品罪中的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。

伪劣产品尚未销售，货值金额达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。

（二）犯罪客体（侵害的社会关系）

本罪侵害的是国家产品质量管理制度、市场管理制度和消费者的合法权益，犯罪对象是伪劣产品。

需要注意的是，从广义上说，伪劣产品也包括假冒产品，但我们所说的伪劣产品是从狭义上来说的，与假冒产品并不相同。假冒的产品也可能质量很好，往往是假冒他人注册商标或产品名称，侵犯的主要是国家知识产权管理制度。

（三）犯罪的主观方面（主观动机）

本罪在主观上是故意，即行为人明知是伪劣产品但仍然进行生产或销售。这里的主观故意包括直接故意和间接故意，如，销售者明知自己销售的产品是伪劣产品，明知自己的这种销售伪劣产品的行为可能发生危害他人身体健康的结果，但并不改正，仍然继续销售，放任这种危害结果的发生。一般来说，如果生产者或销售者不知道自己生产或销售的产品是伪劣产品，不构成本罪。

（四）犯罪主体（哪些人会成为犯罪主体）

本罪的犯罪主体为一般主体，即任何达到刑事责任年龄、具有刑 事责任能力的自然人，单位也可构成本罪。

三、生产、销售伪劣产品罪的追诉标准

根据《刑法》第一百四十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）第二条，最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（一）》的通知（公通字[2008]36号）第十六条，以及其他相关司法解释和法律法规，生产、销售伪劣产品罪的立案追诉标准如下：

1、伪劣产品销售金额五万元以上的；

2、伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的；

3、伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。

上述立案追诉标准，除法律、司法解释另有规定的以外，适用于单位犯罪。

四、生产、销售伪劣产品罪的量刑和处罚标准

根据《刑法》第一百四十条及前述相关司法解释，生产、销售伪劣产品罪的量刑处罚标准如下：

1、销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；单位犯生产、销售伪劣产品罪达到上述数额的，对单位判处罚金，并对 其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照上述规定处罚。

2、销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；单位犯生产、销售伪劣产品罪达到上述数额的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照上述规定处罚。

3、销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；单位犯生产、销售伪劣产品罪达到上述数额的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照上述规定处罚。

4、销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产；单位犯生产、销售伪劣产品罪达到上述数额的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照上述规定处罚。

5、伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

6、伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的，如何进行处罚，并无明确规定，但也应比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

7、在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，构成犯罪的，以生产、销售伪劣产品罪定罪，依法从重处罚。

8、伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑 法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上卷烟平均零售价格计算。

9、其他量刑情节：

（1）国家机关工作人员参与生产、销售伪劣产品犯罪的，从重处罚。

（2）多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。

（3）实施生产、销售伪劣产品罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

（4）实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、如何认定生产、销售伪劣产品罪

（一）罪与非罪：严格以犯罪构成要件来认定

根据《刑法》第一百四十条，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者违反国家产品质量管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到五万元以上的行为。

因此，确定是否构成生产、销售伪劣产品罪时，必须注意以下几点：

（1）严格界定是否属于伪劣产品，弄清是否有在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品等行为。

（2）注意查明销售金额的大小，没有销售的，要根据货值金额计算。在确定货值金额时，应避免受到非正常影响。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。

（3）行为人主观上是否存在故意。即，行为人是否明知是伪劣产品而生产、销售。如果行为人主观上并不知道其生产、销售的是伪劣产品，如，生产者在生产时，并不知道其使用的原材料是伪劣产品，导致其生产的产品存在质量问题，则不构成本罪。

（二）此罪与彼罪：生产、销售伪劣产品罪与其他相近罪名的区别

1、生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的区别。

根据《刑法》第二百一十三条，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。根据《刑法》第二百一十四条，销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。生产或销售假冒注册商标的商品，往往是假冒在市场已经具有一定知名度的商标，目的是为了便于销售自己生产的产品，其产品质量往往不如其假冒的产品，因此从本质上也是一种假冒或者以次充好的行为，这与生产、销售伪劣产品罪具有一定相似之处。

三者的区别主要在于：

（1）犯罪客体不同。生产、销售伪劣产品罪侵犯的是国家产品质量管理制度、市场管理制度和消费者的合法权益；假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪侵犯的是国家商标管理制度。

（2）犯罪对象不同。生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象是伪劣产品；假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的犯罪对象是他人的注册商标。

（3）客观方面的表现特征不同。生产、销售伪劣产品罪的客观 特征表现为生产者、销售者违反国家产品质量管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品；假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的客观特征主要是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，或者销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大。

（4）特殊情况下会出现竞合问题。如行为人生产、销售伪劣产品，同时存在假冒他人注册商标的行为，此时属于牵连犯罪，应择一重罪处罚，按生产销售伪劣产品罪处罚。

2、生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药、劣药等特定类型伪劣产品犯罪的区别。

《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条分别规定了生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。

上述犯罪，从广义或者本质上看，都属于生产、销售伪劣产品，只是对种类进行了特定化，与生产、销售伪劣产品罪属于特殊与一般的关系，存在法条竞合问题。根据特别法优于普通法的原则，在处理上应分别按照相应的特种类型犯罪定罪处罚。

如果生产、销售《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依 照生产、销售伪劣产品罪的规定定罪处罚。

如果生产、销售《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，这说明刑法在法条竞合的处理上采取选择定罪较重的罪名进行处罚的原则。

（三）帮助犯问题

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）第九条的规定，知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

六、资深律师如何为生产、销售伪劣产品罪进行有效的辩护

了解了生产、销售伪劣产品罪的概念、特征、行为手段、追诉标准以及与相关罪名的联系与区别之后，在诉讼实务中就可以有针对性地对犯罪嫌疑人或被告人进行有效的辩护。

一般来说，如果犯罪嫌疑人或被告人的行为不符合生产、销售伪劣产品罪的特征，也不构成其他犯罪，应进行无罪辩护；如果犯罪嫌疑人或被告人客观上确实实施了生产、销售伪劣产品的行为，但不一定构成生产、销售伪劣产品罪，可能构成其他罪名较轻或处罚较轻的 犯罪，或者具有从轻、减轻、免于处罚的情节，则要根据实际情况，采取不同的辩护策略，如罪轻辩护或轻罪辩护，最大程度维护犯罪嫌疑人或被告人的合法权益，具体来说，可以从以下几个方面进行辩护：

（一）根据是否属于“伪劣产品”作无罪或罪轻辩护

根据《刑法》第一百四十条，伪劣产品应为“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的产品，不能将更广泛意义上的一切假冒伪劣产品或一切违反质量管理法规的产品全部归为伪劣产品，如，伪造或者冒用认证标志等质量标志但产品质量本身并无问题，或者没有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址，或者没有根据产品的特点和使用要求，标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量，以及没有清晰标明生产日期和安全使用期或者失效日期、没有警示标志或者中文警示说明等。

具体如何理解“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”，应严格根据刑法的规定和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）的规定：（1）在产品中“掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为；（2）“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为；“不合格产品”，是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品（即，产品质量应当符合下列要求：不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况）。

对是否属于生产、销售伪劣产品行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

因此，如果经判定，涉案产品并非伪劣产品，则不能以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

（二）根据销售金额或货值金额作无罪或罪轻辩护

构成生产、销售伪劣产品罪的一个重要标准便是销售数额达到五万元以上，或者尚未销售但货值达到十五万元以上。因此，如果行为人实施了生产、销售伪劣产品的行为，但犯罪数额没有达到以上标准，则不构成生产、销售伪劣产品罪。

另外，在计算销售数额或货值数额时，一定要注意不能虚高，应当按照真实或更加客观的标准计算，避免不当加重行为人的责任。如，在产品尚未销售，计算货值金额时，应当以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算；货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人 民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定，只有经过法定评估的价格才能作为计算金额的标准。

（三）根据主观上是否存在故意作无罪或罪轻辩护

本罪在主观上是故意，包括直接故意和间接故意，即行为人明知是伪劣产品但仍然进行生产或销售。如，生产者明知自己生产的是伪劣产品但仍然生产，或者销售者明知自己销售的产品是伪劣产品，明知自己的这种销售伪劣产品的行为可能发生危害他人身体健康的结果，但并不改正，仍然继续销售，放任这种危害结果的发生。一般来说，如果生产者或销售者不知道自己生产或销售的产品是伪劣产品，不构成本罪。对于销售者来说，不能只要其存在销售伪劣产品的行为就定罪，具体要判断其是否明知，或者是否是在被执法机关检查后告知但仍然销售。判断明知的标准不能仅从外观表现，还需要结合主客观条件综合认定。

（四）根据是否为单位犯罪作无罪或罪轻辩护

本罪可由单位构成犯罪主体。单位犯罪要通过具体的人员进行实施，构成单位犯罪，应当是以单位名义实施，非法所得归单位所有。如果行为人并未具体实施生产、销售伪劣产品的行为，只是因工作上的管理关系服从上级指示从事部分其不知情的辅助行为，不应构成生产、销售伪劣产品罪；如果行为人是单位的直接负责的主管人员或其 他直接责任人员，虽然并未公开以单位名义实施生产、销售伪劣产品的行为，但其是根据单位的集体决定而实施，则不属于个人犯罪，应按照单位犯罪定罪处罚。单位犯罪的，对单位判处罚金，对个人在并处或单处罚金上应减轻罚金数额。

（五）根据是否属于犯罪既遂作无罪或罪轻辩护

已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。如果行为人已经开始生产、销售伪劣产品，但由于意志以外的原因没有得逞，属于犯罪未遂。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）的规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

需要注意的是，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第二条的规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。该解释针对的是非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，并未针对其他生产、销售伪劣产品的行为。因此，在法律和司法解释没有明确规定的情况下，如果行为人存在生产、销售其他伪劣产品的行为，销售部分和未销售部 分均未达到立案追诉标准的，不应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

另外，如果销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，即，同时存在既遂和未遂的情况，应在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚，这种量刑方式一般要比按照既遂与未遂的数额累计计算，以该累计数额的既遂状态确定基准刑的方式要轻一些。

如，《最高法、最高检关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第六条也规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同的量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

（六）以是否具有其他法定理由或罪轻情节作无罪或罪轻辩护

除了可以根据以上所讲进行针对性辩护外，还可以考虑到刑法关于无罪或罪轻的一般规定，并结合具体的犯罪情节进行辩护，具体如下：

1、犯罪证据是否充分、确凿，是否形成证据链条，程序有无瑕疵；

2、是否自首，自首可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚；

3、是否具有立功表现，立功可以从轻或者减轻处罚，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；

4、认罪态度，认罪态度较好的可以酌情从轻处罚；

5、犯罪阶段，属于犯罪预备、中止还是未遂，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚；

6、悔罪表现，如积极退赃、赔偿等可以酌情从轻处罚；

7、是否具有前科，是否多次犯罪；

8、社会影响大小；

9、是否具有其他减轻或免于处罚的情形，等 等。

七、生产、销售伪劣产品罪典型案例

（一）刘志峰、刘磊等生产、销售伪劣产品被判12年有期徒刑。

四川省成都市中级人民法院经审理查明：2009年10月至2010年3月，被告人刘志峰、刘磊为牟取利益，先后组织被告人刘波、刘月光，采取在玉米油中添加香精的方式，生产品名为“大丰香油”的产品，并冒充芝麻香油予以销售。至案发，刘志峰、刘磊共参与生产、销售假冒芝麻香油87992.17公斤，销售金额共计人民币1437953.419 元；刘波参与生产、销售假冒芝麻香油45117.73公斤，销售金额共计人民币722844.6元；刘月光参与生产、销售假冒芝麻香油4950公斤，销售金额80340元。

成都市中级人民法院认为四被告人均构成生产、销售伪劣产品罪。刘志峰、刘磊系主犯，刘波、刘月光系从犯，且均未参与销售利润分配；刘波构成自首，可对刘波减轻处罚，对刘月光从轻处罚。成都市中级人民法院依法判处被告人刘志峰有期徒刑十二年，并处罚金人民币100万元；判处被告人刘磊有期徒刑十二年，并处罚金人民币100万元；判处被告人刘波有期徒刑三年，并处罚金人民币50万元；判处被告人刘月光有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元。宣判后，四被告人不服，提起上诉。四川省高级人民法院审理后，依法驳回上诉，维持原判。

（二）哈尔滨东北机电机床公司生产、销售伪劣产品董事长获刑15年

2003年1月，哈尔滨市工业资产经营有限责任公司许可哈尔滨轴承集团公司（以下简称哈轴集团）使用HRB商标标识。2004年3月，哈轴集团、被告人张树芳、哈尔滨东北机电机床经销有限公司（以下简称东北公司，张树芳任法定代表人、董事长、总经理）、哈尔滨东北机床精密轴承厂（个人独资企业，投资人张树芳）和季某某共同出资组建哈尔滨轴承集团松北精工轴承有限公司（简称松北精工）。其中，哈轴集团占出资额51%，为松北精工的控股股东，张树芳、东 北公司、哈尔滨东北机床精密轴承厂分别占出资额的23%、16%、7%。2005年2月4日，哈轴集团作为甲方，与其共同出资的另外4方签订协议，各方协商，经甲方授权后允许松北精工使用HRB轴承商标，新公司生产甲方生产产品范围以外的产品和开发的新产品及替代进口的产品（指打HRB轴承品牌），由甲方技术中心和哈轴股份公司产品销售部认定，哈轴股份公司总经理批准。新公司HRB轴承产品合格证的领用发放应严格按照甲方下发的《关于使用HRB轴承防伪合格证的有关规定的通知》执行。

2010年1月至2011年5月，上诉人张树芳指使上诉人李伟从浙江丽水麦克轴承有限公司、山东博特轴承有限公司、临清市哈大地轴承有限公司、馆陶优耐轴承制造有限公司、河北联友轴承制造有限公司等企业购进大量不合格的轴承，张树芳通过其邻居王某乙找到哈尔滨市天合纸制品有限公司经理秦某某私自印制带有HRB注册商标标识的轴承外包装盒及检测合格证后，由上诉人王举组织人员，对外购轴承中已标有HRB标识的，直接使用私自印制的包装盒与检测合格证包装销售；对带有其它商标标识或无标识的外购轴承，进行打磨显字，标注HRB标识后，冒充哈轴生产的HRB轴承，对外销售。在此期间，东北公司、哈精公司、哈轴现货共向大连隆汇工贸有限公司、济南天发物资有限公司、济南华信源供水设备有限公司等21家企业销售外购轴承720种型号，数量为692992套，金额6445783.32元，案发后，在东北公司库房内查获外购轴承1015种型号，数量为1838992套，货值12878278.74元。经国家轴承质量监督检测中心对 外购轴承中的49种型号轴承进行随机抽样检测，判定有42种型号轴承不合格，不合格轴承共计384708套。其中，东北公司售出不合格产品187507套，销售金额1510642.55元；哈精公司售出不合格产品24851套，销售金额362176.42元；哈轴现货售出不合格产品33251套，销售金额540676.88元。被告人张树芳、李伟、王举参与生产、销售不合格产品245609套，销售金额2413495.85元。

法院认为，东北公司、哈精公司为了获取非法利益，在生产过程中，以次充好，冒充哈尔滨轴承集团公司生产的HRB轴承并销售，销售金额分别为151万余元和36万余元，其构成生产、销售伪劣产品罪。张树芳作为直接负责的主管人员，李伟、王举作为直接责任人员，均构成生产、销售伪劣产品罪。

另查明，认定被告单位东北公司、被告人张树芳还犯虚开增值税专用发票罪。

法院最终以被告单位东北公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币200万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币10万元；决定执行罚金人民币210万元。被告单位哈精公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币40万元。被告人张树芳犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币200万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年。决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币200万元。被告人李伟犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币30万元。被告人王举犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人 民币30万元。

（三）企业生产伪劣产品，公司和法定代表人均受制裁

黄某强是中山市东凤镇一间电器公司的法定代表人。2009年6月始，黄某强在公司内组织工人生产多功能电煮锅和360度旋转自动快速水壶。2013年5月29日，市质量技术监督局对该公司执法检查时，查获该公司一批多功能电煮锅和自动快速水壶。经对6台产品检验，被查获的电煮锅和水壶均为不合格产品。

据黄某强供述，该批产品除被抽查送检的6台外，其余均已销售，销售金额为32999元。2013年7月5日，市质量技术监督局再次对该公司进行执法检查时，又发现一批伪劣产品，案值20万余元。该批产品除查封的1088台电煮锅外，其余均已拆解并已退还。2013年8月，警方在电器公司将黄某强抓获归案。

法院认为，该电器公司无视国家法律，生产、销售不合格产品冒充合格产品，销售金额32999元，货值金额20万余元，其中黄某强作为直接负责的主管人员，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，应依法惩处。法院结合案情，判处该电器公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金15万元；黄某强犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金10万元。

（案例来源：中山日报，责任编辑：何召彤）

八、生产、销售伪劣产品罪有关法律法规和司法解释

（一）法律

1、刑法

第一百四十条 【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

第一百四十一条 【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

第一百四十二条 【生产、销售劣药罪】生产、销售劣药，对人 体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。

第一百四十三条 【生产、销售不符合安全标准的食品罪】生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第一百四十四条 【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。

第一百四十五条 【生产、销售不符合标准的医用器材罪】生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期 徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

第一百四十六条 【生产、销售不符合安全标准的产品罪】生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

第一百四十七条 【生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪】生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受特别重大损失的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

第一百四十八条 【生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪】生 产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

第二百七十四条 【敲诈勒索罪】敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

第一百四十九条 【对生产、销售伪劣商品行为的法条适用】生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。

生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第一百五十条 【单位犯本节规定之罪的处理】单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

2、产品质量法

第二十六条 生产者应当对其生产的产品质量负责。

产品质量应当符合下列要求：

（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；

（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；

（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

第二十七条 产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：

（一）有产品质量检验合格证明；

（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；

（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；

（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；

（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。

裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。

第二十九条 生产者不得生产国家明令淘汰的产品。

第三十条 生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。

第三十一条 生产者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。

第三十二条 生产者生产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。

第三十六条 销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。

第三十七条 销售者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。

第三十八条 销售者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。

第三十九条 销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。

第四十九条 生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五十条 在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（二）立案、量刑标准

1、最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2001]10号）

第一条 刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

第二条 刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。

伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部１９９７年４月２２日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。

多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。

第九条 知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

第十条 实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十一条 实施刑法第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

第十二条 国家机关工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的，从重处罚。

2、最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（一）》的通知（公通字[2008]36号）

第十六条 ［生产、销售伪劣产品案（刑法第一百四十条）］生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）伪劣产品销售金额五万元以上的；

（二）伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的；

（三）伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。

本条规定的“掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为；“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为；“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》规定的质量要求的产品。

对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。本条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入；“货值金额”，32 以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托估价机构进行确定。

第一百条 本规定中的立案追诉标准，除法律、司法解释另有规定的以外，适用于相关的单位犯罪。

第一百零一条 本规定中的“以上”，包括本数。

3、最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售 烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2010〕7号）

第一条 生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二

百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。

违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第二条 伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上卷烟平均零售价格计算。

第五条 行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第六条 明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、34 资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。

第七条 办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。

（三）相关司法解释

1、最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2003]8号）

第二条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药，构成犯罪的，分别依照刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条的规定，以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪，依法从重处罚。

2、最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2013〕12号）

第十条 生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，构成犯罪的，依照刑法第一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

第十一条 以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。

实施前两款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，符合刑法第一百四十三条、第一百四十四条规定的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

生产、销售不符合食品安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但是构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，36 依照该其他犯罪定罪处罚。

第十九条 单位实施本解释规定的犯罪的，依照本解释规定的定罪量刑标准处罚。

（四）规范性文件

1、最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知（法〔2001〕70号）

自全国开展整顿和规范市场经济秩序工作以来，各地人民法院陆续受理了一批生产、销售伪劣产品、假冒商标和非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件。此类案件中涉及的生产、销售的产品，有的纯属伪劣产品，有的则只是侵犯知识产权的产品。由于涉案产品是否“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”，直接影响到对被告人的定罪及处刑，为准确适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），严惩假冒伪劣商品犯罪，不放纵和轻纵犯罪分子，现就审理生产、销售伪劣商品、假冒商标和非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件中可能涉及的假冒伪劣商品的有关鉴定问题通知如下：

一、对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”

难以确定的，应当根据《解释》第一条第五款的规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

二、根据《解释》第三条和第四条的规定，人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件，均需有“省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构”和“省级以上卫生行政部门确定的机构”出具的鉴定结论。

三、经鉴定确系伪劣商品，被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪，或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，根据刑法第一百四十九条第二款和《解释》第十条的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的通知（商检会[2003]4号）

一、关于生产、销售伪劣烟草制品行为适用法律问题

（一）关于生产伪劣烟草制品尚未销售或者尚未完全销售行为定罪量刑问题

根据刑法第一百四十条的规定，生产、销售伪劣烟草制品，销售金额在五万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣

商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣烟草制品后所得和应得的全部违法收入。伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍（十五万元）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。

伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。

伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

生产伪劣烟草制品尚未销售，无法计算货值金额，有下列情形之一的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚：

1、生产伪劣烟用烟丝数量在1000公斤以上的；

2、生产伪劣烟用烟叶数量在1500公斤以上的。

（二）关于非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为定罪处罚问题

非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。

四、关于共犯问题

知道或者应当知道他人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究刑事责任：

1、直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的；

2、提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的；

3、运输假冒伪劣烟草制品的。

上述人员中有检举他人犯罪经查证属实，或者提供重要线索，有立功表现的，可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

五、国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的处罚问题

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的，从重处罚。

六、关于一罪与数罪问题

行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

十、关于鉴定问题

假冒伪劣烟草制品的鉴定工作，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。

假冒伪劣烟草专用机械的鉴定由国家质量监督部门，或其委托的国家烟草质量监督检验中心，根据烟草行业的有关技术标准进行。

十一、关于烟草制品、卷烟的范围

本纪要所称烟草制品指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。

本纪要所称卷烟包括散支烟和成品烟。

第四篇：浅析“挂靠”销售药品的行为是否构成非法经营罪

浅析“挂靠”销售药品的行为是否构成非法经营罪

[论文摘要]由于药品本身是与公众生命健康直接关联的特殊药品，因此，挂靠经营药品的社会危害性更甚于一般无证经营药品的行为。但对于无药品经营资质的经营者挂靠有资质的单位销售药品是否松成非法经营罪，学界有不同的意见，文章通过一起案例来对此进行评析。

[论文关键词]药品 挂靠 非法经营

一、基本案情

被告人陈某某，女，初中文化，农民。因涉嫌非法经营罪于2012年9月27日被羁押，同年11月2日被逮捕。

2010年5月，被告人陈某某注册A医药科技有限公司（以下简称“A公司”），雇用若干名员工，在北京市丰台区科学城航丰路8号，从事药品经营活动。由于A公司没有经营药品的资质，因此陈某某与B医药有限责任公司（以下简称“B公司”）负责人赵某某达成口头协议，双方约定A公司挂靠B公司经营药品，对外以B公司的名义采购和销售药品。作为回报，A公司将药品经营额的3%汇给B公司。通过这种合作，陈某某负责的A公司便在未取得药品经营许可证的情况下，雇用业务员，借用B公司的名义联系业务，经营药品，数额共计人民币1748365元。为图便利，陈某某还伪造了B公司的印章一枚。

本案由北京市公安局丰台分局侦查终结，以陈某某涉嫌非法经营罪移送审查起诉。北京市丰台区人民检察院以被告人陈某某涉嫌非法经营罪提起公诉。北京市丰台区人民法院判处被告人陈某某有期徒刑四年，并处罚金人民币50万元。

在审查起诉阶段及庭审阶段，陈某某的辩护人提供了大量证据材料，证明陈某某经营的A公司与B公司存在挂靠关系。如：A公司从B公司处取得的药品销售资质证明复印件、B公司为A公司开具的药品销售发票、药品出（入）库单据等等。辩护人认为：被告人陈某某销售药品的行为得到了B公司的授权，系合法经营行为。鉴于其在经营过程中有伪造B公司印章的行为，因此仅应以伪造事业单位印章罪定罪处罚。

但对于无药品经营资质的经营者“挂靠”有资质的单位销售药品，是否构成非法经营罪，学界有不同意见，以下笔者进行综合评析。

二、评析意见

（一）分歧意见

第一种意见认为，被告人陈某某经营的A公司本身未取得药品经营许可证，不能从事药品经营。根据国家食品药品监督管理局在2007年发布的《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营的问题的通知》（以下简称《通知》）精神，挂靠的实质就是无证经营，对接受挂靠的单位，挂靠实际上就是一种违法的授权。本案中，虽然陈某某名义上得到了以B公司名义经营药品的授权，但由于授权行为本身不合法，因此其经营的A公司当然并不能实际取得销

售药品的资格，其行为应当构成非法经营罪。

第二种意见认为，陈某某的行为不构成非法经营罪，理由有三：一是陈某某经营的A公司得到了具有药品销售资质的B公司的授权，该授权使其经营药品的行为具有了合法性依据；二是A公司对外以B公司的名义经营药品，法律后果归属于B公司，故该经营行为可视为B公司的行为；三是刑法作为我国的基本法律，其制定、修改的权力只有全国人大及其常委会享有，解释权只有全国人大常委会及最高人民法院、最高人民检察院享有，且我国的刑法的效力渊源只包括刑法典、单行刑法及附属刑法，因此无论从刑法的制定、修改和解释主体，还是法律渊源的角度来看，国家食品药品监督管理局颁布的《通知》都不应该在刑事诉讼的过程中予以适用。

（二）分析意见

笔者同意第一种意见，理由如下：

1.“挂靠协议”本身无效。虽然A公司与B公司达成了所谓的“挂靠协议”，但是该授权本身并不合法。《药品经营许可证》的授予本质上属于行政许可。根据《行政许可法》第二条之规定，“行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该法第九条同时规定，“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”因此一个有效的行政许可必须具备以下两个基本特征：一是授予主体的特定性，即只能是国家行政机关，任何其他主体都无权授予相对人行政许可；二是不可转让性，即任何被许可人都无权将行政许可范围内的事项进行转许可或转授权。具体到本案，《药品经营许可证》的主体只能是国家及地方的各级食品药品监督管理部门，且B公司不能将药品经营权转授给A公司。因此所谓的“挂靠协议”违反法律的强制性规定，属于无效合同，A公司根据协议获得的授权当然归于无效，因此其仍然不具备药品经营权。

2.国家食品药品监督管理局发布的《通知》可以作为认定陈某某及A公司不具有药品经营资格的依据。认为陈某某不构成非法经营罪的理由之一，即为国务院各部委颁发的文件不能作为在刑事诉讼过程中予以适用的法律依据。但该观点显然混淆了法律适用与事实认定的区别。一方面，对于非法经营的定罪、量刑属于法律适用范畴，法律适用的依据只能是我国《刑法》；但另一方面，非法经营罪的成立前提是“行为人未经许可，经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”，而认定行为人的经营行为是否经过许可，则属于事实认定的范畴，可以通过多种途径及方式进行判断，判断依据当然不仅限于《刑法》。具体到本案，陈某某及A公司是否具有药品经营的资质，取决于药品监督管理部门是否对此予以授权或承认。而国家食品药品监督管理局在其职权范围内，对判断特定主体是否具有药品经营资质而作出的规定，当然能够成为事实

认定的依据。因此根据《通知》规定进行判断，陈某某及其经营的A公司显然不具有药品销售的资格。

3.陈某某经营药品的行为具有独立性。本案中，A公司对外始终以B公司的名义经营药品，因此认为陈某某不构成非法经营罪的观点认为，A公司经营药品的行为在法律上应当被认为是B公司的行为，或至少是在B公司支配下所为的行为。笔者认为：判断A公司的经营是否具有独立性的判断有如下标准：一是主体意志是否具有独立性；二是开展业务是否具有独立性；三是营利分配是否具有独立性。首先，A公司的所有决策均由陈某某决定，B公司并未对此加以干涉；

其次，陈某某单独雇用业务员联系业务，进行经营活动，虽然对外打着B公司的旗号，但其经营行为无须经B公司同意或批准，经营过程中亦不受B公司控制或支配，而完全由其自行决定并独立开展；最后，经营所得除极少量交给B公司作为“挂靠费”外，收益均归属于A公司。无论从主体意志、业务开展，还是盈利分配方面分析，陈某某及A公司经营药品的行为均具有独立性，因此不能排除非法经营罪的适用。

4.“挂靠”经营药品相比于一般无证经营药品具有更强的社会危害性。非法经营罪所保护的法益为国家对市场的监管制度及健康、稳定的市场经济秩序。由于药品本身是与公众生命健康直接关联的特殊物品，基于此，国家将药品纳入限制经营的物品范围，即只有取得《药品经营许可证》的主体才有经营药品的权利，其目的即是为了有利监管，最大限度地避免假药、劣药从不法商贩的手中流入市场。而由于挂靠经营的行为具有极大的隐蔽性和欺骗性，且方法多变，因此相较于单纯的无证经营药品，更容易逃避药品监管部门的监管，使不法分子有机会借着生产、经营企业授权的合法身份，从非正规渠道自行采购，以串货、换货、委托发货等“走票”的方式，使大量假药、劣药流入市场，严重扰乱药品市场流通秩序，给广大人民群众用药安全带来极大隐患。因此，挂靠经营药品的社会危害性更甚于一般无证经营药品的行为。

本案中，陈某某经营的A公司与B公司之间达成的“挂靠协议”因违反法律强制性规定而无效，其依据“协议”取得的授权也当然无效。国家食品药品监督管理局发布的《通知》也明确指出“挂靠”经营药品的本质就是无证经营。同时，A公司的经营行为具有独立性，不受B公司的支配，故应独立承担法律责任。再有，挂靠经营因为具有较强的隐蔽性与欺骗性，因此对市场经济秩序的冲击更大，具有更强的社会危害性。综上，陈某某系在未经许可的情况下，经营国家限制买卖的物品，其行为应认定为非法经营罪。

第五篇：谈生产、销售伪劣产品罪研究

目 录

第一章 绪 言................................................................................................................2

第一节 第二节 第一节 第二节 第一节 第二节 生产、销售伪劣产品罪的概念.........................错误！未定义书签。生产、销售伪劣产品罪的认定.........................错误！未定义书签。论述生产、销售伪劣产品罪的立法沿革、刑法意义.......................7 关于生产、销售伪劣产品罪的计算...................................................8 分析生产、销售伪劣产品罪的罪数情况.........................................10 主要论述生产、销售伪劣产品共同犯罪情形下的定罪、量刑.....11 第二章 关于生产、销售伪劣产品罪的销售金额....................错误！未定义书签。

第三章 生产、销售伪劣产品的罪数和共犯............................................................10 第四章 生产、销售伪劣产品罪主观方面的认定

第一节 论述本罪只能是故意 第二节

行为人主观上应具有非法获利的目的 第五章

总结..............................................................................................................16 结束语..........................................................................................................................17 谢 辞..........................................................................................................................18 参考文献......................................................................................................................19

第一章 绪 言

第一节

生产、销售伪劣产品罪的概念

生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。

对于生产、销售伪劣商品的行为，中国一直按照原刑法规定的投机倒把罪予以认定和处罚，但该罪的口袋化特征已明显滞后于经济生活的迅猛发展和复杂多变。l993年2月22日通过了《中华人民共和国产品质量法》，该法第38条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该规定过于原则，实践中对生产、销售伪劣商品的行为仍按投机倒把罪认定。《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》将之作为单独罪名加以规定，对于有力打击现在社会广泛存在的生产、销售伪劣产品的行为具有重要意义。本法于本条明定此罪，其意亦在于此。刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。第二节

生产、销售伪劣产品罪的认定

第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《中华人民共和国药品管理法》（1984年9月20日第五届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，2001年2月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议修订，自2001年12月1日起施行第四十八条 禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药：

（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；

（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：

（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；

（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；

（三）变质的；

（四）被污染的；

（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；

（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。《解释》第三条 经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”(一)含有超标准的有毒有害物质的；(二)不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；(三)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；(四)缺乏所标明的急救必需的有效成份的。生产、销售的假药被使用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为“对人体健康造成严重危害”。生产、销售的假药被使用后，致人严重残疾，三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。第一百四十二条【生产、销售劣药罪】生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金或者没收财产。本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。《中华人民共和国药品管理法》第四十九条 禁止生产、销售劣药。药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：

（一）未标明有效期或者更改有效期的；

（二）不注明或者更改生产批号的；

（三）超过有效期的；

（四）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；

（五）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；

（六）其他不符合药品标准规定的。第一百四十三条【生产、销售不符合卫生标准的食品罪】生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金或者没收财产。《解释》第四条 经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。

生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为“对人体健康造成严重危害”。

生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后，致人死亡、严重残疾、三人以上重伤，十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的。应认定为“后果特别严重”。第一百四十四条【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。《解释》第五条 生产、销售的有毒、有害食品被食用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为刑法第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。

生产、销售的有毒、有害食品被食用后，致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。

第一百四十五条【生产、销售不符合标准的医用器材罪】生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额50%以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金或者没收财产。《解释》第六条 生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，致人轻伤或者其他严重后果的，应认定为刑法第一百四十五条规定的“对人体健康造成严重危害”。

生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，造成感染病毒性肝炎等难以治愈的疾病、一人以上重伤、三人以上轻伤或者其他严重后果的，应认定为“后果特别严重”。

生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，致人死亡、严重残疾、感染艾滋病、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“情节特别恶劣”。

医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

没有国家标准、行业标准的医疗器械，注册产品标准可视为“保障人体健康的行业标准”。第一百四十六条【生产、销售不符合安全标准的产品罪】生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金。第一百四十七条【生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪】生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上二倍以下罚金；使生产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金；使生产遭受特别重大损失的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金或者没收财产。

《解释》第七条 刑法第一百四十七条规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪中“使生产遭受较大损失”，一般以2万元为起点；“重大损失”，一般以10万元为起点；“特别重大损失”，一般以50万元为起点。第一百四十八条【生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪】生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上二倍以下罚金。第一百四十九条生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。第四百一十四条对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。《解释》第八条 国家机关工作人员徇私舞弊，对生产、销售伪劣商品犯罪不履行法律规定的查处职责，具有下列情形之一的，属于刑法第四百一十四条规定的“情节严重”：

(一)放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的；

(二)放纵依法可能判处二年有期徒刑以上刑罚的生产、销售、伪劣商品犯罪行为的；

(三)对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的；

(四)致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。

一、企业行为文化

企业行为文化是指企业员工在生产经营、学习娱乐中产生的活动文化。它包括企业经营、教育宣传、人际关系活动、文娱体育活动中产生的文化现象。它是企业经营作风、精神面貌、人际关系的动态体现，也是企业精神、企业价值观的折射。

第二章 生产、销售伪劣产品罪的销售金额

第一节

我国的企业文化还处于起步阶段

企业文化是指在一定的社会历史环境中，企业和企业职工在生产经营和管理活动中逐步生成和发育起来的观念形态，是企业生存、发展中所表现出来的文化现象。它包括价值观、行为取向、道德规范、心理状态、厂风厂貌、规章制度以及企业精神、企业目标等诸多方面，是企业的群体精神、文化素质、文化行为、人际关系等文化现象的综合反映。要建设企业文化，就要正确认识企业文化的深刻内涵。以下几点介绍一下我国企业在企业文化建设中的现状。

一、简单认为企业文化就是思想政治工作。

在市场经济条件下，由于企业文化和思想政治工作在目的上都是以经济建设为中心，在内容上都坚持以人为本的原则，因而人们普遍认为，所谓企业文化就是思想政治工作在改革开放新形势下，为了与国际惯例接轨而取的一个新名词，其实质都是一样的，企业文化与思想政治工作完全等同，没有必要另劈蹊径，标新立异。

二、肤浅诠释企业文化就是规章制度。

不少管理者认为，只要把规章制度制订出来，汇编成册，下发班组，每月或每季乃至每年按此考核，兑现奖惩，企业文化建设就大功告成。因此，在许多企业里，不惜人力财力，或千里迢迢到外面收资回到家里稍加改动或一字不动就成了自己的东西，或组织一帮人闭门造车、苦思冥想，撰写成文然后拉到环境幽雅的去处一番会审，隆重推出，如此这般就是企业文化建设。

三、普遍觉得企业文化就是文体活动。

这种观点具有相当的普遍性，其根源在于我们许多企业管理者在他们的讲话中或所谓的经验介绍材料里谈到加强企业文化建设时就列举一系列文体活动的内容，而在实际工作中又把举办几场球赛或放几场电影、搞几次文艺演出，组织什么运动队、宣传队等一律称为企业文化建设，于是，上行下效，以讹传讹，导致许多员工觉得企业文化就是文体活动。

四、片面理解企业文化就是标语口号。许多企业从厂部到班组，从办公楼到工作现场，到处都悬挂或张贴诸如“团结”、“拼搏”、“进取”、“奉献”之类的标语口号，这些口号看起来颜色鲜艳、赏心悦目，念起来朗朗上口、铿锵有力，因而大家都认为，这就是企业文化。

五、机械模仿企业文化就是企业标志。

许多企业认为，建设企业文化，就是要设计一个漂亮的厂徽，穿上一套整齐的厂服，悬挂一面鲜艳的厂旗，唱响一支雄壮的厂歌，仅此而已。

不可否认，上述几种观点都有其正确的一面，或者说是企业文化的表现形式，或者说是企业文化的载体，而实际上都走进了认识的误区，对企业文化的深刻内涵作了片面的理解。唯物辩证法告诉我们，现象是事物的外部联系和表现特征，透过现象看本质，才是揭示事物发展规律的基本途径。要认识到企业文化是一种深层次、深理性、深内涵的企业精神、企业理念、企业本质的结晶。因此，我们必须消除认识上的偏差，走出误区，既要看到企业文化丰富多彩的表面现象，更要善于体味、思考、提炼深藏于企业内的本质和精华，正确认识企业文化的深刻内涵，只有这样，才能有利于建设优秀的企业文化。

第二节

一、我国企业文化建设中存在的问题

对企业文化的目的认识不足

在我国，很多的企业认为应该把利润这一硬性指标放在企业生存发展的第一位并作为主要目标，而对于企业文化建设，或者任其随意发展，或者等待时机，等企业规模发展到一定程度需要进一步扩大影响力的时候再大张旗鼓地宣扬企业文化。这样必然会造成企业文化建设只刮风不下雨的现象，即使表面上建设了企业文化，也由于没有特性而显得肤浅喧闹，从而对企业发展起相反的作用而得不偿失。因为，对内来说，企业员工在心理和行为上定会产生对这种表面化形式化程序的厌烦，而对外，将使客户失去对企业的信赖。

二、形式有余执行不够

随着企业文化在先进企业成功的范式作用，我国的一些企业也开始了对企业文化建设的试探，但遗憾的是，更多的仅仅是照本宣科地效仿他人的企业文化，其实也就是随波逐流、人云亦云地做表面文章，即仅仅是闹剧式的口号标语、宣传活动、文艺活动等形式主义，没有将此真正的融合与植根。究其原因，就是没有从根本上认识到企业文化并不仅仅是游离于企业管理体系之外的文化设施、载体和一般行为，而是一根针，这根针将表层的产品、企业制度，将深层的企业理念和企业精神，以及将企业长远发展战略目标这件百纳衣缝合在一起。所以说，如果没有执行力或执行力不足的企业文化，仅仅是一根发锈的绣化针而已。

三、企业内部的绩效评估及其指标体系不甚合理

由于市场竞争的激烈，企业建构以绩效为导向的评估体系及其指标体系应该说是非常必要的，但我国企业在实施中只注重结果而忽视过程的具体操作，很容易使其仅停留在形式上，甚而为之的是，即使拟订了包含过程指标的综合评估体系，也并不是与实际工作相吻。这样的结果，一是单纯以业绩来评定员工，使员工间为了各自的指标而孤军奋战，形同陌路；二是没有富有成效的激励体制，员工从中感受不到真正人性化的关怀，工作热情并不高涨，不能把企业真正当成自己的家、把工作真正当成自己的事业来对待，所以也就不能使企业的总体效率真实的提高。

四、未形成有力的企业文化合力

哈罗德.孔茨在其名著《管理学精要》中表述过这样的观点，地域的分散性和信息的多元化要求企业内部形成完整的开放式的信息流，同事间上下级间都应能够快速获得企业内部的最新动态信息，从而有效地协调工作。但我国企业目前的情况是，并没有在能力和知识不同的员工之间形成良好的文化共建和协调机制，员工间彼此孤立，没有基于本企业精神的共同的文化理念，当然也就更不会对企业内部的诸问题进行交流，并对企业的信息进行整合，从而导致企业整体竞争力下降。

第三章 我国企业文化建设

积极的企业文化可以促进企业做强做大，近年来，随着管理实践的不断深入发展，企业文化对于很多优秀的企业来说已经不再是抽象概念。他们对于企业文化的认识，已经走过了盲目、自发的阶段，上升到自觉的理性阶段。企业文化不仅能被企业描绘出来，而且还能有针对性地被运用和发展,以达到提升企业的管理效率与经营绩效的目的。

对于中国企业来说，企业管理与世界水平的接轨还处于起步阶段，但其中也不乏一些在文化管理上做得很出色的企业，海尔集团就是为数不多的佼佼者之一。海尔集团从一个负债147万的集体小厂，用17年的时间一跃成长为享有世界声誉的企业集团，达到了年营业额700多亿，实现了质量零缺陷、服务零距离、零运营资本的三个零目标和管理的扁平化、网络化、信息化原则，靠的是什么。用海尔总裁张瑞敏的话来说，海尔靠的就是以企业文化为基础的一整套系统的管理模式，海尔的成长离不开企业文化的推动。

第一节 建设企业文化的必要性

一是企业发展的内在需要。市场经济一旦走出它的初始阶段，那种以物质刺激为手段的企业管理模式的作用就大大减弱了。因为社会需求和个人需求已不能完全用物质范畴来覆盖，人们的文化需求、精神需求越来越多，必须依赖文化力的管理模式，才能使企业具有活力，充分调动员工的积极性，以适应市场的需要。

二是消费者的文化需求。消费者的消费分两大类，即物的消费和文化的消费。随着市场所提供的商品数量、品种的增多以及买方市场的形成，消费者作为选择主体的地位日益体现出来，对商品的选择越来越挑剔，不仅要求商品适用，质量好，价钱便宜，而且在选购商品时附加了许多文化方面的要求，包括受到尊重。企业如果缺乏文化素养，就根本无法满足消费需求，也就很难在市场竞争中立足。

三是市场竞争的需求。企业文化热的兴起是市场激烈竞争的必然结果，企业文化的建设是市场激烈竞争的需要。中华文明遭受危机的根源并不在于我们拥有太多的儒家为代表的传统文化，而在于我们缺乏市场竞争的机制。其实，中国文化的主要观念，与以人为中心的企业文化观念正相吻合，一旦市场经济的竞争机制与中华传统文化的核心精髓相结合，必然激发中国企业的巨大活力和中华文化的勃勃生机，使我们的市场经济在一个较高的起点上向前发展。四是社会主义文化建设的需要。建设社会主义市场经济，需要两个文明一起抓，既要抓好物质文明建设，又要抓好精神文明建设。加强企业文化建设，通过讲究经营之道，培养企业精神，塑造企业形象，优化企业内外环境，使企业的经营发展坚持社会主义的方向。企业小环境文化氛围的改善，对全社会的文化建设、精神文明建设必然产生积极的影响。

第二节 我国企业文化建设创新的对策

从我国企业文化建设的现状及来看，企业文化总体的特征是创新不够。因此，在知识经济和经济全球化背景下，企业文化建设中要重视创新，通过创新提高企业文化建设的水平。创新的总体思路是：把企业文化建设与企业管理、企业制度创新和企业发展有机结合，在企业形象塑造、名牌产品创造与宣传、市场营销战略的实施上下功夫，使企业文化在企业内部管理和外部的社会化上能充分地发挥作用。具体对策有：

一、创建富有中国特色的企业文化

纵观各国企业文化，无一不具有本国特色。这是由各国不同的历史文化、社会经济的深刻原因决定的。企业文化作为一种管理原理，是具有普遍性的，可以超越国家民族的界限。但是，作为一种管理实践，却是不能超越国家民族界限的。如果把我国的历史文化背景与美、日等国作一番比较，就不难发现，它们之间有社会政治制度的差异，民族文化历史的差异，社会经济发展水平的差异等等。因此，中国企业文化建设不能照搬套用国外的企业文化，要在考虑了自身面对的民族文化背景、经济社会环境、经济目标、企业组织模式等基础上借鉴美国、日本、西欧、韩国等国家企业文化的成功经验，创立出具有中国特色的企业文化。中国的企业文化应体现以下特色：

1．吸收中华传统文化的精华，树立人本观念中华民族有着极其悠久的文化传统。“企业文化建设中所提倡的种种思想，许多都可以在中国历史上找到萌芽或渊源”，特别是传统儒家学说中所强调的“天地之性人为贵”或“人为万物之灵”的思想与企业文化中的人本观念趋同。我国企业文化建设要吸取这种关于世间一切事物中人是最宝贵的思想，注重人的因素，树立以人为本的观念。

2．体现社会时代特征 我国正处在社会主义初级阶段，正在进行市场经济建设。作为群体意识体系的企业文化，必须反映出这一历史阶段改革、探索、开拓、创新的一系列新观念。“要以共同理想建设为中心，以弘扬时代主旋律为重点，创造良好的企业文化氛围。”反映出符合市场经济客观规律的现代意识，如市场观念、竞争观念、信息观念、效率观念等。这是建设我国企业文化首先要体现的鲜明的时代特征。

3．培育团结协作的团队精神 现代企业理论认为，企业在团队生产的状况下，企业的发展取决于员工的积极性和企业的凝聚力，而这些都需要团队精神来实现。因此，培育团队精神是企业文化群体意识的要求。在我国企业文化的建设过程中，要着力培养职工精诚团结、协调一致的团队精神，使企业成为一个协调、融洽、和谐的群体。同时，要给个人以充分发挥自己才能、实现自我价值的条件机会。这样，个体意识就能融汇成群体意识，从而形成团队精神和产生强大的凝聚力。

4．树立社会责任感 企业是一个社会经济组织，有义务承担社会责任，既要注重企业效益，又要注重社会效益，坚持“合义取利”、文明经营的道德原则。讲企业道德、讲行业道德等，都应当成为我国企业群体的行为规范。

二、以名牌产品的创造与宣传进行企业文化创新

企业的发展通常经历三个阶段：产品运营阶段、资本运营阶段和品牌运营阶段。在知识经济和经济全球化背景下，企业已经进入品牌运营阶段，因此在这一阶段要以名牌产品的创造与宣传进行企业文化创新。长期以来，我国工业产品的总体水平不高，除了技术、工艺、装备和管理等原因外，最主要的原因是产品开发和设计投入不够。过去我们搞产品经济，面对卖方市场，许多产品是“皇帝的女儿不愁嫁”，企业自然不重视新产品的开发和设计，以及企业名牌的创造，企业形象的宣传。但是，随着社会主义市场经济体制的确立，国内产品面临着市场竞争的强烈冲击。我们在这方面应学习日本的经验。日本企业早在20世纪60年代就十分重视新产品的设计开发。“据统计，1965～1981年日本企业投入的研究开发费用，平均增加2111亿日元，平均增长率为182％，远远高出同期美国69％、英国 73％、法国62％。日本企业的研究开发费用占销售额比率1987全产业平均为25％，而大企业尤为重视，本田公司为41％，松下电器为57％，日立制作所为92％，日本电器公司高达113％。”日本企业每年有上万种新设计的产品投产，他们用6个月开发新产品、进行设计活动，3个月组织生产，1个月销售。这些源源不断的新产品为企业带来了经济效益，为日本的社会经济发展注入了活力。新产品的设计是一门集现代科技、文化、艺术和管理为一体的新兴应用学科，它从社会的、经济的、技术的、文化的和艺术的角度对某种特定物质对象进行构思创造，使企业设计和生产出优质、美观、舒适和高附加价值的产品，从而为社会提供更好的物质文化产品，使消费者在消费物质文化产品的过程中，得到美的享受和启迪。这种文化价值高的新产品市场竞争力强，树立起了企业形象，提高了企业的经济效益。哈佛大学一位教授说：“十五年前各个公司在价格上竞争，今天在质量上竞争，明天将在设计上竞争”。如今，许多国家已把工业设计当作促进经济发展的一项基本政策。因此，在我国企业文化建设中，要重视以名牌产品创造为中心进行企业文化建设，把企业产品的设计、名牌创造和宣传都纳入到企业文化建设的内容之中，创中国名牌，创国际名牌。

三、立足于企业的制度创新进行企业文化创新

建设崭新的企业文化必须充分体现市场经济要求。伴随着现代企业制度的建立，以及新时代的到来，我国企业将面临全新的挑战。这就要求企业必须冲破传统的管理模式的束缚，抛弃陈旧过时的企业管理价值观，建立适应我国市场经济要求的崭新的企业管理模式，立足于企业的制度创新进行企业文化创新，确立现代企业经营价值观，以不断适应时代的要求，提高企业的生存能力、竞争能力和发展能力。所以，塑造企业文化必须与我国正在建立的市场经济体制和现代企业制度相适应；必须与我国经济建设的大目标以及企业发展的目标相适应。因此，重新塑造的企业文化必须体现七大意识和五大精神。七大意识是：现代意识、市场意识、人才意识、创新意识、竞争意识、公平意识和经济文化一体化意识；五大精神是：勇于创新的进取精神、艰苦奋斗的实干精神、面向顾客的竞争精神、以人为本的团队精神和敢于承担责任的冒险精神。从而，使塑造的企业文化能够把握时代的脉搏，引导企业朝着正确的方向发展。企业文化一个最大特性就是个体性，强调的是“我们会成功，因为我们与众不同”。这就要求在塑造企业文化时，必须从本企业的实际情况出发，根据企业的生产特点、技术水平、管理状况和职工素质特点，提炼和概括出反映企业特色、并为广大职工所认同的企业价值观和行为规范。如果企业文化脱离企业的实际，不能为企业广大职工所认同。那么，这种“企业文化”就只能成为空中楼阁，甚至阻碍企业生产的发展。所以，企业的实际状况决定了我们在重新塑造企业文化时，不能照抄照搬别国的企业文化管理模式，而“必须从企业实际出发，因地制宜，发挥优势，创造自己的特色。”为此必须做到：(1)积极推行相应的管理模式，以促进内外环境的沟通，加强企业文化管理与硬管理的结合。在一个封闭的系统里不可能建成优秀的企业文化，内外沟通、纵横交错会给企业文化提供丰富的内容。(2)强化现代管理以人为中心的意识。无论是物质层、制度层还是精神层文化，都要体贴关心人、尊重人、理解人和信任人的观念。做到重视人的因素，发挥人的主动精神，激励人的创造热情，挖掘人的潜在能力。(3)培养和造就一代优秀的企业家。优秀的企业家有强烈的成就动机和对国家、民族、社会和企业职工有强烈的责任感和使命感。他们是企业文化的具体代表，是企业文化的主要承载者，必须充分发挥企业家在企业文化建设中的作用。

四、与企业管理有机结合来进行企业文化创新

企业文化不是平常意义上的文化，而是一种管理文化或一种软管理方式，“企业文化具有很强的应用性和实践性”，因此它只有与企业管理有机结合才会有强大的生命力。如果仅仅把企业文化理解为一种文化活动，在企业文化建设中只去搞一些简单的文化活动，而与企业管理相脱离，这是毫无意义的。企业文化建设与企业管理相结合必须做到以下两点：

1．企业文化渗透到企业经营管理的各个环节中。企业文化受多方面因素的制约，同时又受到企业管理内容与管理目标的制约，因而企业文化的目标有多元性。既要树立为企业服务的价值观念，又要培养职工的精神境界；既要塑造企业形象，又要培养群体竞争精神，这就要求企业文化建设必须渗透到企业管理的全过程之中。海尔企业文化的成功设计正是做到了这一点，在企业技术进步和营销体系的各个方面都渗透着其企业文化，通过名牌产品的创造和宣传，推动其市场的开拓。我国许多企业的文化建设仅仅停留在形式上，都没有象海尔一样进入到其经营管理的各个方面。因此，在我国现代企业文化的建设中要借鉴海尔企业文化建设的经验，努力把企业文化创新与企业经营管理紧密结合起来。

2．重视企业文化建设目标的统一性。从一般意义而言，企业文化建设不能脱离企业发展的实际，企业文化建设是为了促进企业管理，从而进一步提高企业经济效益。因此，企业文化建设的目标要有统一性，要统一于企业发展和企业经济效益的提高。从海尔集团的企业文化创新的案例来看，它们在企业文化的创新中，紧紧围绕着企业经济效益的提高来进行企业文化的创新。在出发点上，它们以实施名牌战略为出发点，把企业文化建设贯穿到企业名牌产品创造的过程之中。在企业文化内容方面，把企业文化建设与企业管理紧密结合，在企业管理中实施质量意识，加强全面质量管理，以良好的质量和信誉在社会上树立自己的企业形象。在企业文化创新的特点方面，以企业文化为指导，以创名牌形象为内容，建立健全海尔的国际国内市场营销体系，加快企业文化建设的社会化和国际化，通过企业文化建设使海尔产品进一步走向国际化。这对我国企业文化建设具有重要的借鉴意义。在中国企业文化创新中我们要克服企业文化建设与企业管理和企业发展相脱离的现象，努力把企业文化建设与现代企业制度的创新紧密结合在一起，通过企业文化建设推动企业管理和企业经济效益的提高，建设具有中国特色的现代企业文化。

五、站在知识经济和经济全球化的背景下进行企业文化的创新

中国目前面临着知识经济的发展，而且已经加入世界贸易组织，也面临着经济全球化的挑战。因此，中国企业文化的创新“必须面对这一趋势以及这一趋势所带来的挑战”，进行企业文化的创新。(1)在企业文化的功能创新上，要由管理手段层面向企业文化力的培育方面转化，为增强企业的社会竞争力服务。(2)在企业文化建设的目的上，由过去增强企业凝聚力向增强企业的创新能力方面转化，通过企业文化建设推动企业的产品创新、技术创新、知识创新、经营管理创新、社会服务创新和市场创新。在企业文化内涵的创新方面，由单一的内涵向多元化的内涵转变。在全球化的背景下，企业文化建设既要建立一种为企业全体职工认同的企业精神、企业价值观、企业伦理观和经营管理理念。同时又要有包容性，包容多元文化，使多元文化相互融合，共同为企业发展服务。(4)在企业文化的发展方向上，把内在的文化建设，如企业价值观、企业伦理观和企业精神等与企业的外在文化建设结合起来，把企业文化拓展到企业的产品设计、社会服务、市场营销、技术开发和环境建设的多个方面，提高企业的文化附加值，把企业内在的文化素质与外在的企业形象树立有机地结合起来，使企业走上可持续发展的道路。

第四章 总结

总之，我们必须认识到，中国企业文化建设是一项紧迫的任务，这就要求我国企业首先应意识到企业文化的理论意义和应用价值，并根据自身的传统理念和企业发展需要，建立与之相适应的国际化的并具有自身特色的企业文化。企业文化能在内部形成凝聚力，在外部形成影响力已是不争的事实，其是企业的核心竞争力，直接决定着企业的可持续发展。

结 束 语

通过对企业文化的概念、内涵、我国企业文化建设的现状、我国企业文化建设的必要性和创新对策的论述，一方面对企业文化有了一个比较明确的定性认识，另一方面也对现在企业文化的建设所存在的问题有了一个比较准确地把握，同时也对于企业文化建设的创新提出了对策。但是，中国企业要想对企业文化进行创新、建设完善的企业文化还有很长的路要走。

谢 辞

在整个毕业设计中，我得到了指导老师的热心指导和帮助，在此致以崇高的谢意，希望老师今后生活愉快。

参考文献 易可君，雷世平主编.企业文化辞典.长沙：中南工业大学出版社，1991 2 肖明主编.哲学.北京：经济科学出版社出版,1991 3 张德著.企业文化建设.北京：清华大学出版社,2002