北京华夏恒泰电子技术有限公司诉许昌意斯特精机有限公司承揽合同纠纷案

第一篇：北京华夏恒泰电子技术有限公司诉许昌意斯特精机有限公司承揽合同纠纷案

北京华夏恒泰电子技术有限公司诉 许昌意斯特精机有限公司承揽合同纠纷案

许昌市魏都区人民法院

民事判决书

(2010)魏七民初字第036号 原告北京华夏恒泰电子技术有限公司。

法定代表人曹先润，该公司总经理。

委托代理人蔡德环。

委托代理人高雯，北京市大成律师事务所深圳分所律师。被告许昌意斯特精机有限公司。

法定代表人文春领，该公司总经理。

委托代理人付红丽、李丽，河南君志合律师事务所律师。

原告北京华夏恒泰电子技术有限公司诉被告许昌意斯特精机有限公司承揽合同纠纷一案，原告于2008年12月18日诉至深圳市宝安区人民法院，后被告提出管辖权异议，深圳市宝安区人民法院于2009年9月8日裁定被告对管辖权提出的异议成立，将本案移送本院审理。本院于2009年12月7日受理后依法组成合议庭，于2010年3月30日公开开庭进行了审理。原告法定代表人曹先润的委托代理人蔡德环、高雯，被告法定代表人文春领的委托代理人付红丽、李丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告北京华夏恒泰电子技术有限公司诉称：2007年4月6日，原、被告双方签订《销售合同》一份，合同约定，原告向被告购买镁合金压铸机，型号分别是E-180、E-280和E-400，合同总金额为人民币122.5万元；原告支付合同总金额的30％为预付款；被告收到预付款后45天内280T发出，60天内另外两台发出，每延期一天，原告有权按1000元/天的标准处罚被告。根据合同约定，原告于2007年4月6日支付了人民币36.75万元预付款。但截至今日，被告一直未向原告提供约定的镁合金压铸机。期间，原告多次催促被告履行合同，但被告一直予以拖延或拒绝。被告的行为，已构成根本违约，请求判令

1、解除原、被告于2007年4月6日签署的《销售合同》；

2、被告返还原告已支付的预付款人民币36.75万元；

3、被告支付原告

违约金（分为两部分：第一部分按每日1000元的标准从2007年5月22日计算至实际付清之日止，第二部分按每日1000元的标准从2007年6月5日计算至实际付清之日止；该两部分暂计至2008年7月8日的总额为人民币81.1万元）；诉讼费用及保全费由被告承担。后原告变更诉讼请求为请求判令

1、被告继续履行原、被告双方所签署的《销售合同》，向原告提供型号分别为E-180、E-280、E-400的镁合金压铸机；

2、被告支付原告违约金（分为两部分：第一部分按每日1000元的标准从2007年5月22日计算至实际付清之日止，第二部分按每日1000元的标准从2007年6月5日计算至实际付清之日止；该两部分暂计至2008年12月31日的总额为人民币116.4万元；诉讼费用及保全费由被告承担。

被告许昌意斯特精机有限公司辩称：第一、双方所签署的《销售合同》权利义务不对等；第二、原告注册地在北京市石龙工业园区龙园路4号F1-131号，但实际上该住所地无任何原告的人员及办公场所。原告是一个仅在工商登记档案中能查找到，在现实中并不存在的公司。显然原告是一个无场地、无资产、无人员的空壳公司，其履约能力值得怀疑；第三、在履约过程中，原告多次变更发货要求，先是取消一台压铸机的三手，后是取消三台压铸机的三手，待被告将已加工成的配套设施低价销售给他人后，原告又取消了合同的变更，要求按合同约定发货。如此反复，导致被告无法按期如约履行合同，企图恶意套取违约金。被告已于2007年6月11日发函给原告解除双方签订的合同。原告收到该函后，直到2008年12月8日才向深圳市宝安区人民法院提出诉讼，要求解除双方所签署的《销售合同》，后又变更诉讼请求为要求双方继续履行合同。自2007年6月11日至2008年12月8日期间相隔一年半时间。而其诉求显然是对被告2007年6月11日所发联络函有异议，其起诉已超过最高院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（二）第二十四条所规定的对解除合同有异议，应在解除合同通知到达之日起三个月内向人民法院起诉的三个月的除斥期间，故原告要求继续履行《销售合同》及支付违约金的诉讼请求不应支持，被告只应退还原告的预付款36.75万元即可。

庭审中，原告向本院提交的证据有：第一组证据，原、被告双方于2007年4月6日所签订的《销售合同》及合同附件，用以证明双方的合同权利义务；第二组证据，中国民生银行的电汇凭证一份，用

以证明原告于2007年4月6日向被告支付了36.75万元预付款；第三组证据，原告向被告发出的律师函及国内特快专递邮件详情单，用以证明原告于2008年6月10日向被告主张销售合同预付款返还及违约金事宜；第四组证据，深圳华夏恒泰电子有限公司的企业法人营业执照及2008年7月8日原告及深圳华夏恒泰电子有限公司所出具的情况说明和2008年7月28日深圳市宝安区观澜街道君子布社区工作站所出具的证明，用以证明双方所签订的《销售合同》中关于交货地点在深圳需方厂内，即深圳华夏恒泰电子有限公司，该公司是原告在深圳所开的分厂。

被告向本院提交的证据有：第一组证据，原、被告于2007年4月6日所签订的销售合同一份，用以证明合同第二条约定，交货地点在深圳需方厂内；第九条约定，标的物所有权自货款付清时起转移，若需方未履行支付价款义务，标的物所有权属于供方所有，需方不得擅自将机器转售抵押或以任何方式获得利益于第三者，同时需方需保管此机器，保持此机器完整无缺，如有任何损坏，需方负责赔偿；另用以证明被告所签订合同时的委托代理人为张智明，其在签订合同后不久即变为原告高级技术人员。该合同内容不公平，合同第九条所约定的内容无法实现。第二组证据，2007年6月6日、6月8日、6月11日原告向被告发出的联络函各一份及2007年6月9日深圳华夏恒泰电子有限公司向被告发出的联络函一份，用以证明原告多次变更合同内容，致使被告无法履行合同，有诱导被告违约的表现；鉴于被告的行为，被告已于2007年6月11日发联络函通知原告解除合同；第三组证据，被告曾起诉原告要求确认被告于2007年6月11日向原告发出的解除合同联络函有效的起诉状一份及原告于2008年7月8日向法院递交的答辩状一份，用以证明原告自认在2007年6月11日收到解除合同的联络函；第四组证据，原告内资企业年检报告书、股东会决议和深圳华夏恒泰电子技术有限公司工商登记信息，用以证明原告和北京华夏恒泰电子技术有限公司系两个独立的法人；原告登记的住所为北京市门头沟区石龙工业区龙园路4号H1-131号，但在该地点找不到原告的公司，其履约能力令人担忧及原告签订合同极不诚信；第五组证据，公证书一份，证明被告在收到原告的变更诉状后，针对原告要求继续履行合同的诉讼请求，被告已经向原告发函，认为双方已无履行《销售合同》的必要；如果原告确实需要被告的设备，被告应将货款存入双方指定的财产保管人处，被告才同意发货。

被告对原告提交的证据提出：对第一组证据的真实性无异议，但该合同约定不公平，另合同约定违约金1000元/天也过高；对第二组证据无异议；对于第三组证据，被告收到律师函，但原告要求返还预付款与其诉讼请求相矛盾，且双方的合同已于2007年6月11日解除，不存在违约金计算至2008年6月6日的问题；对于第四组证据，对于深圳华夏恒泰电子技术有限公司的企业法人营业执照无异议。但对证明及情况说明有异议。两公司均是独立法人，企业的性质应以工商登记为准。

原告对被告的证据提出：对于第一组证据，真实性无异议，但对证明对象有异议，双方所签署合同有被告法定代表人签名且有被告单位印章。双方在合同中约定的内容不违法，亦不存在无法履行的情况，合同应为有效合同。另被告称其签订合同时的委托代理人张智明在签订合同后不久即变为原告高级技术人员不属实。对于第二组证据，对2007年6月6日的联络函有异议，因为上面日期为2006年6月6日（被告解释称日期打印错误，属于笔误）。对于2007年6月8日的联络函，是被告单方提出的，其要求不执行合同，无依据；对于2007年6月9日的联络函，是原告发给被告的，原告不同意解除合同，要求按原合同执行。对于2007年6月11日的联络函，深圳华夏恒泰电子技术有限公司收到了，原告没有收到，系该公司转交给原告的，被告无权解除合同，原告不同意解除合同，2007年6月11日的联络函没有发生法律效力。再者，该证据系被告超过举证期限提交的证据，不应作为证据采信；对于第三组证据的真实性无异议，但原告不认可解除合同，被告无权解除合同，2007年6月11日的联络函未发生法律效力；对于第四组证据的真实性无异议，但原告已提供证据证明深圳华夏恒泰电子技术有限公司是原告在深圳的分厂，被告认为原告地址不存在，可以向工商部门核实。对于第五组证据，真实性无异议，但这是被告在2010年2月3日（已在诉讼中）发给深圳华夏恒泰电子技术有限公司的，被告的通知没有法律效力。

本院认为，对于原告提交的证据，第一、二组证据具有证据的客观性、合法性、关联性，且被告对真实性无异议，对该两组证据本院予以采信。对于第三组证据，只是证明原告向被告发函要求返还预付款并支付违约金的事实。对于第四组证据，原告和深圳华夏恒泰电子技术有限公司虽然是两个独立的法人企业，但该两公司均认可深圳华夏恒泰电子技术有限公司是原告在深圳的下属工厂，对两公司这种实

质上的联系，本院予以认定。

对于被告提交的证据，对于第一组证据，原告对真实性无异议，本院予以采信；对于第二组证据，虽系被告在举证期限届满后提交的证据，但不采信本证据将导致本案实体上不公，故，对合同签订后，双方对合同部分内容是否变更进行协商的事实应予认定。对于2007年6月11日的联络函，原告称是深圳华夏恒泰电子技术有限公司收到后转交给原告的，但原告也自认该公司是其在深圳所开的分厂，且合同签订后，深圳华夏恒泰电子技术有限公司也与被告就合同相关内容进行协商，故对联络函已送达给原告的事实予以认定。对于第四组证据，该两公司虽系独立法人，但这与深圳华夏恒泰电子技术有限公司是原告在深圳的下属工厂这种实质上的联系并不矛盾。对于第五组证据，具有证据的客观性、合法性、关联性，被告向原告发函的事实应予认定。

根据上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下案件事实：2007年4月6日，原告作为需方，被告作为供方，双方签订《销售合同》一份。该合同约定，原告向被告购买型号规格分别为E-180、E-280、E-400镁合金压铸机各一台，合计金额122.5万元。交货日期为被告收到预付款后45天内280T发出，60天内另两台发出，每延期一天，需方有权处罚供方1000元。合同另对其他事项进行了约定。合同签订当日，原告向被告支付首付款36.75万元。后双方就合同中三手配套的自动给汤机一事是否取消及单价进行了协商，双方没有达成一致。后被告于2007年6月11日向原告送达了联络函，决定取消与原告签订的《销售合同》。双方就此事协商未果，原告于2008年12月18日诉至深圳市宝安区人民法院，后被告提出管辖权异议，深圳市宝安区人民法院于2009年9月8日裁定被告对管辖权提出的异议成立，将本案移送本院审理。本院于2009年12月7日受理了本案。本院认为，原、被告双方所签订的《销售合同》没有违反法律、法规的强制性规定，被告亦未提供证据证明合同非其真实意思表示，该合同应为有效合同。我国合同法第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定的解除合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。另，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（二）第二十四条

规定，当事人对合同法第九十六条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同到达对方之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。合同签订后，双方就合同部分内容是否变更进行了协商。后被告于2007年6月11日向原告送达了解除合同联络函，原告认为被告不享有约定或法定合同解除权，不应适用本条的规定，其向原告所送达解除合同联络函不能发生法律效力。本院认为，为了维护合同非解除权方的利益以及防止合同一方滥用解除权，合同法在赋予一方享有解除权的同时，赋予了合同另一方异议权，即在解除通知到达对方当事人后，如果对方当事人对解除合同的效力有异议的，可以提起确认之诉。但若相对方不及时行使异议权，则会使解除合同的效力长期处于不确定或不稳定状态，既不利于对合同解除权人合法权益的及时有效保护，也不利于维护合同交易的安全和稳定。故，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（二）对当事人没有约定异议期间的，规定了提起确认之诉的除斥期间为三个月。超过三个月才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案，自被告向原告发出解除合同联络函至原告向深圳市宝安区人民法院提起诉讼已一年有余，远远超过三个月的除斥期间。在法定三个月的除斥期间内，原告没有提起确认解除合同是否有效的确认之诉，如果本院再对被告解除合同是否符合法定情形进行实质性审查，将使最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（二）第二十四条的规定形同虚设，使得当事人可以规避三个月的除斥期间，不用提起确认之诉，导致解除合同的效力长期处于不确定和不稳定状态，这与合同法立法目的相违背。故原告辩称被告不享有约定或法定合同解除权，不应适用本条规定，其向原告所送达解除合同联络函不能发生法律效力的抗辩理由不成立，原、被告双方所签订的《销售合同》已于2007年6月11日解除。在合同解除前，双方对合同部分内容是否变更一直进行协商，不应认定被告存在违约行为。故原告要求被告继续履行双方所签订的《销售合同》，并支付违约金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。合同解除后，被告应将原告支付的预付款返还给原告，但原告变更诉讼请求中没有此诉求，故对此本院不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十六条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（二）第二十四条、第三十条之规定，判决

如下：

驳回原告北京华夏恒泰电子技术有限公司的诉讼请求。案件受理费25912元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

审 判 长司 忠 信代理审判员王 磊 华人民陪审员杨 孝 武

二 ○ 一 ○ 年 五 月 六 日

第二篇：沈A诉A(上海)木业有限公司承揽合同纠纷案

沈a诉a（上海）木业有限公司承揽合同纠纷案

_______________________________________________________________________________________（2010）闵民二（商）初字第262号

民事判决书

原告沈a，男。

委托代理人邱a，上海a律师事务所律师。

委托代理人吕a，上海a律师事务所律师。

被告a（上海）木业有限公司，住所地上海市闵行区春申路×××。

法定代表人卜a，董事长。

委托代理人陈a，北京市b律师事务所上海分所律师。

委托代理人叶a，北京市b律师事务所上海分所律师。

原告沈a与被告a（上海）木业有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2010年2月1日立案受理后，依法由代理审判员周皓媚适用简易程序公开开庭进行了审理。原告沈a及其委托代理人吕a，被告a（上海）木业有限公司的委托代理人叶a均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告沈a诉称，其与被告存在长期的礼品加工承揽业务合作关系。2009年9月14日左右，被告员工俞a通过电话及网络要求原告为其紧急加工一批变色礼品杯，双方就此业务未签订书面合同，但口头约定礼品杯单价为8.3元（人民币，下同），加工数量5,000个，交货时间为2009年9月25日，被告于2009年9月14日先支付原告30%款项即12,450元。之后，原告立即按约完成了承揽义务，并于2009年9月25日交付被告。但被告收货三天后却以质量不合格为由拒绝支付余款29,050元，并要求原告将系争礼品杯取回。原告认为，其承揽的杯子不存在质量问题，被告以此为由拒不付款侵害了其合法权益，故诉至本院，请求判令：被告支付剩余价款29,050元。

原告为其诉讼请求，向本院提交了以下证据材料：

3、原告银行卡对帐单及送货单各1份，证明被告于2009年9月15日支付原告预付款12,450元；原告于同年9月25日按约交付被告约定数量的礼品杯；

4、通知1份，证明被告承认于2009年9月25日收到原告交付的礼品杯5,000个，以及被告以杯子存在质量问题拒付原告剩余价款。

被告a（上海）木业有限公司辩称，原、被告确实存在5,000个礼品杯的承揽合同关系。被告收到杯子后，因杯子的质量问题与原告进行过协商，原告之后委托了李a全权处理此纠纷。根据原告出具的授权委托书，被告与原告的委托代理人李a达成协议，双方同意将价款减少为21,450元，扣除已付原告的预付款12,450元后，剩余价款9,000元在签订协议时即支付给了李a。因此，本案系争的承揽合同纠纷已经了结，原告的诉请应予驳回。

被告为其抗辩向本院提交了以下证据材料： 1、2009年10月9日原告出具的授权委托书1份，证明原告委托李b、李a全权处理原、被告之间的承揽合同纠纷； 2、2009年10月12日的协议书1份，证明原告的委托代理人李a与被告协商后签订协议，同意将价款减少为21,450元，扣除已付款12,450元后，剩余价款9,000元在签订协议书时即支付给了李a，李a以收款人身份在协议书上予以签收。

庭审质证中，被告对原告提供的证据1认为系复印件，真实性无法确认，但认可俞a系其单位员工；对证据2真实性不能确认，但认可原、被告之间存在承揽合同关系，对于价款、数量等均无异议；对证据3中对帐单真实性无异议，对送货单真实性无法确认，但认可其员工俞a确实代表被告签收了5,000个礼品杯；对证据4真实性无异议。

原告对被告提供的证据1、2均不认可，认为李b、李a不是其委托代理人，授权委托书上债权人c制伞厂亦与原告自然人身份不符，但原告承认与被告发生纠纷后，其曾委托讨债公司追讨款项，并向讨债公司出具了该份内容并不完整的授权委托书，庭审中原告确认该授权委托书上第一行委托人处“沈a”的签名及落款处委托人“沈a”的签名系其本人所签，第二行手写的电话号码亦其本人所写，委托书除此之外的手写内容非其本人所写。对被告提供的证据2，原告亦不认可，认为该协议书无被告公章、所谓的原告代理人李a提供的身份证号虚假、且该协议书仅能证明被告与李a之间的约定。

本院对双方的证据认证如下：原、被告提供的证据真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认。

基于上述证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下： 2009年9月中旬，原、被告通过网络方式，商定被告委托原告为其定作5,000个礼品杯，礼品杯单价为8.30元，交货日期为同年9月25日，并约定被告于同年9月14日支付原告总价款的30%即12,450元作为预付款。双方达成承揽合意后，即实际履行。被告于2009年9月15日向原告支付了12,450元预付款，原告则于同年9月25日向被告交付了5,000个礼品杯。

2009年9月28日，被告致函原告，认为经对原告交付的礼品杯检查后发现存在严重质量问题，并要求作全部退货处理。双方由此产生纠纷。

2009年10月12日，原告的委托代理人李a持原告出具的授权委托书与被告协商后签订协议书1份，内容大致为：被告向原告采购的礼品杯由于质量问题，原告委托李a全权处理此事，原总价为41,500元，经协商一次性付款21,450元，前期已付款12,450元，今天再付款9,000元。协议书上，李a以原告代理人身份签字，并在收款人处签字，对此，被告称协议书签订当时，其向李a支付了余款9,000元后，由李a在协议书收款人处签字进行确认。

本院认为，本案的争议焦点是原、被告之间就本案系争承揽合同所产生的债务是否已经结清。被告提供了原告出具的授权委托书及协议书，据此主张其已与原告的委托代理人李a就本案纠纷达成了减少价款的协议并已实际履行完毕，因此双方的债务已经结清。针对被告提供的授权委托书，原告述称该委托书系其先前委托讨债公司追讨本案系争价款时向讨债公司出具，其签名时委托书上其余内容均为空白，但其从未委托过李a处理与被告之间的纠纷，亦不认识李a。对此，本院认为，首先，原告对授权委托书上签名在前、主文手写内容形成在后这一节事实并未举证证明；其次，即便原告所述属实，那么原告作为一名完全民事行为能力人，理应具备一定的法律常识和风险意识，应当预见到其在授权委托书上签名并将委托书交付给他人所可能产生的法律后果。因此，该授权委托书应当对原告具有法律约束力，由此所引起的民事法律责任应由原告自行承担。根据我国相关法律规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”基于上述规定，本案中，李a持原告出具的授权委托书，以原告委托代理人的身份与被告磋商并达成的《协议书》，亦应对原告产生法律拘束力。原告作为被代理人，对代理人李a的代理行为承担民事责任。由此，被告根据《协议书》的约定将本案价款余款9,000元支付给了李a，其已经履行了余款支付义务。至此，原、被告之间的债务已经结清，原告现起诉被告再行支付价款，于法无据，本院不予支持。至于原告如认为李a在代理活动中对其合法权益造成损害的，可根据相关证据，另行主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，判决如下： 驳回原告沈a的诉讼请求。

案件受理费减半收取计263.13元，由原告沈a负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 书 记 员 周皓媚茅建中

第三篇：北京领克特信息技术有限公司诉广州摩拉网络科技有限公司技术服务合同纠纷案

北京领克特信息技术有限公司诉广州摩拉网络科技有限公司技术服务合同纠纷案

北京市朝阳区人民法院

民事判决书

(2010)朝民初字第18458号

原告北京领克特信息技术有限公司。

法定代表人朴润奉，董事长。

委托代理人王志恒，北京市中银律师事务所律师。

被告广州摩拉网络科技有限公司。

法定代表人佘晓成。

原告北京领克特信息技术有限公司（简称领克特公司）与被告广州摩拉网络科技有限公司（简称摩拉公司）技术服务合同纠纷一案，本院于2010年5月10日受理后，依法组成合议庭，于同年7月12日公开开庭进行了审理。领克特公司的委托代理人王志恒到庭参加了诉讼。摩拉公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

领克特公司诉称，2009年1月1日，我公司与摩拉公司签订《网络联盟营销服务协议书》，约定摩拉公司为推广其产品或服务同意按照约定在我公司的营销平台上发布广告，按互联网用户产生的“效果”支付服务费用。双方约定，通过电子邮件确认业绩，并于下个月10个工作日内将应付服务费汇入我公司指定账号，如摩拉公司延期付款按照服务费金额的每日0.5%计算违约金，并赔偿我公司因此产生的各项费用和开支。签约后，我公司积极履行了合同义务，但自2009年8月起，摩拉公司除继续用电子邮件核对我公司的业务数据外，没有支付服务费用，截至2009年12月，根据摩拉公司确认的业务数据共拖欠我公司服务费59 128.11元未付。我公司将摩拉公司诉至法院，要求其支付拖欠的服务费59 128.11元，支付2009年12月20日至2010年4月20日的违约金35 476元，赔偿我公司律师费6000元。我公司起诉后，摩拉公司先后于2010年5月28日和2010年7月2日分两次付清了所欠服务费。因此，我公司现要求摩拉公司按照每日0.5%的标准支付违约金，其中33 968.91元自2010年2月20日计算至2010年5月28日，25 159.20

元自2010年2月20日计算至2010年7月2日，赔偿我公司律师费5000元。

摩拉公司未答辩。

经审理查明：2009年1月1日，摩拉公司（甲方）与领克特公司（乙方）签订了一份协议书。该协议书约定：乙方为甲方提供网络联盟营销平台服务及系统使用；甲方从2009年1月1日起使用乙方的CPS（COST PER SALES，即按实际销售提成佣金模式）服务，甲方每月给乙方按实际销售产品的定单交易价格中分成，分成比例采用分级分成制，分成比例最高为12%，具体是：实际销售额人民币5万元以下部分分成比例8%；实际销售额10万元以下部分分成比例10%；实际销售额10万元以上部分分成比例12%；乙方以通过技术接口获得甲方向乙方返回的销售数据为基准，以返回的销售数据中的有效销售数据为最终的结算依据，甲方每月5号至10号核对上上个月的数据，每月15号之前以邮件方式确认，数据一经确认不得更改；双方核对数据的往来电子邮件即为确定数据量的有效证件，任何一方不得对邮件内容的真实性、合法性、关联性、有效性提出质疑，双方之间用以沟通联络的QQ/MSN对话记录，甲乙双方均应完好保存，该记录均为双方确定数据量或解释其他争议的证据；甲方业绩数据确认联系人为孙金刚，E-MAIL:sunjingang@moonbasa.com，乙方业绩数据确认联系人为陈魏兰，E-MAIL:sucai1986@linktech.cn；每月20日前，依据双方核对的有效数据向乙方支付上上月佣金；甲方在迟延支付佣金的情况下，法定节假日期间除外，向乙方支付一定的滞纳金（每天按佣金支付额的0.5%计算）；若因违约方违反本协议而使非违约方发生任何费用或开支或额外责任，或遭受损失（利润亏损或其他间接损失除外），违约方应就该等费用、开支、责任或损失、包括已付、应付或将付的利息、给予非违约方补偿；本协议有效期1年，协议到期后，如双方均未书面提出终止协议要求，视为均同意继续合作，本协议继续有效，可不另续约，有效期延长一年。合同履行过程中，该协议中约定的甲方（即摩拉公司）业绩数据确认联系人孙金刚曾于2009年10月26日发送邮件声明：“8月份款项对账由我的同事吕志娟今日提供（以后对账也由她来执行）。款项事宜我来落实。”此后，摩拉公司就通过吕志娟以电子邮件形式来进行业绩数据确认。

2010年5月6日，领克特公司以摩拉公司拖欠上述协议约定的服务费为由将摩拉公司诉至本院，要求摩拉公司支付拖欠的服务费即佣金59 128.11元及违约金35 476元，并赔偿律师费6000元。摩拉公司在收到起诉状后，先后于2010年5月28日向领克特公司支付了33 968.91元，2010年7月2日向领克特公司支付了25 159.20元，合计59 128.11元。为此，领克特公司在庭审过程中变更诉讼请求，只要求摩拉公司支付违约金，并赔偿律师费5000元。就摩拉公司支付的59 128.11元，均是摩拉公司的吕志娟通过电子邮件形式进行的确认，其中2009年10月28日确认2009年8月份的业绩为9783.76元、2009年12月8日确认2009年9月份的业绩是12 923.75元、2010年1月6日确认2009年10月份的业绩是11 261.4元、2010年3月3日确认2009年11月份的业绩是13 292.54元、12月份的业绩是11 705.66元，以及161元的丢单。

领克特公司为本案支出律师费5000元。

上述事实，有协议书、往来邮件、银行收款回单、律师费发票，及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：领克特公司与摩拉公司签订的协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据协议书的约定，摩拉公司应当在每月20日前，依据双方核对的有效数据向领克特公司支付上上月佣金。摩拉公司先后于2009年10月28日确认了2009年8月份的业绩数据、于2009年12月8日确认了2009年9月份的业绩数据、于2010年1月6日确认了2009年10月份的业绩数据、于2010年3月3日确认了2009年11月和12月的业绩数据。依据约定的付款期限，摩拉公司应分别于2009年11月20日支付2009年8月的佣金、于2009年12月20日支付2009年9月的佣金、于2010年1月20日支付2009年10月的佣金、于2010年3月20日支付2009年11月和12月的佣金。但直至领克特公司提起本案诉讼之后，才分别于2010年5月28日和2010年7月2日将所确认的佣金支付给领克特公司。因此，摩拉公司的行为已经构成违约，应当承担违约责任。在摩拉公司并未主张约定违约金标准过高的情况下，领克特公司要求摩拉公司依据协议书的约定按照每日0.5%支付违约金，于法有据，本院予以支持。对于违约金的起算时间，领克特公司主张从2010年2月20日计算。但由于2009年11月和12月的业绩数据摩拉公司在2010年3月3日才做出确认，因此该笔佣金只能从2010年3月20日计算违约金，其余的佣金可以从2010年2月20日起计算违约金。摩拉公司在领克特公司起诉后分两笔支付的佣金数额分别是33 968.91元和25 159.2元，与2009年8月至10月的佣金总额33 968.91元和2009年11月至12月的佣金总额25 159.2元相等。因此，摩拉公司需支付的违约金数额应分两部分计算，其中33 968.91元从2010年2月20日计算至2010年5月27日，25 159.2元从2010年3月20日计算至2010年7月1日。

同时，由于协议书约定违约金的计算应将法定节假日期间除外，因此本院在计算违约金时扣除应计算违约金期间的法定节假日。

至于领克特公司主张的律师费，依据的是协议书中“若因违约方违反本协议而使非违约方发生任何费用或开支或额外责任，或遭受损失（利润亏损或其他间接损失除外），违约方应就该等费用、开支、责任或损失、包括已付、应付或将付的利息、给予非违约方补偿”的约定。但我国并未强制规定律师代理诉讼的制度，本案的律师费并非摩拉公司违约而使领克特公司发生的必然费用，因此对该项主张本院不予支持。摩拉公司经本院合法传唤未到庭应诉，不影响本院在查清案件事实的基础上依法作出裁判。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百

三十条之规定，缺席判决如下：

一、广州摩拉网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向北京领克特信息技术有限公司支付违约金二万零四百八十元；

二、驳回北京领克特信息技术有限公司的其他诉讼请求。

如果广州摩拉网络科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费881元，由北京领克特信息技术有限公司负担400元（已交纳）；由广州摩拉网络科技有限公司负担481元（于本判决生效后7日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审 判 长谢甄珂人民陪审员李世明人民陪审员闫月琴二Ｏ一Ｏ 年 七 月 二十九 日书 记 员薄 雯

第四篇：杭州华能亭趾热电厂诉天津泰友煤业有限公司煤炭购销合同纠纷案

杭州华能亭趾热电厂诉天津泰友煤业有限公司煤炭购销合同纠纷案

［案情介绍］

原告杭州华能亭趾热电厂与被告天津泰友煤业有限公司因煤炭购销合同纠纷而诉至法院。2000年3月29日原、被告双方签订煤炭购销合同，约定：由被告于4月、5月、6月每月分两次向原告供给大同优混煤共35000吨，靠港价237元/吨，原告于货到验收合格后30天内采用现汇结算方式或部分承兑汇票方式付款。4月10日被告发煤17268吨运抵镇海锚地，原告派员办理接港手续时被告知被告已更改收货人。4月11日被告书面函告原告，怀疑原告购煤不完全自用，可能将此船煤炭在镇海港零售，加大回款风险，要求原告即时结清全部货款，或提供相应的抵押担保，否则无法继续履行合同。原告遂向法院提出诉前保全申请，并于4月25日提起诉讼，称：被告滥用不安抗辩权，要求判令被告履行已诉前保全的8200吨煤炭供货义务。被告辩称，双方签订合同后，其发现原告资产情况严重恶化，涉及多起诉讼且均败诉，又拒不履行生效判决，已毫无履约能力（经查，原告被法院执行案件5件，标的5377万余元，其全部发电机组及电费结算账户已被法院查封和冻结，主厂房已抵偿给亭趾信用社）。同时，原告无经销煤炭资格，其购量远远超过2000年正常用煤量5800吨。因此，原告隐瞒真相欺骗我方签订合同，我方依不安抗辩权停止供货是合法的自救行为，请求确认合同无效，驳回原告的诉讼请求。［审判结果］

法院经审理认为，被告在合同履行过程中，因发现原告隐瞒其负债经营的实际情况，如继续履行合同将造成不能对待给付的危险，即中止履行合同，并函告原告要求准备好全部货款，或者提供相应担保才能继续履行合同后，在原告至庭审日未能恢复履行能力且未提供适当担保的情况下，中止履行交货义务，且确有证据证明原告经营状况严重恶化，尚有500余万元债务在法院强制执行程序中，完全有丧失或可能丧失履行合同能力的情形。故被告不安抗辩的理由成立，原告要求被告继续履行合同的诉请，依法不予支持。原告虽无煤炭经营资格，但尚欠确凿证据证明原告有合同欺诈行为和向被告所购煤炭进行违法销售行为，故被告要求确认双方所签煤炭买卖合同无效，于法无据。依照《合同法》第68条第1款第（1）项、第（4）项的规定，判决驳回原告的诉讼请求。［基础知识］

本案涉及不安抗辩权的构成要件问题，即被告停止履行供货义务是否是在行使不安抗辩权。不安抗辩权是指在双务合同中双方债务有履行先后顺序的场合，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或提供担保以前，有权暂时中止债务的履行。不安抗辩权与同时履行抗辩权共同构成了大陆法债法中保护债权的抗辩权体系。我国《合同法》在吸收英美法系先期违约制度合理成分的基础上，对大陆法系的不安抗辩权制度作了部分改造，并于第68条及第69条作了专门规定。

本案还涉及不安抗辩权行使的效力问题，即被告行使不安抗辩权将发生怎样的法律效果，其停止供货行为是否构成不安抗辩权的滥用。大陆法系中的不安抗辩权属于抗辩权的一种，具有一时抗辩的性质。行使不安抗辩权的主要效果是暂时中止合同的履行，即在不安抗辩权具备其成立要件时，首先，在后履行义务人提供适当担保前，先履行义务人可以中止履行合同；其次，如果后履行义务人对履行合同提供了适当担保，则不安抗辩权即归于消灭，先履行义务人应恢复履行。［法律争点］

本案是不安抗辩权原理的典型体现，原、被告双方争议的焦点及解决本案的关键在于被告的不安抗辩权是否成立的问题。

（一）不安抗辩权的构成要件

我国《合同法》所规定的不安抗辩权，源于大陆法系抗辩权体系，同时又汲取了英美法系预期违约制度的合理成分。《合同法》第68条规定了不安抗辩权的适用条件：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”学理通说认为，不安抗辩权的成立应符合以下要件：

1双方当事人须因同一双务合同而互负债务。此点在《德国民法》第321条、《瑞士债务法》第83条均有规定，我国《合同法》第68条虽未明文规定，但也应当作相同的解释。因而单务合同并不发生不安抗辩权；双方当事人虽互负债务，如非因同一双务合同所生，也不发生不安抗辩权。本案中，基于原、被告双方签订的煤炭购销合同，被告负有分期分批供给原告大同优混煤35000吨的义务，原告则负有依靠港价237元/吨支付被告货款的义务，故符合因同一双务合同而互负债务的要件。

2须当事人一方应先履行债务。在双务合同中，如果当事人双方没有履行先后顺序，则只发生同时履行抗辩权，不安抗辩权的立法意旨在于保护先履行债务一方的利益。本案中，双方在煤炭购销合同中约定，由原告在被告提供大同优混煤货到验收合格后30天内付款，因此，被告是先履行的一方，作为行使不安抗辩权的主体适格。

3须先履行一方有确切证据证明后履行方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。我国《合同法》第68条规定了可以适用不安抗辩权的法定事由，包括经济状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉等情形。但对于此类不安抗辩事由于何时发生，法条中并未明确限定。在本案审理中，就有一种意见认为：不安抗辩权的行使，必须满足的一个条件是对方当事人的财产在合同订立后明显减少，有不能对待给付的危险。而本案中原告经营状况严重恶化并非发生在与被告买卖合同订立之后，而是之前已经如此，故被告只能以原告隐瞒其经营状况严重恶化的真实情况，以欺诈手段骗取其信任，使其在违背真实意思的情况下订立合同为理由，申请法院依法予以撤销或者变更。由此可见，究竟不安抗辩事由应于何时发生才能使先履行方行使不安抗辩权，对于解决本案至关重要。对此，从比较法的角度，有两种不同的立法例：其一，传统民法（如原德国民法、我国台湾地区“民法”）通常要求不安抗辩事由发生在合同订立后，其实质是将不安抗辩权作为一种广义上的情事变更原则的具体适用情形，对合同订立之时既已存在的，则基于错误或诈欺的撤销权以救济。其二，奥地利民法、德国债务法现代化法均未限定不安抗辩事由须于缔约后发生，只要于缔约后显现即足。有学者主张应采后者对我国《合同法》第68条进行解释，笔者赞同。对缔约后始生的不安抗辩事由成立不安抗辩权，自不殆言；于合同订立之时既存、缔约后始现之情况，如先履行人明知此不安抗辩事由，则属于自甘冒险的行为，应认定合同有效，对其无特别保护的必要。认定缔约后始现的不安抗辩事由亦可成立不安抗辩权，不仅符合公平原则，有利于维护交易安全，而且也符合设立不安抗辩权的立法趣旨，即防止借合同进行欺诈。本案被告在合同签订后发现并有证据证明原告经营状况严重恶化的事实，依法行使不安抗辩权中止履行合同，符合法律的规定。

值得注意的是，不安抗辩事由须达到危及对方债权实现的程度，才能行使不安抗辩权。对此不同国家民法典所确立的判断标准不同，《法国民法典》第1613条规定“买受人破产或陷入支付不能的状态，致使出卖人濒临失去价金的急迫危险时”，才可行使不安抗辩权。《德国民法典》规定了含糊的标准，即“相对人因财产状况的恶化而使有先为给付义务的人的请求权濒临危险”。《瑞士债务法》规定双务契约当事人之一方支付不能，尤其破产或扣押无效果，而因此使财产恶化使他方的请求权陷入危险时，方可行使不安抗辩权。笔者认为瑞士及法国民法的标准较为可取。因为合同订立的目的在于履行，后履行义务的一方只有在支付不能和准支付不能的情形下，才导致先履行一方的交易目的难以达到，法国及瑞士的确定标准既能保护先为给付义务人的利益，也能避免其动辄以不安抗辩权为由拒绝履行义务。我国《合同法》规定的不安抗辩权的抗辩事由也不是很具体，在司法实践中应严格把握标准，防止行使不安抗辩权扩大化。本案中，原告的资产情况严重恶化，其主要资产均被查封、冻结或抵偿，因其他案件败诉而被法院执行的标的高达5377万元，属于经营状况严重恶化并危及对方债权实现的情况，因而被告依法享有不安抗辩权，有权中止合同的履行。

（二）不安抗辩权行使的效力

根据《合同法》第68条的规定，中止履行是不安抗辩权行使的主要效果。不安抗辩权具有抗辩权的一般属性，其作用在于防御而非攻击，但我国《合同法》第68条关于不安抗辩权的规定，未再如第66条关于同时履行抗辩权和第67条关于先履行抗辩权那样使用“有权拒绝其履行要求”的表述，而是直接规定“可以中止履行”。拒绝履行须以请求履行为前提，而中止履行无须此前提。但不安抗辩权行使的效力当然包括在被请求履行场合，得拒绝其履行要求。本案中，如前所述，被告依法享有不安抗辩权，其于2000年4月11日书面函告原告（要求原告采用即时清结办法准备好全部货款，或提供相应的抵押担保，否则无法继续履行合同）即为行使不安抗辩权、中止履行合同的表现。根据《合同法》第69条前段的规定，当事人依照第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方，对方提供适当担保时，应当恢复履行。本案中，被告行使不安抗辩权履行了通知义务，原告并未因此而受有损害，又未在案件审理前恢复履行能力或提供适当担保，故被告中止履行合同符合法律规定，并非滥用不安抗辩权。需要注意的是，不安抗辩权的行使无须以诉讼的方式行使，也无须经过对方同意，权利人可以径行行使。

值得一提的是，本案被告在答辩中一方面行使不安抗辩权，另一方面请求法院确认合同无效，在法理上是矛盾的。这是因为如果被告意在依原告隐瞒真实情况欺骗其与之签订合同的事实，而对购销合同的效力提出异议，那么根据《合同法》第54条第2款的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同可请求变更或撤销，则该合同为可撤销、可变更合同，合同被撤销后自始无效。而行使不安抗辩权的前提是针对有效合同而言的，无效合同由于当事人不受合同义务约束，当然也就没有必要履行，也没有必要行使不安抗辩权。笔者认为，从本案被告的答辩来看，其本意应为请求法院判令解除该合同。这是因为根据《合同法》第69条后段的规定，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同，而不是认定合同无效。［案例评析］

本案是不安抗辩权行使的典型范例。被告天津泰友煤业有限公司在与原告杭州华能亭趾热电厂签订煤炭购销合同后，发现原告在缔约前经营状况严重恶化，尚有500余万元债务在法院强制执行程序中，有丧失或可能丧失履行债务能力的情形，因而作为先履行人享有不安抗辩权。被告行使不安抗辩权，中止履行合同，及时通知了原告，因而不存在滥用不安抗辩权的情形。原告在未恢复履行能力或提供适当担保前，无权要求被告继续履行合同，审理法院的判决结果是正确的。

第五篇：案例3来云鹏诉案例3北京四通利方信息技术有限公司服务合同纠纷案

案例3来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司服务合同纠纷案

案情摘要

原告来云鹏因与被告北京四通利方信息技术有限公司（以下简称四通利方公司）发生服务合同纠纷，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。

原告诉称：2001年 4月 22日，我通过互联网在四通利方公司所属的《新浪网》上注册为会员，并根据该网站的承诺，使用网站提供的 50兆容量的“免费邮箱”服务。该免费邮箱并没有真正的免费，用户发送和接受的电子邮件，均带有网站的商业广告。2001年 8月 2日，《新浪网》通知所有用户，于 9月 16日零时将“免费邮箱”的容量从 50兆缩减至 5兆。《新浪网》不顾其承诺和信誉，在未经会员同意的情况下，擅自变更电子邮箱服务，压缩“免费邮箱”的容量，构成了违约。请求判令被告继续履行承诺提供 50兆容量“免费邮箱”的服务。

原告提交的主要证据是：

1、网址为 h t tp：／／ m em b e r s.s in a.cn／ scg i／ o ldu se r.fcg的会员资料网页页面；

2、《新浪网北京站服务条款》；

3、收件人为＜ la iy u n p en g l＠ s in a.com＞的新浪会员注册成功确认邮件；

4、收件人为＜ la iy u n p en g l＠ s in a.com＞，主题为“恭喜您申请的新浪免费电子邮箱正式开通”的电子邮件；

5、网址为 h t tp：／／ m a il.s in a.com.cn的网页页面。

被告辩称：我公司所属《新浪网》是根据服务条款向用户提供信息服务的。用户在《新浪网》注册会员身份时，《新浪网》全面展示了网站信息服务条款的内容。用户只有点击了“同意”键，表明接受服务条款的全部内容后，方能完成会员的注册，并使用“免费邮箱”服务。“免费邮箱”的电子邮件信息服务是完全免费的，不需要用户承担其他义务。由于网站的服务条款明确规定，《新浪网》站有权在必要时调整服务合同条款，并随时更改和中断服务。所以，我公司调整“免费邮箱”容量不构成违约，不同意原告的诉讼请求。

被告提交的主要证据是：

1、《新浪网》会员注册步骤第三步页面；

2、《新浪网北京站服务条款》；

3、《新浪网免费电子邮件服务使用协议》。

判决结果

2001年 4月 22日，原告来云鹏通过互联网向被告四通利方公司所属《新浪网》申请会员注册登记，并选择了《新浪网》向会员提供的“免费邮箱”服务。《新浪网》在提供这项服务时承诺“免费邮箱”的容量为 50兆，不收取信息服务费。原告来云鹏在注册的当天，即收到《新浪网》关于会员注册成功和 50兆“免费邮箱”开通确认的邮件，在使用“免费邮箱”的过程中，《新浪网》也从没有收取过电子邮件信息服务的费用。《新浪网》的日常信息服务还包括大量的商业信息，用户在浏览网站各类信息或者处理个人信息时，有关页面中经常附加有商业广告信息的提示，但是否阅读广告的具体内容由用户自己选择。同年 8月 2日和 9月 13日，《新浪网》在网站页面上向所有“免费邮箱”用户发出通知，声明将从 9月 16日起对“免费邮箱”的容量进行调整，只提供 5兆容量的“免费邮箱”服务，仍不收取电子邮件信息服务的费用。9月 16日，《新浪网》统一将会员用户的“免费邮箱”的容量从 50兆压缩为 5兆。

另查，被告四通利方公司所属《新浪网》在网上接纳会员用户申请注册程序中，专门设立了一个向申请人展示网站的服务条款并要求申请人确认的步骤，申请人必须点击“我同意”的标识，表示同意网站的服务条款内容后，方可继续进行会员的注册登记。被告四通利方公司的《新浪网北京站服务条款》共计十五条，内容包括电子服务的所有权人和运作者身份、服务内容的介绍、服务条款的变动与修订、用户应遵循的守责、网站的通告提示、告知义务等。其中“确认和接纳”一项中规定：“新浪网提供的服务将完全按照其发布的章程、服务条款和操作规则严格执行。用户必须完全同意所有的服务条款并完成注册程序，才能成为新浪网的正式用户”。“服务条款的修改和服务修订”一项中规定：“《新浪网》有权在必要时修改服务条款，新浪网服务条款一旦发生变动，将会在重要页面上提示修改内容。如果不同意所改动的内容，用户可以主动取消所获得的网络服务。如果用户继续享用网络服务，则视为接受服务条款的变动。新浪网保留随时修改或中断服务的权利，不需对用户或第三方负责。”此外，会员用户使用“免费邮箱”时，还要在网上确认《新浪网》的《免费电子邮箱服务使用协议》，该协议与《新浪网北京站服务条款》的内容基本一致。

北京市海淀区人民法院认为：

《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”《新浪网》是以《新浪网北京站服务条款》为承诺，向会员提供信息服务的。该服务条款确定了网站向用户提供信息服务的权利和义务，实际上是一种电子数据文本形式的信息服务合同。根据网站的程序设计，服务条款的具体内容在网站的页面中已经向用户作了全面展示。会员申请注册时，对条款的具体权利和义务内容可以表示同意，并继续进行申请注册的下一个步骤；也可以表示不同意，并放弃申请注册的操作。按照会员申请注册步骤，申请人只有在点击“我同意”即表示确认服务条款的内容后，方可能最终完成会员的注册登记。原告来云鹏是按照这样的程序完成会员注册的，应认定他在注册登记过程中注意到了网站的特别提示，并对网站服务条款的全部内容有所了解。他在注册登记时自愿点击了“我同意”的标识，是表示确认网站服务条款内容的行为，即对遵守被告四通利方公司《新浪网》服务条款的要约表示同意。双方的信息服务合同关系，在原告来云鹏完成注册申请后即告成立。对于《新浪网》的《免费电子邮箱服务使用协议》，原告虽然表示在注册时没有见过，但由于《免费电子邮箱服务使用协议》与《新浪网北京站服务条款》的内容基本一致，不影响双方有关信息服务权利和义务的约定。

原告来云鹏是自愿选择使用“免费邮箱”信息服务的。这项服务是《新浪网》无偿向用户提供的个人网络邮件信息服务项目，用户除承诺遵守网站的服务条款外，不需要支付费用就可以利用这项服务发送或者接收电子邮件，也

不需要承担其他义务。被告四通利方公司所属《新浪网》以“免费邮箱”的形式向用户提供无偿信息服务，是网站经营网络信息服务的权利。由于“免费信箱”服务是网站单方面向用户无偿提供的，网站在提供该项服务时，出于维护自身权益的需要，有权对如何提供这项服务予以说明或者保留，并要求使用“免费邮箱”的用户遵守，也可以在不违反法律的强制性规定的情况下，根据约定或者声明，对这项服务进行合理的变更。在原告注册使用《新浪网》的“免费邮箱”后，被告履行了承诺，提供了无偿电子邮箱信息服务，但是没有根据以此认为，被告单方面提供的无偿电子邮件信息服务，是法律规定或者双方约定的义务。作为被告的权利，这项服务是可以进行变更的，只要被告对这项服务的变更是合理的，不违反与用户的事先约定，不损害用户的有偿服务，不违反法律的强制性规定和社会公共利益，就应该是合法的。至于《新浪网》的商业信息服务，是与其他信息服务一并向用户提供的。用户进入网站后，是否注册使用“免费邮箱”处理个人信息，都会浏览到附加在页面中的商业广告信息。在向用户提供有关信息服务的同时，一并提供其他商业信息服务，甚至在每个页面上都附加一定数量的商业信息，这是商业网站的主要特点之一。这些广告信息只是提示用户注意浏览，并不是要求用户必须阅读其内容或者参与其活动。《新浪网》作为商业性网站，如何在网页中展示商业信息，是由其自身的经营方式决定的；是否认可《新浪网》提供的商业信息服务的方式，用户也有权自由选择。《新浪网》承诺向用户提供的“免费邮箱”服务，是指不收取电子邮箱的信息服务费用，其他方面的信息服务，是网站按其经营惯例进行的，与“免费邮箱”服务项目本身无关。根据《新浪网》和原告来云鹏依照服务条款约定的信息服务内容，网站是否在用户个人信息网页中附加商业广告信息服务，与用户使用“免费邮箱”服务不构成对应的权利义务关系。被告在提供电子邮件免费服务时，没有对原告来云鹏进行欺骗或者隐瞒，也没有加重原告来云鹏的义务和责任，不影响双方有关信息服务权利和义务合同约定的效力。被告四通利方公司所属《新浪网》在不违反法律或者行政法规的禁止性规定情况下，根据服务条款的规定，变更免费信息服务的内容，并履行了提示义务，不构成违约。原告来云鹏如果认为《新浪网》“免费邮箱”容量被压缩后难于满足其当初注册申请使用时的初衷，可自行决定停止使用。

综上，北京市海淀区人民法院于 2001年 11月 15日判决：驳回原告来云鹏要求四通利方公司继续履行提供 50兆免费电子邮箱服务的诉讼请求。

诉讼费 50元，由原告来云鹏负担。

一审宣判后，来云鹏不服，向北京市第一中级人民法院提出上诉。理由是：一审法院事实认定错误，《新浪网北京站服务条款》系格式条款合同应属无效。要求撤销原判，由四通利方公司恢复原有的 50兆容量的电子邮箱。四通利方公司服从一审判决。

北京市第一中级人民法院经审理，确认一审判决认定的事实属实。

北京市第一中级人民法院认为：

《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”被告四通利方公司所属《新浪网》在网站页面上向用户展示的网站服务条款内容，符合预先拟定并可重复使用的特征，应属于格式条款的合同。在网络信息服务中，网站与用户都是通过网络联系沟通的。网站采用电子文本的格式条款合同方式，供用户选择并确定双方有关信息服务的权利义务关系，不违反法律的规定。对于当事人双方订立的格式条款，只要合同的约定内容不违反法律的禁止性规定，应视为有效。《新浪网北京站服务条款》作为双方确认的信息服务合同，对双方当事人的权利和义务作了具体的约定，该服务条款虽然属于格式条款，但上诉人在诉讼中不能说明其存在违反法律规定，侵害国家、集体或其他人的合法权益，损害社会公共利益或者免除义务人的法律责任，加重权利人的责任，排除权利人的主要权利等法律禁止的内容，服务条款对双方当事人应具有法律上的约束力。

“免费邮箱”电子邮件服务是四通利方公司所属《新浪网》自愿单方面无偿提供的一项服务，应认定四通利方公司有权根据服务条款对此进行合理的变更。《新浪网》在将“免费信箱”由原 50兆容量调整为 5兆前，已事先在网站的重要页面上作出声明，履行了服务条款中的说明和提示义务，其行为应该是合法有效的，不构成违约。来云鹏要求撤销原判，由四通利方公司恢复原有的 50兆容量的电子邮箱服务的上诉请求，不予支持。

据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定判决：

驳回上诉，维持原判。