关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的调研报告

第一篇：关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的调研报告

关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的调研报告 2009-05-05 浏览次数：5

54厦门中级人民法院民一庭课题组

自2005年1月1日最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（以下简称司法解释）施行以来，厦门市中级人民法院受理建设工程施工合同纠纷78件，其中一审11件，二审67件。以合同性质分类，工程承包纠纷41件、转包、分包合同37 件，各占总收案数的据52.56 %、47.44%。；以合同主体分类，合同主体为个人的35件，、单位的43件，各占总收案数的44.9 %、55.1%。以双方有无签订合同分类，有签订合同的64件，无签订合同的14件，各占总收案数的82.1 %、17.9%。以双方纠纷的起因分析，追索工程款的54件、因工程质量等原因产生纠纷的24件，各占总收案数的69.2 %、30.8%。案件基本情况呈现如下特点：

1、案件涉及法律关系复杂，审判争议大。法律关系复杂主要体现在合同的签订主体及合同性质的多样化。建设施工合同从承包方式上区分，有承包、转包、分包等不同承包方式，合同签订的主体涉及个人、施工队到被挂靠的施工企业、发包人等不同。不同的承包方式、不同的签约主体、实际施工主体，系认定建设施工合同效力的认定及责任承担的不同重要依据，审判实践中对此存有的争议也较大。

2、涉及社会稳定因素多，给审理造成一定困难。建设施工合同轻则影响建设工程质量，重则关系民生安全，因此，建设施工合同纠纷中处理不当将容易引发各种社会不稳定因素。如工程款纠纷案件，涉及的施工单位后面随之而来的拖欠“农民工”工资的问题，又如工程质量纠纷，涉及工程是否符合建筑安全的认定问题。故审判实践中，对该类型案件往往较为慎重裁判。

3、案件审理涉及的专业性较强，审理周期相对其他民事案件长。审判实践中往往要对工程是否符合质量、工程造价等专业性进行评估、鉴定，导致审判周期长。

为此，建设施工合同案件如何正确适用法律不仅是解决我市法院当前审判实务难点问题的命题研究，而且也是我们贯彻全国法院第七次民事审判工作提出的“和谐司法”的重要措施之一。本着厘清两级法院在适用建设工程施工合同司法解释的歧义，解决审判实践中该类型案件适用法律空白产生的“无法可依”现象，构建厦门民事审判“和谐司法”的调研要旨，厦门中级人民法院民一庭课题组主要围绕上述几种主要类型案件在具体适用方面存在问题进行调研，多次召开两级法院座谈会，查阅大量的裁判文书，形成了较为详实的第一手调查材料；并听取两级法院建设工程施工合同资深法官的意见和建议，结合当前较前沿的法学理论，努力做到调研报告问题分析到位，解决意见论证充分合理。

调研报告主要分为五大部分：第一部分是关于合同效力方面的法律适用问题（第1条至第7条）；第二部分是关于合同解除方面的法律适用问题（第8条至第10条）；第三部分是关于建筑质量方面的法律适用问题（第11条至第13条）；第四部分是关于建筑工期方面的法律适用问题（第14条至第15条）；最后一部分是关于工程结算方面的法律适用问题（第16条至第23条）。

一、关于合同效力方面的适用问题

1、违法发包与内部承包的界定。司法解释第1条和第4条规定了合同无效的五种情形，在具体适用上基本不存在歧义，但在如何判断是违法分包还是内部承包的事实认定上，实践中较难掌握。僻如：某一班组的负责人以自己的名义与总包单位签订了某一分项工程的承包合同，有关职工名册又体现该负责人系该总包单位的员工，现双方就承包合同的性质发生争议。班组负责人主张承包合同系分包合同，因个人无施工资质，故合同无效，应据实结算；总包单位主张承包合同不是分包合同，而是公司内部班组的责任承包合同，不受施工人有无资质的限制，应为有效合同，工程价款应按合同约定结算。此类问题在现实中较为普遍。有的班组负责人长期在某一施工单位供职，与施工单位建立了一种密切的类似分包的关系，虽然合同的名称是内部承包合同，但有关工程的结算是参照分包结算进行的，此类承包合同的性质该如何界定，实践中较为困惑。

调研课题组的意见：合同性质的界定，关键还在于班组负责人的身份是否为施工单位的员工。由施工单位承担证明班组负责人是其单位员工的举证责任，班组负责人可就其非施工单位员工提供证据予以反驳，是否为施工单位

员工，主要围绕可证明劳动关系的证据展开。如确为施工单位员工，则认定承包合同为内部承包合同，不因施工人的资质问题而确认为无效合同；如认定承包合同为分包合同，则施工人是否具备施工资质是认定合同效力的依据之一。

2、合同无效承包人要求据实结算的处理。司法解释第2条规定施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条文体现了“承包人请求”这一字眼，是否意味着无效合同参照合同约定结算工程的权利只赋予承包人，只有承包人请求才可按合同约定结算，即使发包人请求按合同约定结算、而承包人请求以工程定额为标准通过造价鉴定来确定工程价款的，亦只能按承包人的请求决定工程结算标准，实践中对此条款的适用存在分歧。主要有三种观点：观点一是既然司法解释将工程结算标准的权利赋予承包人，则意味着承包人有决定工程价款是否参照合同约定标准进行结算的权利，因此，应尊重承包人的选择权，如承包人要求据实结算，则应据实结算，但应扣除利润，对利润实施追缴。观点二是如承包人请求据实结算的，则适用就低原则，即如据实结算价款低于合同约定结算价款的，则按据实结算价款确定工程造价；如据实结算价款高于合同约定价款的，则仍按合同约定价款确定工程造价。观点三是合同虽然无效，但只要工程验收合格，不影响合同约定的工程结算标准，无论承包人是否请求按合同约定方式结算，只要有一方请求参照合同约定结算工程价款，即应按合同约定结算。

调研课题组的意见：我们倾向于第3种观点。理由如下：（1）合同约定的工程结算标准是签约当时各方当事人自愿协商确定的，体现的是签约各方的真实意思，合同无效，但工程确已完工且质量合格，从平衡各方利益考虑，应遵循双方有关工程造价结算的意思表示，应确立合同无效并不影响工程价款结算标准约定的原则。（2）施工合同无效的责任应是可归责于双方的，任何一方当事人对合同无效存在过错，任何人不能从自己的错误、违法行为中获得额外利益，均不能从合同无效中获得合同利益，这是民法公平原则的最基本体现。建设工程施工实践中由于“僧多粥少”的原因，施工合同约定的工程造价结算标准往往低于国家颁布的工程定额，合同无效，作为施工人这一方，从多获得工程款的角度出发，必然会推翻合同约定的结算标准，而要求据实结算即按定额标准结算；而发包人基于少付工程款的趋利心理，必然是要求按合同约定结算。因此，如施工人提出据实结算，一般已经过利益衡量后才作出取舍，据实结算后的价款往往高于合同约定的价款，如推翻合同约定据实结算，则施工人就可从无效合同中获得比签约当时预期利益更多的收益，这显然有失公平。（3）将据实结算价款与合同约定价款进行比较，就低确定，虽然仍遵循合同约定原则，看似公允，但不切实际，且不符合当事人签约时的真实意思。首先，据实结算就得委托鉴定部门以工程定额为标准进行造价鉴定，既费时，又费钱；其次，从现实出发，一旦施工方要求据实结算，必然其从中可能取得超出合同约定的收益，既然按就低原则确定工程价款，则无再据实结算的必要，徒劳无用。

3、劳务分包与工程转包、工程分包的区分。劳务分包与工程转包的区别在于劳务分包只要分包人具有劳务作业法定资质条件，劳务分包合同就有效，而工程转包自始无效。劳务分包与工程分包的区别，就在于劳务分包无须建设单位认可，而工程分包须经建设单位认可方有效，且再分包工程亦为无效分包。因此，实践中如何区分劳务分包、工程转包和工程分包，事涉合同效力的判定。

调研课题组的意见：严格以建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的十三种劳务分包情形作为确定劳务分包的依据，凡超出此范围的就确认为非劳务分包。十三种劳务分别为：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线。只要劳务分包人具备相应的资质等级标准及作业的具体范围，合同就应确认为有效。

二、关于合同解除方面的适用问题

1、合同解除程序的完善。根据合同法第九十六条的规定，当事人一方行使约定或法定解除权时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据该规定，一方行使解除权时，应通知对方，原则上须采用书面形式，对方保有异议的权利。实践中涉及两个争议问题：一是现实中往往行使解除权的一方当事人未发通知给对方，而是径行向法院提起解除合同之诉，该诉求是否妥当；二是被通知解除合同的相对方对解除通知有异议的，是否必须通过向人民法院或仲裁机构提起确认之诉方可达到确认解除合同通知效力的目的，如仅书面向通知人提出异议，能否达到预期效果？该争议实际是对合同法关于解除程序的理解与适用。

调研课题组的意见：根据法律规定，解除权是一种形成权，当一方当事人向另一方当事人提出主张时，形成权即告成立，不宜借助公权力而实施，法院或仲裁机构处理的仅是当事人对形成权的效力即合同解除的效力持有异议时，对解除通知是否有效进行审查和确认，应归入确认之诉的范畴，由对合同解除有异议的一方当事人提起诉讼为宜，这才符合合同法规定精神。虽然实践中大多数当事人是径行向法院或仲裁机构起诉要求判决或裁决解除合同，法院和仲裁机构也予以受理并作出解除与否的判决内容，但实际上这是不符合法律程序的做法，而且也是对当事人未能很好行使法律赋予权利的一种纵容，应予以纠正。

2、对解除通知有异议是否须通过诉讼程序予以确认。在实践中，主要是发包方提出解除建设工程合同，但是作为承包方一旦承建建设工程合同，便要调集大量的建筑材料、设施等，因此不愿解除合同，对于解除合同通知往往有异议，同时为了长期的承建业务不想破坏合同双方，不愿通过诉讼程序来表达异议的意思，而仅以书信方式对解除通知表示异议，此时异议能否支持？

调研课题组的意见：根据合同法的规定，解除通知到达对方时合同解除，也就是说，通知采用到达主义，通知只有在送达被通知人时才生效，但被通知人对合同的解除或解除权的行使有权提出异议，异议提出的方式，应与解除合同的通知相同或相类似，但异议并不必然产生其预期效果，解除权人是否撤回解约通知，完全取决于解除权人的行为。因此，如解除权人在被通知人提出异议后仍未撤回解约通知，被通知人必须通过诉讼途径对合同解除的效力予以确认，否则，合同即告解除。

3、有关合理期限的界定。施工合同解除涉及三个合理期限问题：一是催告履行的合理期限，包括发包人催告承包人履行完工义务和承包人催告发包人履行相应义务两种情形；二是法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使即丧失的“合理期限”；三是前述解除合同程序中有关被通知人提出异议的合理期限。司法解释对上述期限均未涉及，出现真空。

调研课题组的意见：可参照关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的规定，对各种合理期限作出具体规定。虽然建设工程施工合同不同于商品房买卖合同，履行情况较为复杂，不象逾期交房或逾期付款较为单一，难以把握，但也有共性之处。僻如，对承包人要求发包人履行相应义务的，往往就是付款、提供材料及其他协助履行义务，可明确规定一个具体时间，鉴于工程施工的拖延往往会造成较大损失，因此，可确定为一个月内为宜。而对发包人催告承包人履行完工义务的，则涉及未完工工程量多与少的问题，该合理期限较难以确定，但建议可与总工期作一比较，明确一种计算方式。对当事人未约定解除权行使期限的，经对方催告后的合理期限为一个月，没有催告，则为解除权发生之日起六个月。而对解除合同的被通知人，其异议期限宜确定为接到通知后的一个月，包括向法院或仲裁机构提出确认解除合同效力的诉讼。

4、任意解除权规定的缺失。司法解释未规定发包人的任意解除权及其行使问题，使得司法解释有关施工合同解除方面的规定在体例上不完善。

调研课题组意见：根据合同法的规定，建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定。而承揽合同一章第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。也就是说，法律明确赋予工程发包人有任意解除施工合同的权利，不承担违约责任，只承担提前解除合同给承包人造成损失的赔偿义务。

5、合同解除后施工单位拒不退场能否准予先予执行。由于施工工程耗资巨大，且牵涉面广，延误一天所带来的占有资金利息损失和各种预期损失是显而易见，如工程施工延误势必导致商品房交付的拖延，商品房交付拖延必然带来逾期交房违约责任的承担，因此，当发包人与承包人就合同解除与否产生纠纷时，发包人往往希望承包人尽快退场，由新的承包人接管工程继续施工，而承包人又因合同解除与否存有异议，拒不退场，双方僵持不下，出现两败局面。

调研课题组意见：建议司法解释明确规定一旦施工合同双方当事人就合同解除与否发生争议，鉴于发包人有法定的任意解除权，如发包人要求施工单位先行退场，应予以准许，即赋予发包人申请先予执行的权利，毕竟工程的施工需要双方的配合，如一方已无履约的诚意，强制继续履行并不利于合同目的的实现，可通过追究违约责任或损失赔偿来弥补损失，依民事诉讼法关于“因情况紧急需要先予执行”之情形裁定施工单位先行退场。

三、关于建筑质量方面的适用问题

1、以质量不符约定为由请求减付工程款是否须另行反诉。工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修理、返工或改建的，发包人要求减付工程款究竟是答辩还是反诉，司法解释对此未予以明确规定，导致实践中存在两种看

法：一种观点认为，发包人要求减付工程款，实际上是以质量不符合约定造成的损失与应付工程款进行抵扣，实质上是一项独立的诉求，况且法院必须对工程质量及修复费用进行鉴定，工作量较大，因此，应作为反诉予以处理；另一种观点认为，虽然发包人以质量不符合合同约定为由要求减付工程款可能涉及返工费用或工程质量的鉴定，但这只是发包人一种抗辩权的行使，发包人并不要求承包人支付其款项，而是要求减少其应付款，因此，只构成抗辩而不构成反诉，只有发包人作为一项独立的诉求要求承包人承担修复费用，才构成反诉。

调研课题组的意见：以质量不符约定为由请求减付工程款应当分两种情形加以处理，第一种情形为提出方能够主张质量不符合约定对方应当的承担违约金具体数额，那么其诉求不仅明确而且具体，具备民事诉讼法“诉”的全部条件，应当作为反诉予以裁判；第二种情形为提出方以质量不符约定为由请求减付工程款，但没有提出对方因质量不符合约定应当承担的违约金具体数额，仅是笼统提出“质量不符合约定请求法院减付工程款”，那么其诉讼请求不具体，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定，诉讼请求具体是诉的最基本特征之一，这种情形下的诉求只能视为抗辩权的行使，抗辩方如果能够证明工程主体质量不合格，那么抗辩成立，拒付工程款予以支持；反之则否然。

2、发包人拒绝承包人修复之情形下的质量纷争。该问题涉及司法解释三个条款的适用：第3条、第10条、第11条。司法解释只规定了承包人拒绝修复或修复后仍无法达到质量要求的情况下发包人权益的保护，但实践中存在工程质量不符合约定，承包人要求修复，发包人拒绝承包人的修复要求，而是另行委托他人进行修复，进而要求承包人承担修复费用，承包人以应由其先行修复为由拒付修复费用。实践中存在两种观点：一种观点认为，发包人可以要求承包人对工程进行修复，也可以另行请求其他施工人对工程进行修复，修复过程中发生的费用（按照合理的市场价格）发包人有权要求承包人承担；另一种观点认为，工程存在质量问题，首先应由承包人修复，而不是由发包人另外找人修复、承包人付钱，根据合同法第十五章承揽合同的规定，工程质量存在缺陷，首先应由施工人修复，这是法律规定承包人的义务，不应予以剥夺。

调研课题组的意见：审查发包人拒绝承包人修复有无合理之事由，是否履行了告知义务。如发包人有合理之事由拒绝由承包人修复的，且告知了承包人，则应予支持发包人的请求，由承包人承担合理之修复费用。如发包人无正当理由拒绝承包人修复，且未履行告知义务，则认定发包人另行委托他人修复不当，但鉴于工程已实际修复，不可逆转，再判决由承包人修复已无必要，但修复费用的发生是客观存在的，因此，修复费用只能参照由承包人自行修复所需费用进行认定，如所需材料费、机械费等合理支出。

四、关于建筑工期方面的适用问题

司法解释第14、15条有关建筑工期的规定较为明确，实践中没有太大争议，只是有一困惑，就是第14条第（二）项规定：“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”。如发包人虽然拖延验收，但验收后质量确实不合格，需要返工，竣工日期是否也以提交验收报告之日为准？

调研课题组的意见：这点可以借鉴《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于商品房交付使用的规定，即交付使用必须具备质量合格的条件，如果质量不合格，那么提交验收报告之日不应认定为竣工之日。竣工应当以工程质量为前提。

五、关于工程结算方面的适用问题

1、工程款利息起算时间的合理性问题。司法解释第十八条规定了在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情况下，将工程应付款时间分为三种情况：一是工程实际交付时间；二是工程未交付的为提交竣工结算文件时间；三是工程未交付、工程价款也未结算的则为当事人起诉时间。有的观点认为工程交付与提交竣工结算文件当时，工程价款尚未结算，发包人无从支付工程款，故将此两种情况作为应付款时间对发包人而言不公平，建议修改为工程价款结算之日，如是诉讼期间才进行结算的，则为承包人主张之日即起诉之日。

调研课题组的意见：司法解释的规定是为了督促发包人尽快进行工程结算，防止发包人利用推迟工程结算达到拖延支付工程款的目的，切实保护发包人的利益。虽然在工程价款尚未结算前发包人确实无法确定尚欠工程款数额，但欠款事实是客观存在的，只是欠多欠少的问题。因此，在确定欠款数额后对照上述情形确定利息的起算时间并无不妥，相当于由发包人支付所欠款项的法定孳息。

2、工程款利息起算时间的确定能否作为诉讼时效的起算依据。对当事人未约定付款时间或约定不明的，司法解释确定了三种应付款时间，那么，承包人起诉发包人支付尚欠工程款，是否也从对应的应付款时间作为诉讼时

效的起算点。实践中有分歧：第一种意见认为，既然司法解释确定的应付款时间，即为发包人应支付承包人工程款的时间，故承包人起诉要求发包人支付工程欠款的诉讼时效也应从应付款时间起算，保护两年。第二种意见认为，司法解释确定的应付款时间与承包人起诉要求发包人支付工程欠款的诉讼时效起算时间是不同概念。司法解释确定的应付款时间主要是从发包人占有承包人工程款的期间应支付法定孳息方面进行考量，确定一个公平合理的起算时间，并不能等同于承包人应向发包人主张权利之日，即承包人权利受侵害之日，两者的内涵不同，否则无法解释工程尚未结算发包人却要支付利息的情形，因此，工程款利息的起算时间不能作为诉讼时效起算点的参照依据。

调研课题组的意见：倾向于第二种意见。对工程尚未结算的，因双方之间的债权债务金额无法确定，结算又是施工合同双方的义务，故此情形下的工程款支付不存在诉讼时效。对工程已结算，但未约定付款时间或约定不明的，如何计算诉讼时效，实践中又有两种观点：一种意见认为应自结算之日开始起算诉讼时效，因工程一结算，双方之间的债权债务关系即已明确，承包人殆于主张自己的权利，超过两年只能丧失胜诉权；另一种意见认为，双方既然未约定付款时间，依照合同约定及行业惯例也无法确定具体的付款时间，只能从承包人第一次催讨欠款时开始起算诉讼时效。对此，我们认为第一种意见合理。

3、以承包人提交的竣工结算文件作为结算依据是否须以合同明确约定“在约定期限内不予答复视为认可 ”为前提条件。司法解释第20条规定的适用在实践中存在如下情形：一是承包人提交的竣工结算文件不齐全，二是合同只约定“在约定期限内答复”，没有约定“未答复视为认可”。此情形下，能否以承包人送交的结算数据作为结算依据？

调研课题组的意见：首先，承包人必须提交完整的竣工结算文件才能要求发包人给予答复，否则发包人有权拒绝答复。其次，只有合同明确约定“未答复视为认可”，才能在发包人未在约定期限内作出答复而依承包人提供的结算凭证作为确定工程价款的依据。合同没有约定“未答复视为认可”的，则诉讼中发包人仍有抗辩的权利，只能通过重新结算确定工程价款。调研中，有人提出该条规定有不尽合理之处，毕竟承包人所报送的工程结算价款往往不会如实反映工程价款情况，只会多报不会少报，因此，如仅以合同约定发包人不予答复即视为认可即采纳承包人的结算意见，客观上并不公平，如诉讼中发包人有足够的证据证明承包人的工程结算存在不真实之处，还是应通过重新结算确定工程价款，该举证责任由发包人承担，发包人承担的仅是逾期审核的责任。但我们认为，司法解释第20条的规定有利于督促发包人尽快办理工程结算，以免通过拖延结算达到拖延付款目的，该规定对双方当事人是公平的，结算即是发包人的权利，也是发包人的义务，发包人如殆于履行，则应承担相应的法律后果，合同已明确规定，后果是可预见的。

4、“阴阳合同”规定的完善。司法解释第21条规定了就同一建设工程签订的备案中标合同与当事人另行订立的合同应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，这对规范工程的招、投标有现实意义。但工程施工情况是复杂多样的，如工程施工中发生设计变更或遇地质勘察变化导致工程量增减，应允许双方当事人重新订立合同，不能视为当事人是另行订立施工合同，工程价款的结算应以重新订立的合同为准。

调研课题组的意见：对“同一建设工程”的具体范围应具体案件具体分析，不能一概而论。此外，建议对“阴阳合同”的工程结算，对一方当事人因此获利的部分采取追缴。另行订立的合同约定的价款是真实体现双方的真实意思，那么，如约定价款低于中标价，按中标价结算，承包人获利；如约定价款高于中标价，按中标价结算，发包人获利。对两者之间的差额应视为一方当事人收益，根据《中华人民共和国民法通则》第134条第2款的规定，人民法院审理民事案件，对进行非法活动的财物和非法所得予以追缴，以规范招、投标市场。

5、实际施工人的利益保护问题。司法解释第26条的规定重在对实际施工人的权益保护，但在实践中存在以下适用问题。

（1）实际施工人起诉转包人或违法分包人后，能否要求再追加发包人为被告。如甲公司将某厂房工程发包给乙公司，乙公司又将该工程的铝合金门窗部分转包给丙公司施工，后丙公司以乙公司拖欠工程款为由起诉乙公司。在举证期限内，丙公司又申请追加甲公司为被告。此情形不同于司法解释的规定情形。

调研课题组的意见：实践中统一做法还是准予追加发包人参加诉讼，毕竟司法解释也未禁止追加，既然已允许实际施工人以发包人为被告单独提起诉讼，自然也应同意以追加的方式追加发包人参加诉讼。

（2）该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，那么，在审理实际施工人与转包人、违法分包人的工程欠款纠纷中，是否需审理转包人或违法分包人与发包人之间的工程款纠纷，明确发包人尚欠的工程款金额，方能确定发包人承担责任的具体范围，且该责任是连带责任、垫付责任还是代偿责任，司法解释也未予明确界定。

调研课题组的意见：既然司法解释要求发包人在欠付工程款的范围内承担对实际施工人的付款义务，则对尚欠工程款的金额应由发包人承担举证责任，如举证不能，则承担全额的支付义务。但如发包人欠付工程款、实际施工人与转包人、违反分包人的工程款均未进行工程结算，存有争议，则要审理两个法律关系；只有确定两个工程的结算金额，方能确定发包人的尚欠范围和应当支付范围。

审判实践中新情况、新问题层出不穷，由于时间、水平有限，对一些问题尚未能进行研究，如设置建设工程施工合同纠纷解决前置程序，由于建设工程施工合同纠纷涉及诸多建筑专业知识，专业性极强，故建议将建设工程施工合同纠纷类比劳动争议案件，适用纠纷解决前置程序，由主管部门成立专业裁决组，先行裁决，这将有利于建设工程施工合同纠纷的实质性解决，不但弥补法院审理此类案件专业不足的缺陷，而且也极大缓解了法院的审判工作压力；再如将司法解释讨论稿和征求意见稿中有关建设工程价款优先受偿权的规定重新完善后纳入司法解释，以对合同法第286条的适用予以规范，确立实践中的操作依据。

课题指导：郝勇

课题组负责人：洪志坚

课题组成员：赖民勇、刘宁、张超、王池

第二篇：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>理解与适用

（三）(2011-10-19 10:16:59)转载▼

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民商事审判参考 杂谈

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>理解与适用

（三）2011-08-30 21:31 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

【法条参考】

《合同法》第279条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。” 《建筑法》第61条：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。

建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。” 《建设工程质量管理条例》第16条：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：

（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；

（二）有完整的技术档案和施工管理资料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；

（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；

（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”

《建筑法》第60条：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”

【解读】该规定表明：发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人，而且工程交付的时间，亦可认定为发包人提前使用的时间。根据《建筑法》《合同法》的有关规定，施工单位对建筑工程质量承担责任，这是原则。但是，根据本条规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。

目前，很多建筑工程没有经过竣工验收，发包人就擅自使用，而且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人为什么不等建筑工程验收合格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起的。前年办过一个湖北的案子，合同明确约定要简易开业三年后再验收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算，因为工程价款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方审价，双方达到合意后再支付工程款。验收前提不具备，就是支付工程款的条件不具备，它可以达到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了，赚来的钱再支付工程款，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法，擅自使用说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，承包人不再承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。

关于“合理使用寿命”问题，目前国家还没有统一的规定，具体各类建设工程的合理使用年限要根据建筑物的使用功能、所处的自然环境等因素，由有关技术部门作出判断，根据《民用建筑设计通则(试行)》一般认为按民用建筑的主体结构确定的建筑耐久年限分为四级：一级耐久年限为100年以上，适用于重要的建筑和高层建筑(指10层以上住宅建筑、总高度超过24米的公共建筑及综合性建筑)；二级耐久年限为50--100年，适用于一般建筑；三级耐久年限为25--50年，适用于次要建筑；四级耐久年限为15年以下，适用于临时性建筑，耐久年限即为工程合理使用年限。【案例】

如某学校为解决职工住房与安居建筑公司签订了一份建筑工程承包合同，合同约定居安建筑公司负责施工建设，由学校提供建筑设计图纸等，合同对工期、质量、价款、结算等作了约定。合同签订后，施工单位进场施工。学校也制定了分房方案，在施工蓝图上对房屋进行了分配。多年住房紧张的职工，因见内装修逐渐完毕，不顾学校和施工队的阻拦，强行搬进，到工程完工时，此楼已经全部投入使用。这时学校对工程进行验收，发现楼梯间、门厅和部分房间的墙皮脱落、木地板起鼓等质量问题，学校要求施工单位进行返工，建筑公司拒绝对学校提出的质量问题进行返修，而学校迫于职工的压力，花费数万元进行了修复。随后向法院起诉，请求建筑公司赔偿因不履行返工和质量修缮义务而造成的经济损失。经法院审理认为，按照法律规定，施工单位对工程质量负有全面的责任，不得规避，对于学校的职工宿舍出现的墙皮脱落、地板起鼓等应当依照《建筑法》和《合同法》及合同约定进行返工，但是这种义务是建立在建设单位不提前使用该工程的前提下，一旦建设单位提前使用了该建设工程，质量瑕疵的返工义务即行消失。因此对于施工单位的返工责任亦予以免除。学校在宿舍楼工程还没有进行竣工验收的情况下，对本单位职工擅自进入施工场地没有采取可行、有效的措施加以避免，因此对于质量缺陷的修复责任应当自行承担。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。【解读】首先讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的，不按期就存在工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起；再一个是与拖欠工程款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。但在适用法律的时候，各级法院的适用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定，当事人对建筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：第一种是建筑工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，而不是以承包方提交竣工验收报告之日作为竣工日期，这里指的是一般正常情况，不包括发包方拖延验收的情形。若经验收属于不合格工程，则需要承包方按合同约定标准或有关工程质量技术规范进行整改，并达到合同约定标准或符合有关工程质量技术规范，重新验收合格之日作为实际竣工日期。从文字表述来看不会有歧义，但这一条在适用过程中问题很多，问题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的开工时间是开工许可证上记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的，法院也很好认定。但哪天是竣工日期呢？在2002年前竣工日期也是明确的，当时的竣工验收方式是由质量监督管理站到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。以质检站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。近年来随着建筑市场的蓬勃发展，质监机构代表政府对建筑市场进行监控已经越来越不符合市场经济发展的需要。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》彻底改变了由质监机构代表政府对工程进行竣工验收的传统做法，而改由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，质监机构不再承担代表政府直接参与工程质量检验的职责。建设单位在验收中处于主导地位，质监机构的职能已经在淡化。2002年以后建设部对验收方式进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，建设工程的竣工质量验收由建设单位负责组织进行，行政主管部门不再负责工程质量验收评定和工程质量评定等级，对工程进行竣工检查和验收，是建设单位的权利和义务，验收持续在工程的整个施工过程中。比如正负零完成以后，承包人通过签证的方式交给发包人驻工地代表，驻工地代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见，争议再大的找有关部门进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章，这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，哪个时间点算工程验收合格之日呢？就产生了不同的观点，一种观点认为以四方在工程验收联议单上签字的时间为验收合格之日。第二种观点认为以质检站在四方认为合格的书面意见上签署意见并盖章的时候为验收合格之日。第三种观点认为以送工程档案管理部门备案的时间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。我个人认为，现在没有形成主导性的观点，还是应当以四方签署意见的时候为验收合格之日。很多人不同意我这种观点，认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位，只有它认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量，质检站还没有签章，只有当事人自行的决定，法院以此作为工程质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。【案例】

某建筑公司与某置业公司建筑安装工程纠纷一案中，就涉及对工程实际竣工日期问题的争议。双方在合同中约定的竣工日期是1999年2月15日，某置业公司认为工程的实际竣工日期为2000年1月8日，延误工期327天，要求按照合同约定追究某建筑公司逾期竣工的违约责任。某建筑公司认为工程的实际竣工日期为1999年6月20日，因为对“竣工”一词的理解各有不同，法律上没有明确的规定，只能依照行业惯例，以提交竣工验收报告的时间为实际竣工时间。而某置业公司认为，建筑行业工程竣工时间是指，施工单位在工程完工经自检合格后，向建设单位提交竣工验收报告，并提交相关竣工验收资料，在建设单位的主持下，由工程的设计方、监理方、勘察方、施工方等有关部门共同对工程进行验收，工程经验收如达到设计要求，符合国家的相关规范标准，参加验收各方出具竣工验收合格意见，该工程即竣工。如达不到上述标准，该工程不认为是竣工。某置业公司提交的房屋建筑工程竣工验收备案表上载明的竣工日期为2000年1月8日，该备案表上不仅有双方当事人的签字盖章，而且有监理、设计、质量部门的签章认可，应作为认定工程实际竣工时间的依据。其他可以佐证的证据还有：某建筑公司1999年9月的施工月报表中记载，当月的累计完成施工产值同1999年6月相比增加160万元，说明在1999年6月工程并未完工；工程的监理单位在1999年5月26日的备忘录中，反映工程有10项未完成和需要整改的施工内容；某置业公司在1999年6月23日致某建筑公司的工程联系函(某建筑公司于1999年6月24日签收)中，指出有大量项目需进行整改和部分项目尚未完成，望某建筑公司抓紧施工和整改，这也可以说明工程在1999年6月20日并未竣工。法院最后审查认定工程的实际竣工时间为2000年1月8日。

第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期，而不是以后来验收合格之日为竣工日期。也就是说，承包人已经提交竣工验收报告，而发包人为了达到拖欠工程款等其他目的，故意拖延验收，那么本来应以验收合格之日为实际竣工日期，为了保护承包人的合法权益，制裁发包人恶意阻止条件成就的行为，本条司法解释规定，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。这样规定也是为了强化发包人的及时验收意识。至于在具体审理案件中如何认定“发包方拖延验收”，可以参考《建筑装饰施工合同》(甲种本)中的规定，该合同文本第三十二条载明：甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内无正当理由不组织验收，或验收后7天内不予批准且不能提出修改意见，视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续。竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期，需修改后才能达到竣工要求的，应为乙方修改后提交甲方验收的日期。”2001年11月5日建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中也规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。” 第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，发包方擅自使用就意味着他有条件受益或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。转移占有是民法物权上的概念，主要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。【审判实践中应当注意的问题】

1、审判实践中，经常会遇到有关延期竣工纠纷的诉讼时效问题。比如，双方在建设工程施工合同中约定了竣工日期，但承包方没有如期竣工，实际竣工日期比合同约定的竣工日期晚了一年半。发包方起诉要求按合同约定追究承包方逾期竣工的违约责任。承包方却认为，按照合同约定工程应当在某年某月竣工。如果这时工程没有竣工，发包方就知道或应当知道自己的权利已被侵害，诉讼时效应当从此时开始计算，而发包方起诉时已经超过了两年的诉讼时效期间，故应当驳回发包方的诉讼请求。笔者认为，由于承包方违约的状态一直在持续，究竟承包方违约多少天，发包方要等工程实际竣工时才能计算出来，故诉讼时效的起算点应从工程实际竣工之日开始，而不是从双方合同约定的竣工日期开始起算。

2、发包方因承包方逾期竣工而同意先行接受已完工程的，承包方只承担未完部分工程逾期的违约责任。

3、建设工程的交付，除建筑物本身外，承包方应同时交付完整的工程技术资料，包括竣工图、材料设备的使用说明和零部件或备件，并符合国家有关工程竣工交付的其他条件。如果工程交付时承包人未交付法定相关图纸、资料而发包人未使用工程的，视为未交付；发包人已使用的，承包人承担延期交付工程技术资料的违约责任。

第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。【解读】在施工过程中，发包人认为工程不合格，承包人认为没问题，双方有争议，共同找质量检测机构进行检测，检测有期间，这个期间必然会延误工期，延期期间算谁的？这个顺延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个期间由发包人承担，算顺延工期期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延期间，由承包人对这个期间承担拖延工期的违约责任。

问：依据《司法解释》第15条规定，工程质量鉴定合格的，施工方因停工造成的损失可不可以向发包人主张？

答：《司法解释》第15条仅说了工期可以顺延，但常识告诉我们，施工方停工就会造成损失，那么这部分除工期顺延之外的损失该如何处理呢？施工合同在示范文本中对这个问题其实是有明确规定的。我现在来读一下示范文本通用条款的第18条“重新检验”约定：“无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延。”我理解，这就是《司法解释》第15条的制定依据。至于示范文本通用条款中的约定为什么可以成为《司法解释》的制定依据，我在这里集中谈一下我的观点。

我们知道，《司法解释》中有不少规定，要从法律法规中找依据，确实找不到。例如这15条，还有第18条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”等。司法实践中存在的这些具体问题又客观要求有统一的答案，其答案在示范文本通用条款中却有相应的约定，而且还都符合行业的操作习惯。示范文本的全称应是“建设工程施工合同示范文本”，有协议书，通用条款和专用专款三部分组成，现在业内正在使用的是于1999年12月24日由国家工商局和建设部共同以1999第313号文件公布施行的。示范文本中通用条款的法律地位属于行业交易习惯，由政府主管部门推荐使用具有一定的权威性。我国《合同法》第62条规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”因此，《司法解释》制订过程中有不少具体问题的处理标准和原则采纳了示范文本的通用条款的约定。以本问题为例，其答案也就十分清楚，如果施工过程中因质量问题引起停工，看鉴定结果而定，如质量确属合格，则因此引起的所有损失由发包人承担，工期相应顺延；而如质量不合格，则作相反的处理。

第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。【解读】需要说明的是什么是计价方法，什么是计价标准？

首先讲计价方法。建设部2001年11月5日颁布的部门规章《城市基础设施和民用房屋计价管理办法》，规定的方法有三种。第一种是固定价。就是包死的，一口价。固定价包括总价固定和单价固定两种。比如建某个楼，总价为170万，这是总价固定；建这个楼，成本在170到180万左右，是单价固定。除了总价跟单价固定外还允许小额浮动，比如某个楼总价是170万固定，但合同约定随着工程量的增减允许在10万元以内上下浮动，这仍然是固定价。固定价适合于500万元以下的小额工程，因为小额工程对大体的价格是可以预测的。第二种是成本加酬金。利润是一个比例，不是一个定数，是随着成本变化而变化的。比如说利润是建筑工程总造价的3%，它不是定数，在结算的时候算出利润，叫成本加酬金的计算方法。这种方式适用于翻建改建旧工程。第三种计价方法叫可调价。就是工程价款的总数是不确定的，但计算工程价款的因素是确定的，或者说它的标准是确定的。比如说施工图加预算加签证，施工图上有大体的预算，结算由当事人委托中介机构审定；有的是预算加签证，工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准；有的还规定了很多其它方式。可调价的总数是看不出来的，但是确定价格的因素是确定的。可调价从目前情况来看是适用最广的一种。

计价标准也有三种：一种叫工程定额的计价方法。按照不同的地区、不同的时间段、甚至按照企业不同的所有制性质划分不同的取费定额，比如兰州和东营、上海、广州的定额标准是完全不一样的。定额是由建设部下属的建设工程质量管理总站与各省的分站编制的。定额的性质是一个任意性规范，当事人可以选择约定。如2001年订立的合同可以选用2001年的定额，也可以选择适用96定额。96定额是最高的，所以很多当事人在2000年以后签订的合同选用96定额，主要是为了降低成本，是由市场竞争所决定的。定额是带有很重的计划经济体制色彩，把市场主体在不同的时间和不同地区划分不同的取费标准，还有的是按照资质等级来取费，但它不是一个门槛。定额在建筑行业并不因为它带有计划经济体制色彩而阻碍经济的发展，恰恰相反，就目前建筑市场情况来看，定额起到了规范市场的作用。因为定额相当于一个保护价，保护了建筑行业的最低利润，保护了低于成本的竞争。招投标法等有关法律明确规定，建筑工程的标的不允许低于成本，与其它商品的倾销一样，低于成本的销售是违法行为。所以定额保证了这个行业的正当利润，保证了建筑市场的正常发展，而且法院审判这类案件，在没有标准的时候可以套用定额来计算工程价款。定额标准为任意性规范，准许合同约定与定额标准不相一致。建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致的，应以合同约定为准。当事人以合同约定与定额标准不一致为由，请求按照工程定额标准结算的，人民法院不予支持。同样道理，当事人签订低或高于承包人企业类别、资质等级定额标准的建设工程合同也属市场经营行为，应当认定双方签订的建设工程施工合同有效。第二种方式叫综合单价计价方法。定额并不是一个最终发展趋势，所以建设部于2003年7月颁布《建设工程工程量清单计价规范》，推行工程量清单计价，也叫综合单价计价方法。工程量清单指表现拟建工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目名称和相应数量的明细清单。工程价款含直接费、间接费、利润和税金四个部分，直接费和间接费是工程价款里面的成本。所以按照这个工程价款构成，建筑工程的取费分为两种计价方法。一种叫工程单价计价方法，只计取工程款里面的直接费，间接费，利润和税金另行取费。另一种就是综合单价计价方法，即工程量清单计价，它分项、综合计算单价。第三种，合理低价。工程量清单计价也不是最终发展趋势，最终发展趋势是一个合理低价。合理低价是招投标的标的之一。招投标有两个情况，一种是无标的的，一种是合理低价。合理低价保留了施工行业的最低利润，所以是最终的发展趋势。目前建筑市场是这三种计价标准并行。

如果当事人在履行合同中对原约定已通过补充协议、会议纪要、工程对账签证、技术联系单等形式予以变更的，以变更后的约定作为结算标准。建设工程施工合同约定工程款实行包干的，包干范围内的工程款一次包定，当事人要求变更的，人民法院不予支持。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

【解读】请注意这里的用词含义，是“可以”，而不是“应当”，是“参照”而不是“按照”。由于原合同体现了当事人最初签订合同的真实意思表示，所以参照的时间标准是签订原合同时，而不是发生争议时。

前面我讲过设计变更导致工程量变化的情况，如五层加建到六层了，这就是工程量变化了。质量标准发生变化的情况，如把商品房变成写字楼了，即工程性质发生了变化。这种变化意味着施工合同的性质发生了变化，施工的范围发生了变化，意味着原来的合同不能适用了。这种情况下如何结算？首先倡导当事人协商一致，创设一个新的结算标准。不能协商一致的，就可以参照签订建筑工程施工合同时当地建筑工程行政主管部门发布的计价标准和方法结算工程款。也就是按照市场价格信息来结算工程款。这也是国际上通行的标准，国际咨询造价工程师联合会有一个通用的合同文本，叫非的克文本，这个文本上明确规定，没有合同变更设计的情况下，应该适用市场上的价格信息。市场价格信息是指在全国大中城市定期发布的，影响建筑工程价款主要元素的市场价格信息。比如建筑市场的劳动力价格，企业按照资质等级支出的管理费用，建筑三材主要的价格等等。这里说的是“可以参照”，只是提出了一个示范性的意见，没有强制性的意思。

对工程量的增减，由双方进行确认。一般情况下，工程量依据双方在履行合同中达成的签证等书面文件确认。当事人对工程量有争议的，应当就其主张承担举证责任。因设计变更引起工程量增减，增减幅度在合同约定范围内，按约定结算工程款。在约定幅度以外，承包方提出增加部分的工程量或者减少后剩余部分的工程量报价经发包方确认的，应作为结算工程款的依据。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。【解读】在这个司法解释里有三条适用一个标准结算。工程经过竣工验收以后不合格，修复后仍然不合格的，就不支付工程价款。第三条这个原则适用于合同有效履行、合同有效解除以及合同无效。体现了质量至高的原则。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。【解读】

本条是关于计付欠付工程款利息支付标准的规定。利息属于法定孽息，发包人欠付承包人工程价款时就应当向债权人支付利息，这是民法债的一般原则。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息，欠付的价款利息与价金之间存在着随附关系。利息的计付标准应当是国家法律规定的基准利率，因为利率法定是中央银行法和商业银行法规定的基本原则。【探讨】

一、发包人支付欠付工程款利息的性质是法定孳息

（一）一种观点认为支付欠付工程款利息属于承担违约责任的方式。理由是：

第一，《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第283条对发包人欠付工程价款应承担的违约责任作出相应规定。支付欠付工程价款利息应当以发包人欠付工程款为前提，即以违约事实存在为前提，承担的欠付工程款利息应定性为违约责任，即违约方应当赔偿守约方的损失。

第二，与房地产开发经营案件的比较。人民法院审理开发经营型房地产纠纷案件，像土地使用权出让合同、土地使用权转社合同、房地产项目转让合同、合作建房合同等纠纷案件，对投资方投资不到位的，一般不以欠付投资款利息作为计付违约金标准。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第九部分——违约责任部分，一般适用违约赔偿原则。在特殊情况下，以利息的倍数作为计付违约金的标准。第44条规定：违约方将对方的投资款挪作他用并获利的，如所获利润高于或等同于对方实际损失的，应将其所获利润作为对方的损失予以赔偿；如所获利润低于对方的实际损失，应当赔偿对方的实际损失；如违约方所获利润无法确定的，可按银行同类贷款利率的四倍赔偿对方的损失。本条是违约金结算标准的规定，“可按银行同类贷款利率的四倍赔偿对方的损失”，只是在损失无法确定时以投资款的利息的倍数作为支付违约赔偿金的标准，并不是有关孳息的规定。

房地产开发经营合同无效时，只有在特定情况下，才以返还本息作为处理原则，即资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息。实务时，房地产开发经营合同无效，一般人民法院判决占有不动产的一方向投资方返还投资款时并不全额支付利息，而是将利息作为损失由双方按照过错责任比例分担，利息并不当然随附本金支付，而是按照导致合同无效的过错比例由双方当事人分担，以体现投资方应当承担投资的商业风险。由此可见，房地产开发经营合同纠纷案件中，在合同有效或者合同无效时，均不以支付利息作为欠付投资款或者返还投资款的孳息处理。本质上讲工程欠款利息也不是工程款孽息，应作为承担违约赔偿的一种方式更合适些，或称为因违约应赔偿的损失更确切。履行建设工程施工合同中，发包人欠付工程款的违约行为发生时应当按照合同约定向承包人支付违约金，而不是法定孽息。

（二）另一种观点认为，发包人应当向承包人支付的欠付工程款利息的性质是法定草息

何为法定孽息呢?孽息，称为母物所生之收益，在民法包括天然孽息与法定孳息而言。法定孳息谓因法律关系所得之收益也。关于法定孽息之定义，学说亦不一致。《德国民法典》第99条第3项规定，因法律关系(物或者权利)所生之收益为孽息，德国学者多称为拟制的孽息。日本民法则规定为物之使用对价之金钱及他物。我国台湾地区“民法”第69条第2项规定，称法定孽息者，惟利息、租金及其他因法律关系所得之收益，系仿德国民法之例。然其范围较德国民法为广。其应说明者，有以下四点：

1、母物不以物为限，即由权利所生之收益，亦为孽息。

2、法定孽息为因法律关系之收益。所谓法律关系，指一切法律关系而言，其基于法律行为或基于法律之规定，在所不同。故因租赁关系所得之租金，故为孽息，即因履行迟延所得请求之迟延利息，亦不失为孽息。所谓收益，一般称以物或权利之使用之收益，委以他人所得之对价。收益多为定期，其非为定期者，此可视为母物之代价者为限。

4、物之使用后，须有所受取之物或其同种同物之返还请求权。使用非消费物时，应当返还原物。消费使用时，应返还同种同量之物。台湾地区学者的观点是“即因履行迟延所得请求之迟延利息，亦不失为孽息”，发包人拖欠工程价款产生的利息亦属于“因履行迟延所得请求之迟延利息”，应属于法定孳息范畴。

认为拖欠工程价款利息为法定孽息的理由还有：第一，建设工程施工合同与房地产开发经营合同相比较而言，前者属于加工承揽合同，后者多为引起物权变化的债权合同，在性质上存在一定的差异。定作人(建设工程施工合同中的发包人)欠付承揽人(建设工程施工合同中的承包人)加工费用(工程价款)时，欠付工程价款的利息与本金之间关系上看，更具有随附性；与房地产开发经营合同相比较而言，显得更为紧密。开发商欠付投资款的行为是违约行为，通常应向相对人支付约定违约金而不是欠付投资款利息，而工程结算后发包人仍然不向承包人支付工程价款，此时欠付的工程价款通常认为已经转化为类似借款合同的性质，只是一个简单的债权债务关系，在这种情形下发包人应当向承包人支付欠付工程价款的利息。第二，国外的立法例对定作人欠付承揽人报酬时应当支付报酬及利息也有相应规定。国际通行的FIDIC土木工程施工条件规定：雇主未能在合同约定的付款期内支付工程款的，雇主应当按照投标书附件中规定的利率，从应付之日起向承包人支付全部未付款利息。《德国民法典》第641条规定：(1)1．(承揽契约)报酬应在工作验收时支付。2．工作系分部分验收而报酬系各部分确定者，应于每部分验收时，给付该部分的报酬。(2)定作人对以金钱确定报酬者，自验收时起应支付利息，但准许延期支付报酬者，不在此限。由于建设工程施工合同属于特殊的加工承揽合同，在大多数国外立法例中，并不将承揽合同与建设工程合同划分为两种不同类型的合同，建设工程合同原则适用承揽合同的规定，不能适用的情形，作出特殊规定。我国《合同法》第287条也规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。我国立法也是将建设工程合同作为一种特殊的承揽合同看待。由此看出，在发包人欠付工程款时，发包人应当向承包人支付欠付工程价款利息，国外立法例规定也表明利息与本金之间存在随附性，应当从欠付本金时支付利息。规定的本质在于利息属法定孽息，而不是违约金。第三，工程欠款利息与垫资利息的异同。本解释第6条第1款规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还的，应予支持；但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的除外。第3款规定：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。由此规定可以看出，是否支付垫资利息服从于当事人的约定，只要约定在中央银行规定的基准利率的法定幅度范围内，就应认定约定有效。同样，承包人与发包人在垫资合同或者施工合同中未约定垫资利息的，承包人请求返还利息的，人民法院也不予支持。垫资是承包人先代发包人垫付的工程价款，其本质也是工程价款，只不过不是发包人支付的而已，有买卖合同的赊销的意味。垫资款与工程价款在内涵上并无区别，区别在于垫资是承包人自愿的，而欠付工程价款则是发包人的违约行为。既然垫资是自愿行为，在承揽工程时承包人主动要求垫资，以达到承接建设工程的目的；如果在诉讼中人民法院支持承包人请求返还垫资款利息的请求，则显然与诚信原则相悖，故本解释作出了“当事人对垫资没有约定，承包人请求支付垫资利息的，不予支持”的规定。国外的立法例也多将垫资与工程欠款区分开来，如《德国民法典》第645条：(1)I．工作在验收前因定作人供给的材料的瑕疵，或因定作人对工作进行所为的指示，致工作灭失或毁损，或不能完成，而无可归责于承揽人的事由参与其中时，承揽人得请求已服劳务的报酬以及偿还不包括在报酬之内的垫资。第648条规定：如工作尚未完成，承揽人得为了与给付的劳务相符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫资，请求让与保全抵押权„„。由此看出，《德国民法典》对“已付劳务的报酬”即加工承揽合同中的加工报酬与垫资款是区别对待的，适用不同的规定。第四，建设部起草的《建筑法》(修订征求意见稿)第30条规定：“发包单位逾期支付工程价款的，除按照合同约定向承包单位支付违约金外，还应当按照当期的银行贷款利率支付双倍逾期工程价款利息并赔偿其他损失。发包单位未按照合同约定支付工程价款的，经承包单位催告，发包单位仍不支付的，勘察、设计、监理企业和中介服务机构可以滞留成果文件，暂停提供服务，直至终止合同，并有权要求发包单位支付已经完成工作的费用、延期利息、违约金及赔偿其他损失。”从上述规定可以看出，欠付工程款除了按银行规定支付法定孳息之外，还应支付违约金，还应适用合同里面的索赔条款，造成损失的应赔偿损失。法定孳息、违约金、索赔条款在施工合同里是并用的。

综上，我们认为，本条规定的利息性质为法定孽息。

二、条文解析

“利息支付标准”是指利率。如前所述，既然欠付工程价款的利息性质为法定擎息，合同约定的利率应当在国家法定利率上下限内才予以保护，当约定的利率违反国家规定时，则不予保护。当事人没有约定利息结算标准的，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，本质上也是按照法定利率计息。为何在有约定和没有约定的情况下都不能超过法定利率计息呢?法定利率也叫做基准利率，是由中国人民银行发布的。《中国人民银行法》第22条规定：中国人民银行为执行货币政策，可以运用确定中央银行基准利率的货币政策工具。《商业银行法》第38条规定：商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率。《合同法》第204条规定：办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。按照上述法律规定，当事人对偿还欠付工程款利息没有约定时，应当按照商业银行确定的同期贷款利率计算利息。以往的审判实践中，有的法院在判决发包人偿还欠付工程款时，也附带判决发包人偿还欠付工程款的利息；有的则不判利息，作法不同，执法标准不统一。今后，各级人民法院应当严格按照本解释规定，对欠付工程款的，支持承包人请求发包人支付工程欠款利息的诉

第三篇：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（范文）

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其它证据确认实际发生的工程量。

1、乙方首先要举证证明B套图纸比A套图纸增加的工程量部分，甲方是同意其施工的。该举证责任在承包人。乙方可以通过B套图纸交接手续、图纸会审记录等书证，证明此节。

2、乙方要提供证据证明，实际增加的工程量是多少。本案中，虽然没有签证直接证据，但乙方可以通过下列“其它证据”确认实际发生的工程量：A、B两套图纸的对比，建筑物实物证据。

3、对于实际发生的增加的工程量部分，按照合同约定条款，按照北京市2001预算定额和同期建材市场信息价，据实结算，要求增加工程款300万。

4、本案提醒工程承包人，一定要小心、妥善保管好发包人交付的每一份图纸，特别是与投标书相对应的那份施工图，千万不能因为发包人原设计图纸不使用了、重新设计新图纸了，就松懈对原图纸的收集、保存！实践中，常有承包商，因为丢失旧图纸、而按新图纸施工的，虽增加了不少工程量，但无法在原中标合同价款基础上主张增加工程款，从而使承包人遭受重大经济损失。施工企业务必关注此问题。”

第四篇：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》主要条款摘要

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间

第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第五篇：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用

一、起草司法解释的相关背景和指导思想

为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定，最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。最高人民法院做出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。因为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业吸纳了大量的农民工就业，并拉动了诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业快速发展的同时，也出现了一些问题，如：建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理，本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等，不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。因此，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。

根据最高人民法院工作部署，自2002年3月起，最高人民法院民事审判第一庭开始着手《解释》的起草工作。在起草过程中召开了各种类型的座谈会，反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、执业律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见，于2003年11月形成了司法解释稿。为了确保司法解释能够集中民智，体现民意，更好地维护公平与正义，依法保护各方当事人的合法权益，2003年12月15日将起草的司法解释在《人民法院报》和人民法院网上公布，公开向社会征询意见。这个司法解释受到了社会各界的广泛关注，社会各界以不同的形式提出修改意见近千条，在对相关意见进行整理归纳、认真研究后，形成了《解释》的送审稿，并经最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过。《解释》的公布和实施，对规范建筑市场行为，促进我国建筑行业的发展，确保建设工程质量，维护人民生命财产的安全，公平保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益，都将起到积极作用。

从结构上讲《解释》分为部分，第一部分为第1条－第26条，是关于审理建设工程施工合同的规定，是合同之债。第二部分为第27条，是关于因未及时履行包修义务而引起的侵权纠纷的规定，是侵权之债。第三部分为第28条，是关于《解释》生效的时间、溯及力和法律冲突的规定。第一部分又可以分为两小部分，第1条－第22条是关于建设工程施工合同实体方面的规定；第22条－第26条是关于建设工程施工合同程序的规定。进一步细化，第1条－第22条中的第1条－第7条是关于合同效力的规定，分别规定建设工程施工合同无效的情形、合同无效建设工程经验收合格和不合格的情形下如何结算工程价款、人民法院可以适用《民法通则》有关规定收缴当事人非法所得的情形、建设工程竣工前承包人已经取得与承接建设工程相符的资质等级不能认定合同无效、建设工程施工合同中的垫资约定有效、劳务分包不是转包应当认定有效的规定。第8条－第10条分别规定发包人、承包人有权行使合同解除权的情形、合同解除的后果。第13条－第21条是关于建设工程施工合同履行中针对工程价款结算、工程质量、工期、欠付工程价款利息、“黑白合同”等方面的规定。1

第22－第26条是关于建设工程施工合同的程序性的规定，主要包括建设工程施工合同的鉴定问题，适用一般地域管辖原则如何确定合同履行地的规定，总承包人、分包人、实际施工人就工程质量对发包人承担连带责任的规定，在一定条件下实际施工人可以发包人为被告提起诉讼的规定。

二、《解释》的内容

从大的方面讲，最高法院严格按照现行法规定制定《解释》条文，充分体现现行法律规定的原则和精神，在法律授权的范围内结合民事审判实际制订《解释》，努力实现人民法院公正与效率的工作主题。具体讲，《解释》包括以下原则：尽量维护合同的效力、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款、对垫资条款不作无效处理、进一步明确了合同解除条件、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任、“黑白合同”应以备案的中标合同为准、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可、拖欠工程价款，应当支付利息、加强了对农民工合法权益的保护。具体说明如下：

（一）关于合同效力

建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人了违反这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。《解释》第1条和第4条将这两大类分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。从上述规定可以看出，建筑市场的准入条件较房地产开发经营企业更为严格，建筑施工企业在超越本企业资质等级签订合同时，人民法院应当认定合同无效；而房地产开发经营企业超越本企业资质等级签订合同时，并不导致合同无效；法律规定上的差异主要是由于建筑产品的特殊性决定的，由于建筑产品是关系千家万户生命财产安全的大问题，所以法律才规定建筑施工企业的市场准入条件较房地产开发企业更为严格。此外，除本解释规定的五种导致合同无效的情形外，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同，象《建筑法》第二十四条规定，禁止将建设工程肢解发包。国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第7条规定，建设单位不得将建设工程肢解发包。如果建设单位将建设工程肢解发包后与施工单位签订的建设工程施工合同，人民法院也应当认定其无效。

（二）工程质量问题

保障建设工程质量是《合同法》、《建筑法》等法律、法规追求的目标，也是《解释》的追求的宗旨和目标，具体体现在：

1、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时

往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，在《解释》第2条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。这与《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。

《解释》第2条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。《解释》第10条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照合同约定支付相应的工程价款；已经完成的工程质量不合格的，参照本解释第3条规定处理。

第16条规定，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条规定处理。上述三条规定，在履行无效合同、有效合同解除、履行有效合同的结果均是建设工程质量不合格时，《解释》规定适用同一个标准作为处理原则，体现建设工程质量标准高于一切的原则，在某种程度上讲，工程质量标准也可以高于合同的效力，这一原则体现了《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等法律的原则和精神。

2、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款

《解释》第3条第1款第2项规定：合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。制定此项规定是这样考虑的：

一是建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。

二是根据《解释》规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。

三是不能按照合同约定支付工程价款，当然会给承包人造成损失，但承包人是建设工程的建设者，对工程质量不合格应当承担主要责任，因此，一般说来，造成的损失也应当由承包人承担。但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。也就是说，在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。《解释》第3条第2款规定：因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承、发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任，这样规定不仅符合建筑市场的实际情况和民法原则，同时也有利于承包人重视建设工程质量，加强对工程质量的监督和管理。

3、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任。建设工程的质量关系到公共安全，为了确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法规或者部颁规章都作出了许多具体规定，如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。一般来讲，承包人的主要合同义

务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。但在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，都让承包人承担责任是不公平的。因此，《解释》第12条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。

（三）对垫资条款不作无效处理

以前，人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。

在司法解释起草过程中，我们考虑到，一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。四是在履行建设工程施工合同时，由于合同性质属于承包合同，在不能算细帐时才采纳承包方式，承包合同属于复合合同。在建设工程施工合同中通常约定按照工程建设的形象进度付款，由于形象进度并不是一个准确的时间点，履行合同中必然存在施工与付款的时间差，本质就是垫资，故建设工程施工合同中的垫资是合同性质决定的，是不可避免的。五是垫资在国外立法例中通常明文规定保护垫资本金也保护垫资利息，象《德国民法典》就对此作出明确规定。六是由于人民法院认定垫资违法，对垫资利息予以收缴，在实务中出现大量变相垫资的情况，象承包人与发包人之间签订虚假的房屋买卖合同、合作建房合同、委托贷款合同等等，由于当事人的真实意思是垫资而不是签订其他合同，明为房屋买卖等实为垫资的合同简单、粗糙，漏洞百出；诉讼中，由于存在两个不同性质的合同，当事人出于自身利益各执一词，给人民法院审理带来很多不必要的麻烦，常常给承包人带来不利的后果。

基于以上考虑，《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。

（四）关于合同解除

根据《合同法》规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。从《合同法》的规定看，法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同的目的无法实现的情形，《解释》第8条和第9条的规定，主要是对合同法第九十四条关于合同解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化，其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行。在实务中，一般而言，承、发包双方当事人不愿意解除合同。对承包人而言，如解除建设工程施工合同，承包人在材料供应商处定作的专供讼争工程的建筑材料则面临退货、承担违约金的后果，中途退场对承包人的经营损失很大。对发包人而言，解除合同后，续建工程的施工单位对解除前的工程如何衔接是一个难题，此外，工期延误，支出增大等问题也是不可避免的。故解除合同对承、发包双方当事人而言，解除合同都是一个艰难的选择，但在一定条件下，当事人只能选择解除合同；对于符合法定合同解除条件，当事人提出请求时，人民法院应当判决解除合同。《解释》有必要对合同解除的情形

作出相应规定。

《解释》第8条是规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。

第9条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。

（五）关于工程结算

应当按照合同约定结算工程价款，这是工程结算的首要标准。包括：合同约定是按照固定价格结算的，应当尊重合同约定，不能据实结算，也不能采用其他的计价方法和计价标准结算。合同约定的结算方式是成本加酬金方式或者可调价结算的，应当按照合同约定的计价方法和计价标准结算。施工中当事人就工程量或者工程价款变更达成的洽商记录，像签证、会谈纪要、工作联系单等意思表示明确的，应当认定其性质为合同变更的情形，不违反法律强制性规定的，应当认定洽商记录有效。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。“可以参照”是一个倡导性条款，即一般按照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，按照这一标准结算工程价款，相对而言，符合当事人签约时的客观实际情况，符合随行就市的商业交易惯例，一般讲也有利于平衡双方当事人利益；但并不是对所有的案件而言都是公平的，个别案件在适用这一标准结算时，可能出现不公平的情况，在这种情况下就可以参照定额标准或者清单计价规范等标准结算工程价款。总之，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化时，无法按照原合同约定结算工程价款，原合同丧失了应当适用的基础，失去了结算工程价款的标准；这种情况下，人民法院首先应当鼓励当事人自行协商达成协议，重新确立结算标准；协商不成的，参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款；不宜参照的，根据案件具体情况，确定其他结算标准。

一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，《解释》第20条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则。

（六）拖欠工程价款应当支付利息

从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但由于建设工程是按形象进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此，各级法院对拖欠工程款的利息应当从何时计付，认识不一，掌握的标准也不统一。有的从一审法庭辩论终结前起算，有的从工程造价鉴定结论作出时起算，有的从一审举证期限届满前起算，有的从一审判决生效时起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维护合同双方的合法权益，《解释》第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是根据建设工程施工合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间分为三种情况。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息；建设工程因结算不下来而未交付的，为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，人民法院对其合法权益应予以保护。

（七）关于“黑白合同”的处理原则

在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，如果出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算？在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的，《解释》第21条明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。《解释》第21条中的“另行”一词，表述的是时间概念，包括签订“白合同”之前、同时和之后。订立“白合同”之后，承、发包双方当事人签订的未经备案的变更“白合同”实质性条款的补充协议，不适用《合同法》有关合同变更的情形，属于“黑合同”，人民法院应当认定其无效。“备案”为建设行政主管部门采取的行政管理措施，没有物权公示的法律效力；之所以以备案作为认定“白合同”的依据，主要考虑备案是建设行政主管部门行之有效的监管措施，目前正在修订的《建筑法》中进一步强化了备案措施；此外，以备案作为认定“白合同”的依据也便于人民法院审理此类案件。“实质性内容”主要是指合同价款，特定情况下也包括工期、质量标准。

（八）加强对农民工合法权益的保护

《解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。

因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：

一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。

二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。

三为了方便案件审理，《解释》第26条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。