口头合同的效力

第一篇：口头合同的效力

口头合同的效力

一、口头合同的有效要件

1、口头合同的效力要看是否有证据证明口头合同的存在，如证人证言、录音资料等证据。

2、口头合同的效力和书面合同并无区别，只要双方已经协商一致，那合同就已经成立，双方要受合同约束。

3、完全基于当事人双方的信赖关系，一旦一方否认合同的全部或部分内容，则另一方很难举证。

4、合同的有效要件

5、口头合同纠纷是指合同当事人因履行口头合同而发生的合同争议。

6、虽然简便易行，但因为没有书面的证据，所以很容易发生。

二、口头合同管辖权

1、口头合同案例

2、口头合同案例分析

3、口头买卖合同的法院管辖

4、口头的管辖

5、口头合同纠纷案件由履行地法院管辖

三、口头合同的有效要件

1、口头合同的效力要看是否有证据证明口头合同的存在，如证人证言、录音资料等证据。

2、口头合同的效力和书面合同并无区别，只要双方已经协商一致，那合同就已经成立，双方要受合同约束。

3、口头合同完全基于当事人双方的信赖关系，一旦一方否认合同的全部或部分内容，则另一方很难举证。

4、合同的有效要件

5、口头合同纠纷是指合同当事人因履行口头合同而发生的合同争议。

6、口头合同虽然简便易行，但因为没有书面的证据，所以很容易发生合同纠纷。

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第二篇：合同效力

合同效力

（一）效力待定的合同的概念

所谓效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。

（二）效力待定的合同的范围

1、限制行为能力人签订的合同：

（1）限制行为能力人实施与其年龄、智力、健康不相适应的行为；

（2）追认权：形成权，不表示的拒绝，不可附条件，到达生效。

《合同法解释二》第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。

2、无权代理

（1）类型：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同

（2）追认权：形成权，不表示的拒绝，不可附条件，到达生效

（3）对相对人的保护：催告权、撤销权

（4）对善意相对人的特殊保护――表见代理

（5）法定代表人的特殊性--代表行为有效

第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。法律 敎育网

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

《合同法解释二》第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认

3、无权处分

（1）含义：无处分权人处分他人财产

（2）无权处分合同的生效方法：权利人追认或处分人取得权利

（3）对善意相对人的特殊保护――善意取得；（合同无效，但可以取得物权）

（三）可变更、可撤销的合同的概念

可变更、可撤销的合同是基于法定原因，当事人有权诉请法院或仲裁机构予以变更、撤销的合同。

（四）可变更、可撤销的合同的范围

欺诈、胁迫、乘人之危--单方才可行使

重大误解、显失公平--双方均可撤销

注意：欺诈--错误源自相对人行为；重大误解--错误源自本人疏忽或缺乏经验

（五）撤销权

（1）性质：形成权

（2）限制：除斥期间，一年；（知道或者应当知道）

（3）行使：诉讼或仲裁

（4）消灭：合同法55条 有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权

（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

注意：变更与撤销的关系：如当事人只要求变更，则不得撤销；

当事人要求撤销，则法院可以变更或撤销。

（六）无效合同的范围

1、违反主体要件：

（1）法人：违反国家禁止、特许、限制经营的合同无效；（超经营范围的有效）

（2）自然人：无行为能力人签订的超范围且非获益性合同

2、违反意思表示要件：

（1）欺诈、胁迫，损害国家利益；

（2）恶意串通，且损害国家、集体或第三人的利益；

3、违反合法性要件：

（1）以合法形式掩盖非法目的的；

（2）损害社会公共利益；

（3）违反法律、行政法规强制性规定；

合同法：第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

4、强制性规定的限缩性解释：违反效力性强制性规定才无效（任意性的有效）《合同法解释二》十四 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

5、强制性规定的层级：

《合同法解释一》第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

《合同法解释一》第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

（七）无效、被撤销的后果

①均有溯及力，自始无效：部分无效的不影响其他效力；可能会产生缔约过失责任；

②返还财产；赔偿损失；恶意串通侵害国家、集体、第三人利益的，所获财产由国家收缴；

③解决争议的条款具有独立性，继续有效。

第三篇：合同效力

关于合同效力

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第85条则规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对比来看这两个规定并无任何本质的区别，只不过是《合同法》把《民法通则》的“民事关系”具体指明为“民事权利义务”而已。根据《民法通则》中对合同的定义，有的学者认为该“协议”一词应包含双重含义：一为合同，二为合意。（1）所以有的学者也认为：合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致（2）。这种理解应当说是比较正确的。那么，当事人各方通过订立合同的方式来进行交易，怎样才能使合同（也就是当事人之间的合意）被法律认可和保护，不论是在法学理论上还是司法实践中都应着重关注的一个重要课题。由于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对合同的效力在理论认识上的不一致甚至是混乱，使得对其进行研究更具有强烈的实践指导意义。

首先我们必须明确一个基本前提是，《合同法》的一个主要目的保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主

义现代化建设（《合同法》第1条）。因此，《合同法》应当激励交易而并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效而不是把大量的合同都认定为无效。同时，作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应充分保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。

之所以要对合同的成立与生效作出前臵式的讨论，乃是因为其直接构成下文相关论述的基础，具有重要的基础性作用。笔者认为，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此有的学者据此认为我国《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论（即合同的成立和生效同时发

生），而否认采用“分离论”（即合同的成立与生效不同）的理论。这些学者认为“分离论”存在三个主要缺陷，其一“是把合同自由交给了当事人，而把合同的依法与生效留给了国家去评价，当成合同的外部因素”，其二便是“误导了当事人，它告诉当事人，只要坚持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误，合同成立，意味着当事人应当依合同行使权利，履行义务，但它又可能无效，又怎么能约束当事人，让当事人履行合同？”（3）笔者认为这种观点的理由并不充分，首先，根据《合同法》第44条来看，主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是指出了合同生效的时间。在一般情况下，如果是依法成立的合同，则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。《合同法》第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时，该条规定也强调了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”，怎么会误导当事人呢？其次，该书作者对“分离论”的三个缺陷也都无法成立：第一，合同自由与合法并不矛盾，合同的成立本身就是当事人意思自治的结

果，而“生效”则体现出了法律对其认可和保护，这其中包含了法律对其订立合同行为的法律评价。第二个观点的担心也是多余的，因为只有“依法”才有可能“生效”，直接告诉当事人在订立合同时一定要“依法”，怎么会“误导当事人”？至于第三个观点更是有误，合同成立后未生效前，合同中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也无法请求予以强制履行或承担违约责任。合同如果因违法而无效，相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。所以，无效合同以及合同成立后生效前合同约定的权利义务根本就无法约束当事人，哪来什么“逻辑错误”呢？相反，该文作者在其随后的论述中不仅列举了“统一论”的例外情形，而且指出：“但即是规定了经批准、登记才能生效的合同，如果未经批准、登记，对该合同也不能都确认为无效，对于其中内容合法的合同，审判机关或仲裁机关应当尽量挽救确认其为未生效，让当事人补办登记，批准手续，补办以后仍应确认为生效。”（4）等等。合同既然未成立，那么让当事人补办登记、批准手续的依据何在？这才是真正的自相矛盾。因此笔者认为合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。所以有的学者认为“合同成立的制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效

制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同的干预”（5）是不无道理的。

至于合同成立的条件，一般认为应具备以下条件：

1、订约主体应为双方或多方当事人；

2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程；

3、对主要条款达成一致的意思表示（有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现）。此外，对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。（6）如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都应有效。

第四篇：合同的效力

有效合同 纯获利益，或被免除义务的合同； 法人分支机构，在得到法人书面授权后，可以自己的名义签订合同。

此外，有些合同还要求缔约人具有特殊的缔约能力。例如，在技术开发合同场合，技术开发方须有技术开发能力，若不具备此能力，合同无效。社会公共利益：通常指不特定多数人的利益，凡是我国社-会生活的政治基础、公共秩序、道德准则和风俗习惯等，均可列入其中。无效合同具有以下特征：

1、违法性；

2、当然无效（法院或仲裁机构主动确认，不需要当事人主张）；

3、自始无效（具有溯及力）

三、无效合同的认定及法律后果

（一）确认机关

人民法院仲裁机构

依职权认定，不需当事人的申请。

合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

（二）无效合同的法律效果

1、无效合同自始没有法律约束力；

2、无效合同不可强制执行；

3、财产处理：

-----返还（单方返还，双方返还，返还集体、第三人）。

-----折价补偿（不能返还或者没有必要返还的）。

-----损失的处理：有过错一方应当赔偿另一方的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。

-----追缴财产：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有。

四、合同部分条款的无效

-----免责条款的无效

第五十三条 合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。“工伤概不负责”

-----价格条款的无效

如：自2005年8月1日起施行《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条 经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。

-----利息条款的无效

-----仲裁条款的无效

重大误解

误解 自己的过错合同的内容错误认识

2、判断重大误解的三个指标：

----误解的内容：对合同实质性内容的误解（行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等）； 对对方当事人的误解，如把甲公司误认为乙公司而与之订立合同。在信托、委托、保管、信贷等以信用为基础的合同中，在赠与、无偿借贷等以感情及特殊关系为基础的合同中，在演出、承揽等以特定人的技能为基础的合同中，对当事人的误解为重大误解。在现物 买卖等不具有人身性质的合同中，有时对当事人的误解不会给误解人造成较大损失，甚至不会造成损失，不构成重大误解。

----误解与合同订立：误解与合同订立或合同条件具有因果关系；

----误解的后果：误解导致或有可能导致重大损失。一方当事人可因错误而宣告合同无效，此错误在订立合同时如此重大，以至于一个通情达理的人处在与犯错误之当事人的相同情况下，如果知道事实真相，就会按实质不同的条款订立合同，或根本不会订立合同，并且(a)另一方当事人犯了相同的错误或造成此错误，或者另一方当事人知道或理应知道该错误，但却有悖于公平交易的合理商业标准使错误方一直处于错误之中；或者(b)在宣告合同无效时另一方当事人尚未依其对合同的信赖行事。但是一方当事人不能宣告合同无效，如果：(a)该当事人由于重大疏忽而犯此错误；或者(b)错误与某事实相关联，而对于该事实发生错误的风险已被设想到，或者考虑到相关情况，该错误的风险应当由错误方承担.(投机合同为典型)在商事交易中对某些错误通常不认为与合同的订立有关，如错误方关于商品或服务的价值、服务、对交易的期望值以及动机方面的错误，对有关当事人身份或个人品质方面的认识错误也是如此，尽管在特定情况下有时也可能认定为相关错误。

但是仅仅有一个通情达理的人会认为为错误推论的情况是重要的这一事实还不够。某一个错误之所以被认为是相关错误，还应满足该条规定的其他的补充条件之一。

(二)显失公平的合同

显失公平的构成要件：

主观：故意利用自己优势或对方轻率等（如格式合同）；

客观要件----利益重大不平衡

例 1.剥夺另一方合同利益

2.剥夺另一方获得救济的权利

3.增大另一方不合理的风险

4.价值价格间的巨大差异.程序上的显失公平→实质上的显失公平

显失公平区别于商业风险 别条款不合理地对另一方当事人过分有利，则一方当事人可宣告该合同或个别条款无如果在订立合同时，合同或其他个效。除其他因素外，尙应考虑下列各项：是否另一方当事人不利用了对方当事人的1.依赖

2.经济困境或紧急需要;

3.缺乏远见、无知、无经验;

4.缺乏谈判技巧的事实;

5.以及合同的性质和目的。宣告权基于对方当事人

1.欺诈性的陈述，包括欺诈性的语言、做法，2.依据公平交易的合理商业标准

3.该对方当事人对应予披露的情况欺诈性（故意）地未予披露。

以胁迫方式订立的合同 胁迫（急迫性和严重性）－无其他合理选择 不正当胁迫。

乘人之危

1． 他方陷于危难处境。

2． 一方当事人故意利用该他方的危难处境。在这里，不得有积极的胁迫行为，只是利用他方处于困境的消极行为。

3． 该他方迫于自己的危难处境接受了极为苛刻的条件，不得已地与利用危难处境的一

方订立了合同。

4．该合同显失公平。后果

(1)被代理人追认

无效合同的法律后果

被代理人不承担履行责任或赔偿责任

(2)被代理人不追认合同无效

行为人承担赔偿责任

最高人民法院关于审理买卖合同案件若干问题的解释（第二稿）（无权处分于合同订立时）

第一条不影响合同的效力，如其不能取得所卖标的物的所有权或者处分权并交付于买受人的，出卖人应承担违约责任。买受人可以解除合同，并得请求损害赔偿。

第二条 共有人中之一人或数人擅自以自己的名义出卖全部共有物的，并不因此影响共有物买卖合同的效力。

共有人之一人或者数人擅自以全体共有人的名义出卖全部共有物的，应按合同法第48条（无权代理）、第49条（表见代理）的规定处理。

第三条 在前条情形下的合同效力，不受买卖双方的善意或恶意的影响，但是属于合同法第52条第2项规定的情形的，人民法院应当认定该合同无效。

第四条 即使出卖人对出卖的动产没有处分权，受让动产且已占有该动产的善意买受人，仍可以取得该动产的所有权。

前款所谓善意，是指买受人在受让动产时不知道出卖人无处分权且无重大过失。

在成立买受人善意取得的情形中，标的物的原权利人可以请求出卖人返还由此所取得的价金，并可请求损害赔偿。

第五条 以将来可能取得所有权的财产为标的物的买卖合同，并不因此而无效。出卖人在合同履行期限届至时仍未取得标的物所有权的，出卖人承担违约责任。

第六条 出卖人就同一标的物成立复数买卖的，不因此影响各个买卖合同的效力。

在前款情形中，各买卖合同均未履行的，出卖人可自由选择履行相对人（买受人）。出卖人对于不能取得标的物所有权的买受人，应承担违约责任。该买受人可以解除合同，并就因此受到的损失请求赔偿。

第五篇：合同形式及效力

1、合同的形式

第10条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第11条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

《合同法解释

（二）》第2条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

【提示】合同订立的“其他形式”有默示和沉默，默示是指当事人以一定的积极行为表达于外，以此推定其意思表示的形式；沉默在《民通意见》第66条中又称为不作为的默示，是指无积极行为的不作为形式，只有在当事人有特别约定、当事人之间有特定的交易习惯、法律有特殊规定时才能认定为意思表示。这种意思表示多是消极的，如《合同法》第47、48条规定，第三人催告限制行为能力的法定代理人或无权代理中的被代理人追认的，法定代理人或被代理人未作表示的，视为拒绝。又如《继承法》第25条第2款规定，受遗赠人在知受赔后两个月内未作表示接受或放弃受遣赠的，视为放弃。但也有产生积极法律效果的情形，如《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而为作表示的，视为同意。又如《继承法》第25条第1款规定，继承开始后，继承人未就接受或放弃继承作出表示的，视为接受继承。再如《合同法》第171条，试用期满买受人未作表示的，视为购买。

【相关法条】

民法通则第56条：民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。

民法通则第65条：民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

民通意见第66条：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

合同法第36条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

合同法第37条：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

论法定形式对合同效力的影响

作者：常宏 李… 文章来源：中国民商法律网 点击数：2260 更新时间：2007/4/19 20:03:53 热

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根据大多教科书的通说，合同生效除了应当具备主体适格、意思表示真实及不违反法律和社

会公共利益这3个基本条件之外，法定形式亦是合同生效的条件之一。所谓法定形式（1），顾名思义，是指法律、行政法规对合同形式所做的特别规定，如书面形式、公证、批准、登记、鉴证等形式。

从合同自由的立场考虑，采取什么样的形式订立合同显然是缔约人的自由。如果当事人约定采取书面、公证、鉴证等形式，那是他们意思表示的一部分，属于合意范畴，应归合同成立规则调整。

（2）但除了当事人凭自己的意志能够决定的之外，还有一些合同形式是国家意志强加的。如批准、登记。这些形式在当事人合意之外，由法律法规或政府命令直接提出要求，属于国家意志范畴。如何确认它们的性质及其对合同效力的影响，法律界颇有争议，有必要讨论澄清。

一、合同法定形式的正当性

法定形式的价值可以概括为三个方面（3）:

首先，对合同当事人而言，法定形式有利于维护合同当事人的利益。在一个不要求形式的合同中，“由于没有任何明显的外部方式将当事人的确定的同意与其成立合同前的协商相区别，故当事人有可能在完全‘出乎意料’的情况下被自己的某句话所约束。而法律对合同形式的强制要求却可以避免上述危险，因为当事人可以借此知道自己究竟‘身居何处’”。（4）简而言之，形式主义在一定程度上能够有效控制缔约人意志中的弱点，使其避免受到轻率、疏忽或对方欺诈的损害。保证当事人能够从政府管理机关或登记机关获得专业咨询，以免被对方操纵，并便于为合同订立和合同内容提供极具效力的证据。

其次，对第三人而言，法定形式有利于维护第三人的利益和保障交易安全。合同不具有公开性，要求合同具备登记等形式则使合同关系具有了公示性，便于利害关系人检索查阅并对交易后果作合理预期，降低了交易成本，减少了发生权利冲突的机率和第三人涉诉的可能性。

对国家经济管理而言，要求当事人履行法定形式，强制私人合意由秘密状态变为公开，纳入审批、登记等程序的监控，是贯彻国家经济政策和维护社会公共利益及交易秩序的有效手段。从社会管理的立场出发，也有利于交易的税收征管。

总之，法定形式有着不容忽视的政策的、道德的及公益的价值，是同意主义不能取代的口适度强调法定形式的形式主义是对同意主义的扬弃。

我国长期实行计划经济（国家统制），缺少自由主义传统，以法定形式控制合同等法律行为的阻力较西方国家要小。批准、登记等法定形式作为我国政府控制民商事活动，管理调控市场的重要手段，从国家主义的立场出发，其正当性对相当一部分法官和政府官员而言不证自明，因此种类繁多，领域广泛，干预深入。在这种缺乏自由主义传统的背景下，要培养社会主义市场经济的自由竞争环境。须提防形式主义对契约自由精神的过度压抑，加强法定形式正当性的论证和立法控制程序。

我们认为，基于合同自由的基本立场，如果登记、批准在必要情形下作为控制合同自由的积极手段有其正当性，（5）这一正当性在经过严格的立法程序的检验，并以法律、行政法规强制性规定的形式确定下来后，可以作为控制合同效力，即合同生效的标准。（6）但对当事人未予遵循的情形，法院须谨慎地加以处理，不应作当然无效的理解，应斟酌立法本意及个案情况作出合理解释和处置。毕竟，这些手段具有强烈的政府干预性，稍有放松，必然放纵，对合同自由的威胁太大。

二、法定形式与合同效力的关系

我国法对法定形式的效力性质没有划一的规定，只能根据具体法律规定去判断，由此可将法定形式分为4类。

第一类，法定形式为合同的成立要件。

从目前立法情况看，作为合同成立要件的法定形式，仅限于书面形式。书面形式是以文字表现当事人所订合同的形式，（7）如表格合同、合同确认书、保险单、车票等合同凭证等。在以往有关合同的立法中，《涉外经济合同法》、《技术合同法》是明确地将书面形式规定为合同成立要件的，现行法律、行政法规已经没有了这类明确的规定，但《合同法》第10条第2款第一句规定:“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第36条则规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”对照这两条规定，我们可以看到，《合同法》起码是将强制性的书面形式作为合同成立要件对待的，（8）除非法律、行政法规另有其他规定。由此我们认为，凡是在法律、行政法规提出“应当”以书面形式订立合同的强制性要求的情形下，书面形式可以视为合同的成立要件。

合同的成立应属于当事人私人合意的范畴，将法定形式这样外在的法律规定确定为成立要件，似乎不合逻辑。但从证据的角度来看，书面形式等法定形式无疑是证明合同存在的最为客观有效的基础，对于欠缺书面形式的合同，如果当事人有异议，又缺乏其他证据证明，面临的直接后果就是“不成立”。因此，《合同法》的规定也是可以理解的。当然，如果法律、行政法规明确规定书面形式为合同的生效要件，应依照规定，合同的生效，是指已经成立的合同因具备了法定要件而产生法律约束力的状态，诸多法律、行政法规都把法定形式规定为合同的生效要件，例如:《担保法》第8条规定，国家机关为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，以保证人名义订立的担保合同，应经国务院批准才能生效。

第41条规定:“当事人以本法第42条规定财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第78条规定，以依法可以转让的股票、有限责任公司的股份出质的，质押合同自办理出质登记或记载于股东名册之日起生效。第79条规定，以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，质押合同自向其管理部门办理出质登记之日起生效。《专利法》第10条规定:“全民所有制单位转让专利申请权或者专利权的，必须经上级主管机关批准，”“中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。”“转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效，”《对外合作开采海洋石油资源条例》第6条规定，石油合同，经批准即为有效。《技术引进合同管理条例》第20条规定，技术引进合同自批准之日起生效。

第三类，法定形式为合同的对抗要件。

作为合同的对抗要件，法定形式对合同自身的效力并没有影响，但关系到当事人基于合同取得的权利是否可以对抗合同关系之外的善意第三人。不知情的第三人可以会同未具备法定形式为由否认合同当事人的合同权利。《民用航空法》第16条规定:“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未登记的，不得对抗第三人。（9）《海商法》第12条2款、第13条第1款规定，“船舶抵押权的设定，应当签订书面合同”；“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。” 第四类，法定形式为订立合同的强制性规定，但效力未明确。

除法定书面形式可以依据《合同法》的规定推定为合同成立要件以外，还有相当一部分法定形式虽具有强制性规定的属性，但有关法律、行政法规对其效力如何语焉不详。例如，《合同法》第187条规定:“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”《中外合资经营企业法》

第3条规定，合营协议、合同等应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。《城市房地产管理法》

第五章“房地产权属登记管理”规定，以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记；在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记。同时，《城市房地产管理法》第五章还规定，房地产（包括国有土地使用权和建成或在建的房屋）转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。《城市私有房屋管理条例》第三章“买卖”部分规定，任何单位或个人都不得私买私卖城市私有房屋。为此，要求买卖城市私有房屋的双方当事人须持房屋所有权证和身份证明至房屋所在地房管机关办理（登记）手续。

第五类，法定形式为订立合同的任意性规范。

相对于强制性规范，以任意性规范规定的法定形式，显然对合同仅具有引导性功能，没有约束力，当事人可以通过约定或实际履行排除之。

按照上述分类，法定形式在作为成立要件、对抗要件和引导性规范的情形下，对合同的效力不发生直接影响。因此，探讨法定形式与合同效力的关系问题，主要集中在作为生效要件和强制性规定的法定形式方面。毫无疑问，作为生效要件的法定形式与合同效力之间具有直接因果关系，惟有满足了法定生效条件的要求，合同才能进入有效状态。但强制性的法定形式是不是合同的生效要件，仍然是一个未决问题。

对此，我国《合同法》第44条的规定不甚明确。该条规定:“依法成立的合同，自成立时生效。”“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”我们看到，这一条仅就“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的”，作了“依照其规定”，从而使之成为生效要件的肯定。对“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续”，但未规定其具有“生效”效力的法定形式该如何处理，未明确规定。《民法通则》采取的也是这一立场，其56条规定:“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”而我国法律关于批准、登记等法定形式究竟有何效力，尤其是欠缺法定形式的法律后果，多不作明确规定。这是我们研究法定形式与合同效力的关系面临的一个重要问题.引例：甲和乙是一对好朋友，甲租了乙的5 间门面房用于开小饭店，由于两人关系比较密切，就没有签订书面形式的租赁合同，但甲乙商定租期3 年，年租金10 万元，并且甲先给付了乙1 年的租金10 万元，乙写下“预收一年租金10万元”的字据给甲。半年后，某大型娱乐公司看中了乙门面房所在的地段，想高价购买该地段的房产后开发商业娱乐中心。乙为了获利决定出卖自己的房产。乙跟甲商量时，甲不同意，称已投入12 万元装修费，此时退房，将亏损很多，并且当初已跟乙订立了3 年的租赁合同。乙将甲诉至法院，要求终止租赁合同。法院依据《中华人民共和国合同法》(下称合同法)第215 条认为，甲乙二人签订的是不定期租赁合同，乙有权给甲一定的时间要求甲搬出门面房。由此引出对《合同法》第215 条之质疑。

先来分析合同形式对合同效力的影响，即合同形式的作用。

一、合同形式的作用

合同法第215 条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”此条规定意味着六个月以上的定期租赁合同必须采取书面形式，即使当事人意图订立六个月以上的定期租赁合同，但由于没有采取书面形式，他们以口头方式所订立的1年期的定期租赁合同就无效，只能看作为不定期租赁合同。

合同形式是当事人订立合同时必然要考虑的一个因素。一般而言，合同形式主要有书面和口头两种形

式。随着我国加入WTO，我国的立法也注意和国际接轨。关于合同形式也趋于灵活，对于大多数合同不再限定必须采取书面形式，而是由当事人依意思自治原则任意采取某种合同形式。即使特定情形下，法律对合同当事人意思自治作一定的限制，规定合同必须采取书面形式，也不能说当事人不采取书面形式订立的合同就一律无效。因为合同法还规定了例外的补救措施，合同法第36 条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”该条规定就是对法律规定必须采书面形式而没有采书面形式的合同的补救措施，即只要一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。如果把此条规定的书面形式看作为合同成立要件则无必要，因为根据合同法，承诺生效合同即告成立，并没有合同形式一说，只能把书面形式看作为合同的生效要件，但由于有第36 条的规定，本不具备生效要件的合同变得有效。

对于合同形式对合同效力的影响如何，学者们有不同的看法，但正如上文所述，根据合同法第36 条的规定，没有采取特定形式但符合该条规定的条件时，不管合同形式如何，合同总是成立并生效的，也并没有要求当事人再补一份书面合同，可见本是作为合同生效要件之一的合同形式的作用被弱化了，合同形式不再对合同效力产生影响，只是具有证明合同是否存在的作用。

根据合同法第36 条的规定，一个租赁期限为一年的合同，没有采用书面形式，但承租人已经给付了一年的租金，就应该被认定为完成了支付租金这一主要义务，出租人接受租金，那么租赁合同应该就成立了，则出租人应履行自己的主要义务，即把房屋交给承租人使用。并且此处成立的应该是定期租赁合同，因为如果看作成立的是不定期租赁合同，则出租人把房屋交给承租人使用1 天即收回是合法的，但对承租人而言显然没有实质性的意义，这不符合合同法第36 条的立法本意。所以根据合同法第36 条的规定，引例中的出租人乙应把门面房交给承租人甲继续使用。

再来看引例中法院据以判决的合同法第215 条的规定，根据此条规定，凡是没有采取书面形式的租赁合同一律视为不定期租赁合同。则引例中的出租人乙可以退还部分租金要求承租人退出房屋。

由此可见，根据合同法不同规定会形成不同的法律后果，合同法这两条规定似乎有矛盾之处，并且正如引例中法院认为的那样，合同法第215 条规定在合同法分则中，第36条规定在合同法总则中，分则规定的效力高于总则规定的效力，应适用合同法分则的规定作为案件适用的法律依据。但仔细分析不难发现，虽然合同法第215 条的规定是合同法分则的规定，但它只是对合同形式的规定，是法律对6 个月以上定期租赁合同形式的要求，也就是说，没有书面形式的，6 个月以上的定期租赁合同不成立，只能成立为不定期租赁合同。而合同法第36 条是对所有法律、法规要求合同采取书面形式而没有依法采取书面形式的补救措施,当然也包括第215 条规定的情形。

所以引例中法院不应依合同法第215 条的规定断案。合同法的这一条规定不但不能起到积极的作用，反而违反了合同法的相关基本原则，造成诚实守信一方的利益损失，在实际操作中带来极大的负面影响。