合同成立与效力补正

第一篇：合同成立与效力补正

合同成立与效力补正

正确认定合同的成立和合同关系的存在，降低合同不成立的比例，是人民法院鼓励和促成交易的重要司法职能。对此，最高人民法院 《 合同法解释二 》 第 1 条、第 2 条规定，当事人对合同是否成立存在争议，只要人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照 《 合同法 》 第 61 条、第 62 条、第 125 条等有关规定予以确定。如当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第 10 条第 1 款中的“其他形式”订立的合同，但法律另有规定的除外。

所谓合同效力的补正，是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认或批准，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力。此类合同通常称为效力待定合同，它自身有瑕疵，有权人不通过追认消除该瑕疵，合同就确定地归于无效。它欠缺有效要件，对社会公共利益的侵害相对轻微，与合同制度的目的未根本性地抵触，于是法律允许有权人通过追认消除该瑕疵，既保护合同当事人的合法权益，又促成交易，还维护了市场秩序。

相对于其他民商事纠纷案件裁判，允许对合同效力的补正，是房地产纠纷案件裁判的一个非常鲜明的特点。因为，如不允许当事人对

合同效力进行补正，则必然使相关合同确定地归于无效，而合同无效，不但会使合同当事人的合法权益无法得到保障，而且会造成更大的房地产几开发与交易秩序的混乱，带来严重的社会后果。因此，为了减少房地产市场的震荡，避免大批合同被确认无效所带来的负面效果，最高人民法院以司法解释的形式确立了合同效力补正原则。对于一些可能被认定无效的合同，允许当事人在一个规定的期限内采取措施对合同效力加以完善，从而使原本无效的合同或效力待定的合同转化为有效合同。最早确立合同效力补正原则的是最高人民法院 1995 年发布的 《 关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答 》。该司法解释针对一些“一般应当认定无效”的行为明确规定，只要在“一审诉讼期间补办了相关手续的，可以认定合同有效”。此后，允许合同效力补正司法政策，在多个司法解释得到延续，只是将合同效力补正的时间点确定在一审起诉前。

第二篇：建设工程施工合同的成立和效力

建设工程施工合同的成立和效力

一、建设工程施工合同的成立

（一）建设工程施工合同的订立方式

1、直接发包

发包方就建设工程合同的内容直接与承包方协商，在双方达成一致意思后签订建设工程承包合同。

2、招标发包

通过招标投标制发包建设工程项目，确定发包人与承包人的合同关系。

依照《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”，如果要确定以招标发包的建设工程合同是否成立，则必先确定招标、投标、定标等行为的性质及法律效果。

（二）中标通知书的法律效果

根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”因此，中标通知书发出时，即发生承诺生效、合同成立的法律效力。此时，如招标人改变中标结果或变更中标人、投标人弃标，均属违约行为，应承担违约责任，而不是缔约过失责任。具体理由如下：

1、招标文件载明了拟签订合同的主要条款，投标人按照此招标文件编制投标文件，对招标文件提出的拟签订合同的主要条款作出响应，且招标人表示同意，表明双方已经就合同的主要条款达成了合意，应认为此时合同已经成立。

2、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的规定，强调了招标文件及中标人的投标文件是双方当事人签订书面合同的依据，由此亦表明，在双方签订书面合同前，双方对合同的主要条款已达成一致，合同已经成立。

3、《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同主，当事人一方未采用书面形式但已经履行义务，对方接受的，该合同成立。”我国采用证明效力，而不是成立效力和生效效力。

《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”

综上所述，《合同法》和《招标投标法》均是由国家立法机关——全国人民代表大会常务委员会制定的，其地位仅次于《宪法》，根据《立法法》的规定，从法律的位阶来看，它们属于同位法，即由同一立法机关制定的具有同等法律效力的法律。但是，从另一方面来看，合同法与招标投标法又是同位法中一般法和特别法的关系，因为《合同法》中对承诺的规定是具有普遍性的规定，是一般法，而招标投标法则是针对招投标这一特别的活动作出的特别规定，应为特别法，根据《立法法》的规定，在一般法与特别法对同一问题的规定不

一致时，应优先适用特别法的规定。因此，在招投标活动中，应首先适用招标投标法，在《招标投标法》没有规定时，应适用《合同法》的规定规定。

二、建设工程施工合同的效力

依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

最高人民法院依据《建筑法》和建设工程质量管理条例的规定，在其制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级而与发包人签订的建设工程施工合同无效。最高人民法院之所以如此规定，是由《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等相关条文的地位和性质决定的。首先，《建筑法》和《建设工程质量管理条例》分别是全国人大常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。其次，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》均规定禁止未取得建筑施工企业资质或超资质等级的承包人承建工程，其条文性质应为禁止性规定。因此，依照《合同法》第五十二条违反法律、行政法规的行为无效的规定，最高人民法院在司法解释第1条第（1）项规定了承包人未取得建筑施工企业

资质或超越资质等级而与发包人签订的建设工程施工合同无效。建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”第十三条规定：“施工总承包企业承担总承包项目范围内的专业工程可以不再申请相应专业承包资质。”建设部在其《建筑企业业资质管理规定实施意见》中对《建筑业企业资质管理规定》第十三条的规定作出了进一步明确，即《规定》第十三条所称施工总承包企业承担总承包项目范围内的专业工程可以不再申请相应专业承包资质，是指施工总承包企业投标或承包施工总承包项目，对承担总承包项目范围内各专业工程的施工、不必申请相应的专业承包类别资质。”“施工总承包企业投标或承包其他企业依法分包或建设单位依法单独发包的专业工程，须具备相应的专业承包类别资质。”

第三篇：合同效力

合同效力

（一）效力待定的合同的概念

所谓效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。

（二）效力待定的合同的范围

1、限制行为能力人签订的合同：

（1）限制行为能力人实施与其年龄、智力、健康不相适应的行为；

（2）追认权：形成权，不表示的拒绝，不可附条件，到达生效。

《合同法解释二》第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。

2、无权代理

（1）类型：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同

（2）追认权：形成权，不表示的拒绝，不可附条件，到达生效

（3）对相对人的保护：催告权、撤销权

（4）对善意相对人的特殊保护――表见代理

（5）法定代表人的特殊性--代表行为有效

第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。法律 敎育网

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

《合同法解释二》第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认

3、无权处分

（1）含义：无处分权人处分他人财产

（2）无权处分合同的生效方法：权利人追认或处分人取得权利

（3）对善意相对人的特殊保护――善意取得；（合同无效，但可以取得物权）

（三）可变更、可撤销的合同的概念

可变更、可撤销的合同是基于法定原因，当事人有权诉请法院或仲裁机构予以变更、撤销的合同。

（四）可变更、可撤销的合同的范围

欺诈、胁迫、乘人之危--单方才可行使

重大误解、显失公平--双方均可撤销

注意：欺诈--错误源自相对人行为；重大误解--错误源自本人疏忽或缺乏经验

（五）撤销权

（1）性质：形成权

（2）限制：除斥期间，一年；（知道或者应当知道）

（3）行使：诉讼或仲裁

（4）消灭：合同法55条 有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权

（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

注意：变更与撤销的关系：如当事人只要求变更，则不得撤销；

当事人要求撤销，则法院可以变更或撤销。

（六）无效合同的范围

1、违反主体要件：

（1）法人：违反国家禁止、特许、限制经营的合同无效；（超经营范围的有效）

（2）自然人：无行为能力人签订的超范围且非获益性合同

2、违反意思表示要件：

（1）欺诈、胁迫，损害国家利益；

（2）恶意串通，且损害国家、集体或第三人的利益；

3、违反合法性要件：

（1）以合法形式掩盖非法目的的；

（2）损害社会公共利益；

（3）违反法律、行政法规强制性规定；

合同法：第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

4、强制性规定的限缩性解释：违反效力性强制性规定才无效（任意性的有效）《合同法解释二》十四 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

5、强制性规定的层级：

《合同法解释一》第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

《合同法解释一》第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

（七）无效、被撤销的后果

①均有溯及力，自始无效：部分无效的不影响其他效力；可能会产生缔约过失责任；

②返还财产；赔偿损失；恶意串通侵害国家、集体、第三人利益的，所获财产由国家收缴；

③解决争议的条款具有独立性，继续有效。

第四篇：合同效力

关于合同效力

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第85条则规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对比来看这两个规定并无任何本质的区别，只不过是《合同法》把《民法通则》的“民事关系”具体指明为“民事权利义务”而已。根据《民法通则》中对合同的定义，有的学者认为该“协议”一词应包含双重含义：一为合同，二为合意。（1）所以有的学者也认为：合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致（2）。这种理解应当说是比较正确的。那么，当事人各方通过订立合同的方式来进行交易，怎样才能使合同（也就是当事人之间的合意）被法律认可和保护，不论是在法学理论上还是司法实践中都应着重关注的一个重要课题。由于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对合同的效力在理论认识上的不一致甚至是混乱，使得对其进行研究更具有强烈的实践指导意义。

首先我们必须明确一个基本前提是，《合同法》的一个主要目的保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主

义现代化建设（《合同法》第1条）。因此，《合同法》应当激励交易而并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效而不是把大量的合同都认定为无效。同时，作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应充分保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。

之所以要对合同的成立与生效作出前臵式的讨论，乃是因为其直接构成下文相关论述的基础，具有重要的基础性作用。笔者认为，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此有的学者据此认为我国《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论（即合同的成立和生效同时发

生），而否认采用“分离论”（即合同的成立与生效不同）的理论。这些学者认为“分离论”存在三个主要缺陷，其一“是把合同自由交给了当事人，而把合同的依法与生效留给了国家去评价，当成合同的外部因素”，其二便是“误导了当事人，它告诉当事人，只要坚持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误，合同成立，意味着当事人应当依合同行使权利，履行义务，但它又可能无效，又怎么能约束当事人，让当事人履行合同？”（3）笔者认为这种观点的理由并不充分，首先，根据《合同法》第44条来看，主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是指出了合同生效的时间。在一般情况下，如果是依法成立的合同，则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。《合同法》第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时，该条规定也强调了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”，怎么会误导当事人呢？其次，该书作者对“分离论”的三个缺陷也都无法成立：第一，合同自由与合法并不矛盾，合同的成立本身就是当事人意思自治的结

果，而“生效”则体现出了法律对其认可和保护，这其中包含了法律对其订立合同行为的法律评价。第二个观点的担心也是多余的，因为只有“依法”才有可能“生效”，直接告诉当事人在订立合同时一定要“依法”，怎么会“误导当事人”？至于第三个观点更是有误，合同成立后未生效前，合同中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也无法请求予以强制履行或承担违约责任。合同如果因违法而无效，相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。所以，无效合同以及合同成立后生效前合同约定的权利义务根本就无法约束当事人，哪来什么“逻辑错误”呢？相反，该文作者在其随后的论述中不仅列举了“统一论”的例外情形，而且指出：“但即是规定了经批准、登记才能生效的合同，如果未经批准、登记，对该合同也不能都确认为无效，对于其中内容合法的合同，审判机关或仲裁机关应当尽量挽救确认其为未生效，让当事人补办登记，批准手续，补办以后仍应确认为生效。”（4）等等。合同既然未成立，那么让当事人补办登记、批准手续的依据何在？这才是真正的自相矛盾。因此笔者认为合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。所以有的学者认为“合同成立的制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效

制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同的干预”（5）是不无道理的。

至于合同成立的条件，一般认为应具备以下条件：

1、订约主体应为双方或多方当事人；

2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程；

3、对主要条款达成一致的意思表示（有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现）。此外，对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。（6）如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都应有效。

第五篇：合同诈骗罪成立后的合同效力之认定

合同诈骗罪成立后的合同效力之认定

我国《刑法》第224条规定了合同诈骗罪，所谓合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中采取各种虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。对于合同诈骗罪成立后合同的效力问题，至今尚无明确的司法解释，理论界对此问题较少涉及，但此问题对当事人的利益却影响甚大。有鉴于此，笔者拟对该问题略述管见.在1997年《刑法》实施之前，我国《民法通则》第58条规定：“因欺诈……而为的民事行为为无效民事行为。”1993年《经济合同法》第7条规定：“采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。”这说明，合同诈骗罪一旦成立，合同当然无效。故有观点认为，合同诈骗罪成立后，合同应属当然无效。笔者认为，该观点虽然说不是很合理，但在我国《合同法》实施之前做如是认定，应该说是合法的。但我国《合同法》从最大限度保护受害人的利益出发，对受欺诈而订立的合同做了更合理的规定，该法第54条第3款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”即因受欺诈而订立的合同，并非当然无效，受损害方有权请求法院或者仲裁机构予以撤销或者变更，也可以要求继续履行合同，只有在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”情形下，合同方属当然无效。试举一例予以说明：甲因生产急需一种原材料，而乙有该种原材料，后双方经协商，甲与乙签订合同购买该种原材料。乙在收受甲给付的部分货款后即逃匿，后很快被抓获。经查，乙虽有该种原材料，但根本未想卖与甲，而只是想骗取甲的货款。根据我国《刑法》第224条第4项的规定，乙的行为已构成合同诈骗罪。如果此时认定合同无效，则甲只能请求乙返还货款及赔偿因此所受到的损失，但不能取得其生产所急需的原材料用于生产，以获取更大的利益。所以，为最大限度的保护受害人的利益，依《合同法》第54条的规定，应当认定甲与乙的合同为可变更、撤销合同，甲有权请求人民法院变更或者撤销合同，也应该有权要求乙继续履行合同，甲如果选择行使撤销权，则合同自始没有法律拘束力，甲只能请求乙返还货款及赔偿因此所受到的损失；甲如果选择要求乙继续履行合同，法院亦应予以支持，认定合同为有效，乙除承担合同诈骗罪的刑事责任外，还应承担继续履行合同的民事责任。我国《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，保护人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”在此，惩罚仅是刑法的手段，保护才是刑法的目的，决不能为了惩罚而惩罚。因此，解决合同诈骗罪成立后的合同的效力问题的根本出发点应当是如何最大限度地保护受害人的利益。笔者认为，应认定合同诈骗罪中的合同除损害国家利益的属无效合同之外，其余合同应属可撤销合同，如此才能更有利于对受害人的保护。因为在许多情况下，如上例，责令诈骗行为人承担违约责任，较之于责令其承担合同被宣告无效后的责任对受害人更为有利。如违约责任形式包括违约金、损害赔偿金、定金责任等，而在合同被宣告无效的情况下，受害人则不能要求诈骗行为人承担上述基于有效合同而存在的民事责任。如果将合同诈骗罪中的合同均认定为无效合同，则法院可以不考虑受害人的意见，主动宣告合同无效，从而剥夺了受害人选择有利的补救方式的权利，这对受害人是极为不利的。故为充分地维护受害人的意志自由，保护受害人的合法利益，对合同诈骗罪成立后的合同，受害人如认为合同继续有效对其有利，可要求继续履行或变更合同；如认为违约责任的适用对其有利，可要求在确认合同有效的情况下，责令诈骗行为人承担违约责任；如认为合同继续有效对其不利，可请求法院或仲裁机关撤销合同。同时，将合同诈骗罪成立后的合同作为可撤销合同对待，亦有利于维护交易安全，增加交易，增加社会财富，并尽量减少因消灭合同关系、返还财产所造成的财产损失和浪费。

关于合同诈骗罪中“合同”的若干问题探讨

我国刑法第224条规定的合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。这种犯罪以合同这种“合法形式”为掩护，手段隐蔽，情况复杂，在司法实践中认定合同诈骗罪存在诸多难点问题，笔者试就此略作探讨，以期对司法实践有所裨益。

一、如何理解合同诈骗罪中“合同”的性质

合同诈骗罪与其他诈骗犯罪相比，最典型的特征就是利用合同实施诈骗行为，如何认定合同诈骗罪中的合同，对于正确界定本罪具有极为重要的意义。笔者认为，合同诈骗罪中的“合同”的内涵应根据合同诈骗罪的客体性质来确定，这种犯罪不仅侵犯了他人财产所有权，而且破坏了社会主义市场经济秩序，因此合同诈骗罪中的“合同”必须能够体现市场经济秩序。首先，合同必须具有财产内容。根据《合同法》的规定，合同主要分为调整人身关系的合同和调整财产关系的合同。前者如婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，后者如买卖合同、租赁合同等。调整身份关系的合同不能体现市场经济内容，因此不属于合同诈骗罪中的合同；其次，合同必须存在于市场经济活动中。有些合同虽然具有财产内容，但并不是存在于市场经济活动中的，如实践中比较常见的，一方虚构事实，使对方陷入认识错误，双方签订借条性质的借款合同，一方以此骗取对方当事人钱款后逃匿或挥霍。这类案件中的借款合同虽然具有财产内容，但是由于合同并未存在于市场经济活动中，不存在扰乱市场秩序的问题,故此种行为不能以合同诈骗罪认定；再次，合同诈骗罪中的合同需反映市场经济条件下的交易关系。有些合同虽然具有财产内容且存在于市场经济活动中，但并非交易行为，例如无偿借用合同、无偿保管合同、赠与合同等，它们不具有规制市场活动的意义，也不反映市场经济条件下的交易关系，因此利用此种合同诈骗的行为也不能以合同诈骗罪来评价。

二、如何理解合同诈骗罪中“合同”的形式

在合同法上，除法律、法规有明确规定之外，合同的订立既可以采用书面形式，也可以采用口头形式或者其他形式。有学者认为合同诈骗罪的合同应限定为书面合同，口头合同不能成为合同诈骗罪的合同，但有学者也指出，在界定合同诈骗罪的合同范围时，不应拘泥于合同的形式，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在经济活动中，侵犯了市场秩序的，就应以合同诈骗罪定罪处罚。笔者同意第二种意见，合同诈骗罪中的合同应当包括口头合同。首先，利用口头形式实施诈骗犯罪与利用书面合同一样，所侵犯的客体都是他人财产所有权以及正常的市场经济秩序。在当前经济活动中实际存在着大量的非书面形式的合同，利用这些合同形式实施诈骗犯罪的现象也并不少见。如将其一概排除在合同诈骗罪之外，不仅与现实情况脱节，也有悖于新刑法确立合同诈骗这一罪名的立法精神；其次，实践中常常出现行为人先利用书面合同进行诈骗，后又以口头合同继续行骗的情形，如果我们将合同诈骗罪排除口头合同形式，则对上述行为要分别处理,即利用书面合同的诈骗行为定合同诈骗罪，利用口头合同的诈骗行为定诈骗罪,这样对明显属同种性质的行为定不同罪名，一方面有违刑法的统一性，另一方面徒增了司法的复杂性 ；最后，刑法作为实体法，其所规定的合同诈骗罪中的合同更多强调的是合同内容，即体现着市场交易、财产流转的实质内容，故不应对合同形式有过多的限制。因此，笔者认为合同诈骗罪的合同形式包括书面、口头形式。

三、如何理解合同诈骗罪中的“利用合同”

在普通诈骗罪中也会存在借合同的名义实施诈骗的情形，这从表面上看与合同诈骗罪的犯罪构成相符，也使得司法机关认定时在普通诈骗罪和合同诈骗罪之间徘徊。这就需要我们对“利用合同”进行认真解读。所谓利用合同，即通过合同的虚假签订、履行使得相对方陷入错误认识，从而交付财物，实现其非法占有目的。利用合同即是其诈骗行为。而对那些即使行为人也采用了合同的形式，但是相对方之所以陷入错误认识并非基于合同，而是合同以外的因素使其陷入了错误认识从而交付财物的，应认定为诈骗罪。不能仅仅因为存在合同而一概以合同诈骗罪认定。例如,被告人张某以开采露天煤矿为借口，伪造了相关部门的批文、许可证等材料，骗取村民王某、李某等人投资共同参与开采，并与村民签订了共同投资开采合同。张某在取得王某、李某等村民交付的投资款之后携款潜逃。本案中，张某与村民王某、李某等人虽然签订了共同投资开采合同，但张某主要是以虚构开采煤矿的名义并隐瞒没有相关部门批文的真相骗取村民信任，其签订合同只是骗取村民财物的一种掩盖形式，其实质是普通诈骗行为，应构成诈骗罪。虽然是否存在合同是认定普通诈骗罪和合同诈骗罪的重要区别，但是对于那种借合同名义实行诈骗的行为我们必须慎之又慎，方能正确认定罪名。

四、如何理解合同诈骗罪中“合同的效力”

合同诈骗罪成立后合同的效力如何，至今没有明确的司法解释，理论界对于这一问题主要有三种意见：一是认为应为无效合同，因为违反了法律、行政法规的强制性规定；二是认为应为无效合同，因为实施了欺诈行为，损害了国家利益；三是认为应为可撤销合同，因为因欺诈行为所签订的合同应为可撤销合同。

笔者认为，合同诈骗罪的成立并不必然导致合同无效。诚然，利用合同诈骗的行为违反了刑法的强制性规定，但不能因为刑法对诈骗行为的否定，就对合同的效力也予以否定。合同效力的认定则应当依据民法以及合同法的相关规定,符合《合同法》第五十二条规定的合同无效情形的，才能认定为合同无效。

在如何理解以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的问题上，主要有三种观点：一是认为只指公法意义上的国家利益，就是纯粹的国家利益；二是认为包括国有企业的利益，因为国有企业的所有者是国家；三是认为国家利益就是社会公共利益。笔者认为，这里的国家利益应当作狭义的理解，只有损害了国家安全、政治性利益，才是损害了国家利益，损害国有企业利益的，应当作为侵害对方当事人的利益或者侵害第三人的利益，不能作为损害国家利益的欺诈对待。对损害社会公共利益的合同，另有条款规定，也不必在这里包含进去。

虽然合同诈骗行为侵害了社会主义市场经济秩序和财产所有权，但并没有损害国家安全、政治利益，不能因此认定合同无效。

笔者认为，认定合同诈骗罪成立后的合同的效力问题的根本出发点应当是如何最大限度地保护被害人的利益。如果将合同诈骗罪中的合同均认定为无效合同，则法院可以不考虑受害人的意见，主动宣告合同无效，从而剥夺了被害人选择有利的补救方式的权利，这对被害人是极为不利的。如果将合同认定为可撤销的合同，将选择权交给被害人，较之于责令其承担合同被宣告无效后的责任对其更为有利。对合同诈骗罪成立后的合同，被害人如认为合同继续有效对其有利，可要求继续履行或变更合同；如认为违约责任的适用对其有利，可要求在确认合同有效的情况下，责令诈骗行为人承担违约责任；如认为合同继续有效对其不利，可请求法院或仲裁机关撤销合同。同时，将合同诈骗罪成立后的合同作为可撤销合同对待，亦有利于维护交易安全，增加交易，增加社会财富，并尽量减少因消灭合同关系、返还财产所造成的财产损失和浪费。合同诈骗罪中的合同效力应如何确定？

案件介绍

原告：某银行

被告：A公司

2000年，A公司因开发房地产项目资金短缺与某银行签订抵押借款合同，并以开发中的房地产项目作为抵押物办理了登记手续。2003年，A公司就上述贷款在该银行办理了借新还旧手续，之后贷款到期，A公司逾期未还，该银行经多次催收无果，遂向法院提起诉讼，要求A公司偿还全部的借款本息，并就A公司的贷款抵押物请求享有优先受偿权。

法院审判

法院审理后认为A公司2000年向该银行贷款的行为，已被其他法院判决认定是以非法占有为目的，通过在建工程重复抵押恶意骗取银行贷款，因此构成合同诈骗罪。其与银行签订的借款合同和抵押合同均是以合法形式掩盖非法目的，因此判决该合同无效。法院在向该银行释明要求更改诉讼请求未果后，判决驳回该银行的全部诉讼请求。

一审判决下达后，该银行不服判决提起上诉。最高人民法院审理后，认为该银行在两次贷款发放过程中并未参与A公司的不法诈骗行为，从双方的民事关系看，合同一方当事人的犯罪行为并不必然导致合同无效，重复抵押也非相关法律禁止的行为。A公司因合同诈骗罪依法承担刑事处罚，并不能免除其在借款合同和抵押合同中的民事责任，从而依法撤销了一审判决，并判令A公司在偿还追赃后余欠该银行相关的贷款本息，该银行就贷款抵押物享有优先受偿权。本案中，银行并无相关人员涉案。

案例评析

本案是一起典型的民刑交叉案，其争议焦点在于涉及合同诈骗罪的民事合同效力的认定问题，由于我国民刑法律间衔接不紧密，法律条文的适用理解不一，学界对该问题的认识分歧较大。在目前的司法实践中，法院的合同诈骗罪中民事合同自始无效的审判思路，是处理类似案件较普遍的方式。结合本案来看，笔者认为要确认合同诈骗罪的合同效力，应从以下三方面考虑：

首先，从立法本义上看，刑、民两法的体系、制度功能迥异，刑罚仅是刑法的一种手段，目的是维护社会秩序、经济秩序。而广义民法是调整平等主体间财产、人身关系的法律规范，主要功能是调整失衡的民事权利义务关系。解决合同诈骗罪中合同效力问题的根本出发点应当是如何最大限度地保护受害人利益，即民刑两法对当事人的救济手段应互为补充，A公司承担的刑事处罚并不能免除其未尽的民事合同责任。若简单认定涉及合同诈骗罪的合同无效，以刑事处罚来代替民法调剂手段，就导致合同当事人基于民法成立的合法权利不能得到有效保护，这明显违背了我国的立法本义。

其次，在法律适用上，《合同法》第52条第三项规定“以合法形式掩盖非法目的”，应当是指合同目的违法，即双方以订立合法合同的形式，从事法律法规明确禁止的违法行为。本案中，银行与A公司签订借款合同用途为“借新还旧”，获得的合同利益为银行正常经营的贷款收益，就不属于“非法目的”范畴。

同时刑法上合同诈骗罪的动机是“以非法占有为目的”，但这往往是单方面行为，而“以合法形式掩盖非法目的”存立的前提应当是双方合意或共谋，存在“掩盖非法目的”的故意。一方故意，另一方因受欺骗、蒙蔽所进行的民事行为，不符合“以合法形式掩盖非法目的”认定的构成要件。就本案而言，某银行作为合同诈骗罪的受害人，并不知晓A公司“以非法占有为目的”签订合同，双方没有合意也就无法构成“以合法形式掩盖非法目的”的动机。

《合同法》第52条第一项规定：一方以欺诈、胁迫手段订立合同的，同时损害国家利益的，合同才无效。此处的国家利益，并不是包括统治秩序在内的国家整体利益，而是特指国家所明确保护的公共利益，如税收、文物保护等。如果不损害国家利益，应适用《合同法》第54条第二项规定，作为可撤销合同处理。受害方有权要求人民法院或仲裁机构变更或撤销，如果受害人没有依据相关规定行使变更、撤销权，合同仍应认定为有效。

最后，从合同当事人的权益救济上，在确认合同无效后，刑案被害人只能要求法院确认主合同、担保合同无效，据此要求借款人返还财产、赔偿损失；或者依据刑事裁判文书，请求法院以追缴的赃款赃物清偿债权。但上述途径的根本缺陷在于始终无法确认原合同效力，这将直接导致合同当事人丧失债权的有效担保，特别是对清偿能力较强的物的担保。在刑事追赃效率不高、保全程度低，难以全面涵盖银行权益的情况下，对保护相对人合法债权将产生不利影响。因此，笔者认为，合同诈骗罪中在不能推定当事人合意或共谋的情况下，将合同效力定性为可变更、可撤销的合同较为恰当。

在本案中，最高院首次以判例形式对“合同诈骗罪中合同并非无效”的观点予以了印证，标志着法院在确认合同效力上审判思路的转变，由此民刑交叉案件的法律适用取得重大突破，对同类案件中当事人的债权保护具有深远意义。

案件启示

随着金融犯罪的不断增多，促使我们必须进一步提高法律风险的防范意识，从源头上杜绝法律风险。在业务处理上，银行要以制度控风险，坚持依法合规办理业务，同时加强对业务办理人员的品德和合规意识的教育。以本案为例，银行胜诉的基础是其贷款、抵押登记手续合法有效并且无工作人员涉案，否则合同被认定为“以合法形式掩盖非法目的”的可能性就极大，这将导致合同利益和担保权益都难以保障。

此外，银行在尊重法院判决权威的同时还要从自身加强对疑难法律适用问题的论证分析，依法维护自身权益。正如本案那样，银行在一审中坚持“借款合同及担保合同有效，对抵押物享有优先受偿权”的诉求，未按照一审法院的释明进行改变，从而保持了上诉的主动地位，并在上诉中提出“合同诈骗罪并不导致所涉合同无效”的意见，最终得到了最高法院的判决采纳，从而有效维护了自身的权益。