第一篇:文档合同法毕业论文
合同效力的判定及法律后果 合同的效力就是合同的法律约束力是指合同由法律赋予的并受法律保护的法律效力使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本也是最重要的要求。合同法对合同的成立和合同生效规定了统一的要件同时当事人也可以约定 合同生效的特殊要件只有符合法定条件或约定条件的合同才具有法律效力不符合法定条件的合同被认定为无效合同未具备约定条件的合同成为不生效的合同。我国合同法第52条规定有下列情形之一的合同无效一一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益二恶意串通损害国家、集体或者第三人利益三以合法形式掩盖非法目的四损害社会公共利益五违反法律、行政法规的强制性规定。又合同法第58条、第59条规定合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产应当予以返还 不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失双方都有过错的应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。下面以以下一则案例为例对合同的效力及其法律后果进行分析。2005年1月20日原告张某乙方与被告万里公司甲方签订《房屋租赁合同书》双方约定甲方同意将座落于文山路98号楼的第一、二、五楼及伙房除配电室、暖气房以外的五间房屋租给乙方使用租期5年从2005年4月28日起至2010年4月28日止年租金为5万元由乙方按年计付合同期满甲方提供给乙方的设施应完好无损地交给甲方如有损坏按原价赔偿期内水、电费由乙方负担乙方在承租期间由于使用不当或自行改建房屋造成损坏要负责修复或赔偿损失。合同签订后原告张某开始以“金桥大酒店”的名义根据经营餐饮业的需要对房屋进行装修、购置相关设备、招收员工并进行了一定时期的广告宣传。但“金桥大酒店”并未经工商注册。2005年3月20日被告海丰公司以书面形式拒绝追认委托万里公司对外签订房屋租赁合同这一行为并称原告与万里公司签订的房屋租赁合同无效。原告则要求二被告连带赔偿包括装修装潢、购买办公及酒店用品、员工工资等各项损失。个人分析根据合同法第五十一条“无处分权的人处分他人财产经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的该合同有效”的相关法律规定可知无处分权的人处分他人财产未经权利人追认的合同无效因此在权利人对无处分权人的处分他人财产行为所形成的合同为确定是否追认前该合同属于效力待定的合同。而本案中被告万里公司将其无产权的房屋在未争得权利人同意的情况下出租给原告被告海丰公司作为权利人在得知后又以书面形式拒绝追认这一行为因此万里公司与原告签订的合同未有效成立该合同无效即自合同成立日2005年1月20日始无效且永久无效。由于被告万里公司在明知自己无产权的情况下仍与原告张某签订租赁合同违背了诚实信用的原则由此致使合同无效根据合同法第58条规定“合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产应当予以返还”因此被告万里公司应当赔偿原告张某为准备履行合同所支出的合理费用。原告张某对房屋的装修已将房屋改变面貌但也与其成为一体折除将影响使用价值可根据装修的价值由被告万里公司对原告予以补偿。同时原告张某为酒店的开业招收员工并包吃包住、发放工资属于正常的行业行为因此该费用也属于合理费用应由被告支付。由以上案例可见根据合同法判定合同是否生效后合同双方要依法承担一定的法律责任及法律后果。以上的判定与后果承担都要以合同法总则第三章内容为判定基准。合同可以说是体现着民事法律的精髓体现着当事人通过自己的意思表示和行为创建法律上的权利义务的自主权从根本上说合同制度是对当事人的意志的尊重和对市场制度下分散决策权的确认。而合同的效力是合同能否有效的关键因此 它已经成为一个为现行法律明文规定、不可回
避的现实法律问题对其研究具有重大的意义。
第二篇:毕业论文-劳动合同法
金融危机下《劳动合同法》实施的难点及对
策
摘要:历经两年讨论修改的《劳动合同法》于 2008 年开始实施。这部法律贯穿了维护劳动者合法权益、构建和谐劳动关系的主旨和目标,对现行立法进行了多方面的修改与完善。《劳动合同法》的出台意味着劳动法律规制的强化,劳动法律环境的改善,这对整个劳动关系的协调和稳定具有积极的促进作用。该法的制定过程凸显了我国劳动关系格局的基本特征,同时,该法的实施也将对我国劳动关系的各个方面产生巨大的影响与冲击,特别是在当今经济危机的大背景下其推广实施更是遭受到了比较大的困难:就业形势严峻、结构性失业、企业用工需求下降等等都对《劳动合同法》的实施提出了挑战,另外由于企业用工成本增加,解除合同成本降低,补偿范围扩大以及劳动者个人素质较低的问题影响,因此,需要全社会、政府、企业和个人共同努力,来营造一个和谐的劳动关系。
关键词:金融危机用工现状劳动合同法实施难点对策
一、金融危机下的企业用工现状
目前,国际金融危机对我国就业的不利影响正在逐步扩大,受其影响,我国经济减速,外贸滑坡,宏观调控政策变动,企业成本上升等因素作用导致就业岗位减少;另外由于国际国内环境的变化,就业总量和结构性矛盾也比较突出,具体表现在以下方面:
(一)就业形势严峻,劳动力市场供需失衡
多项调查显示出,目前相当数量的困难企业虽未关闭,但已停产半停产,职工放长假,处于隐性失业状态;还有一些企业在完成手头订单后,无订单可接,将只能关门停产。根据一项对东莞和顺德的企业问卷调查显示,多数企业已经裁员并有继续裁员的打算,其中包括一个5000多人的较大规模企业;企业都表示所在地区发生裁员的企业较以前明显增加。这一形势将继续蔓延,就业形势会更加严峻。
2009年,新成长劳动力仍在持续增长,一些隐性失业将转化为显性失业。在失业大量增加的同时,由于经济传导效应的进一步显现,社会有效需求进一步下滑带来的用工需求会继续减少,劳动力供需矛盾将会更加尖锐。
在严峻的经济形势下,金融危机对我国劳动力市场产生的影响主要有:
1.经济增长趋缓,对就业拉动能力减弱。从劳动力市场监测情况来看,2008年第三季度企业用工需求比07年同期下降,一些地区新增就业人数增速减缓。金融危机使本已困难的大学生就业更加严峻。据统计:2009年全国高校毕业生超过560万,近两年沉积的未就业高校毕业生约480万人,2009年需就业的大学生高达千万人;以前需要人多的银行,证券公司,房地产企业等在这次金融危机中受影响最大,缩减招聘计划也在情理之中。高校毕业 1
生找工作难,成为潜在失业人员。一边是更多的毕业生需要就业,另一边是工作岗位减少,大量企业员工失业,这对我国就业形势是一个巨大的挑战。
2.部分中小企业经营困难。特别是纺织服装,加工制造等劳动密集型企业和部分外贸出口型企业,受金融危机影响最大,出口减速将减少劳动力需求。企业为了降低成本,缩减开支,降低职工工资和减少员工是两条直接简单的办法,这就会造成一批新的失业人员。
(二)失业出现新形势,结构性失业日趋凸显
受金融危机影响,我国劳动力市场出现一些新趋势——结构性失业问题严重性日趋突现。所谓结构性失业,就是指由于经济结构,产业结构的变动引起的劳动力结构与职能间协调而引起的。结构性失业不仅增加了我国失业问题的治理难度,而且与总量性失业问题共同加剧了我国的失业问题。
1.劳动力素质与岗位需求之间的矛盾日益突出。一方面劳动力总量持续增长,而另一方面某些劳动力岗位需求不足,结构性失业和摩擦性失业两种状态同时并存。技能劳动者短缺,新的产业企业招不到技工的现象普遍存在。东部沿海经济发达地区,高素质劳动者特别是高级技能人才更显匮乏。长三角,珠三角等地区出现了技工荒,北京等地区也出现技工求大于供的现象。高技能人才已成为企业发展的瓶颈,这种现象在今后一段时间内仍将持续。2就业结构性矛盾越来越突出。劳动者的技能与劳动力市场用工需求不相适用的矛盾在东南沿海地区,包括一些中部地区,都越来越突出,岗位空缺和劳动力过剩现象并存。
从劳动力供给与需求结构来看,失业现象难以避免。随着知识经济的发展,经济的发展不仅表现在总量的提高上,更重要的是经济结构的优化升级。这就客观上要求就业者的知识结构和水平也随之变化。
我国的劳动力现状是,劳动力的知识结构和水平都不能及时地适应经济结构的调整。
(三)企业用工需求下降需求
随着金融危机对经济实体冲击力的加大,我国经济增长速度趋缓,企业用工需求呈现下降趋势。从人力资源社和社会保障部对84个城市劳动力市场的职业供求信息调查显示,第三季度以后的企业用工需求下降了5.5%,特别是珠三角地区企业用工需求严重萎缩。根据广东省劳动保障厅的资料显示,2008年第三季度,广东省人力资源市场需求总量为2109.8万人次,较08年上季度及07年同期均略有减少。而根据珠海市人力资源中心统计进入08年10月后,入场招聘的企业数为1682家(次),与07年同期比下降了近4成;11月,企业数为1186家(次),同比下降了6成多。08年10-11月,企业提供的岗位数仅有07年的一半,而劳务市场的求职人数却比07年上升了一成。根据深圳市人才市场统计,从第二季度开始,人才市场进场招聘的单位数量明显减少,第三季度环比下降了三成,而与之相应的是,连续4个月,求职人数增长了近4成。此外,企业岗位流失严重。人力资源部和社会保障部检测的数据显示,8月份以后,企业岗位增加数首次出现了负增长。据报道,截止08年底,我国已有67万家小企业被迫关门,约有670万的的就业岗位流失。
二、金融危机下《劳动合同法》的实施难点
在金融危机的冲击下,我国的实体经济渐露疲态,部分企业倒闭、工人失业。面对日趋严峻的经济形势,据有关媒体报道:香港大学教授、经济学家张五常撰文再次“炮轰”《劳动合同法》,表示我国政府欲救市,要先救工业;欲救工业,则应取消《劳动合同法》。无独有偶,东莞市政府也向中央及广东省政府建议,放缓《劳动合同法》的实施力度。面对金融危机的挑战,《劳动合同法》的实施更加困难重重。
1、关于解除合同及补偿方面的问题
一是劳动合同法与以前劳动法相比,用人单位单方面解除劳动合同将有更多法定条件。用人单位必需要把握好新规定的具体要求、灵活应用。比如,用人单位在招聘员工、与员工
订立或变更劳动合同时,与员工书面确认用人单位的招聘要求、招聘意图、合同变更意图就显得格外重要,否则无从举证证明单位的“真实意思”。
二是劳动合同法扩大了经济补偿金的适用范围,这使得企业解约成本加重。这无疑是对于合同短期化的一种限制。这对于一些季节性企业的影响是非常大的。
2、劳动关系存在不和谐,员工文化素质普遍较低,认识不到位
劳动合同签订率较低。有相当数量的企业,尤其是小规模民营企业不与职工签订劳动合同,从而导致了部分劳动者合法权益受到侵害。同时,对待劳动合同,很多员工表示不愿意签订。他们认为签订了劳动合同之后,他们离职就不自由了,说不定因为违反合同约定,而导致企业追究责任。
企业员工是劳动合同法的直接受益者,但因文化素质偏低,工作流动频繁等原因,许多员工相当漠视自身的权益,这都给劳动合同法的实施带来了难度。如企业员工参加社会保险,并非都是企业不愿意,而是有很多原因:
首先是企业员工对社保的具体规定不是很清楚,只知道社保费是由国家规定的,个人部分由企业直接从工资里扣取,企业支付的部分就不知道了,也不想知道,宁可企业把买社保的钱发到手上而不愿意参加社保。
其次是员工不重视此事,一些员工无法拿出办理养老保险必须的户口本,而另外一些则需要将账户从原单位转到本公司来,外地账户尤其难以续接过来,他们不愿意讨这个麻烦。此外企业员工流动时分频繁,很多人只在公司待几个月,无法为他们办理相关的手续。
3、金融危机下企业大幅度裁员,就业困难
在严峻的经济形势下,大部分企业都面临着经济危机的冲击,纷纷裁员减员,特别是纺织服装、加工制造等劳动密集型产业和部分外贸出口型企业,受世界金融危机影响大,出口减速大大减少对劳动力的需求。另外再加上求职人数的增加以及就业结构的相关问题,使就业形式更显严峻。
在这种情况下,一职难求,更不用说去选择好的职业,这无疑使得求职者处于一种那个弱势群体的地位,他们甚至不敢去为自己的利益而争取,有时为了取得一份职业而不得不向企业的不平等条约低头,使得劳动合同法的存在有如一纸空文。
三、对策
经过以上的分析,我们发现金融危机的存在使得本来实施困难的劳动合同法面临着更大的困难,因此需要尽快予以解决。
(一)对全社会来说,要坚定的营造尊重和保障劳动者权益的社会氛围,要继续保持和发展《劳动合同法》贯彻实施的良好势头,面对全球金融危机的考研要坚持实施,决不放松。
《劳动合同法》贯彻实施以来取得了明显效果,据人力资源部和社会保障部对26个省区市的调查统计:一是劳动合同签订率上升。2008年上半年企业劳动合同签订率达到90%—96%,比07年底上升3-8个百分点。二是带动社会保险参保人数上升。2008年1-6月,全国参加养老、失业、医疗、工伤、生育保险的职工人数都比07年年底分别新增770万人、365万人、875万人、852万人、677万人,全国五项社会保险基金总收入6105亿,比07年同期增长31%。三是短期劳动合同数量明显减少,三至五年以及无固定期限劳动合同数量明显减少。
由此可见,《劳动合同法》的宣传教育和贯彻实施正促使企业劳动用工逐步趋向规范,职工的劳动保护状况也在明显改观。然而不期而至的全球金融危机,有可能打断《劳动合同法》贯彻实施的良好势头,无论是经济学家张五常的呼吁还是东莞市政府的建议,都让我们看到了这一点。毋庸置疑,经济全球化已不可能是我们独善其身,在全球金融危机的冲击下,我国的实体经济特别是沿海劳动密集型出口企业在外需大幅减少的影响下,部分企业倒闭停
工、部分民工失业返乡已是不争的事实。对此,我们是放弃还是放松《劳动合同法》以挽救濒临困境的去企业起死回生,还是坚定不移的执行《劳动合同法》,有着至关重要的差别。其实,在此次全球金融危机导致部分企业倒闭停工、民工失业返乡的严峻形势下,如果我们仍能坚定不移的执行《劳动合同法》,不拖工资、不欠保险,旗帜鲜明的维护劳动者的合法权益,无疑是给劳资双方以至全国人民一次生动的普法教育,也是树立尊重和保障劳动者合法权益社会氛围的一次良机,其意义远胜于暂时保住的就业机会和经济增长。
(二)对政府来说,要真正树立以人为本、体面劳动的执政理念,面对全球金融危机的考验,要毅然淘汰生产方式落后、歧视劳动者的企业,坚决的把上诉执政理念落实到《劳动合同法》的贯彻执行中去。
长期以来,“以资为本”、“以GDP为本”,无条件讨好商人的做法在不少地方存在,有的地方甚至把牺牲劳动者合法权益作为招商引资的优惠条件,有的地方对劳动执法设置重重障碍。有些执法人员对劳动者态度冷漠,不履行保护劳动者合法权益的职责,甚至与不法人员相互勾结、狼狈为奸,像震惊全国的山西省“黑砖窑”事件,就是一个典型。
因此,政府要在以下两个方面进好自己的职责
1.加强执法监督力度。劳动合同法作为协调劳资双方的新法规,在贯彻过程中还需要不断加强执法检查,特别是在金融危机的严峻形势下,更不能松懈,这比仅仅有利于劳动合同法发挥作用,也能够较好的督促和打击个别企业在用工者权益保护中的消极等待。同时还要加强配套法规、机制的完善,形成用工保护的完整系统。
2加强金融服务与创新,支持企业的发展。在此次金融危机的形势下,企业都有不同程度的困难,金融机构要为企业的发展提供良好的金融服务,在资金结算、信贷方面给企业予最大帮助。尤其是针对一些劳动密集型企业,信贷投放一定要以企业产品的研发、转型为目的,提高企业的竞争力,才可以有效保障务工者权益。
(三)对企业来说,要切实树立社会责任意识与人道、平等的企业文化观念,面对全球金融危机的考验,要视员工为企业发展最宝贵的资源,视劳动力成本的提高为企业成长的必经之路。
在当今形势下企业应该扭转观念、严谨管理制度,以更长远的观点来看待《劳动合同法》,看待企业的可持续发展:1.改变企业的用人观念。劳动合同法对无固定期限劳动合同的详细规定意味着普遍存在的一年一聘、短期用工已行不通,契约用工的灵活性降低,劳动关系将趋向稳定化和长期化;2.健全企业劳动管理的相关制度和机构,促使企业把劳动关系调整作为管理最基础和最重要的部分。此外企业在管理上也许采取柔性化管理,提升管理效率,共同进步。3.严谨招聘筛选程序。因此,用人单位在解除劳动合同时,是否具有充足的法律依据非常关键,否则将承担更严重的责任。因此,配套管理的作用也是非常重要的,尤其企业要使绩效制度能够充分彰显这个职位的考核。
综上所述,《劳动合同法》是适应我国社会快速发展形势,建立和谐社会,落实以人为本科学发展观的重要法律,该法在劳资双方契约关系上做出了衡平保护,然而在金融危机的冲击下,它的实施遇到了比较大的困难,对于企业人力资源管理现有方式提出了更大挑战,因而,社会共同重视,政府严格执法,企业需要规范管理,吸引挽留人才,加强团队凝聚力,才能保证其更好实施,是我国的的劳动用工更加和谐。
参考文献:
[1]张本波.2008年我国就业形式及对策.中国经贸导刊,2008,(20).[2]杨宜勇,池振合.2009年中国就业形式及对策建议,2009(1).[3]周怡.当前经济形势下我国就业形势不容乐观,四川省情,2009(1).[4]李爽,张本波,谭永生.我国就业形势分析及对策建议,宏观经济原理,2009(2).[5]李克婷.金融危机下对我国失业保险制度的思考,价值工程,2009(2).[6]梁世生.全球金融危机下我们如何对待劳动合同法,消费导刊,2009(1).[7]彭巍.论新法对企业用工制度的影响,中国农业银行武汉培训学院学报2008.9(5).[8]李立,张丽丽.浅析我国结构性失业问题,经济纵横,2009(2).[9]温清莲.浅议新劳动合同法下的企业困境,法制与社会,2009.1(中)
[10]孙永章.新劳动合同法对企业人力资源管理的影响及对策,梅山科技,2008(2).[11]张培德.劳动合同法实施背景下的人力资源柔性管理,中国人力资源开发,2009(1).7
第三篇:毕业论文-劳动合同法
金融危机下《劳动合同法》实施的难点及对策
关键词金融危机用工现状劳动合同法实施难点对策
摘要历经两年讨论修改的《劳动合同法》于 2008 年开始实施。这部法律贯穿了维护劳动者合法权益、构建和谐劳动关系的主旨和目标,对现行立法进行了多方面的修改与完善。《劳动合同法》的出台意味着劳动法律规制的强化,劳动法律环境的改善,这对整个劳动关系的协调和稳定具有积极的促进作用。该法的制定过程凸显了我国劳动关系格局的基本特征,同时,该法的实施也将对我国劳动关系的各个方面产生巨大的影响与冲击,特别是在当今经济危机的大背景下其推广实施更是遭受到了比较大的困难:就业形势严峻、结构性失业、企业用工需求下降等等都对《劳动合同法》的实施提出了挑战,另外由于企业用工成本增加,解除合同成本降低,补偿范围扩大以及劳动者个人素质较低的问题影响,因此,需要全社会、政府、企业和个人共同努力,来营造一个和谐的劳动关系。
一.金融危机下的企业用工现状
目前,国际金融危机对我国就业的不利影响正在逐步扩大,受其影响,我国经济减速,外贸滑坡,宏观调控政策变动,企业成本上升等因素作用导致就业岗位减少;另外由于国际国内环境的变化,就业总量和结构性矛盾也比较突出,具体表现在以下方面:
(一)就业形势严峻,劳动力市场供需失衡
多项调查显示出,目前相当数量的困难企业虽未关闭,但已停产半停产,职工放长假,处于隐性失业状态;还有一些企业在完成手头订单后,无订单可接,将只能关门停产。根据一项对东莞和顺德的企业问卷调查显示,多数企业已经裁员并有继续裁员的打算,其中包括一个5000多人的较大规模企业;企业都表示所在地区发生裁员的企业较以前明显增加。这一形势将继续蔓延,就业形势会更加严峻。
2009年,新成长劳动力仍在持续增长,一些隐性失业将转化为显性失业。在失业大量增加的同时,由于经济传导效应的进一步显现,社会有效需求进一步下滑带来的用工需求会继续减少,劳动力供需矛盾将会更加尖锐。
在严峻的经济形势下,金融危机对我国劳动力市场产生的影响主要有:
1.经济增长趋缓,对就业拉动能力减弱。从劳动力市场监测情况来看,2008年第三季度企业用工需求比07年同期下降,一些地区新增就业人数增速减缓。金融危机使本已困难的大学生就业更加严峻。据统计:2009年全国高校毕业生超过560万,近两年沉积的未就业高校毕业生约480万人,2009年需就业的大学生高达千万人;以前需要人多的银行,证券公司,房地产企业等在这次金融危机中受影响最大,缩减招聘计划也在情理之中。高校毕业生找工作难,成为潜在失业人员。一边是更多的毕业生需要就业,另一边是工作岗位减少,大量企业员工失业,这对我国就业形势是一个巨大的挑战。
2.部分中小企业经营困难。特别是纺织服装,加工制造等劳动密集型企业和部分外贸出口型企业,受金融危机影响最大,出口减速将减少劳动力需求。企业为了降低成本,缩减开支,降低职工工资和减少员工是两条直接简单的办法,这就会造成一批新的失业人员。
(二)失业出现新形势,结构性失业日趋凸显
受金融危机影响,我国劳动力市场出现一些新趋势——结构性失业问题严重性日趋突现。所谓结构性失业,就是指由于经济结构,产业结构的变动引起的劳动力结构与职能间协调而引起的。结构性失业不仅增加了我国失业问题的治理难度,而且与总量性失业问题共同加剧了我国的失业问题。
1.劳动力素质与岗位需求之间的矛盾日益突出。一方面劳动力总量持续增长,而另一方面某些劳动力岗位需求不足,结构性失业和摩擦性失业两种状态同时并存。技能劳动者短缺,新的产业企业招不到技工的现象普遍存在。东部沿海经济发达地区,高素质劳动者特别是高级技能人才更显匮乏。长三角,珠三角等地区出现了技工荒,北京等地区也出现技工求大于供的现象。高技能人才已成为企业发展的瓶颈,这种现象在今后一段时间内仍将持续。2就业结构性矛盾越来越突出。劳动者的技能与劳动力市场用工需求不相适用的矛盾在东南沿海地区,包括一些中部地区,都越来越突出,岗位空缺和劳动力过剩现象并存。
从劳动力供给与需求结构来看,失业现象难以避免。随着知识经济的发展,经济的发展不仅表现在总量的提高上,更重要的是经济结构的优化升级。这就客观上要求就业者的知识结构和水平也随之变化。
我国的劳动力现状是,劳动力的知识结构和水平都不能及时地适应经济结构的调整。
(三)企业用工需求下降需求
随着金融危机对经济实体冲击力的加大,我国经济增长速度趋缓,企业用工需求呈现下降趋势。从人力资源社和社会保障部对84个城市劳动力市场的职业供求信息调查显示,第三季度以后的企业用工需求下降了5.5%,特别是珠三角地区企业用工需求严重萎缩。根据广东省劳动保障厅的资料显示,2008年第三季度,广东省人力资源市场需求总量为2109.8万人次,较08年上季度及07年同期均略有减少。而根据珠海市人力资源中心统计进入08年10月后,入场招聘的企业数为1682家(次),与07年同期比下降了近4成;11月,企业数为1186家(次),同比下降了6成多。08年10-11月,企业提供的岗位数仅有07年的一半,而劳务市场的求职人数却比07年上升了一成。根据深圳市人才市场统计,从第二季度开始,人才市场进场招聘的单位数量明显减少,第三季度环比下降了三成,而与之相应的是,连续4个月,求职人数增长了近4成。此外,企业岗位流失严重。人力资源部和社会保障部检测的数据显示,8月份以后,企业岗位增加数首次出现了负增长。据报道,截止08年底,我国已有67万家小企业被迫关门,约有670万的的就业岗位流失。
二金融危机下《劳动合同法》的实施难点
在金融危机的冲击下,我国的实体经济渐露疲态,部分企业倒闭、工人失业。面对日趋严峻的经济形势,据有关媒体报道:香港大学教授、经济学家张五常撰文再次“炮轰”《劳动合同法》,表示我国政府欲救市,要先救工业;欲救工业,则应取消《劳动合同法》。无独有偶,东莞市政府也向中央及广东省政府建议,放缓《劳动合同法》的实施力度。面对金融危机的挑战,《劳动合同法》的实施更加困难重重。
1、企业用工成本增加,部分条款实施困难
在对企业调查中显示,企业对《劳动合同法》基本进行了贯彻执行:对合同文本按新的要求进行了规范;加大了对务工人员经济利益的保障。新法实施之后,对企业生产成本的影响主要集中在两个方面:(1)企业为职工解决了部分社保、医疗等保障性保险金的缴纳,对每名职工平均支出增加约120元,并且这部分资金并不是从原有工资中扣除,而是企业新增支出;(2)按新法要求对节假日加班进行了补偿,这部分支出因企业生产安排和当月节假日得多少而不同。从总体测算,实施前三个月的工资比07年同期增加了7.6%,对一些盈利能力较差的企业冲击较大。
受金融危机的冲击,使本来就比较困难的企业,尤其是中小企业和加工型劳动密集型
企业,更加困难,大幅度增加的用工成本加上产品需求大下降,企业正常经营难以为继。用某些企业的话说是“企业规模本来就不大大,如今新法实施,加班工资,休假等支出大幅度增加,在经济萧条的形势下,面临很多头疼问题。”因而企业生存压力明显增大。
不少劳动密集型企业认为,劳动合同法中的一些新的条款的规定,尤其是社会保险,经济补偿和不签订无固定期限劳动合同的经济补偿,导致企业管理成本增加、低端劳动力流动率上升和企业盈利空间缩小,对企业的生存和发展产生直接影响。因此,不少企业试图通过突击裁员,重签合同来规避法律制裁。概括而言,这些问题突出表现在以下四个方面:
一是计时工资与计件工资面面临两难选择。根据劳动合同法规定,加班应给加班工资,但是现在大部分企业都是按件给工资,工人都是自愿加班,白天晚上的工钱一样算,如果工人不愿加班,企业也不勉强。但工人晚上来干活,就要给企业1.5倍的工资,企业便不好运作。
二是试用期三个月就要签约三年难以做到。一些新员工通过面试与企业达成意见一致后便要签约3年,而员工辞职只需要提前一个月交辞职报告就可以,这给企业的管理方面带来了困难。如有些企业的工人一般都需要有2到3个月的试用期,才能知道是否适合这个岗位,但现在劳动合同法规定3个月试用期必须签满3年以上,就给他们的用工和管理带来了很大困难。
三是根据劳动合同法规定,特别是社会保险方面,给企业生产成本造成一定幅度的上升。如按现行最低标准为这些员工办理“五险一金”,对企业在劳动合同法实施前后得用工成本比较,会发现企业的用工成本增长较大。
四是“无固定期限合同”较难操作。劳动合同法规定,符合一条件的员工,企业必须与之订立“无固定期限合同”,这在管理实践有一定的难度。如对于积极投身企业工作的员工,无固定期限确实是企业梦寐以求的,但对于部分消极怠工的人来说,无固定期限合同势必会给企业管理增加不少麻烦。
2、关于解除合同及补偿方面的问题
一是劳动合同法与以前劳动法相比,用人单位单方面解除劳动合同将有更多法定条件。用人单位必需要把握好新规定的具体要求、灵活应用。比如,用人单位在招聘员工、与员工订立或变更劳动合同时,与员工书面确认用人单位的招聘要求、招聘意图、合同变更意图就显得格外重要,否则无从举证证明单位的“真实意思”。
二是劳动合同法扩大了经济裁员的范围,同时对经济性裁员应当优先留用谁的问题作了强制性规定。部分学者认为,企业实施经济性裁员的目的是减员增效,因此必然是留用能力强,绩效好的员工,淘汰能力相对较弱、绩效相对较差的员工。而能力高低、绩效好坏,并不以员工的合同期限为依据。在当今经济形势下,企业对员工能力的要求会更高。因此,经济性裁员的规定并不是非常适合企业和现实的情况,所以实施起来有一定的难度。
三是劳动合同法扩大了经济补偿金的适用范围,这使得企业解约成本加重。这无疑是对于合同短期化的一种限制。这对于一些季节性企业的影响是非常大的。
3劳动关系存在不和谐,员工文化素质普遍较低,认识不到位
劳动合同签订率较低。有相当数量的企业,尤其是小规模民营企业不与职工签订劳动合同,从而导致了部分劳动者合法权益受到侵害。同时,对待劳动合同,很多员工表示不愿意签订。他们认为签订了劳动合同之后,他们离职就不自由了,说不定因为违反合同约定,而导致企业追究责任。
基本社会保险参保率较低,一些企业没有认识到为职工缴纳社会保险费是企业应尽的义务,不为职工办理基本社会保险。个别企业甚至弄虚作假,以缴纳社会保险费为由变相克扣职工工资。此外,部分企业还存在超时劳动现象,员工每天工作12—13小时,个别企业甚至更长,甚至为降低经营成本任意压低工资标准。
企业员工是劳动合同法的直接受益者,但因文化素质偏低,工作流动频繁等原因,许多员工相当漠视自身的权益,这都给劳动合同法的实施带来了难度。如企业员工参加社会保险,并非都是企业不愿意,而是有很多原因:
首先是企业员工对社保的具体规定不是很清楚,只知道社保费是由国家规定的,个人部分由企业直接从工资里扣取,企业支付的部分就不知道了,也不想知道,宁可企业把买社保的钱发到手上而不愿意参加社保。
其次是员工不重视此事,一些员工无法拿出办理养老保险必须的户口本,而另外一些则需要将账户从原单位转到本公司来,外地账户尤其难以续接过来,他们不愿意讨这个麻烦。此外企业员工流动时分频繁,很多人只在公司待几个月,无法为他们办理相关的手续。4金融危机下企业大幅度裁员,就业困难
在严峻的经济形势下,大部分企业都面临着经济危机的冲击,纷纷裁员减员,特别是纺织服装、加工制造等劳动密集型产业和部分外贸出口型企业,受世界金融危机影响大,出口减速大大减少对劳动力的需求。另外再加上求职人数的增加以及就业结构的相关问题,使就业形式更显严峻。
在这种情况下,一职难求,更不用说去选择好的职业,这无疑使得求职者处于一种那个弱势群体的地位,他们甚至不敢去为自己的利益而争取,有时为了取得一份职业而不得不向企业的不平等条约低头,使得劳动合同法的存在有如一纸空文。
三.对策
经过以上的分析,我们发现金融危机的存在使得本来实施困难的劳动合同法面临着更大的困难,因此需要尽快予以解决。
(一)对全社会来说,要坚定的营造尊重和保障劳动者权益的社会氛围,要继续保持和发展《劳动合同法》贯彻实施的良好势头,面对全球金融危机的考研要坚持实施,决不放松。
《劳动合同法》贯彻实施以来取得了明显效果,据人力资源部和社会保障部对26个省区市的调查统计:一是劳动合同签订率上升。2008年上半年企业劳动合同签订率达到90%—96%,比07年底上升3-8个百分点。二是带动社会保险参保人数上升。2008年1-6月,全国参加养老、失业、医疗、工伤、生育保险的职工人数都比07年年底分别新增770万人、365万人、875万人、852万人、677万人,全国五项社会保险基金总收入6105亿,比07年同期增长31%。三是短期劳动合同数量明显减少,三至五年以及无固定期限劳动合同数量明显减少。
由此可见,《劳动合同法》的宣传教育和贯彻实施正促使企业劳动用工逐步趋向规范,职工的劳动保护状况也在明显改观。然而不期而至的全球金融危机,有可能打断《劳动合同法》贯彻实施的良好势头,无论是经济学家张五常的呼吁还是东莞市政府的建议,都让我们看到了这一点。毋庸置疑,经济全球化已不可能是我们独善其身,在全球金融危机的冲击下,我国的实体经济特别是沿海劳动密集型出口企业在外需大幅减少的影响下,部分企业倒闭停工、部分民工失业返乡已是不争的事实。对此,我们是放弃还是放松《劳动合同法》以挽救濒临困境的去企业起死回生,还是坚定不移的执行《劳动合同法》,有着至关重要的差别。其实,在此次全球金融危机导致部分企业倒闭停工、民工失业返乡的严峻形势下,如果我们仍能坚定不移的执行《劳动合同法》,不拖工资、不欠保险,旗帜鲜明的维护劳动者的合法权益,无疑是给劳资双方以至全国人民一次生动的普法教育,也是树立尊重和保障劳动者合法权益社会氛围的一次良机,其意义远胜于暂时保住的就业机会和经济增长。
(二)对政府来说,要真正树立以人为本、体面劳动的执政理念,面对全球金融危机的考验,要毅然淘汰生产方式落后、歧视劳动者的企业,坚决的把上诉执政理念落实到《劳动合同法》的贯彻执行中去。
长期以来,“以资为本”、“以GDP为本”,无条件讨好商人的做法在不少地方存在,有的地方甚至把牺牲劳动者合法权益作为招商引资的优惠条件,有的地方对劳动执法设置重重障碍。有些执法人员对劳动者态度冷漠,不履行保护劳动者合法权益的职责,甚至与不法人员相互勾结、狼狈为奸,像震惊全国的山西省“黑砖窑”事件,就是一个典型。
当前,在全球金融危机的冲击下,我国企业界遇到了一些困难,比如订单减少、利润下降乃至亏损、甚至倒闭破产,有些人不是从落后的经济增长方式、企业发展方式方面找原因,而是一味的指责《劳动合同法,将其当成“压垮骆驼的最后一颗稻草”。其实,通观《劳动合同法 》,对于签订劳动合同、加班给工资、缴纳社会保险的守法企业来说基本不增加成本,这也是守法企业的共识。
招商引资、发展经济、创造就业,固然是政府义不容辞的责任,但我们也应该看到,创造利润、实现GDP增长,并不是我们这个社会发展的全部,况且发展经济最终也是为了提升人民的福利,实现人的全面发展,如果招商引资、发展经济、创造就业是以损害劳动者的合法权益为前提,那么这个社会迟早是要崩溃的。或许一个企业为了创造利润可以这样做,但政府不行,他必须考虑劳资关系的平衡和社会的全面发展。《劳动合同法》的最大意义就在于纠正过去失衡的劳资关系,最大特点也在于侧重保护劳动者的合法权益,因此它的实施,要求政府和执法机关应该做到亲商而不媚商,抛弃过去落后的、不人道的媒商政策和执法习惯,切实树立强化劳动者权益保护、天塌不下来的思想观念,甚至是宁肯降低GDP增长、淘汰落后、歧视劳动者的企业也要加大劳动者权益保护力度的决心。这既是构建劳资关系和谐的前提,也是各级政府部门应对当前全球金融危机应有的理性态度。
另外,政府还要在以下两个方面进好自己的职责
1.加强执法监督力度。劳动合同法作为协调劳资双方的新法规,在贯彻过程中还需要不断加强执法检查,特别是在金融危机的严峻形势下,更不能松懈,这比仅仅有利于劳动合同法发挥作用,也能够较好的督促和打击个别企业在用工者权益保护中的消极等待。同时还要加强配套法规、机制的完善,形成用工保护的完整系统。
2加强金融服务与创新,支持企业的发展。在此次金融危机的形势下,企业都有不同程度的困难,金融机构要为企业的发展提供良好的金融服务,在资金结算、信贷方面给企业予最大帮助。尤其是针对一些劳动密集型企业,信贷投放一定要以企业产品的研发、转型为目的,提高企业的竞争力,才可以有效保障务工者权益。
(三)对企业来说,要切实树立社会责任意识与人道、平等的企业文化观念,面对全球金融危机的考验,要视员工为企业发展最宝贵的资源,视劳动力成本的提高为企业成长的必经之路。
温州夏梦服饰公司与意大利一家公司合作,意大利人与夏梦合作只有一个先决条件,那就是要为公司员工签订规范的劳动合同,要实行全员养老保险。温州正泰集团的老总南存辉有一句名言:“不是正泰养活了17000名员工,二是17000名员工养活了正泰。”从欧美发达国家的经验看,优秀企业或百年老店比如可口可乐、索尼都视员工为企业最重要的资源和发展动力,都不遗余力的加大对员工的投入,以此来保证企业有一支高素质的员工队伍,以高素质的员工队伍来保证企业的经营管理水平、产品生产质量、品牌服务和创新能力不断提升。
近年来,我国沿海一些城市,特别是珠三角一些城市遭遇的“民工荒”的背后,其实是农民工在用离开的方式抗议长期的低工资和就业歧视。因此,从长远来看,随着整个国民
经济水平的提高,劳动力成本必将上升,企业所承受的劳动力成本增加之重,应该是经济发展感必经的痛苦阶段,也是企业成长所必须付出的代价,绝不只是出台一部《劳动合同法》而引起的问题。如果企业还不能审时度势、转变观念,不能平等地对待劳动者,还是像以前那样残酷的剥削劳动者,必将被劳动者所抛弃。特别是面对金融危机的洗牌,谁不着手产业的升级,谁不转变生产方式,谁不重视劳动者的价值,谁不加大对员工的投入,谁就将被淘汰出局。
因此,在当今形势下企业应该扭转观念、严谨管理制度,以更长远的观点来看待《劳动合同法》,看待企业的可持续发展:1.改变企业的用人观念。劳动合同法对无固定期限劳动合同的详细规定意味着普遍存在的一年一聘、短期用工已行不通,契约用工的灵活性降低,劳动关系将趋向稳定化和长期化;2.健全企业劳动管理的相关制度和机构。如设立工会、完善规章制度等,促使企业把劳动关系调整作为管理最基础和最重要的部分。此外企业在管理上也许采取柔性化管理,提升管理效率,共同进步。3.严谨招聘筛选程序。用工方式的改变也对企业的招聘工作提出了更高要求,建议企业可以通过使用新技术、新方法建立一套可行的标准,是招聘程序更严谨,招聘结果更精确,用人单位要把好用工的入口关。4.绩效管理系统化。劳动合同法增加了对用人单位的惩罚性规定。因此,用人单位在解除劳动合同时,是否具有充足的法律依据非常关键,否则将承担更严重的责任。因此,配套管理的作用也是非常重要的,尤其企业要使绩效制度能够充分彰显这个职位的考核。
(四)对劳动者个人来说,要加强自身的法律意识和权益保护意识,同时要有积极的心态,敢于面对严峻的就业形势,不要只为找一份工作而对企业的苛刻要求屈服,要善于用劳动合同法维权。
1全面学习掌握劳动合同法的精髓,避免在应聘过程中被骗。
2提高自身素质和劳动技能。
3面对严峻的就业形势要有百折不挠的心境。
结束语
综上所述,《劳动合同法》是适应我国社会快速发展形势,建立和谐社会,落实以人为本科学发展观的重要法律,该法在劳资双方契约关系上做出了衡平保护,然而在金融危机的冲击下,它的实施遇到了比较大的困难,对于企业人力资源管理现有方式提出了更大挑战,因而,社会共同重视,政府严格执法,企业需要规范管理,吸引挽留人才,加强团队凝聚力,才能保证其更好实施,是我国的的劳动用工更加和谐。
参考文献:
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第四篇:合同法、婚姻法、继承法毕业论文推荐选题
婚姻法:
1、试论夫妻人身关系的立法完善
2、论非婚同居关系的法律调整
3、婚内侵权民事责任探析
4、如何完善对非婚生子女的法律保护
5、从“黄某赠与„二奶‟房产案”谈民法原则与具体规则的适用
6、监护制度研究
7、成年人监护制度研究
8、离婚损害赔偿之探讨
9、完善我国《婚姻法》中亲属制度的立法研究
10、论我国离婚损害赔偿的范围和法律适用
11、我国夫妻财产制研究
12、离婚后子女之监护抚养制度研究
13、非婚生子女之确认
14、非婚生子女之法律地位
15、婚姻无效后的财产清算
16、同居关系的法律问题探讨
17、对中国婚姻无效制度的思考
18、无效婚姻法律适用问题研究
19、离婚损害赔偿范围研究
20、离婚损害赔偿中“过错”的认定
21、建构适合中国现状的婚姻效力制度
22、我国婚姻家庭法中探视权制度的完善
23、论合立遗嘱
24、论我国现行婚姻法中夫妻财产制度
25、论丈夫生育权及其保护
26、论“无婚者”的生育权
27、“谦抑”是法律对于婚姻家庭关系的应有态度。
28、两性关系模式及法律调整
29、民事保护令之适用研究
30、如何评价婚姻登记中的签字声明(宣誓)制度
31、婚约赠与之性质及法律属性 婚约性质、财产赠与、婚俗、婚姻文化
32、物权法及合同法背景下的夫妻财产制度设计
33、民法典中亲权与监护制度如何协调
34、非婚生子女确认诉讼制度设计
35、代孕法律问题研究
36、协议离婚制度设计
37、婚姻家庭纠纷解决机制研究
继承法:
1、“特留份制度之伦理价值分析”。
2、继承债权人权益保护研究
3、遗嘱形式及效力
4、公序良俗原则对于遗嘱效力的影响
5、继承法的价值选择
6、继承顺序与应继份
7、配偶继承顺序及其应继份的立法考察
8、代位继承中被代位人之范围
9、继承法的伦理基础
10、继承法修改意见
11、遗产范围界定
12、设立遗产管理制度的必要性和可行性
13、遗产管理人制度研究
14、遗嘱执行人制度完善
15、公证遗嘱效力优先探讨(正当性何在)
16、遗产债务清偿顺序
合同法:
1、电子合同订立中的法律问题研究
2、格式合同与消费者权益保护
3、论无效保证合同
4、关于合同责任的若干制度研究
5、论可撤销合同
6、买卖合同中所有权保留问题研究
7、委托合同理论研究
8、论合同法定解除制度
9、合同解除溯及力问题研究
10、论违约金
11、论无权处分行为的效力
12、代位权制度研究(含各种代位权,或选择其中一种)
13、合同附随义务研究
14、质权若干问题研究
15、民事责任竞合的法理学思考
16、情事变更制度研究
17、论我国违约责任中的合理预见规则
18、不动产担保问题研究
19、保证责任研究
20、默示预期违约及其救济制度研究
21、技术合同履行中的道德风险研究
22、论保证人抗辩权
23、缔约过失制度研究
24、合同法对债权的保护之研究
25、保证合同法律问题研究
26、同时履行抗辨权研究
27、根本违约制度研究
28、旅游合同有名化及其规制
29、储蓄合同法律制度若干问题研究
30、行纪合同研究(类推至各种具体合同问题研究)
31、权利质权若干问题研究
32、第三人利益合同研究
33、雇主赔偿责任研究
34、所有权保留制度研究
35、论公序良俗原则(必须寻找一个特别的角度进入)
36、预售商品房抵押制度研究
37、论合同自由原则(必须寻找一个特别的角度进入)
38、赠与合同若干问题探讨
39、抵押权担保制度初探 40、要约终止情形研究
44、表见代理制度若干问题研究
45、论违约责任中的精神损害赔偿
46、论雇佣合同
47、论格式合同免责条款的法律规制
48、合同损害赔偿责任研究
49、论债权人的撤销权 50、分期付款买卖制度研究 60、民事连带责任制度研究
61、缔约中的信赖利益及其赔偿研究 62、“霸王条款”及其法律规制
63、论中国合同法违约责任的归责原则 64、委托合同理论研究 65、强制缔约法律制度研究 66、论合同法定解除制度 67、合同解除溯及力问题研究 68、论违约金
69、合同附随义务理论研究 70、民间借贷立法初探 71、论反担保 72、论共同保证 73、定金与押金的区别 74、我国提存制度的完善
75、我国合同法中代位权制度的价值分析 76、论违约责任中的非财产损害赔偿 77、论我国现行合同法的适用范围
78、论我国合同法的解释规则(可选其中某一规则论述)79、论我国合同法的合理期间制度 80、无名合同的法律适用 81、网页广告的法律性质 82、论后合同义务 83、论不可抗力的范围 84、论严格责任与无过错责任
85、论我国合同法中违约损害赔偿的范围及计算方法 86、论违约金与赔偿金的关系 87、论出卖人的权利瑕疵担保责任
88、论买卖合同标的物交付过程中风险负担问题 89、论保证人的代位求偿权 90、诚信原则以及合理的预期
第五篇:党校研究生班毕业论文--劳动合同法立法宗旨
论劳动合同法之立法宗旨
【关键词】 劳动合同法
立法宗旨
倾斜保护
社会法
【内容提要】 立法宗旨集中地体现了一部法律的基本价值判断准则。从《劳动合同法》立法过程中的激烈争辩可以看出,立法宗旨问题关乎我们对劳动合同法的定位以及对其根本性质的认识。在承继劳动法立法宗旨的基础上,倾斜保护的社会法思路应该成为劳动合同法的基本指导思想。【正文】
作为最集中体现一部法律基本价值判断准则的立法宗旨,它的确立关乎我们对于一部法律的性质的基本认识。《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)的立法宗旨是立法过程中激烈争辩的内容。
在《劳动合同法》起草过程中,其立法宗旨的表述四易其稿,在表述上存在着某些一致的地方,也存在着一些变化。对4次审议稿中立法宗旨的演变过程进行回顾,我们能够清晰地看到立法者的思维轨迹。
4部稿子4次审议中,没有变化的内容主要有:一是,一直强调保护劳动者的合法权益;二是,一直强调劳动关系和谐稳定。
4次审议中,发生变化的内容主要有:一是,一审稿中强调规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为;二审稿强调规范用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为;三审稿和最终稿提的是完善劳动合同制度。二是,一审稿、二审稿都以《劳动法》作为立法依据;三审稿、最终定稿中都没有再提以《劳动法》作为立法依据。三是,最终定稿与一审稿、二审稿、三审稿中有显著变化的是增加“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”以与“保护劳动者的合法权益”相配套。
一、劳动合同法立法宗旨争论及其质疑
在劳动合同立法过程中,关于立法宗旨,劳动法学界出现了所谓“双保护”和“单保护”之争。所谓“单保护”,是指“保护劳动者合法权益”;所谓“双保护”,是指“保护劳动者和用人单位合法权益”。有人认为立法必须在“双保护”与“单保护”之间做出非此即彼的选择[1].更有人认为,劳动合同立法发生了所谓从“双保护”到“单保护”,从民法调整到社会法调整的变化[2].“双保护”观点是学者对某些人大常委会委员观点的一种概括。例如,曾宪梓在《劳动合同法(草案)》进行第3次审议的时候,认为“劳动合同是由劳资双方签订的,既应该保护劳动者的利益,也应该保护雇佣劳动者的人的利益。我们制定劳动合同法,就应该兼顾各方的利益,保护各方的权益。”倪岳峰委员也建议“在草案第一条的立法目的中将‘保护劳动者的合法权益’改为‘保护劳动者和用人单位的合法权益’。”[3]厉无畏在接受媒体采访时也表示,劳动合同法一是要保护劳动者,二是要保护企业。保护了企业也就是保护了劳动者,企业的权益无法保障,劳动者的最终权益也无法保障[4].主张所谓“单保护”观点的多见于劳动法学研究者,最主要的代表是王全兴。他认为:任何一部法律或一个法律部门,对所调整的社会关系的各方当事人都会保护其合法权益,但在立法目的条款中有的作‘双保护’表述,有的作‘单保护’表述。前者如《合同法》第1条中“保护合同当事人的合法权益”的规定,这意
味着给双方当事人以同等力度的保护,即平等保护;后者是将保护某方当事人合法权益在立法目的条款中作明确表述,而将保护他方当事人合法权益的精神蕴含于其他条款中,如《担保法》第1条中“保障债权的实现”、《消费者权益保护法》第1条中“保护消费者的合法权益”、《劳动法》第1条中“保护劳动者的合法权益”,《刑法》第1条和《刑事诉讼法》第1条中“惩罚犯罪,保护人民”。这只是表明偏重或倾斜保护某方当事人的合法权益,即对某方当事人的保护力度相对较大,并不意味着只保护某方当事人而不保护他方当事人。劳动法区别于民法的根本标志是,劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设,在保护双方当事人合法权益的同时,偏重保护劳动者合法权益,故立法目的条款中作“单保护”表述;民法基于平等主体的假设,对当事人双方的合法权益给予平等保护,故立法目的条款中作“双保护”表述[5].涉及劳动法的宗旨,触及了劳动法学界最敏感的神经。于是一些德高望重的前辈学者,以“义无反顾”的坚定姿态发表了支持“单保护”的观点:“《劳动合同法》是《劳动法》范畴中的单项法,是《劳动法》法律体系的组成部分,当然其立法宗旨应与《劳动法》相一致,应当明确提出”根据《劳动法》制定本法“。在1994年颁布的《劳动法》第1条中规定:”为了保护劳动者的合法权益,调整劳动关系,建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,根据宪法,制定本法。“既然《劳动法》开宗明义地提出”为了保护劳动者的合法权益“为其立法宗旨,当然作为劳动法法律体系的《劳动合同法》义无反顾地亦应以保护劳动者合法权益作为立法宗旨。”[6]
但依笔者的看法,争议过程中一些学者的论述有站不住脚的地方。
首先,“单保护”论者将“单保护”与“双保护”作为立法的一项基本分类标准,这种分类欠妥。按照这些论者的观点,任何一部法律或一个法律部门,对所调整的社会关系的各方当事人都会保护其合法权益,但在立法目的条款中有的作‘双保护’表述,有的作‘单保护’表述。[7]然而,当代立法宗旨极其多样,恐怕很难将所有的法律统统归人“单保护”与“双保护”的分类中。正是这种不恰当的分类,使论者自己陷入了逻辑混乱。按照论者的论述,《刑法》也是属于“单保护”的。“《刑法》第1条和《刑事诉讼法》第1条中‘惩罚犯罪,保护人民’,这只是表明偏重或倾斜保护某方当事人合法权益”,[8].《刑法》“偏重”的当事人是谁呢?回答是“人民”!这实在是一个太大的范围。那么非偏重的当事人是谁呢?当然应当是“非人民”。如何界定“非人民”呢?正是这种以“单保护”与“双保护”作为“任何一部法律或一个法律部门”的基本标志,将劳动合同法的立法宗旨引入了一个“非黑即白”的境地。
其次,举出的一些“单保护”特点较为明显的法律,恰恰不能证明劳动合同法属于“单保护”范围。“《消费者权益保护法》第1条中‘保护消费者的合法权益’,《劳动法》第1条中‘保护劳动者的合法权益”[9],这是“单保护”论者举出的最有力的证据;然而,这一论据恰恰不能支持其观点。作为消费行为,本身会受到两部法的调整,即《合同法》与《消费者权益保护法》。按照“单保护”论者的分类,《合同法》是属于“双保护”范畴的。《劳动合同法》应当更接近属于“单保护”的《消费者权益保护法》呢?还是属于“双保护”的《合同法》呢?郑功成对于这一点的批评是:“劳动合同立法的核心内容,应当是以平等的立法理念,通过规范劳动合同的签订、履行、终止等程序和劳动合同当事人双方的权利与义务,以及明确相应的行政监督与司法保障措施,来确保建立平等、健康、稳定、和谐的劳动关系,它是平等规范劳动关系的基本法律。”[10]按“单保护”论者的逻辑,劳动合同法似乎也是应当归入“双保护”范畴的。
最后,“单保护”论者最有力的论证就是,劳动合同法属于劳动法,“劳动法区别于民法的根本标志是,劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设,在保护双方当事人合法权益的同时,偏重保护劳动者合法权益,故立法目的条款中作‘单保护’表述。”[11]对于这一论证,也有人反驳:“《劳动合同法》不是劳动标准法,也不同于《劳动法》。《劳动合同法》是规范劳动合同当事人双方权利义务的法律制度。”[12]
立法宗旨是一部法的生命线,有时一些学者也会将其视为划定自己势力范围的标志。“《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者的合法权益,它应该是保护弱者即劳动者的法律,经营者可以单独立法。”[13]这种过度敏感多少让人有些奇怪。无论“单保护”还是“双保护”讲的总还是劳动者与用人单位签订合同,劳动者要的是《劳动法》,经营者要的是《经营者保护法》。两者签订合同时,用什么法呢?岂不是必然产生一部规范双方或保护双方的《劳动合同法》吗?以一种极端的方式主张“单保护”观点,却导出一个完全的“双保护”结论,这点可能是“单保护”论者始料不及的。
二、劳动合同立法宗旨之我见
依笔者看来,这场争论最值得争论的恐怕是“单保护”与“双保护”的提法。劳动法学者似乎正在捍卫着劳动法的立法宗旨。因此,我们有必要搞清楚的是如何理解劳动法的立法宗旨,进而如何理解劳动合同法的立法宗旨。
现行劳动法是以合同化与基准化相结合的立法模式为依据来确定其立法宗旨的,必然从“倾斜立法”的视角来概括“保护劳动者的原则”。1994年公布的《劳动法》第1条以显性的方式提出保护劳动者,同时通过强调“调整劳动关系”、“适应社会主义市场经济的劳动制度”;以隐性的方式提出保护用人单位,应当将其概括为“倾斜立法”。国家只是以基准法的方式为劳动关系确定底部,留出当事人的协商空间,并保障双方当事人的平等协商。笔者早在1992年就率先将“保护劳动者”原则概括为“倾斜保护”[14],并于1993年依据这样的指导思想参加了《劳动法》的论证和起草;在《劳动法》公布后的一系列著作中,笔者更有详尽论述[15].“倾斜保护”也渐成劳动法界的通论。
很多劳动法学界的同仁,以为“倾斜保护”与“单保护”是一回事。有人支持单保护原则,其理由是:“劳动法的立法宗旨突出维护劳动者合法权益。劳动合同制度是劳动法的核心,劳动合同法自然属于劳动法,其立法宗旨当然要以劳动法为准,体现对劳动者的倾斜保护,而不是在形式上公平维护当事人双方的合法权益。”[16]劳动法的立法宗旨确实是倾斜保护,但决不是什么“单保护”。倾斜保护作为劳动法的基本原则由“倾斜立法”和“保护弱者”两方面构成。
一是保护弱者。就保护弱者而言,劳动法以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定,是以特殊身份来决定利益的分配,使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。表面看来,社会法似乎实行了一种“不平等”的“差别待遇”,其实这种“不平等”是针对社会关系本身存在的“不平等”;在社会法领域中,我们看到的满眼都是劳动者、消费者、环境污染受害者、妇女、老人、未成年人、残疾人这样的弱势群体。保护弱者的原则正是通过倾斜对于失衡的社会关系作出的必要矫正,来缓和这种实
质上的不平等。这是另一种意义上的法律平等,即“实质平等”。
二是倾斜立法。倾斜立法将倾斜保护限定在立法上。这里有三层涵义:
首先,倾斜立法从内容上看应当集中体现在劳动基准法中,基准是指为了保障劳动者最起码的劳动报酬、劳动条件而规定的最低限度的措施和要求。劳动基准法是有关劳动报酬和劳动条件最低标准的法律规范的总称。用人单位可以优于但不能劣于基准法所规定的标准。凡集体合同、劳动合同、劳动规则(厂纪厂规)所确定的标准未达到国家规定的劳动基准的,均无法律效力。在我国,劳动基准法的内容主要包括工时、休假制度,工资保障制度,劳动安全卫生制度,女工、未成年工特殊保护制度。劳动合同法中也有相当一部分内容是属于劳动基准法的内容。
其次,立法上可以在法律维护的利益上有所倾斜,但在司法上却必须严守平等的原则;否则,如果将倾斜的重点放在司法上,由于法官“自由裁量”的尺度不同,就有可能形成新的利益分配不公。同时,赋予法官在司法上有“倾斜”的权力,也容易产生假借“公平正义”,作出恣意妄为的判决,就有可能危及正常的法治秩序。需要区别的是,有些司法制度的设计,本身是出于保护弱者的目的。以劳动监察制度为例,各国一般都将监察的范围限定于雇主,而不对雇工进行监察。这是否是一种倾斜司法呢?其实这种向劳动者倾斜的司法设计,本身就是立法倾斜,在司法中仍是“法律面前人人平等”。
最后,在立法利益的分配上,也只是限定在“倾斜”上,仍给当事人的协商留出充分的余地。劳动法是私法与公法相互融合产生出来的法律。有些国家的劳动法可以是纯公法性的,只将基准法的内容放在劳动法规范,而将私法规范规定在民法的雇佣合同中;我国法律部门的划分是以社会领域为依据的,这一点是与国外的劳动法不同的,由此也决定了劳动法中应具有较强的私法因素。在我国,有民法学者称“合同之精髓是当事人自由意志之汇合”[17],劳动法并不是要放弃这一精髓。台湾学者苏明诗指出:“各个人不分强弱、贤愚,均得以自己之意思活动,而社会之利益,亦当与其成员之个人利益相一致,故自由竞争,应为社会之最好指导原理。故个人主义与自由主义,应属一物两面。”[18]罗尔斯在其《正义论》一书中指出:契约的安排体现了一种正义,契约的原则就是“作为公平的正义”,它“正是构成了一个组织良好的人类联合的基本条件。”[19]劳动法并不是要取消这种合同自由,而是要将这种合同自由限制在一定的范围。劳动合同法在法律规范上,仍应强调任意性规范的重要性;这些任意性规范与民法相比,又有其自身的特点,受到劳动基准法中强制性规范的严格限制。
“劳动合同法立法宗旨”与“劳动法立法宗旨”相比较是种属关系。“劳动法”是属概念,“劳动合同法”是其种概念;或者说,“劳动法”是上位概念,“劳动合同法”是下位概念。种属关系是指两个内涵不同的概念,其中一个概念的外延是另一个概念外延的一部分。劳动合同法的立法宗旨确实从属于劳动法,具有劳动法的性质。但劳动法本身是倾斜立法,具有私法与公法的特征,而在劳动合同法这部分内容中,应当是最体现其私法性特征的内容。因此,在立法特征的表述上,应当有私法特征的表述。劳动法的起草其实一直在社会法的范畴中进行,如果我们不故弄玄虚,把“双保护”与“单保护”当做什么私法转向社会法的标志;如果以倾斜立法作为一个基本出发点,就会发现,从字面上看,各方的分歧似乎并不大。
先看所谓“单保护”论者的观点。这些学者有个结论性的归纳:“可见,保护劳动者与保护用人单位是‘一个硬币的两个方面’的关系。”[20]既然是“一个硬币的两个方面”,从这段论述的自身逻辑看,应该得出“双保护”的结论,但是该作者却主张所谓的“单保护”,笔者不知该文作者如何拿着“单面的硬币”去购物。
再看所谓“双保护”论者的观点。“我国制定《劳动合同法》的目的,应当是平等保护劳动合同当事人双方的正当权益,促进劳动关系平等、健康与稳定发展,它特别需要注重对劳动者正当权益的维护,但绝对不是只保护劳动者的权益而忽略用人单位或雇主的正当权益,绝对不是要偏袒劳动者,而是要确立劳动者与用人单位或雇主平等的法律地位,维护双方的正当权益,最终实现用人单位或雇主与劳动者走向合作与双赢,因此,它应当是一部符合用人单位或雇主与劳动者双方共同利益的法律。”[21]可以看到,所谓“双保护”论者并不反对侧重保护劳动者。
正如有些劳动法学研究者所说,“单保护”与“双保护”之说并无本质上的矛盾:“单保护”说并不意味着只保护劳动者的合法权益,而不保护或者排斥用人单位的合法权益。在现代民主国家,任何一部经过法定程序制定的法律都不可能以牺牲某一类社会主体的合法、正当权益来维护另一类社会主体的特权,法律的制定总是在利益相关主体之间寻求一个平衡点,以对社会主体之间的利益进行合理的分配,同时每部法律都体现了立法者一定的价值选择。“单保护”是在对劳动者和用人单位双方合法利益保护的基础上,对劳动者给予一定程度的倾斜保护,并不是忽视对用人单位的合法权益的保护,不会导致劳动合同关系双方主体的权利失衡[22].《劳动合同法》第1条最终的表述是:“为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。”显然是兼顾了这两个方面,我们不妨借用所谓“双保护”、“单保护”的结构分析一下:“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”显然是在强调用人单位与劳动者双方各自有自己的权利义务,凡权利本身就是法律应当保护的,应算是“双保护”的表达:“保护劳动者的合法权益”肯定应算是“单保护”的表达,如果要找一个统一的视角,那就是“倾斜立法”。《劳动合同法》的表达与《劳动法》的差异在于:《劳动法》第1条以显性的方式提出保护劳动者,同时通过强调“调整劳动关系”、“适应社会主义市场经济的劳动制度”,以隐性的方式提出保护用人单位;《劳动合同法》的所谓“双保护”与“单保护”都是以显性的方式来表达的。这是照顾了劳动合同法特征,其应当比劳动法更突出私法的特征。
立法者并没有进入学者给他们预先划定的要么“双保护”,要么“单保护”,只能两选一的思维定势中。倾斜保护的立法思路可以从以上分析中得到印证,这也是《劳动合同法》自身的特质决定的。
三、劳动合同立法宗旨争论的深层思考
劳动合同立法宗旨中所谓“双保护”与“单保护”的争论是否只是一场由误会引起的无谓的争论呢?答案是否定的。隐藏在“双保护”与“单保护”争论背后的,其实是劳动合同立法中是否需要强调私法规范的问题。
持“双保护”观点的学者认为:“尽管基于中国强资本弱劳工格局的现实,劳动合同立法需要更多地关注对劳动者正当权益的维护,但劳动合同作为一种特殊的民事合同,劳动关系作为一种特殊的民事关系,其立法的宗旨仍然应当是‘平等’,即既要保护劳动者的正当权益,也要维护雇主的正当权益。”[23]可以看到,那些被概括为“双保护”观点的人大代表,往往都比较强调劳动法中的私法因素。
劳动合同法的讨论是在一种特别的氛围中展开的。这种特殊氛围甚至使一些学者以“180度的大转弯”来和过去的自己划清界限。“有的观点认为,劳动合同(或雇用合同)是一种民事合同,有的国家至今还将其纳入民法的调整范围,故劳动合同法应当像民事合同法一样作‘双保护’表述。其实,劳动合同作为从民事合同中分离出来的一种特殊合同,虽然具有合同的一般性,更有其基于劳动者是弱者的特殊性。劳动合同法(或雇用合同法)在有的国家虽然被纳入民法体系,但处于民事特别法的地位,其‘特别’正在于劳动者的弱者地位和对劳动者的偏重保护以及为实现偏重保护而对契约自由的限制。故不能因劳动合同法被纳入民法体系而否认其偏重保护的特征。而在我国,劳动合同法是劳动法的组成部分,更应当强调偏重保护。”[24]
在劳动法学界主张是“劳动合同(或雇用合同)是一种民事合同”的代表人物是王全兴,这种观点甚至构成其标志性的学术思想。“劳动法与民法之间是特别法与一般法的关系。法理学认为,在法律适用上,特别法优先于一般法,但一般法可以补充特别法。然而,我国法学界在讨论劳动法与民法的关系时,只注重特别法优先于一般法,却忽视了一般法补充特别法。”[25]
在劳动法学界主张“劳动合同作为从民事合同中分离出来的一种特殊合同,”应强调“具有合同的一般性”的代表人物也是王全兴。“在劳资矛盾激烈的历史背景下,劳动法从民法中分离出来具有必然性,而在劳资矛盾日趋缓和,特别是向劳资伙伴关系转化的现代,劳动法似乎有了回归民法的必要。”[26]
有媒体误传笔者主张劳动法回归民法,其实笔者从来没有赞成过这种观点;而是王全兴的观点。从某种意义上看,正是为了和自己的标志性观点划清界限,王全兴才特别强调“单保护”观点,强调劳动合同法的特殊性。然而,正如冯彦君所言:“必须加以强调,劳动合同再特殊,劳动合同立法再体现制度个性,劳动合同也仍然是合同,劳动合同法也不可否定和排斥合同制度的基本共性,即制度普遍性。这种制度普遍性就是最基本的契约自由和合同主体的选择空间。”[27]其实这恰恰是问题的关键。那些自称为“单保护”观点的学者将“倾斜立法原则”改换成所谓的“单保护原则”,并一再强调这是与民法区别的关键原则[28],实际上是要否定劳动立法中的私法性规范。这些学者在讨论劳动合同立法时有一种观点:“从立法假设的角度来看,劳动法是将雇主设定为侵害劳动者权利、引发劳资冲突的最直接主体而来构建法律体制的。因而,劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。对于企业或雇主的保护,主要是通过《企业法》和《公司法》等法律来实现的。”[29]
“单保护”观点将劳动合同关系视为侵权关系。劳动合同立法本是规范劳动者与用人单位劳动合同签订、履行、变更、解除过程的法律,按照这种逻辑,这一过程也应当是侵权发生、变化、完成的过程。侵权责任是指侵犯了权利人的权利而产生的法律责任;侵权责任的产生,并不要求一个合约的存在,侵权过程一般也不会按事先的约定来完成。如果法律预先将雇主设定为侵权主体,劳动者设定为被侵权主体,劳动合同的合约安排就成为多余。侵权主体与契约主体有明显的区别,侵权主体往往是因触犯法律产生出来的应当承担赔偿义务的主体。用人
单位在签订劳动合同时被预先设定为侵权主体、过错主体,也可说是一种“原罪”,双方当事人显然并无平等协商的可能性。将契约关系改造成侵权关系,显然将根本否定劳动合同签订的意义。
按照“单保护”学者的理解,劳动合同法,只保护劳动者,不保护用人单位;《企业法》、《公司法》则只保护企业、公司,不保护企业、公司中的劳动者。那么劳动者与用人单位两者签订合同时怎么规范呢?有学者指出:“在这里,实际上遇到了两种权利的冲突,即雇主的财产权和劳动者的生存权的冲突。在两种权利发生冲突的情况下,作为社会法的一个基本理念即是生存权优位。”[30]很难设想一个国家为什么要做这样的制度安排,面对一个双方发生的行为,国家不去直接规范,而是故意搞两套大面积冲撞的制度,然后以“生存权优先”作为一种“冲突规范”,来协调两套制度的关系。这种理解也根本不符合劳动合同法“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法宗旨。
“单保护”的观点是极其有害的。当这些学者将劳动法的倾斜立法原则改造成“单保护”原则,将劳动合同关系理解为侵权关系时,就已经否定了双方当事人可以通过任意性规范,以协商的方式对劳动关系的一些内容进行安排。尽管这些学者说自己主张的是社会法,但当立法将私法规范从劳动关系全部或者部分地抽走时,我们看到的实际上是一个完全公法化了的劳动关系。德国学者海因·科茨等指出:“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分„„是一种灵活的工具,它不断进行自我调节,以适用新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能,并鼓励人们负责任的建立经济关系。”[31] “合同自由要求给予社会成员在订约时自由选择的权利,让他们自己决定如何取得权利及其权利的让渡。”[32]一旦劳动关系完全丧失活力,我国的经济体制也必将开始走回头路。
所谓“双保护”观点,很大程度上是学者对立法过程中人大常委会常委观点的一种概括。这些常委在论述时,基本上都是从劳动合同是民事合同的一种特殊类型来进行论述的,强调两者的共性。很少有人从社会法中也应存在着私法因素来进行论述。笔者不赞成劳动合同是民事合同的一种特殊类型的说法,这种观点很容易引向以纯私法的观点来解读劳动合同法。“当我们的民法、合同法教科书还在津津乐道于阐述具有古典平等、自愿和公平色彩并略带几许早期交易烙印的合同法的概念的时候,当我们的合同法还堂而皇之地将合同定义为双方当事人协商一致产物的时候,现实经济生活中的合同实践却冲破法学家们的理性约束和国家的立法框架,用定式合同开辟了自己新的发展道路。只要稍微留意就会发现,原来我们订立的合同很少是协商一致的产物,而是由对方一手操纵的。”[33]我们不能以纯私法的观点来规范、起草劳动合同法,毕竟我国的劳动合同法是基准法与合同法的整合,是公法因素与私法因素的整合。依笔者看来,这些人大常委会常委并不反对国家的适度干预,只是认为应当给劳动关系留出契约的空间,其实这是社会法的典型思维。可惜的是,我们很多劳动法的研究者在讲社会法时,私法因素只是摆设,将社会法宣传成了行政法。
可见,脱离了倾斜保护去谈“单保护”或“双保护”,只会使劳动法成为民法或行政管理法。劳动合同立法应当从倾斜保护出发来认识其立法宗旨。《劳动合同法》立法宗旨的表述,在承继了劳动法立法宗旨的基础上集中突出了劳动合同法中私法的因素,能够使我们对倾斜保护的社会法思路进行重新的认识。
注释:
[1]王全兴。劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J].法学,2006(9):19-22.[2]常凯。关于劳动合同立法的几个基本问题[J].当代法学,2006(6):32.[3]佚名。关于立法宗旨——分组审议劳动合同法草案发言摘登
(二)[EB/OL].(2007-04-29)[2007-07-15].http://.[5]王全兴。劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J].法学,2006(9):19-22.[6]关怀。《劳动合同法》与劳动者合法权益的保护[J].法学杂志,2006(5):8.[7]王全兴。劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J].法学,2006(9):19-22.[8]王全兴。劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J].法学,2006(9):19-22.[9]王全兴。劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J].法学,2006(9):19-22.[10]郑功成。劳动合同法不是偏袒劳动者的法律[J].光明日报,2006-04-24;
[11]王全兴。劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J].法学,2006(9):19-22.[12]程多生。《劳动合同法》的立法宗旨必须坚持维护劳动合同当事人双方的合法权益[J].中国劳动,2005(12):8.[13]李小彤。观点交锋:劳动合同法立法背后的利益博弈[EB/OL].(2007-03-20)[2007-07-27].http://.5、关怀。《劳动合同法》与劳动者合法权益的保护[J].法学杂志,2006(5)
6、郑功成。劳动合同法不是偏袒劳动者的法律[J].光明日报,2006-04-24;
7、程多生。《劳动合同法》的立法宗旨必须坚持维护劳动合同当事人双方的合法权益[J].中国劳动,2005(12).8、李小彤。观点交锋:劳动合同法立法背后的利益博弈[EB/OL].(2007-03-20)[2007-07-27].http://www.xiexiebang.com/list.asp? Unid=2645.10、苏明诗。契约自由与契约社会化[C]/郑玉波。民法债编论文选辑:上册。台北:台湾五南出版社,1985:166.11、林嘉。劳动合同法:突出保护劳动者是对不平等的矫正[N].了人日报,2007-05-21.12、冯彦君。我国劳动合同立法应正确处理三大关系[J].当代法学,2006(6):26.13、陈林林。合同法上违约金制度检讨及其改进[J].江海学刊,1999(1):67.14、张新宝。定式合同基本问题研讨[M]//姚辉。民法的精神。北京:法律出版社,1999:129.15、张世诚。劳动合同法的主要内容。中国劳动.2007(8):16
16、程韵。劳动合同法:寻求公平和效率的平衡。中国劳动.2007(8):6
17、王全兴。劳动合同立法中若干重要问题讨论。中国劳动.2007(8): 10 10