当事人有权单方委托司法鉴定。最高人民法院2007第013号民事指导案例。

第一篇：当事人有权单方委托司法鉴定。最高人民法院2007第013号民事指导案例。

当事人有权单方委托司法鉴定

作者：张晓蓓，系重庆大学法学院教授，硕士生导师，法学博士。

该案例被最高人民法院、最高人民检察院编为2007第013号民事指导案例。《中国案例指导(2007第1辑)(总第3辑)(民事卷)》

毛红、葛登娣诉扬州市第一人民医院医疗损害赔偿纠纷案民事[2007]013号案例 案例指导原则 评析：医疗事故鉴定的性质及其司法审查／杨立新

在律师代理的毛红等诉扬州市第一人民医院人身损害赔偿纠纷一案中，尽管山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论基于毛红夫妇诉前单方委托，而西南政法大学司法鉴定中心的鉴定结论基于医院申请、双方当事人同意选择和法院委托，江苏省高级人民法院(2006)苏民终字第0033号《民事判决书》还是维持了扬州市中级人民法院的判决，认定医院过错与毛凯悦的死亡有因果关系。单方委托的司法鉴定被认定有效。

扬州市第一人民医院上诉称：“山东金剑司法鉴定中心鉴定人不具备相应的临床专业、专科背景，在鉴定资料不全的情况下，作出的鉴定结论违反《司法鉴定程序通则》的规定，不能作为定案依据。”

宋中清律师在江苏省高院二审庭审中，对此发表代理意见认为：“依据过去的《司法鉴定通则》、现行生效的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等法律法规认为山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论能够与本案其他证据广泛印证。原判决引用并无不当”。

江苏省高级人民法院(2006)苏民终字第0033号《民事判决书》判定：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人有权单方委托鉴定，山东金剑司法鉴定中心具备相应的资质，故扬州市第一人民医院上诉称山东金剑司法鉴定中心鉴定结论不能采信的理由不能成立。鉴定结论只是证据形式之一，人民法院审理案件应当综合分析全部证据，对案件事实作出认定。

扬州市第一人民医院的相应上诉理由被判决不成立。在这一全国首例社会司法鉴定对抗案中，当事人单方委托的山东金剑司法鉴定取胜了法院委托的西南政法大学司法鉴定。

法规链接：

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

第二十八条 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

第二篇：浅谈民事诉讼中如何指导当事人举证

当今通过民事诉讼来解决自己在日常生活所遇的难以解决的问题已被越来越多的人采纳，那么人们应采取怎样的诉讼行为才能达到自己所希望的目的，如何收集证据，如何在诉讼中举证，将是至关重要的问题，特别是在民事诉讼中。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”也就是说民事案件中谁主张谁举证。既然法律这么规定，那么人民法院为什么还要指导当事人举证呢？我们知道法院的民事审判工作是分几个阶段进行的。立案庭和来信来访接待室，是法院和诉讼当事人接触的第一道窗口，这里应该是给民事诉讼当事人进行有关法律知识宣传最重要的地方，很多人当他们的权益和他人发生冲突时，他们想到法院来诉讼，但他们手中的材料往往很凌乱，证据材料不符合要求，这就要求法院工作人员不能简单地告之能否立案，还要就有关事项进行耐心细致地讲解，说明他所要求的诉讼是否为人民法院管辖的案件，不属于法院受案范围的应到哪个部门寻求解决，不能简单的一推了事。对属于人民法院受案范围的，根据事实，依法区分案件的所属类别，对不同性质的案件，有针对性地审查当事人诉讼手续，材料是否齐备，不同性质的案件给予不同的举证指导，在时机成熟的时候，人民法院可以根据多年来所受理案件的不同特点，法律的不同要求进行分门别类，结合当前民事诉讼的实际状况，以及公民在法院诉讼之前寻求法院欲帮助其解决的疑难问题等，将这些材料汇编，制定“举证指南”。将诉讼规则中一般性常识问题，给来访者予引导，这样既能使来访者对所寻求解决的问题一看就懂，又能减轻法院任务，提高工作效率。而针对一些法律有特别规定的案件类别，法院工作人员要对来访者针对该案的特殊性进行指导，如对因劳动合同引发的纠纷，要告之需经仲裁前置，即由有关劳动部门仲裁以后，才可以到法院提起民事诉讼。一般的民事案件适用的是“谁主张谁举证”的原则，即当事人对自己所提出的诉讼请求负有举证责任，但法律规定了在发生特殊民事责任诉讼中或发生在原告人难以举证的特殊情况下，免除原告对其所主张的事实的举证责任，而把举证责任调换位置转移由被告承担。如违反国家环境保护防止污染的规定，污染给他人造损害，饲养动物给他人造成损害等，受害人只要举证自己受侵权的事实就可以对责任人提起民事诉讼。让每位带着疑问、担心而来的人，带着满意轻松而归。民事诉讼进入审理阶段，人民法院的工作重点应该是查明案件的事实，以及对当事人围绕案件所举的证据进行质证、核证、认证，在开庭审理前，可根据案件所举证据的繁简，组织当事人进行庭前听证会，让各方当事人对自已举证情况心中有数，根据自己举证情况及时补遗拾漏，为开庭审理打下良好的基础。但应值得注意的是在整个案件审理过程中，法官应始终处于居中裁判的地位，对诉讼当事人因不懂法律，造成举证不能，法官可以给予法律上的阐明，但不能代替举证责任人去调查取证。虽然法律规定，法院认为审理案件需要的，法院依职权主动地调查、收集、核实证据。笔者认为这种主动调查权应当尽量少用，应对当事人，就有关法律规定不甚明了的问题，引导其用合法的民事诉讼行为来保护自己民事权益，对因当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，尽量由当事人提出申请，并且法院有必要向各方当事人阐明，避免给另一方当事人造成法官偏袒一方的印象。同时，对当事人举证不足，法院提供法律指导的同时，不能因此而无限制地延长审理期限，规定一个合理期限，敦促举证责任人履行举证的职责。在诉讼中遇到证据可能或以后难以取得的情况，告之举证责任人可向人民法院申请证据保全，必要时法院可主动采取保全措施。总之，人民法院在审理民事案件中，不能简单地就案办案，在遵从法律规定的前提下，充分保障指导各方当事人行使自己的诉讼权利，力争人民法院的每项工作让人民满意。

第三篇：浅谈民事诉讼中如何指导当事人举证

浅谈民事诉讼中如何指导当事人举

证

浅谈民事诉讼中如何指导当事人举证2007-12-14 22:53:11第1文秘网第1公文网当今通过民事诉讼来解决自己在日常生活所遇的难以解决的问题已被越来越多的人采纳，那么人们应采取怎样的诉讼行为才能达到自己所希望的目的，如何收集证据，如何在诉讼中举证，将是至关重要的问题，特别是在民事诉讼中。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”也就是说民事案件中谁主张谁举证。既然法律这么规定，那么人民法院为什么还要指导当事人举证呢？我们知道法院的民事审判工作是分几个阶段进行的。立案庭和来信来访接待室，是法院和诉讼当事人接触的第一道窗口，这里应该是给民事诉讼当事人进行有关法律知识宣传最重要的地方，很多人当他们的权益和他人发生冲突时，他们想到法院来诉讼，但他们手中的材料往往很凌乱，证据材料不符合要求，这就要求法院工作人员不能简单地告之能否立案，还要就有关事项进行耐心细致地讲解，说明他所要求的诉讼是否为人民法院管辖的案件，不属于法院受案范围的应到哪个部门寻求解决，不能简单的一推了事。对属于人民法院受案范围的，根据事实，依法区分案件的所属类别，对不同性质的案件，有针对性地审查当事人诉讼手续，材料是否齐备，不同性质的案件给予不同的举证指导，在时机成熟的时候，人民法院可以根据多年来所受理案件的不同特点，法律的不同要求进行分门别类，结合当前民事诉讼的实际状况，以及公民在法院诉讼之前寻求法院欲帮助其解决的疑难问题等，将这些材料汇编，制定“举证指南”。

将诉讼规则中一般性常识问题，给来访者予引导，这样既能使来访者对所寻求解决的问题一看就懂，又能减轻法院任务，提高工作效率。而针对一些法律有特别规定的案件类别，法院工作人员要对来访者针对该案的特殊性进行指导，如对因劳动合同引发的纠纷，要告之需经仲裁前置，即由有关劳动部门仲裁以后，才可以到法院提起民事诉讼。一般的民事案件适用的是“谁主张谁举证”的原则，即当事人对自己所提出的诉讼请求负有举证责任，但法律规定了在发生特殊民事责任诉讼中或发生在原告人难以举证的特殊情况下，免除原告对其所主张的事实的举证责任，而把举证责任调换位置转移由被告承担。如违反国家环境保护防止污染的规定，污染给他人造损害，饲养动物给他人造成损害等，受害人只要举证自己受侵权的事实就可以对责任人提起民事诉讼。让每位带着疑问、担心而来的人，带着满意轻松而归。民事诉讼进入审理阶段，人民法院 的工作重点应该是查明案件的事实，以及对当事人围绕案件所举的证据进行质证、核证、认证，在开庭审理前，可根据案件所举证据的繁简，组织当事人进行庭前听证会，让各方当事人对自已举证情况心中有数，根据自己举证情况及时补遗拾漏，为开庭审理打下良好的基础。但应值得注意的是在整个案件审理过程中，法官应始终处于居中裁判的地位，对诉讼当事人因不懂法律，造成举证不能，法官可以给予法律上的阐明，但不能代替举证责任人去调查取证。虽然法律规定，法院认为审理案件需要的，法院依职权主动地调查、收集、核实证据。笔者认为这种主动调查权应当尽量少用，应对当事人，就有关法律规定不甚明了的问题，引导其用合法的民事诉讼行为来保护自己民事权益，对因当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，尽量由当事人提出申请，并且法院有必要向各方当事人阐明，避免给另一方当事人造成法官偏袒一方的

印象。同时，对当事人举证不足，法院提供法律指导的同时，不能因此而无限制地延长审理期限，规定一个合理期限，敦促举证责任人履行举证的职责。在诉讼中遇到证据可能或以后难以取得的情况，告之举证责任人可向人民法院申请证据保全，必要时法院可主动采取保全措施。总之，人民法院在审理民事案件中，不能简单地就案办案，在遵从法律规定的前提下，充分保障指导各方当事人行使自己的诉讼权利，力争人民法院的每项工作让人民满意。

浅谈民事诉讼中如何指导当事人举证

第四篇：当事人单方委托鉴定是否具有证据效力？

一、当事人单方委托鉴定是否具有证据效力？

全国人大常委会出台的《关于司法鉴定管理问题的决定》之后，鉴定机构进一步规范化，法院不再保留自己的鉴定机构。除了公安局和检察院侦查部门为侦查需要而保留自己的鉴定部门之外，法院的鉴定全部要委托社会化成立的鉴定机构进行。因案情的需要而鉴定的话则一般由当事人一方提出鉴定申请，再由法院以法院的名义委托相关的鉴定机构进行。且只有中级法院来统一管理法院对外委托鉴定工作，并以法院的名义委托有资质的相关机构。这样的制度设计应该来说是很大的进步，在一定程度上解决了多头鉴定，反复鉴定、鉴定结论相互矛盾等混乱。而且以法院的名义进行鉴定，鉴定机构由双方协商或者法院随机指定，保证了鉴定机构的中立性，鉴定机构仅对法院负责、而不对当事人负责，鉴定机构的中立性受到不当干扰的机会大大减少。但是现在的法律并没有禁止单方委托鉴定，也就是说当事人可以在诉前进行相关的鉴定工作。那么单方的委托鉴定结论的证据效力如何认定？在这起案件中法院并没有否定单方鉴定的效力，可以看出法院对单方委托鉴定的态度，而且法律也并没有规定单方委托鉴定就不具有法律效力。只是由单方委托的鉴定对方往往不予认可，很有可能申请重新鉴定，这样就会造成程序的拖延。此种鉴定对于原告来说也许是件好事，可以在事前把证据做的比较扎实，有利于一方举证目的的实现和诉讼主张的采纳。但也存在一定的弊端，那就是单方委托的情况下，一旦接受了委托，由于不是法院的委托，鉴定机构客观公正的立场就会受到不当的影响，鉴定的过程等无法透明和接受法院的监督，完全靠鉴定机构自律，很难保证鉴定机构的客观公正。虽说故意作出错误的鉴定结论是要负重大负责的，但是这种责任事故的处罚和查处力度和难度都存在很多问题，再加上鉴定结论是错误还是失误还是其他什么原因造成的本身就是很专业的问题，难于查实清楚，难于定性，因此这种事后的责任追究根本不足以保证单方委托鉴定的客观。但是一旦鉴定结论形成之后，在没有强有力的证据推翻鉴定结论的情况下，法院就会采纳单方的鉴定结论的证据效力。而中国的现实情况是一般鉴定人又不出庭接受质证，很难推翻错误的鉴定结论。法官则由于思维惯性使然，很重视鉴定结论的作用，好像鉴定结论只要一旦做出就具有优先的证据效力一样。这主要是受到《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的影响。此条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定：

（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；

（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；

（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；

（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；

（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”

但笔者认为实际上这条规定并没有肯定鉴定结论是优于其他证据的证据种类，仅仅说明了一种倾向性的意见，不是肯定的意见。关于鉴定结论的审查问题，最高院证据规则第二十九条已经有明确规定即：“ 审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；

（二）委托鉴定的材料；

（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；

（四）对鉴定过程的说明；

（五）明确的鉴定结论；

（六）对鉴定人鉴定资格的说明；

（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”

这就意味着无论是谁委托作出的鉴定结论都必须审查以上几个方面的条件，若是不满足以上几个条件那么此鉴定结论应该说是没有证据能力的。至于具体到每个案件中还要看这个案中的鉴定结论是不是符合鉴定

结论的基本要求，是不是有证明力和证据能力，而不能因为其是鉴定结论就当然肯定其证据能力和证明力，仍然要受到更基本的原则的约束。而民事诉讼法的基本原则是任何证据都要查证属实才可以作为诉讼证据使用，法定证据原则早已是过时的封建主义时代僵化保守的证据思想，早已经不能作为实际中认定证据的指导原则。法官的这种思维很容易迷信鉴定结论而导致案件处理上的不公平，不客观。有时往往一个案件有多个鉴定结论，但是同为鉴定结论到底要采信哪一个结论实在是不好作出选择，因为鉴定结论并无高低之分。若不采信其中一个或几个，必然导致当事人对法院的不信任，认为法官可能偏袒了一方当事人，使得法院的公正性受到严重影响。当然还有我国的裁判文书不说理的原因，采纳了其中的一个鉴定结论但是又不给出原因和采纳的理由，当事人当然不会信服。虽然在国外已经早都摆脱了法定证据原则，并不限定证据的优先顺序，但是在我国由于对“组织”的信赖，好像只要是单位作出的证明或者出具的书证等就意味着其证据效力要高，可信度要强一样，实际上是由于我国民事诉讼法对自由心证原则贯彻的不彻底。表面上是为了限制法官的自由裁量权，实际上导致法官更加无法是从。

二、举证责任倒置被告究竟如何举证？

一般侵权诉讼中，实行谁主张谁举证的原则，举证责任分配比较明确，但在特殊侵权诉讼中，实行举证责任倒置的原则，举证责任分配就不太明确。在司法实践中，“举证责任倒置”这一法学术语容易引起歧义，人们往往会存在一种误解，认为特殊侵权诉讼中举证责任是被告承担，原告没有举证责任。虽然法律以及最高人民法院司法解释有规定，但都过于原则而不具体，在具体案件中还是存在举证责任分配不明和举证责任分配随意性大的问题。笔者认为，被告在举证责任倒置中所承担的举证责任应限定在法律规定的举证责任范围之内，不能将全部举证责任倒置给被告，任意加重被告的举证责任。因为，不管是生产者、销售者还是消费者，合法权益都应当受到法律保护。因此，“举证责任倒置”应当改名为 “法定举证责任”。2001年12月6日最高人民法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”很明显，对于产品质量侵权案件中的举证责任，相关法律已有规定。具体来说产品质量责任纠纷举证分配如下，原告仍然要举证证明如下事实：

一、证明当事人主体资格的证据

1、当事人为自然人的，应提交身份证明材料，如身份证或户口本等；

2、当事人为法人或其他组织的，应提交登记材料，如营业执照、社团法人登记证等；

3、当事人名称在法律关系成立后有变更的，应提交变更登记材料；

4、当事人为产品责任纠纷中死者亲属的，应提交死者第一继承人的证明及继承人基本情况的证明。

二、证明双方当事人民事法律关系成立的证据

原告因使用被告生产或经营的产品而所受到的损失，如病历、被损毁物品的购物发票等。

三、证明被告应当承担民事责任的证据

1、致使原告人身、财产受到损害的是被告生产或经营的产品的证据，如购物发票等；

2、质检部门就被告生产或经营的产品的性能所做的鉴定结论等。

四、因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。

五、有具体诉讼请求的，应提交诉讼请求金额的计算清单。

因此，产品质量侵权诉讼中，原、被告的举证责任是：原告应举证证明产品确实存在缺陷或证明该产品处于一种不合理的危险状态，产品的缺陷在制造或销售时已存在，损害是因缺陷产品造成的；被告应举证证明《产品质量法》第四十一条规定的三项免责情形中的一项或者能够证明原告使用不当及违反操作规程。（《产品质量法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：

（一）未将产品投入流通的；

（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；

（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”）否则，不能免除责任。具体到本案来说，原告只用证明人死了，车子发生了交通事故，且从表象上看原告方人员的死亡是由被告的车辆的缺陷造成的，即完成举证责任。接下来就有被告方举证车辆没有缺陷，但问题就出现在这里，一旦发生交通事故，原告很容易就完成了己方的举证义务，而车辆又不可能在出事时被告就进行鉴定，因为被告根本不知道原告会不会因此而起诉被告并做好应诉的准备。事故处理完后，车辆则会被移动甚至变卖或者销毁，等到原告起诉厂商进行权利主张时，被告已经无法对自己的产品进行鉴定，那么由于被告举证不能而败诉。我们可以看出，被告此时处于很不公平的地位，被告在可能性上就不能完成举证义务，而不是愿不愿意举证的问题。若如此则此类的产品质量纠纷原告则百分之百胜诉。当然被告也可以举出一些证据，比如整车出厂合格者，但是由于整车出厂合格证只是说明整车是合格的、可以出厂的并非说明某一零部件的合格与否。但由于产品的检验都是批量的检验，都是抽检，根据抽检报告并不能一定推定被告的某个产品的合格和没有缺陷，被告仍然被认为是举证不能而败诉（这个观点是我和法官沟通时法官表达出的观点，法官认为我们一方一定要证明出事的这部车在出事时座椅没有缺陷，实际上这也是错误的，根据法律规定被告方只用证明产品投入流通时没有缺陷就可以了，而不是一直要保证产品的使用过程中一直没有问题出现，因为这实在是无法保证的，使用过程中很容易使得车辆出现原来没有的质量问题，而这些问题是不能由被告承担的，被告的责任不能无限制的随意加重）。这种制度设计，被告若要保证自己不败诉则必须是每个产品都检验，而且是每个产品的每个零部件都要有检验和鉴定，而且是在出事的当时马上就鉴定以准备以后原告有可能提起的诉讼。恐怕这种要求是任何厂商都做不到的，对技术的进步也是有害的，最终损害了消费者的利益，因此这种制度设计是不具有可操作性的，脱离实际现实。幸好是在中国，若是在美国这样一个好诉的社会，汽车厂商恐怕早都破产了，当然美国也不会出现如此可笑的制度。

三、鉴定程序的合法性问题？

本案中，由于是原告单方委托鉴定导致鉴定结论存在极大地不公正性和不真实性，被告提出了要求鉴定人出庭的要求。而原告为了证明自己主张的成立进一步说明自己鉴定结论的正确，也申请鉴定人出庭作证，最后鉴定人由法院通知出庭接受质询。这实在是一个特例，在大多数的情况下，鉴定人是不会出庭的，即使是法院通知也很少出庭接受质证，而只是提供鉴定报告。这样就失去了对鉴定结论进行质证的机会，实际上，鉴定结论是由人作出的，而人作出的鉴定结论必然包含着鉴定人员的个人判断。鉴定方法、鉴定过程、鉴定人个人的品格和经验等都会对结论的产生有重大影响。鉴定结论并不具有先天的优越性，也并不比其他证据的证明效力高，证据能力强。也就是说鉴定结论并不当然正确，鉴定结论仍然要像其他证据一样接受双方的质证，而鉴定人不出庭则仅对书面的鉴定结论进行质证，根本无法进行深入质证，无法发现错误。正像刑诉法中对书面证言的质证一样难于进行而流于形式，在完备的对抗制诉讼模式国家，鉴定结论是作为专家证人出现。如一般的证人证言一样，并不具有任何的优越性。专家证人必须出庭接受交叉询问，对鉴定的过程、所依据的科学原理，鉴定数据的分析及推理过程等作出说明，否则就没有任何效力。本案中，经过笔者的质证，发现鉴定结论非常草率，鉴定时没有任何科学实验，没有借助任何科学仪器和设备，鉴定仅凭对事故车辆的目测，然后一些所谓专家拍一些照片摸摸看看就得出了结论。且进行鉴定的时间是在发生事故之后的一年多之后进行的，车辆早已离开第一现场，而是在交警大队事故停车场进行，而此车辆没有任何保护，风吹日晒雨淋早已面目全非。在这种情况下做出的鉴定结论又有何科学性可言呢？

鉴定报告没有任何推理和说明，就直接了当的认为座椅不可靠，因此是车辆设计缺陷，非常的武断和草率。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“ 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

第二十九条 审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；

（二）委托鉴定的材料；

（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；

（四）对鉴定过程的说明；

（五）明确的鉴定结论；

（六）对鉴定人鉴定资格的说明；

（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”可见，本案中当事人做出的鉴定结论是不能作为证据使用的。没有基本的证据能力，更不用说什么证明力了！当然由于鉴定机构收取了委托人几万元的鉴定费，不作出这样的结论反而不正常了。在鉴定结论被推翻的情况下，自然原告的证据体系被瓦解，原告的举证则不充分，而被告则是充分的证明了自己的车辆没有缺陷，有出厂合格者。座椅强制性认证证书等书面的文件。在这样的情况下，原告的主张是不能得到法院的认可的。

第五篇：最高人民法院指导案例1号

指导案例1号

上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案

（最高人民法院审判委员会讨论通过 2011年12月20日发布）

关键词 民事 居间合同 二手房买卖 违约

裁判要点

房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。

相关法条

《中华人民共和国合同法》第四百二十四条

基本案情

原告上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）诉称：被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意“跳单”行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。

被告陶德华辩称：涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。陶德华并没有利用中原公司提供的信息，不存在“跳单”违约行为。

法院经审理查明：2008年下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋；11月23日，上海某房地产顾问有限公司(简称某房地产顾问公司)带陶德华之妻曹某某看了该房屋；11月27日，中原公司带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万元，而某房地产顾问公司报价145万元，并积极与卖方协商价格。11月30日，在某房地产顾问公司居间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续，陶德华向某房地产顾问公司支付佣金1.38万元。

裁判结果

上海市虹口区人民法院于2009年6月23日作出（2009）虹民三（民）初字第912号民事判决：被告陶德华应于判决生效之日起十日内向原告中原公司支付违约金1.38万元。宣判后，陶德华提出上诉。上海市第二中级人民法院于2009年9月4日作出（2009）沪二中民二（民）终字第1508号民事判决：

一、撤销上海市虹口区人民法院(2009)虹民三(民)初字第912号民事判决；

二、中原公司要求陶德华支付违约金1.65万元的诉讼请求，不予支持。

裁判理由

法院生效裁判认为：中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质，其中第2.4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该条约定，衡量买方是否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华并没有利用中原公司的信息、机会，故不构成违约，对中原公司的诉讼请求不予支持。