分析房屋买卖中的阴阳合同现象

第一篇：分析房屋买卖中的阴阳合同现象

分析房屋买卖中的阴阳合同现象

2011年4月1日，《房地产经纪管理办法》正式开始施行，该法第25条第五款规定：“房地产经纪机构和房地产经纪人员不得有下列行为：„„

（五）为交易当事人规避房屋交易税费等非法目的，就同一房屋签订不同交易价款的合同提供便利；”而本条款所描述的现象即是我们常说的“阴阳合同”。

所谓阴阳合同，是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同，一份对内，一份对外。其中对外的一份并不是双方的真实意思表示，其订立是为了逃避国家税收或者其他目的。对内的一份则是双方的真实意思表示。阴阳合同不限于，但主要见于房屋买卖之中。

笔者将在下文中结合案例，分析下阴阳合同的相关问题。

【案件回放】

黄某将其拥有的上海市三泉路的三间门面房，放在中介处挂牌出售。后被周某看中，经中介居间介绍，双方达成人民币270万元的房屋转让价格。周某按照约定向黄某支付了第一笔人民币135万元的房款。为了逃税，通过中介的操作，双方用于办理过户手续的房屋买卖合同写成人民币88万元。因价格明显不符合市场行情，未能通过房产交易中心审核。后周某决定放弃房屋购买计划，遂向上海市宝山区人民法院起诉，要求黄先生返还房款。后宝山区法院判决，该合同因侵犯国家利益而无效。

【律师分析】

一、阴阳合同的效力

法院审判过程中，阴阳合同并非都会被认定无效，而是会结合合同价格和市场价格的差价来综合判断。具体可分为以下几种情况：

1、对于差价以装修名义并且差价较小的，一般认定合同有效；对于差价太大的，一般会认定无效；

2、对于卖方不想买，而主张中介与买方恶意串通以低价过户损害其利益的，一般认定合同有效，但过户价格条款无效；

3、对于买方不想买，而主张卖方避税，或者签现售后只想以现售合同上的低价买，一般认定合同有效，但过户价格条款无效；

4、对于双方仍想交易但过户时一方主张以真实价过户，另一方拒绝的，会调解，调调解不成的，一般会认定合同不成立。

5、没签过户确认书，现售价变少的，视为双方意思变更，现售合同有效。

二、阴阳合同的风险

首先、房屋买卖合同中的交易价格被房产交易中心认定为不合理的，将导致房屋无法过户。

其次、对于买卖双方，阴阳合同无法保障双方的权利。买方承担的风险是，如果卖方因为房价升值而反悔，就可能会以存在阴阳合同现象为借口起诉，从而取消交易；卖方面临的风险就是，因为网签合同中的价格低于实际交易价格，房款可能无法全部收回。

再次、根据《房地产经纪管理办法》第37条的规定，房地产经纪机构和房地产经纪人员被查出存在阴阳合同现象的，由县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门责令限期改正，记入信用档案；对房地产经纪人员处以1万元罚款；对房地产经纪机构，取消网上签约资格，处以3万元罚款。

最后、即使房屋顺利过户了，买方将来出售该房屋时，也会蒙受一定的经济损失。这主要体现在计算所得税时涉及的原值，即原来购入价。原值越低，计算出的个人所得就会越多，要缴的税就越多。即使不出售房屋，如果将来遭遇房屋拆迁等情况，在评估、赔偿等方面也会存在损失。

三、结论

阴阳合同作为房屋买卖中众人皆知的潜规则而被频繁使用，笔者虽然理解，但是仍然要提醒大家，虽然每个人都想争取个人利益的最大化，但前提是这必须是在法律允许的范围内进行。这样做既能充分保护自己的合法权利，也能保证房产交易市场的正常发展。

【相关法条】

《房地产经纪管理办法》：

第二十五条 房地产经纪机构和房地产经纪人员不得有下列行为：

……

（五）为交易当事人规避房屋交易税费等非法目的，就同一房屋签订不同交易价款的合同提供便利；

第三十七条 违反本办法第二十五条第（三）项、第（四）项、第（五）项、第（六）项、第（七）项、第（八）项、第（九）项、第（十）项的，由县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门责令限期改正，记入信用档案；对房地产经纪人员处以1万元罚款；对房地产经纪机构，取消网上签约资格，处以3万元罚款。

第二篇：房屋买卖签阴阳合同有效吗

房屋买卖签阴阳合同有效吗

合同无效的情形有哪些

（一）《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3、以合法形式掩盖非法目的；

4、损害社会公共利益；

5、违反法律、行政法规的强制性规定。

（二）《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

（三）《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

房屋买卖签阴阳合同有效吗

阴阳合同在相当长的时间里都是一种客观现象，短期内也不可能完全消除，因而，老百姓、政府机关、法院都是知道的，法院审判也相对比较宽松，除非差

价太大，往往根据违约情形选择适用对违约方不利的规定。具体可分为以下几种情形：

1、对于差价以装修名义并且差价较小的，一般认定合同有效。

2、对于差价太大，一般会认定无效。

3、对于卖方不想卖，主张中介与买方恶意串通以低价过户损害其利益的，一般认定合同有效但过户价格条款无效。

4、对于买方不想买而主张卖方避税，或者签现售后只想以现售合同上的低价买，一般认定合同有效但过户价格条款无效。

5、对于双方仍想交易但过户时一方主张以真实价过户，另一方拒绝的，会调解，调解不成则认定合同不成立。

6、没签过户确认书，现售价变少的，视为双方意思变更，现售合同有效。

第三篇：如何认定房屋买卖活动中“阴阳合同”的效力

如何认定房屋买卖活动中“阴阳合同”的效力？

原告：龚某。

被告：上海某房地产投资咨询有限公司第八分公司（以下简称八分公司）。被告：上海某房地产投资咨询有限公司（以下简称某公司）。

第三人：张某、倪某。

崇明县人民法院经审理查明：第三人张某委托第三人倪某出卖张某所有的位于崇明县长征农场南坝新村2幢206室产权房屋，第三人倪某遂委托包括被告八分公司在内的房屋中介公司挂牌出卖，之后被告八分公司通知倪某，原告有购买该房的意向，倪某即于2006年10月20日带原告兄弟等人去看该出卖房屋，并言明该房屋价格为人民币（以下币种均为人民币）72000元。原告看完房屋后表示愿意购买，并出具购买承诺书，当时商定该房屋价格为72000元。2006年10月28日原告与被告八分公司签订该房屋的转让协议书，该协议书上的甲方（房屋转让方）署名为第三人倪某和八分公司职员石建国，在协议书尾部落款处甲方位置盖有被告上海某房地产投资咨询有限公司第八分公司的印章。协议约定被告将该房屋转让给原告，房款为72000元。原告于2006年10月27日、10月30日向被告支付了全部房款 72000元。

2006年10月30日，原告与第三人张某在崇明县房屋交易中心为办理该房屋过户登记手续时，按交易中心的要求，又填写了一份该房屋的买卖合同，原告和被告八分公司双方为少交税款而将购房款写为55000元。该房屋已办妥过户到原告名下的登记手续。原告对比两份合同，认为其中存在有差价17000元被被告八分公司暗中赚取，向八分公司索要，遭被告八分公司拒绝，故涉讼。

原告龚某诉称：原告与被告八分公司的石建国于2006年10月28日签订一份房屋《转让协议书》，根据该协议，被告八分公司将崇明县长征农场南坝新村2幢206室房屋转让给原告，并商定该房屋转让款为人民币72000元。2006年10月30日，原告和崇明县长征农场南坝新村2幢206室房屋产权人即第三人张某签订《上海市房地产买卖合同》一份，根据该合同约定，该房屋转让价为55000元，并于同日，原告和第三人张某办理了房屋过户手续。该《上海市房地产买卖合同》中居间介绍、代理等中介均为空白。原告认为被告八分公司不是该买卖房屋的产权人，故无权对该房屋进行转让；且当初说是场区的房屋，但实际该房屋并非在场区，而是在南坝，按照当时市场地区差异，根本不足72000元，被告八分公司存在欺诈；故该转让协议书无效。且两份合同的售房价款差额为17000元，而第三人张某也只认可55000元，故该差价17000元被被告八分公司暗吞。因被告某公司是八分公司母公司，有管理之责，故原告起诉来院请求判令：（1）原告与被告八分公司签订的2006年10月28日房屋《转让协议书》无效；（2）被告八分公司返回原告多收取的房款17000元；（3）被告某公司对原告第一、二项诉请承担连带清偿责任。开庭审理时原告增加诉讼请求，要求确认与第三人张某签订的《上海市房地产买卖合同》有效。

被告八分公司辩称：该转让协议并非被告八分公司的中介行为，而是公司职员石建国的个人行为，关于该房屋的谈价、交易都是买卖双方进行的，被告没有参与中介，仅是为原告将72000元房款转交给卖方才订立的，因该协议内容已实际履行了，故应为有效。被告实际收到原告房款72000元，已经交给了第三人倪某。故对原告的第一、二项诉讼请求不予认可。对于原告新增加的要求确认原告与第三人张某间签订的《上海市房地产买卖合同》有效的诉讼请求，虽然是原告

当庭提出，不符合法定程序，但认为该买卖合同是有效的。

被告某公司辩称：总公司不知道该情况，该纠纷中被告八分公司及其总公司不承担责任，对原告的诉请不予认可。被告某公司对原告提供的证据意见的质证意见同被告八分公司，对八分公司提供的证据无异议。

第三人张某述称：与原告买卖该系争房屋是委托第三人倪某办理的，当初她提出只要收到50000元房款就可以了，其他一切不管。后来在房屋交易所与原告办理房屋过户手续而签订《上海市房地产买卖合同》时得知写明的房款为55000元，以为该5000元是倪某的酬劳。对于原告和被告八分公司的合同和房款72000元她都不知情。

第三人倪某述称：该房屋是第三人张某委托其出卖的，当时约定房款为50000元，卖多的归倪某。后通过中介公司（包括被告八分公司）挂牌出售，之后被告八分公司通知其原告有购买该房的意向，遂于2006年10月20日带原告兄弟等去看该出售的房屋，当时都告诉原告房价为72000万，原告表示同意购买，看房回来后原告就和被告八分公司签订了转让协议。之后原告通过被告八分公司支付了房款72000元，其中2000元由倪某给被告八分公司办理该房屋的未结水电等事宜。

【审判】

上海市崇明县人民法院认为，原告与八分公司签订的房屋转让协议书，虽然协议书甲方（出让方）是倪某、石建国，但在协议书下方甲方处盖了被告八分公司的公章，虽然双方都认可是事后补盖，但无论从该协议书的形式和双方对该协议的履行情况看，均是被告八分公司的行为，被告对其非公司中介行为的辩称无法成立，该协议应是八分公司的中介行为，非石建国个人行为。对于原告主张的被告八分公司无权转让该房屋，被告八分公司在交易过程中对于房屋位置、坐落等存在欺诈，故该转让协议书无效的诉请，本院认为，虽然被告八分公司非该房屋产权人，但其系得到该房屋的实际产权人的事前委托和事后认可，属于有权转让；又因原告亲自去现场看过该房屋，并同意购买和承诺购房款为72000元，称被告欺诈的理由不成立。原告与被告八分公司间订立的“转让协议书”是双方当事人的真实意思表示，且双方均实际履行了该协议，该房屋亦已过户至原告名下，故该协议应为合法有效。至于原告与第三人张某订立的《上海市房地产买卖合同》，是为了履行原告与被告八分公司之间的转让协议，办理过户手续时订立的，双方为少缴税而将房价约定为55000元，在实际履行过程中也并非按该买卖合同的价格成交，这并非是双方当事人的真实意思表示，且该行为损害了国家利益，故该合同应为无效；作为出卖方的委托人即本案第三人倪某明确表示已收到被告八分公司给付的房款72000元，原告认为被告八分公司暗收差价并不存在。至于第三人张某认为自己只知道房款为55000元，对72000元不知情，这是两个第三人之间的事情，与本案无关。

为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、五十二条之规定，判决：原告龚某与被告上海某房地产投资咨询有限公司第八分公司签订的2006年10月28日房屋《转让协议书》有效；原告龚某与第三人张某签订的《上海市房地产买卖合同》无效；原告龚某要求被告上海某房地产投资咨询有限公司第八分公司返还原告龚某多收的房款人民币17000元的诉请，不予支持；原告龚某要求被告上海某房地产投资咨询有限公司承担连带责任的诉请，不予支持。

一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。

【评析】

本案争议的焦点主要在于房屋买卖双方在交易过程中共签订了两份合同，两份合同的成交金额不同，究竟以哪份合同为准，哪份合同才是真正有效的买卖合同。这类案件在二手房交易中俗称“阴阳合同”或“鸳鸯合同”，就是买卖双方在签订第一份房屋买卖合同后，出于少缴税费等目的，向相关部门隐瞒房屋的总价，在签订由房地产交易管理部门印制的《上海市房地产买卖合同》时，将双方买卖房屋的价格虚报低价。由此导致买卖双方因价格不同发生争议，两份合同的效力发生冲突。

两份合同的效力如何确定，首先要区分合同的成立和生效，合同成立是指当事人就某特定事项自愿达成合意，只要双方当事人意思表示一致，合同即成立；合同的生效是指依法成立的合同在当事人之间产生法律约束力，合同受到法律的保护。应该说，从表面上看本案所涉及的两份合同都已成立。在合同条款有不一致的时候，如何认定合同的效力呢？我们认为应从双方订立合同的不同时间及其目的来进行分析，就第一份合同来讲，是双方当事人就系争房屋的买卖、价格等主要条款达成了一致，根据《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”同时根据《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”所以，在确认被告是有权转让后，原告订立的第一份合同，是依法成立并已生效的房屋买卖合同，对于双方有法律约束力，司法认定应当保护交易安全。而第二份合同是双方当事人为办理房屋产权变动登记的目的而签订的，是为了实现第一份合同的履行、使第一份合同关于产权变动的约定经登记生效而订立，所以就这一部分内容应当是继续有效的。而关于房价的约定，因为是为了减少交税而故意虚报的，《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。所以本案中的第二份合同《上海市房地产买卖合同》明显违反上述第二项的规定，合同双方为了少缴税，恶意串通降低成交金额，损害了国家利益，所以该合同的成交金额不是双方的真实意思表示，即便是合同成立也不发生法律效力。所以原告的诉请被驳回是情理之中的。

其实，在房屋买卖交易中，我们发现签订类似的“阴阳合同”表面上看好像可以避税，实际上对买卖双方并无好处，麻烦多，风险大：（1）从卖方角度看，用于办理权属过户的合同，在法律形式上比双方私下约定的合同更具有法律效力。因为可能存在将房屋产权转让给买家后，买家以价低的合同作为交易凭据，拒绝按事前商议的高房价支付房款。现实中，法院因某些原因无法认定合同效力的情况下，采用在产权交易部门过户登记备案的低价合同而判决卖方败诉的案例时有出现。（2）从买方的角度讲，虽然少交了一些税费，但如果该房屋再次进行交易，由于登记备案的购入价远远低于实际成交价，在计算营业税和个人所得税时，作为计税依据的增值额比实际增值额大很多，其实并没有省多少钱。（3）因为房产局是基于买卖双方签订其指定的那份合同，才办理了过户手续，由于阴阳合同的行为被认定指定的那份合同无效，买卖行为很可能会因此而失效，最终导致过户行为被撤销。（4）根据《税收征收管理法》的规定，对纳税人偷税的，由税务机关追缴，并处不缴或少缴税款50％以上、5倍以下罚款。另外，根据我国《刑法》规定，偷税数额占应纳税额的10％以上并且偷税数额在1万元以上的就构成偷税罪。因此，签订“阴阳合同”不仅要被处罚款，甚至可能触犯刑法，构成犯罪。

上海市闵行区人民法院曾经对于签订阴阳合同这一较为多发的行为，发布过一则《建议房屋买卖签订阴阳合同应引起有关部门注意》的审判信息，引起了上海市房地产局的高度重视，并就房地产中介买卖提出了三点意见：一是进一步完善二手房网上备案，研究将房地产居间合同纳入网上备案，加强对房地产经纪业务的监控。二是加大对房地产中介经营行为的监管力度，将房地产中介唆使、协助买卖双方签订等违法违规行为列为房地产市场秩序专项整治范围，一经查实，从严处理。三是房地产中介以非法手段促成交易的不良行为将被记入房地产经纪机构和经纪人的信用档案，向社会公示。配合财税部门加强对合同价格进行把关，对查实的交易当事人偷税行为，有关部门将其记入个人征信体系。

相信随着相关法律制度的完善和相关法律知识的普及，房屋买卖双方在充分认识到签订“阴阳合同”的违法性和无利性后，这种很可能给交易带来了潜在风险，很可能使双方“捡了芝麻，丢了西瓜”的荒唐合同必将逐渐被杜绝。

第四篇：阴阳合同现象与对策

阴阳合同现象及解决对策

摘要：我国《招标投标法》被人们称为投资、建设领域的“阳光法案”，自2000年1

月1日正式实旋以来，对于整顿我国建筑市场，规范招标投标活动起到了积极作用。但由于项目建设中最终的决定权仍被少数人所垄断，加上权力寻租、金钱交易、行

政干预、人为操作、“红包”竞争、权色交换等等，在招标投标活动中依然存在许多

不正当的竞争和不规范的行为，建筑市场混乱的问题还没有从根本上得到解决，特

别是招标投标工作中存在的问题还很突出。本文分析了“阴阳合同”的原因，并针对这一现象提出相应的解决对策。

关键词：建筑工程招标投标阴阳合同立法完善

YinYang contract phenomenon and countermeasures

Abstract:

“The law of biding and tendering”of the people’s republic of China。called as“the

sunlight bill“ininvestment and constructionindustry，implemented officiallysinceJanuary 1，2000，has played a positive roleof reorganizing our national construction

market，regulating tendering and biding．But because in the project construction the

power of finaldecision—making isstillmonopolized by the minority，in addition the

transaction between authority and money，the administrative intervention，the artificial

operation，”the red bag”(money put in a red envelop as bribe or something)competition，power and sex exchange and so on，many improper competitionsunregulated

behaviors still exist during tendering and biding．The problem of chaotic construction

market has not been solved fundamentally，with the prominent problems existing in.This paper analyzes the the reasons of “YinYang contract” appearing, aiming at this phenomenon to put forward corresponding solutions.Key words：

Construction ProjoctTendering and biding

Yinyang contractLegislation consummation．

“阴阳合同”在合同管理中是最令人感到棘手的问题，这种现象在建筑领域由

来已久，其产生的危害有目共睹。各级政府职能部门下大力气，采取了一系列措施，但几年的实践证明收效甚微。据了解，机关、国有企事业单位签定“阴阳合同”的比例小于2％；房地产企业中国有企业小于20％，股份公司小于10％，民营企业大

于95％。机关、国有企事业单位签定“阴阳合同”的比例极低，究其原因是因为

这类发包人的发包项目为非营利性项目居多，加上有上级主管部门与政府审计部门的介入，利益成分较少和多方监督使得“阴合同”不易成熟。

为什么“阴阳合同”会有如此强大的“生命力”?能做到“野火烧不尽，春风

吹又生”，这种现象的存在必然有它存在的“价值”。从当事人的角度推理，为什

么要制定“阴合同”?说明“阳合同”有让当事人不满意的地方。为什么不在缔结

合同时就制定“阳合同”?那么就是说有些条款不能写进“阳合同”。为什么不能写?这些条款与现行的法律、法规相背。既然违背法律、法规的条款仍然不借以制定“阴合同”的方式实现，这里面就有“利益”这个原动力的驱使。

一、产生“阴阳合同”的根本原因

产生“阴阳合同”的原因可以用简单的一句话概括：规避政府监管。

这句话看似简单，但深入分析之后却又让人深思。各种“阴阳合同”的表现形式尽管不一，但归纳起来，“阴合同”主要有以下三方面与“阳合同”不同；垫资、压价、肢解发包。这几种行为都是发包人追求利益最大化的手段，同时也是我国政府主管部门所严格禁止的行为。“阴阳合同”正是发包人的利益最大化要求与政府监管之间矛盾冲突的产物。

1．垫资。所谓“垫资”是指投资者即业主在不给付工程款的情况下，要求施工企业带资施工到工程一定部位，或要求施工企业在工程开工前预交一定数额的工程抵押余(保证金)。垫资的方式主要有带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等。

关于垫资问题，尽管国家部委对垫资行为有不少禁止性的规定，这些规定都属于规章，没有一部法律对垫资行为进行限制，即禁止垫资的规定还没有上升到法律问题。

由于我国现行的法律和行政法规并没有明文禁止施工企业垫资，因此根据《合同法》的规定带有垫资条件的合同并不必然无效，但是建设行政主管部门从规范建筑市场交易秩序的良好愿望出发，对“垫资”始终持禁止态度。因此在实务操作过程当中，如果招标文件中有垫资要求，将很难通过招标文件备案程序：而如果在合同中加入垫资条款，又很可能无法通过合同备案程序。这样一来，开发商的市场需求和政府监管就产生了第一对矛盾，当这一矛盾无法通过正常的途径予以解决时，“阴阳合同”的产生就不足为奇了。

2．压价。招标人与投标入的信息不对称是工程建设项目招标投标活动中的一大特点。尤其是从招标人的角度来看，招标人通常希望利用其在交易活动当中的优势地位，在确定价格上尽可能的掌握主动，将价格控制在最低。但由于信息不对称现象和相关法律禁止性规定的存在，招标人的这种要求是很难通过合法渠道实现的；开标前，招标人对投标人的报价一般是很难预测和控制的，而在确定中标人前，按照《招标投标法》第43条的强制性规定，招标人是不能与投标人就投标价格进行谈判的。即使确定了中标人，按照人们对《招标投标法》第46条的一般理解，合同价必须等于中标价，否则就是订立了“违背合同实质性内容”协议，这也是为

法律所禁止的。因此，招标人从利益最大化的角度出发，迫切的希望打破这种“信息不对称”，将价格的控制权掌握在自己手中，特别是在担心投标人之间可能的串

标行为从而使报价被人为抬高时，招标人打破这种信息不对称的要求就更加强烈了。

招标人打破信息不对称的要求与《招标投标法》规定的政府监管产生了第二对矛盾。当这种矛盾无法通过合法渠道予以解决时，招标人则不得不通过其他方式规避政府监管。例如，有的招标人通过故意泄露标底来控制各投标人的报价。这种方法虽然违反了“标底必须保密”的强制性规定，但招标人却有可能因此获得符合自己预期的中标价。又如，有的招标人干脆抛开有形建筑市场，先通过所谓“内部招标”确定中标人并签订“阴合同”，然后再由中标人协助组织“围标”并签订一‘个仅供备案用的“阳合同”。这种先“内部招标”再“围标”的模式由于摆脱了政府的监管，因此招标人与投标人就价格进行谈判的余地大大增加，这样就有可能通过向投标人施压获更低的价格。这时，在有形建筑市场中的招标投标则变成了一种地地道道的甚至可补办的“手续”，而不再是用以提高工程建设项目经济效益的“手段’’

3．肢解发包。如前所述，招标人，特别是私人投资领域的招标人，是以追求工程建设项目经济效益最大化、成本最低为目标的，因此。对某些价格空间较大的分部分项工程，招标人通过肢解发包或者指定分包的方式可能获得更低的价格。而对于公共投资领域的招标人来说，这些分部分项工程还是实现权力寻租的合适对象。某市公安大楼建设项目，通过招投标选定一家机电安装承包商，并签订了施工合同。但是，这只是为了应付有关部门检查而做的表面文章，背地里，业主又按事先约定，令承包商签订了一份真正有约束力的合同，将机电安装合同中的弱电工程、消防报警工程和通风工程另行分包；将设备材料采购权收回，采购利润归业主。不答应业主“阴合同”就无法获得此项工程，为了拿到工程，承包商只好委曲求全默认“阴合同”。„

肢解发包属于我国《建筑法》明令禁止的行为之一。尽管旱在《建筑法》颁布之前，建设部和国家工商行政管理总局曾于1996年发布《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》，专门对“肢解发包”问题作了规定，但由丁二此类文件并不具有法律效力，因此目前仍缺乏与《建筑法》配套的关于“肢解发包”的司法解释。

产生“阴阳合同”的另一个原因与当前的计价规则有关，建设部推行了《工程量清单计价规范》后，并没有对现行的定额预算制度进行相应调整，各地也多处于观望阶段，造成了现行计价规则的二元化结构，给后期决算增加难度；加上有些地方对“是否低于成本”的认定较为严格，一旦在投标文件中没有充足的、详细的优惠让利理由，极易被认定为“低于企业成本”，使得中标价偏高，发包人便通过签订“阴合同”的方式达到低价的目的。另一种值得一提的情况是，在现行的经评审的最低投标价法进行评标的项目中，有的投标人报价较低，商务标部分并无重大偏差，但是在技术标中出现了疏漏，被判定为废标。因此招标人只得接受报价较高的投标人，但对于遭受的“损失”并不甘心，便要求中标人再行压价，“阴阳合同”由此产生。

二、“阴阳合同”在法律上的困惑

在司法实践中，究竟是在政府备案的“阳合同”有效，还是当事人私下签定的“阴合同”有效，始终是摆在审判机关目前的一个“剪不断、理还乱”的难题。从下表中不难看出审判机构在认定“阴阳合同”法律问题上所面临的两难选择。

在过去的司法实践中，审判机构从民法的基本原理出发，常常倾向于认定实际

履行的合同为有效合同，也就是说，如无其他重大违法事项，“阴合同”常常被确认为有效。

“阴阳合同”在法律效力上的不确定性，给建设工程交易括动安全造成了很大的不稳定性，极易诱发合同争议至诉讼等交易风险。这种交易风险的不利后果是使愈演愈烈的“工程款拖欠”问题更加恶化，并直接牵涉到“多角债”、“民工工资拖欠”等一系列关系到经济秩序和社会秩序的重大问题。从这个意义上讲，“阴阳合同”的问题如果不能及早解决，我国建筑市场交易的混乱局面将很难有质的改善。因此，政府主管部门必须清醒的认识“阴阳合同”的潜在危害性，深入剖析产生“阴阳合同”的矛盾基础，标本兼治，这样才有可能彻底根除“阴阳合同”现象。

三、解决对策

通过前面的分析，我们可以清楚地认识到，私人投资者的利益最大化要求与政府监管之间的冲突形成“阴阳合同”的矛盾基础，这种冲突在以私人投资占很大比重的房地产开发领域表现得尤为突出。过去，人们总是想当然地把“阴阳合同”归结为发包人的违法行为，而对招投标制度缺乏应有的批判精神。但是，当普遍存在的“阴阳合同”已经使招投标制度形同虚设的时候，当市场的需求与政府的监管产生了普遍矛盾的时候，我们是否应该换个角度反思一下招标投标制度自身存在的问题呢?毕竟，我们很难想象，竟有如此多的具有违法癖好的投资者!

《招标投标法》规定“大型基础设旋、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”必须进行招标。2000年5月1只发布的《工程建设项县招标范围和规模标准》把商品住宅等房地产项目统统界定为“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”。笔者认为，不适当的扩大必须招标的工程建设项目范围，特别是把大多数属于私人投资领域的房地产项目列入必须招标的范围，是导致我国现行招标投标制度失灵的重要原因。

世界各国有关招标投标的立法主要是针对公共投资项目的，而对于私人投资项目则通常本着尊重当事人意思自治的规则，充分发挥市场的调节机制而不强加约束。我国《招标投标法》的立法目的主要在于“规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，提高经济利益，保证项目质量”。从招标投标活动的实质意义来看，无论是为了保护国家、社会和当事人利益，还是保证项目质量，最后都可归结为提高经济效益，降低成本。

综上所述，我国现行的招标投标制度由于缺乏对不同投资领域的合理区分，造成了投资人利益与政府监管的矛盾冲突，这不仅加大了工程建设项目的交易成本，由此导致的“阴阳合同”等问题还大大增加了风险成本，从而造成社会成本加大。因此，必须改革我国现行招标投标制度，将私人投资项目从强制招标的束缚中解放出来，这是从根本解决“阴阳合同”问题的必由之路。除此之外，还应从以下几方面防止或减少“阴阳合同”的产生。

第一，改造发包人组织构造，加强发包人内部自我约束。源头上的“防漏补缺”是最有效、最经济的。从成因分析来看，上级监管力度大、实行多头监管的当事人不易成就“阴阳合同”，建设部《关于领导干部违规干预插手工程招标投标的调研报告》指出“建设单位(业主)违法违规的问题占检查出问题总数的70％”。因此，迫切需要结合当前的国有资产改制重组，改善国有企事业单位的组织结构，同时合理引导民营企业的公司化建设，通过发包人内部的自我约束，从主观上减少“阴阳合同”的产生。

第二，开展施工企业自律监督，增强规范经营的自觉性。合同的缔约是双方行为，施工企业组织松散，缺乏行业的自律监督在一定程度上助长了“阴阳合同”的猖獗之风。只有加强施工企业行业自律监督，通过建立地区建筑业企业行业协会或者合同管理委员会的形式，以制定地区建筑行业自律规范为手段，开展依法经营活动，自觉维护建筑市场正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”。

第三，扩充有形建筑市场功能，打造行业诚信体系。“阴阳合同”的产生与行业的信用缺失密不可分。打造行业的诚信体系必须要有行为载体，而缔结合同的过程是工程承发包活动的一部分，工程承发包活动的载体是有形建筑市场。因此，以有形建筑市场为依托，打造行业诚信体系才有落脚点。有形建筑市场应当利用自身介入缔约过程较早的优势，开展对合同从缔约到履约的全过程跟踪调查，为工程承发包主体双方建立合同履约信用档案，及时公布各类建筑工程合同履约情况，对于合同履约中出现的问题及时公布，并向有关监管部门如实反映；定期评定信用等级，实现全社会对合同履行的共同管理，打造行业内的诚信体系。

第四，完善招投标过程管理，创造良好缔约氛围。招投标活动是合同缔结的过程，招投标过程管理的质量直接影响合同的缔结。当前亟待解决的是工程量计价规则的二元化结构，使工程量计价真正做到有据可依、有章可循；尽快拿出认定投标人企业成本的合理办法。同时，建议在实行经评审的最低投标价法进行评标的项目中，合理认定施工组织设计部分的重大偏差，不轻易废标，以避免招标人的损失。通过科学、合理、公正的招投标管理，创造缔约良好氛围。

参考文献：

1、叶丹峰：《建设工程阴阳合同的成因分析与应对措施》，《建筑经济》2004年第6期，第2、70页。

2、何佰洲、周显峰：《透视阴阳合刷现象，反思我国招标投标制度》，《建筑经济》2004年第1期，第57页。

3、邹文辑：《招投标市场怪象丛生》，《中国商界》2004第3期，第4页

4、陈太祥；《承接垫资项目的风险防范》，《建筑经济》2004年第5期，第7l页

5、沙北 目睹某些招投标之怪现象--最低价中标引发的问题探讨 20046、朱树英 建筑工程法律实务 20017、黄文杰 《工程建设合同管理》2012.

第五篇：房屋买卖阴阳合同法律效力的认定

房屋买卖“阴阳合同”法律效力的认定

北京创为律师事务所（）法律讲堂

专访 鹿律师

W：各位网友，大家上午好，我是支持人武*。现在二手房买卖中签订“阴阳合同”似乎是个司空见惯的事，但同时也因此产生了大量纠纷。为解答网友的相关疑问，今天我们请来了鹿律师。您好，鹿律师！

鹿：各位网友大家好！我是鹿，很高兴有机会在这里和大家进行交流。W：鹿律师，在二手房买卖过程中，为什么会产生签订“阴阳合同”的现象？这里也有网友问，一般如何来分辨“阴合同”、“阳合同”？ 鹿：随着城市化进程的加快及人口流动的频繁，房屋买卖市场日益升温。交易中，房屋买卖合同是运转的核心基础，因此，国家出于监管交易市场秩序及维护国家税收利益的需要规定房屋买卖当事人必须在交易过程中将合同向房管部门进行备案，银行审批发放贷款也要求当事人将合同一起报批，合同上约定购房金额便成为了征税和房贷的计算基数。在这样的情形下，“阴阳合同”应时而生，几乎是二手房买卖市场的潜规则，但错综的情势变化也让当事人在享受规避利益中承担着潜在的法律风险。

所谓“阴阳合同”就是合同双方针对同一事项订立两份以上内容不同的合同，“阴合同”是实际履行的合同，“阳合同”是为逃避监管用于对公备案、报批而不准备实际履行的合同。

当事人签订阴阳合同的目的不一，发生领域广，在建设工程、房屋拆迁和房屋买卖过程中属于比较普遍的现象。在建设工程中，发包人和承包人为了规避招投标限制，往往会根据招投标的内容制作一份仅用于备案的施工“阳合同”，隐瞒真实的合同条件，再另签订一份“阴合同”补充协议用于实际履行。在房屋拆迁中，拆迁人为了尽快达到拆迁的目的，往往未按照国家规定标准进行拆迁补偿，会与被拆迁人签订一份严格按照国家规定标准补偿的拆迁协议用于公示，而在拆迁协议之外又按照双方谈判的结果另外进行补偿。在房屋买卖当中，则是为了以价格虚低的“阳合同”逃避税费或以价格虚高的“阳合同”增加贷款额，此类阴阳合同基本上是购房数额的“阴阳”。

两份合同虽基于同一事实基础，但往往关键部分不同，而“意思自治”又是合同领域亘古不变的原则，因此，鉴定哪份合同是双方出

于真实意思表示签订的合同成为了尤为重要的环节。那么，阴阳合同的辨识就是寻找当事人真实意思的过程。除了“阳合同”是公之于众的重要特征外，还可通过一些细节鉴别线索增强证明力度。例如双方心存疑虑，约定“因应与政府有关单位需要而起草的任何合同，均以此合同为准”，载明此条款的合同必定是实际履行的合同，即“阴合同”。W：那我们怎样来认定房屋买卖“阴阳合同”的法律效力？

鹿：关于房屋买卖阴阳合同的法律效力问题，理论界存在三种观点：第一种观点是房屋买卖是不动产物权的转让，按照登记公示原则，应以在主管部门备案登记的合同即“阳合同”为准；第二种观点是“阳合同”并非当事人双方真实意思表示，应以真实意思表示的“阴合同”为准；第三种观点是当事人双方为逃避税费或骗取贷款签订阴阳合同，两份合同都无效，当事人应当为自身违法行为承担相应损失。针对上述三种观点，本人倾向于第二种观点且有所补充。

1、阴合同是当事人双方真实意思的表示，是双方对实际履行内容的真实合意；而阳合同是当事人双方为谋取不正当利益或规避法律要求而签订的“假合同”，当中的假条款仅是双方对弄虚作假行为的违法合意。根据合同“意思自治”的主导原则，真实合意下的阴合同具备合同生效的基本要素，而阳合同中的虚假条款却失去了生效的基础。

2、《物权法》规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。可见，登记公示原则仅对物权变动效力产生影响，而不是物权变更合同的生效要件。因此，阴合同即使未到行政机关备案，其成立时的效力也不被削弱。

3、签订阳合同是以低价逃税或以高价骗贷，都是严重违反我国相关法律法规的违法行为。根据《合同法》规定：“有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三者利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”据此可知，阳合同的价格条款无效。

4、阳合同除价格条款以外的大部分内容是双方对履行内容的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，亦无恶意串通故意损害国家、集体或第三人利益，且按照《合同法》中“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，阳合同的其他条款继续有效。因阴合同

往往诞生早于阳合同，阳合同中继续有效的条款若在阴合同中无相关约定或者与阴合同对应条款不一时，应当将阳合同的条款视为对阴合同的合意改变，以阳合同的条款为准。

举例来说，房屋买卖双方为逃避税收而签订“阴阳合同”，并以价格虚低的“阳合同”办理产权过户，损害了国家利益，相应价格条款应认定为无效。“阳合同”的其他条款如不违反法律规定的，继续有效；继续有效的条款与“阴合同”对应条款不同的，应认定为对“阴合同”相关内容的变更。

鹿：有网友提出疑问，认定“阴合同”的效力是不是对违法行为的纵容呢？

W：对属于双方真实意思表示、未违反法律法规强制性规定的“阴合同”之效力的认可并非对违法行为的纵容，而是司法机关为保障交易市场的稳定和有序而做出的理性裁判。事实上，司法裁判在认定相应约定以“阴合同”为准的同时，已否定了“阳合同”相应约定的效力，当事人的违法行为将受到行政机关依法给予的罚款、拘留等行政处罚，若偷税数额较大，甚至会受到刑法的制裁。这样，恰恰是在促进交易的同时打击了违法。另外，国家应当通过改革房产税制、加强对房产中介的监管和实现房产信息披露共享等方式不断压缩阴阳合同的生存空间，从根源上消除此类案件的发生。

W：感谢鹿律师细心的解答。各位网友，希望我们今天的节目对您处理二手房买卖“阴阳合同”相关问题能够有所帮助，感谢收看，下期节目再见！

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