2012年司法考试国际法考试热点解析之国际法与国内法的关系

第一篇：2012年司法考试国际法考试热点解析之国际法与国内法的关系

2012年司法考试国际法考试热点解析之

国际法与国内法的关系

一、国际法与国内法关系的理论

（一）一元论

一元论主张国际法和国内法同属于一个法律体系，但存在两种学说；国际法优先说和国内法优先说。

一元论国际法优先说。该学说的主要代表人物是凯尔逊和菲德罗斯，他们主张国际法的地位高于国内法，因此国内法受制于国际法。一元论国内法优先 说。该学说的主要代表人物是耶利内克、佐恩、考夫曼。他们主张国际法是从属于国内法的次一等法律，国际法只有依靠国内法才有法律效力。

（二）二元论认为，国际法和国内法各具特点，是两个不同的法律体系，两者是平行或对立的关系，不是隶属或包容的关系。这两者平行或对立表现为：

第一，调整的对象不同；

第二，法源不同；

第三，效力不同。

二、国际法与国内法的关系的实践

国际法与国内法是不同的法律体系，但这两个体系之间相互联系，彼此之间起着互相渗透、互相补充和互相促进的作用。国家在制定国内法时，不能忽视 其应尽的国际义务，在参与制定国际法时，又不能无视本国的主权。国际法不得干预国内法，国内法不得改变国际法，两者的关系应是协调一致的。法律||教育网

（一）从国际法方面看与国内法的关系：

1、国际法上有原则规定，要求国内法作出具体规定；

2、国家不能用国内法的规定来改变国际法的现有原则、规则和规章制度；

3、国际法也不能干预国家按照主权原则所制定的国内法。

（二）从国内法方面看与国际法的关系：

1、国际法被认为是国内法一部分，因而在国内具有法律效力；

2、为实施国内法，有时必要在国内法上对国际法原则、规则、规章和制度加以规定；

3、国际法与国内法发生冲突时，有的国家采取国际法是本国法一部分，或在宪法上作规定，或高于国内法；一般而言，条约较为复杂，有些条约在国内 具有执行效力；有些条约则需通过国内法才有

效力，有些国家规定，条约和国内法具有同等效力；也有国家宪法或法律明文规定条约的效力高于国内法。

三、国际法在中国国内的适用问题

中国一贯遵守公认的国际法原则和规则，并认真履行自己所缔结或参加的条约义务。有的条约直接适用，如1980年《联合国货物买卖合同公约》。但 大多数条约是通过我国国内立法后在我国执行的，如《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，我国分别制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条 约》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》，我国一般还有部门法中以专条规定了国际条约与中国国内法的关系。如我国《民法通则》第142条规定：“中华 人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。”

文章来自：司法考试网校

第二篇：关于浅析国际法与国内法的关系论文

一、国际法与国内法关系的学说与评价

国际法与国内法之间关系的争论，追根溯源可以用两个问题进行总结: 一、两者之间是否为同一法律体系?

二、两者何者优先，亦或者是两者是互相独立的，不会产生何者优先的问题? 对于这两个问题的不同回答，学说上出现了一元论和二元论两种论点。

(一)一元论

一元论的坚持的观点是两者属于一个法律体系，而在效力等级上又分为两种理论: ①国内法优先说。②国际法优先说。

1.国内法优先说。

国内法优先说包含了两种说法，一种是国际法从属说，即国际法的效力来源于国内法，后者的效力高于前者，前者是后者的一部分，它仅仅适用于一国的对外关系当中。另一种说法则是:国际法是国家主权意志的“自我限制”的表现。因为每个国家都有着绝对的主权，其有权利决定与各个国家制定何种法律来约束自己的行为，这种决定完全是考虑到自己的国家利益，完全以自己国内的法律为转移，同时，国家在任何时候都有权利因与其自己的利益不相符合为由，不履行自己应该承担的国际法律义务。

2.国际法优先说。

提倡这种学说的凯尔森认为两者的主体都是个人，其调整对象是个人的行为，虽然国际法调整的是国家的行为，但一国的行为是可以还原为代表该国的个人的行为中去，同时，在法律渊源上，国际法与国内法的法律渊源同是习惯和条约，虽然两者造法方式不同，但造法方式的不同不能代表所造出的法律就是相互独立的法律体系，即凯尔森认为两者属于相同的法律体系。同时国际法的的效力范围不受限制，但国内法的效力范围则是受限制的，因为只有这样，各国的国内法才能同时有效，另外，如果国内法不能限制自身的效力范围，那么它只能依靠具有更高效力的法律去限制，即国际法。进而也就推导出国际法的职能就是将各国的国内法的效力范围予以限制。同时他还提出“基础规范”这一概念，“基础规范”实际上是一种“约定必须遵守”的传统道德性准则，而这种“基础规范”则直接赋予了国际法的效力，最后国际法又赋予了国内法的效力。所以不管是从法律的效力来源还是法律的适用范围，国际法总的来说都要优先于国内法。

二、国际法与国内法的相互实践

(一)国际法中适用国内法的实践

国内法从国际法的制定之初就在不断地影响着国际法，具体表现在罗马法对国际法的影响。国际法的原则，规则和制度很大程度上吸取了罗马法中的相关内容。随着国际法与国内法的发展，在国际法层面上适用国内法表现出了国际组织对一国国内法的态度。就现实情况来看，这种表现反应在以下几个方面:1.国家不以国内的法律作为违反自身国际义务的根据。在一国做出承诺的国际条约中，国家应当遵守自身的义务，当不履行自身的义务从而引起国际法上的法律后果时，即使一国的行为在其国内法管辖范围内是合法的，但在国际上仍是非法行为，仍要承担相应的违法责任。2.在国际关系中任何国家不得将自身的国内法凌驾于国际法之上并强行要求其他国家遵守。这一方面是为了防止国际上盛行的单边主义，同时也是国际法上尊重国家主权，不干涉国家内政原则的要求。

三、结语

国际法与国内法之间的关系问题的讨论为解决国际法与国内法适用中的冲突奠定了理论基础，随着世界各国之间联系越来越紧密，人们就国际法与国内法之间的关系的研究方向也由其中的差异性转变为其中的联系。结合国际上的理论学说，以及各个国家对国际法的实际应用的实践，在实际处理国际法与国内法之间的关系时，我们要把握以下原则:

(一)两者间属于两个不同的法律体系

从适用主体，适用范围以及适用的目的来说，两者的差异是显著的。所以在其各自的领域中，并不会存在孰高孰低的问题，一国不能使其本国的国内法凌驾于国际法之上，随便修改国际法规则，同时也不允许将其本国的法律强加于他国的法律之中。当涉及到国与国之间的关系时，当然要适用由国家间达成合意而制定的法律法规，当一国不遵守这些法律规范时，自然要承担国际上的法律责任。

(二)两者之间联系密切，互相补充国际法产生的根本目的是为了维护国家在国际关系中的利益，国际法是国家在国际关系中对外政策的集中体现。

随着国际间各国交流越发密切，其中的利益关系也越发紧密，自然会需要一种强有力的规范来来约束各国行为，在尊重各国主权的前提下，促进国与国之间的合作，尽力维护和扩大每个国家的利益。同时，国内法的目的是为了维护一国内部利益，外部利益与内部利益能够达到相互平衡与协调，是一国能够健康稳定发展的基础所在。所以可以说，在国家利益方面，两者是相互贯通，互补互助的关系。

(三)积极面对两者之间的冲突

探寻国内法与国际法之间关系的最终目的就是为了解决两者之间冲突规范的出现，而在实践中两者在某些具体的法律规范上必然会存在冲突。但是，当冲突出现时，在一国已经对有冲突的条约申明保留的前提下，此国际条约便不具有相应的法律约束力，也不存在为违反此条约而承担国际法律责任的可能性。但如果一国已经同意加入某国际条约，则必须要按照“约定必须遵守”的原则，严格遵守国际公约的规定，当事国不能以本国的国内法作为其不履行职责的借口。此外，一国还要及时修改国内法律法规，或者及时发布权威性的司法解释，使本国法律与已经签署并认可的条约规定相符合。在立法与司法实践中，只有坚持以上原则，才能正确处理两者之间的关系，解决两者间的冲突，保证两者正确合理的适用，维护本国利益，促进世界各国关系和平健康稳定发展。

第三篇：司法考试国际法经典试题解析(九)

司法考试国际法经典试题解析

（九）和平解决国际争端

1.甲、乙两国因历史遗留的宗教和民族问题，积怨甚深。2004年甲国新任领导人试图缓和两国关系，请求丙国予以调停。甲乙丙三国之间没有任何关于解决争端方法方面的专门条约。根据国际法的有关规则和实践，下列哪一项判断是正确的？（2005年卷一单选第33题）

A.丙国在这种情况下，有义务充当调停者

B.如果丙国进行调停，则乙国有义务参与调停活动

C.如果丙国进行调停，对于调停的结果，一般不负有监督和担保的义务

D.如果丙国进行调停，则甲国必须接受调停结果

答案：C

回忆：和平解决国家争端的方法分为强制方法和非强制方法。强制方法中有5种方法，非强制性方法中包含政治性方法和法律性方法。政治性方法有3对概念；法律性方法中包含仲裁和法院的方法。本题考点是政治性方法中的一对概念——斡旋与调停。

斡旋和调停都是非强制解决方法，没有谁是必须有义务的。

解析：调停

调停是指第三方以调停人的身份，就争端的解决提出方案，并直接参加或者主持谈判以协助争端的解决。调停一般是由第三方出于善意主动进行，也可以是应当事国一方或各方邀请进行。争端当事方或者第三方可以对有关的行动加以拒绝，但不应当将这种行为视为不友好。法'律K教育L网调停国提出的方案本身没有拘束力，调停国对于进行调停或者调停成败也不承担任何法律义务或者结果。因此，选项A、B、D的表述均错误。故选C.2.甲乙两国协议将其海洋划界争端提交联合国国际法院。国际法院就此案作出判决后，甲国拒不履行依该判决所承担的义务。根据《国际法院规约》，下列做法哪一个是正确的？（2004年卷一单选第34题）

A.乙国可以申请国际法院指令甲国的国内法院强制执行该判决

B.乙国可以申请由国际法院执行庭对该判决强制执行

C.乙国可以向联合国安理会提出申诉，请求由安理会作出建议或采取行动，执行该判决

D.乙国可以向联合国大会法律委员会提出申诉，由法律委员会决定采取行动，执行该判决

答案：C

提示：本题考点是强制性解决方法中的法律方法的法院解决法。解析：国际法院判决的执行

国际法院有权做出具有法律拘束力的判决，但无权强制执行。判决的执行需要靠当事国的自愿，或者当事国拒不执行时，申请安理会做出建议或采取行动。本题是考查国际法院判决的执行问题。根据《联合国宪章》第94条，对于国际法院的判决，作为案件当事国的联合国会员国必须承诺履行。遇有一方不履行法院判决义务的，他方得向安理会申诉。安理会认为有必要时，可以提出建议或决定采取办法以执行判决。解答本题，可从了解联合国的主要机关入手。在联合国的六个主要机关中，国际法院是主要的司法机关，国际法院依据其诉讼管辖权做出的判决是具有法律拘束力的，但其无权采取强制执行行动，在联合国体系内部，惟一有权采取执行行动的是联合国安理会。当争端当事国拒不执行生效判决时，另一方只能请求安理会做出建议或采取行动，而不能由国际法院本身执行其判决。

A项错在认为国际法院本身有权指令执行判决。

B项错在认为国际法院自身可强制执行判决，国际法院自身无执行庭。

C项是正确的，当事国拒绝执行时，对方的合理措施就是向有权采取执行行动的安理会提出申诉，由安理会做出建议或直接采取行动。

D项联合国大会法律委员会只负责法律问题的探讨和研究，没有对案件的管辖权，更没有强制执行的权力。

故本题答案为C项。

3.甲国是一个香蕉生产大国，其蕉农长期将产品出口乙国。现乙国颁布法令，禁止甲国的香蕉进口。甲国在要求乙国撤消该禁令未果后，宣布对乙国出口到甲国的化工产品加征300％的进口关税。甲乙两国间没有涉及香蕉、化工产品贸易或一般贸易规则的双边或多边条约。对此，下列判断哪个是正确的？（2002年卷一单选第18题）

A.乙国的上述做法违背其承担的国际法上的义务

B.甲国的上述关税措施违背其承担的国际法上的义务

C.甲国采取的措施属于国际法上的反报措施

D.甲国采取的措施属于国际法上的报复措施

答案：C

提示：本题考点是和平解决国际争端中的强制性方法的反报和报复的问题。

解析：反报与报复的区别

反报是指一国以同样的或类似的行为作为对某国不礼貌、不友好或不公正但不违法的行为的回答。报复是指一国对另一国的国际不法

行为采取相应的强制措施。引起反报的行为，不是违反国际法的行为，通常是不礼貌、不友好或不公正的行为。而报复所针对的是一种国际不法行为，即违反国际条约或双边条约义务的行为。法 律教 育 网作为强制方法之一的反报，通常被认为是行为国的合法的对抗措施，只要不违反国际法，反报是允许的。本题中，甲乙两国间没有贸易方面的双边、多边条约，这意味着在贸易领域两国之间不存在国际法上的义务，因而A、B两项都是错误的。既然乙国的限制进口措施没有违反其对甲国承担的国际法（条约、公约）上的义务，也就不是国际不法行为，从而甲国的加征关税以限制乙国化工产品进口的措施也就不是报复措施，其目的仅在于迫使对方改变对自己的不公正的行为，因而是反报措施，而非报复措施，C项正确，D项错误。故本题答案为C项。

4.根据1958年联合国国际法委员会制订的《仲裁程序示范规则》的规定，下列哪些情况下仲裁裁决无效？（2000年卷一多选第63题）

A.仲裁协议无效

B.裁决遭到一方当事国的强烈反对

C.仲裁员犯有诈欺行为

D.裁决严重违反基本程序规则

答案：A、C、D

解析：仲裁是非强制方法中的法律方法。

仲裁裁决的效力

《仲裁程序示范规则》指出，有下列情况之一时，裁决无效：（1）仲裁协议无效；（2）仲裁庭越权；（3）仲裁员犯有诈欺行为；（4）裁决理由不足或者严重违反基本程序规则。裁决遭到一方当事国的强烈反对并不能导致仲裁裁决无效，B项错误。据此，本题应选A、C、D项。

第四篇：司法考试国际法经典试题解析(十一)

司法考试国际法经典试题解析

（十一）国际环境法

1.甲国白鹭公司与乙国黑鹰公司签订了一项进口化工废料到甲国的合同。该化工废料是被《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》列为附件中的危险废物，现位于乙国境内。甲乙两国都是公约的缔约国。根据相关的国际法规则，下列判断哪些是正确的？（2004年卷一多选第68题）

A.乙国政府或黑鹰公司应将拟出口废料事项通知甲国政府，并得到甲国政府的书面准许，才能出口

B.甲国政府必须证实黑鹰公司和白鹭公司对该废料已作出无害环境的处置安排，包括详尽的处置办法和相关合同，才准许进口

C.该种废料如果进行越境转移，必须有相关的保险或担保

D.如果甲国退出了《巴塞尔公约》，这种废料就不得再由乙国向甲国出口

答案：A、B、C、D

解析：国际环境保护法中关于控制危险废物的越境转移规则《巴塞尔公约》公约规定了危险废物的越境转移的3项条件，具体内容可以参考辅导用书。从这些内容我们可以看出《公约》从三个

方面出发规制有关危险废物的越境转移，概括而言，越境转移的条件包括：进口国的允许→处理方法无害环境→不得与非缔约国间转移废物。法律^教*育网公约也详细规定了关于越境转移的程序事项：

（1）出口国或者危险废物的生产者或出口者，应将拟出口的废物的越境转移以书面形式通知有关国家的主管部门。进口国应作出书面答复；

（2）出口国应当证实通知人已得到进口国的书面同意，并且进口国已证实出口者和处置者之间已订立合同，详细说明对废物的无害环境的处置办法，才能开始越境转移；

（3）如果越境转移的废物不能按照合同的条件完成，如无其他合法安排，应运回出口国；

（4）危险废物的任何越境转移都必须有相关的保险、保证或担保。

具体到本案例中，甲国、乙国均是公约缔约国，将二者之间的法律关系套用在《公约》可以得出A、B、C项分别是关于越境转移程序中第一、二、四项内容；D项是《公约》规定的不得与非缔约国进行危险废物越境转移。所以本题答案为A、B、C、D项。

第五篇：司法考试国际法经典试题解析(十)

司法考试国际法经典试题解析

（十）战争和武装冲突法

考点：该章每年都会有一道题目。重点是两个体系：《海牙公约》体系是规定战争规则和手段的，《日内瓦公约》是规定保护战争平民和战争受难者的。

1.甲国与乙国在一场武装冲突中，各自俘获了数百名对方的战俘。甲、乙两国都是1949年关于对战时平民和战争受难者保护的四个《日内瓦公约》的缔约国。根据《日内瓦公约》中的有关规则，下列哪种行为不违背国际法？（2006年卷一单选第34题）

A.甲国拒绝战俘与其家庭通信或收发信件

B.甲国把乙国的战俘作为战利品在电视中展示

C.乙国没收了甲国战俘的所有贵重物品，上缴乙国国库

D.乙国对被俘的甲国军官和甲国士兵给予不同的生活待遇答案：D

解析：战俘待遇

根据《日内瓦第三公约》的规定，战俘自其被俘至其丧失战俘身份前应享受规定的合法待遇和相关权利；战俘的金钱和贵重物品可由拘留国保存，但不得没收；准许战俘与其家庭通讯和收寄邮件；不得

侮辱战俘的人格和尊严，禁止对战俘施以暴行或恫吓及公众好奇的烦扰；不得歧视，注意不得歧视指不得因种族、民族、宗教、国籍或政治观点不同对其加以歧视，但可以因其军职等级、性别、健康、年龄及职业资格而有不同的待遇。故本题选D.2.武器是战争的重要构成要素。在现代国际法上，下列武器类型中哪一种武器本身尚未被战争法规则明确地直接禁止？（2005年卷一单选第34题）

A.核武器

B.生物武器

C.毒气化学类武器

D.射入人体后爆炸的达姆弹

答案：A

解析：作战手段和方法的限制

“海牙体系规则”禁止在战争中使用极端残酷的武器，这类武器的典型就是射入人体后爆炸的达姆弹。在1899年的《海牙陆战法规和惯例章程》、1925年的《禁止在战争中使用窒息性、毒性或者其他气体和细菌作战方法的议定书》中对有毒、化学和生物武器的使用都作出了禁止性的规定。因此，选项B、C、D已被明确禁止。法律j

教育e网对于核武器的问题，国际法院在1996年针对“使用核武器是否合法”的问题作出的咨询意见中认为：一般的，使用或者威胁使用核武器是违反关于战争和武装冲突的国际法规则的，特别是违反人道主义法的原则和规则的；但是就国际法目前的状况和法院所掌握的事实情况而言，对于在危及一国生存时进行自卫的极端情况下，威胁和使用核武器是否合法，法院不能作出确定的结论。因此，选项A尚未被明确禁止。故选A.3.甲乙两国在其交界处发现一处跨国界的油气田，两国谈判共同开发未果。当甲国在其境内对该油田独自进行开发时，乙国派军队进入甲国该地区，引发了两国间的大规模武装冲突。甲国是1949年日内瓦四个公约的缔约国，乙国不是。根据国际法的有关规则，下列判断何者为错误？（2004年卷一不定项第90题）

A.由于战场在甲国领土，甲国军队对乙国军队的作战不受战争法规则的拘束

B.由于甲国作战是行使自卫权，甲国军队对乙国军队的作战不受战争法规则的拘束

C.由于乙国不是日内瓦四公约的缔约国，甲国军队对乙国军队的作战不受该四个公约的约束

D.由于乙国不是日内瓦四公约的缔约国，乙国没有遵守战争法规则的法律义务

答案：A、B、C、D

提示：本题考点是《日内瓦公约》体系的适用范围问题。由于《日内瓦公约》有一种人道主义理念，所以整个国际社会给予它以一种最大层面的适用。

解析：战争及武装冲突法的适用范围

战争法规则中许多是古老的国际习惯法规则，自18世纪中叶开始，国际社会对战争法进行官方的编纂。这些条约和习惯规则，构成了当代战争法体系的框架。其中关于保护平民和战争受难者的条约和习惯规则的日内瓦四公约不仅适用于国际法传统意义上的战争，而且包括任何其他武装冲突，公约的规定不仅适用于对于发生战争或武装冲突中的缔约国具有拘束力，而且在交战国中有非缔约国的情况下，对缔约国也有拘束力。这是由公约保护平民和战争受难者的目的和宗旨决定的。法]律教育[网本题中，A项是错误的，因为，甲国是日内瓦四公约的缔约国，不论战场位于何处，甲国均应受公约的约束。B项也是错误的，因为日内瓦四公约普遍适用与战争及武装冲突，不管是侵略性的还是防御性的。C项错在尽管乙国不是日内瓦四公约的缔约国，甲乙两国之间的武装冲突时，甲国仍然要受公约的约束，这来源于公约本身的规定。D项也是错误的，因为日内瓦四公约是对传统国际习惯法的编纂，国际习惯法的效力不以参加公约为前提条件，对非缔约国也具有约束力。依据一般的条约法上的原理，条约只对缔约国有拘束力。但是有关战争与武装冲突法则是例外，因为战争与武装

冲突法主要来自于对国际习惯法的编纂，仍然具有国际习惯法的性质，除非当事国一致反对，否则对非缔约国也具有约束力。故本题答案为A、B、C、D项。另本题中D项表述涉及到条约效力的一个例外情况，需特别注意。

4.结束国家间战争状态须经过必要的法律程序和方式。下列哪种方式不意味着战争状态在法律上正式结束？（2000年卷一单选第24题）

A.无条件投降

B.单方面宣布结束战争，一般由战胜国宣布

C.交战双方共同宣布战争结束

D.缔结和平条约

答案：A

提示：开始——是否有交战的意思；结束——敌对行动的停止或者战争状态的结束，它们各自有三种表现；建议记住战争状态正式结束的3种方式。

解析：A项只是敌对行动的停止。

战争状态的正式结束

结束战争的方式包括交战双方共同宣布战争结束，双方缔结和平条约，战胜国单方面宣布结束战争等三项规定的方式，B、C、D项正确。而无条件投降的法律意义在于：标志着战败国的彻底失败，战胜国有权采取一切必要措施处置敌国，包括暂时接管战败国的最高权力。投降不是战争状态的结束，战争状态的结束还必须经过必要的法律程序。A项错误，依题意当选。

为了让您更好的理解敌对行动的停止，以下讲解请您认真查阅：

1.停战。

停战是根据交战方之间签订的协议而停止军事行动。停战可以是全面的，也可以是局部的。可以有确定的期限，也可以不定期限。

2.无条件投降。

是指战败国只能按照战胜国规定的条件而不得附加任何其他条件的投降。

3.停火与休战。

是目前经常使用的停止军事行动的方式，特别是联合国安理会在武装冲突发生后，常常会作出要求各方停火的决定。停火的效力一般要求在规定的期限内，在被要求的地区内绝对停止敌对的武装行为；而休战也是停止敌对武装冲突行动的一种方式，但具体的内容和形式更少限定性。