合法与非法——论新闻侵犯名誉权民事责任的构成与免除

第一篇：合法与非法——论新闻侵犯名誉权民事责任的构成与免除

合法与非法——论新闻侵犯名誉权民事责任的构成与免除

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2002-12-03 08:22

新闻侵犯名誉权是指新闻报道和新闻评论所反映的内容侵犯特定的自然人或法人对其名誉所依法享有的权利。我国《宪法》第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。这为处理名誉侵权案件提供了根本依据。我国《民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。这为处理名誉侵权案件提供了原则性规定。最高人民法院分别于1993年和1998年发布的《关于审理名誉权案中若干问题的解答》（以下简称“解答”）的第六条、第七条、第八条和《关于审理名誉权案中若干问题的解释》（以下简称“解释”）第二条、第三条、第六条、第七条、和第九条则具体规定了新闻侵害名誉权案件的裁判依据。其中“解答”第七条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观有过错来认定„„因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理”。

一、新闻侵害名誉权的民事责任构成（一）特定人名誉受损事实的存在名誉是关于一个人品格或其他特点的共同的或总体的评价。①特定人名誉的受损，也就是社会对特定人的特征和表现的外部评价的降低。这种评价的降低———按照“谁主张，谁举证”的原则———应当由受害人提供证据证明。但是“评价”是一种主观活动，不一定表现出来。受害人即使能感觉到外界对自己的贬低性评价或者疏远蔑视甚至排斥，也难以形成证据。因此，在司法实践中，一般采用间接推定方法———由原告证明针对自己的诽谤或侮辱性内容已为第三人所知悉，在此事实基础上，由法官根据一般的经验法则推定出损害结果的必然性。大众传播媒介由于具有传播快、覆盖广、可信度相对较高的特点，其刊载播出的内容如果有损他人人格，影响更恶劣。因此，就新闻名誉侵权来说，受害人只要证明针对自己的侵权作品已经通过媒体发布传播就够了。新闻侵害名誉权还可能导致受害人的精神损害和财产损失，但这些并非必然后果，因此不构成名誉侵权责任成立的必要条件。

（二）存在违法的新闻行为

这里的“新闻行为”是指行为人通过大众传媒，将涉及特定人的内容，以文字、图像或语言陈述等形式加以报道和传播的行为。这里包含两层意思：首先，新闻侵权行为必须通过大众传媒实施并使侵权内容有效到达受众，也即通常所说的“发表”（Publication）。侵权内容以大众传媒的形式为第三人所知悉，是新闻侵害名誉权和一般名誉侵权的显著区别之一。这里的“第三人”是指不特定的读者或观众。其次，侵权新闻的内容必须有特定指向，也即“指认”（identification）。侵害名誉权的新闻报道刊载播发后，其涉及的对象应当能够被受众辨识、指认。如果不能产生此种指认就表明没有具体主体的名誉受到损害，也就不产生名誉权受到侵犯的问题。“侵权作品中所用的称呼或陈述的方式或任何其他特征和背景情况足以使一般人合理推知其所指为某一特定人时，就是有特定指向。”②内容是否指向特定的民事主体判断不应以行为人的主观意思为准，而应以内容本来所表达的实际意思为准。也就是上文提到的“一般人的合理推知”。

我国《民法通则》第一百零一条规定，侵害名誉权的行为以侮辱、诽谤作为其主要的形式。新闻传播对他人人格的侮辱和诽谤主要以语言、文字或图形、图像的形式出现。根据“解答”的规定，新闻报道严重失实或文章的基本内容失实使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。也就是说，即使没有侮辱、诽谤的内容，但只要文章事实虚假，而造成了一 1

定的损害事实，名誉侵权依然成立。这在为树立正面典型而虚构或过分夸大事迹的“褒扬性新闻”所引起的侵权中表现得尤为明显。

（三）因果关系

因果关系是追究行为人民事责任的必要条件。根据“谁主张，谁举证”的一般原则，因果关系应由被侵害方提出证据证明。被侵害方首先要证明自己的名誉因新闻机构及其工作人员的行为受到损害。如上文所述，名誉是无形的，因此只能通过被侵害方证明新闻机构及其工作人员实施了侵害行为而由法院推定受害人名誉被降低。被侵害方须具体证明的是侵害行为的违法性、公开性和特定针对性。在名誉确被侵害的条件下，被侵害方如果有精神损害和财产损害，则要举证证明以上损害确系由侵害行为造成，并经法院审查核实后方能确定。那么如果国家行政、司法机关根据新闻媒体的不实报道而进行执法和司法活动所造成的损失，应当由作者、新闻机构和国家机关共同承担，还是由国家机关单独承担？笔者认为应当由国家机关单独承担。例如：行政机关根据报纸上关于某公司造假贩假的不实报道，对该公司进行调查并查封账号、扣押物资，同时销售商和用户纷纷退货。对于该公司因名誉受损蒙受的营业损失应由报社承担，而公司因账号被封、物资被扣承受的损失应由行政机关依法赔偿。

（四）主观过错

过错是构成民事责任的主观条件，分为故意和过失两种形式。故意是行为人知道其行为能够产生某种损害结果，却希望或放任这种行为的发生。过失是行为人应预见却因疏忽没有预见或者虽已预见却轻信可以避免。新闻侵害名誉权行为多数是过失侵权。对过失判断的客观标准是看行为人是否违反了对受害人所负的注意义务。

对行为人注意义务的界定，是一个比较复杂的问题。注意义务的内容应当是维护社会秩序保护个人权利所必需的，同时也是行为人能够且应该履行的。但是在涉及到特定主体时，还要综合考虑其行业要求、职业背景、教育程度等具体情况，以明确其应负的注意义务。既不能过高，也不能过低。新闻侵权行为人应该承担的注意义务有两层：第一层是与社会一般人同样的注意义务，这当中包括一般成年人都应具有的社会经验、社会常识等，还包括法律规定的“不得侵害他人合法权利”的最低义务。第二层义务是新闻行业特殊的注意义务。由于新闻行业的特点和新闻工作的职业特点，新闻机构和新闻工作者应当承担更大的注意义务。具体说来，包括两个方面：首先是国家管理部门制定的新闻事业工作准则和规章制度；其次是新闻行业普遍采用的技术性规则和工作常识，比如记者对听来的消息未经调查不能予以刊登；涉及批评性稿件，应先向作者以外的两个以上的个人或单位核实并在发布前与被批评者见面；报道犯罪新闻或指责他人犯罪应有司法机关做出的法律文件作为依据等等。③这些规章制度和技术性规范是新闻工作人员行业特殊注意义务的具体表现，有可操作性，也是判断行为人有无过失的重要依据。但是，以上规定的内容以及违反情况，被侵害人一般无从了解，也就难以证明行为人的主观过错。同时，如果行为人严格遵守职业道德和纪律，履行规章的要求，一般是可以避免损害发生的。所以对新闻侵害名誉权行为人主观过错的认定应当采用过失推定。由行为人证明自己在新闻活动中没有违反应负的注意义务。

行为人对只需稍加注意或进行起码的预防就能避免的损失没有加以最基本的注意和防范，或者具有特殊注意义务的行为人连一般注意义务都未尽到的，都构成重大过失。一般情况下，在新闻侵犯名誉权案件中区分重大过失与一般过失，并不影响民事责任的认定，但会影响民事责任的承担。

二、新闻侵害名誉权民事责任的免除事由

（一）证明传播内容的真实性

新闻传播内容的真实，并不要求作品百分之百的真实准确。由于新闻工作的时效性、复杂性特点，要求新闻作品每一个细节都做到准确无误是不现实的。只要报道中关系到特定人名誉的部分基本准确就构成免责事由。这包括两层含义，首先要关系到特定人名誉。

有的新闻在主要报道某人时并无失实之处，但涉及的其他人或事却发生了基本内容的失实。这对于后一相对人来说，也属于内容失实。其次，“基本事实”的划分界限在于错误报道的比例是否足以影响到特定人公正社会评价的降低。比如将数额不大的偷税行为描绘成偷税漏税上百万元，就是将一般违法行为变成了犯罪，明显贬低了他人的社会评价，侵害了他人名誉权，属于基本事实失实。再比如，将某公司从事非法经营所投入的总金额700万元说成了非法牟利700万元，经调查，该公司非法牟利是50万元。报社对公司非法经营的报道是基本属实的，报道中牟利金额的失实，对公司的名誉没有决定性的影响，因而不构成侵权。在该案中，数字的失实就不构成基本事实失实。

（二）权威的消息来源

国家立法、行政、司法机关及执政党组织的文件、行为、事务称为权威消息来源。新闻机构和新闻工作人员据此撰写发表的客观报道，不必承担对内容真实性的审核责任。也就是说，各级国家机关和执政党组织供新闻单位发表的材料应当具有使公众相信其为真实确定的证明效力，即公信力。新闻媒体的活动以满足公众知情权和实现言论自由为根本目的，是一种具有公益性质的信息传播活动，因此新闻媒介客观准确的报道有关党和国家机关的行政、立法、司法等公共事务，既是其权利也是其义务。只要报道是对党和国家机关的公共文件、行为、事务的客观引用和描述，即使内容对特定人的名誉有损，新闻单位和新闻工作者也不承担侵权责任。当然，如果国家机关对其公布的文书和公开的职权行为做出公开纠正，则新闻机构有义务做出公开更正。

以上具有公信力的权威消息来源以外的个人、企事业单位、社会团体因不具有足够的权威性，提供的新闻材料也不具有公信力。新闻单位和作者对这些消息来源提供的材料应当也能够调查核实。企事业单位、社会团体即使是提供本单位内部或自身活动的材料，如果内容涉及特定人的名誉，新闻单位和作者也应进行核实。有些新闻单位对企事业单位、社会团体来稿只看公章，不予核实就发表，如果构成侵权，新闻单位具有不可推卸的责任。

（三）公正评论

新闻学上的评论是指新闻媒介结合重要的新闻事实，针对普遍关注的实际问题发表的论说性意见。从性质上分为批评（criticism）和评价（comment）。新闻媒介是社会舆论的窗口，也是社会监督的重要工具之一，更是公民行使宪法赋予的批评监督权利和言论自由的途径和手段。因此保护新闻媒介就社会关注的焦点及公众利益有关问题进行评论的权利就非常必要。

我国对“公正评论”适用范围相当狭窄，仅提到“新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量和服务质量的批评和评论”。实际上，公正评论这一抗辩事由的内涵相当广泛，但其构成必须符合两个要件，一是公益，二是公正。所谓“公益”指评论的对象必须与社会公共利益有关，包括：国家和各级地方政府，立法和司法机关的各种政策、措施。企事业单位、社会团体的与公共利益有关的各种行为和决定，个人和团体在艺术上的表现，公众人物以及重大事件的真相。所谓“公正”，是指评论者依据客观事实，发自内心的诚实、公正的立场和认真的态度做出评论，对艺术作品和学术作品的评论应当对事不对人。

（四）未通过大众传媒公开

在我国，新闻机构可以将自己了解但不适于公开刊登的材料编成“内参”供领导部门参考。这些内部参考资料，显然是排除在大众传媒之外的。因此，尽管这些内部参考资料由新闻机构编印，但其刊载的内容即使有不实之处，也不构成新闻侵权，甚至连一般名誉侵权都不构成。在现实中还存在很多机关团体学术机构和企业编印的、只在本单位（系统）或其他一定范围内传播的刊物。这些刊物只取得国家“内部资料准印证”而不能公开发行，但是可以在单位之间交流赠阅。这种内部刊物的受众相对有限，但往往是与受害人接触机会较多的人，内容一旦失实也会给涉及人造成相当的影响。尽管如此，这种内部刊物跟大众媒体在制

作主体、受众范围、社会影响上都有质的差别，因此内部刊物发表的内容侵害特定人名誉的，也只能认定为一般名誉侵权，不构成新闻侵害名誉权。

（五）受害人同意

受害人同意是指被侵害人事先明确做出自愿承担某种损害后果的意思表示，在新闻侵害名誉权中，就是指被侵害人同意发表可能对自己名誉造成影响的内容。新闻作品以特定人为写作对象时，往往要采访特定人本人或由其提供材料。作者根据受访人自己的陈述或提供发表的材料写成的文章发表，应视为受访人同意，作者和新闻机构可以免责。不过在实际生活中，作者根据受访人的陈述或提供发表的材料成文发表，却常常引出纠纷。如李某某诉郝某某、《兰州晨报》社、《现代妇女》杂志社案。原告系“变性人”，在接受《兰州晨报》记者郝某某采访时，不仅向记者详尽讲述了其做变性手术的前因后果，还提供了关于自己经历的书面材料。期间，第一被告为原告拍摄了照片，随后用原告真名写成文章发表于《兰州晨报》，并配发了原告照片。第一被告后又将该文发表于《现代妇女》杂志。在原告所在地引起轰动，导致原告被迫迁往外地。原告至兰州中级法院起诉三名被告侵犯名誉权。后双方庭外和解，原告获赔。在本案审理过程中，第一被告曾提供了其通过长途电话向原告询问能否使用真名的电话记录和电话录音。但合议庭认为该证据不能证明原告明确同意被告使用其真名和照片。因此，争议的关键往往在于当事人在相关内容公开之前是否对文章的写作和发表所可能涉及的事项明确表示同意。新闻采访人通常具有专业知识，在采访中处于主动地位，而采访对象在提供了相关素材之后，对采访者如何使用资料，如何制作和公布采访内容，往往无能为力。笔者认为，新闻采访人员与采访对象应当在采访之前，就采访及采访内容的制作和公布所涉及的问题等进行明确约定。例如是否允许使用本人真名和照片，是否允许引用所提供的全部资料，有关内容公布前是否须经本人审核等。还要约定，如果遇到约定以外的情况时，应当先与本人协商。另外，在采访对象同意的情况下，对于涉及其他人名誉的部分，采访人也应当征得相关人同意。

三、新闻言论自由与民事主体名誉权冲突的协调

新闻自由属于言论自由的范畴，是公民言论、出版自由在新闻领域内的实施和运用。新闻自由为人民大众所共同享有，现实中由新闻机构和新闻记者集中行使。正如有学者所指出的那样：“在应然意义上讲，舆论监督是人民言论自由权的派生，在实然情景下它却变异为相对超然的公共权力。”④名誉权属于人格权的一种，是公民和法人享有的、对其自身属性和价值所获得的社会评价加以保有和维护的权利。言论自由与人格权都是基本权利，在基本的性质上具有一致性。但新闻报道、评论是以公民和法人为对象的，难免出现新闻相关人的私权利与新闻监督的公权力之间的矛盾和冲突。特别是在舆论监督价值日益得到认可和推崇，而公民权利价值也不断获得张扬和关注的今天，这种冲突更加明显。《宪法》有关原则性规定显然不足以解决行使新闻自由与保护人身权利的冲突。在法律没有明确规定的情况下，应当选择一种合理的价值准则，作为协调新闻自由与新闻相对人人格权保护之间的平衡点，从而使不同的价值在公平的基础上达到动态的平衡。

为防止新闻机构滥用新闻监督权、保护正当合理的新闻自由，应当对新闻自由设定一定的限制。笔者认为这种限制应当具有区分性。这种区分保护，并不违背权利保护的平等原则。相反，它符合公平正义的理念，体现了法律对权利的尊重。新闻报道和新闻评论的对象，主要可以分为三类：1．政府机关、国家公职人员；2．公众人士和社会团体，企事业法人；3．普通公民。政府机关、国家公职人员被赋予的职责和社会地位决定了他们理应受到最大限度的舆论监督和制约。公众人士，也就是享有一定名声的非官方人士。⑤他们具有说服和影响大众的地位和能力并常在媒体中出现而引起公众注意，或是在解决有争论的问题时自愿跻身于重要的公众辩论中以影响舆论。公众人士与媒体接触较多，在名誉遭到损害时，能通过多种渠道澄清事实，及时进行补救。以上两类相关人，由于与公共利益有重大关系或作为公众关

心的焦点而暴露于公众面前，应对公众的评论有所容忍。这种容忍，也是其占据较高社会地位和掌握一定社会资源的代价。在以上两类对象所提起的名誉诉讼中，国外通常给予新闻机构和工作人员“一般过失免责”和“过失推定例外”。只要不是出于故意或重大过失，就不负民事责任。而且证明行为人故意或重大过失的责任由原告承担。社会团体、企事业法人虽然未必直接暴露于公众的目光之下，但其运作和经营活动与社会公益有一定的联系，也应对舆论有所容忍。

普通公民的个人行为一般对公共利益并无深刻影响，其社会地位和掌握的社会资源不及前两类相关人。相对于强大专业的新闻媒体，往往处于弱者的地位，难以获得及时的补救。因此，法律应当严格保护普通公民的名誉，加重新闻侵权人的举证责任。只要被侵害的普通公民能证明名誉受损的事实和新闻机构的违法行为及两者间的因果关系，而新闻机构不能证明自己没有过错，又没有免责事由可援引，就应当承担民事责任。

埃德蒙·柏克曾经说过：“自由不是孤立的、无联系的、个人的、自私的自由”、“社会的自由„„，是正义的代名词，它由充满智慧的严谨法律来确定，并由建构良好的一系列制度来保障”。⑥目前对于新闻舆论监督，宪法的规定过于原则和抽象，缺乏解决实际问题的条文；而司法解释又过于具体和实际，缺乏理念性的内容。因此，我国迫切需要一部《新闻法》来公平合理的界定新闻媒介与社会民众之间的权利与义务，划清正当舆论监督与侵权的法律界限。这也是建设法治国家的必然要求。

注释：

①Henry·C· Black，the Black’ s Law Dictionary，W est Publishing Co．5th Edition，1979，p1171．

②W·V·H· R oger，W infield and Jolowicz on Tort，Sweet ＆M axwell L td，1 3 th Edition，1989，p311．

③梁书文、杨立新、杨洪逵：《审理名誉权案件司法解释理解与适用》，中国法制出版社2001年版，第217页。

④王锋：《舆论监督与公民权利的保护》，《法制日报》1999年12月19日，第二版。⑤美国最高法院20世纪60年代在《纽约时报》案和其他几个诽谤案件的判决中提出公众人物（public figures）的概念，指因特殊地位或表现而为公众所瞩目者，包括政府官员和公众人士。

⑥［英］埃德蒙·柏克：《自由与传统》，蒋庆、王瑞晶、王天成译，商务印书馆2001年版，第105～106页。

（新闻传播）

第二篇：非法集资与合法融资区别

非法集资与合法融资区别

发布时间：2011-10-28

文章来源： 奎屯

（伊犁党建网讯）非法集资犯罪是破坏金融管理秩序犯罪中的一种类型，由于其涉案金额巨大，受害人数众多，涉及面广，是典型的涉众型经济犯罪，具有严重的社会危害性，针对此，最高人民法院于2011年1月4日发布了《关于审理非法集资刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。关于非法集资罪，《解释》中明确规定了五个罪名，分别是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法经营罪、虚假广告罪。该解释对非法集资罪的概念进行了充分的界定，同时明确其行为方式，以及各个罪名的适用，从而使得非法集资犯罪与合法融资的界限逐渐清晰起来。

当前，非法集资犯罪手段多样，具有很高的欺骗性，犯罪分子经常依托合法的注册公司、企业，打着相应国家产业政策、支持新农村建设、投资项目、委托理财的幌子，不仅广大的人民群众难以识别，即便是办案机关在罪与非罪、此罪彼罪上也容易产生意见的分歧。而新出台的司法解释的目的正是要依法打击非法集资，鼓励、引导和支持合法融资。

那么如何区分非法集资和合法融资呢？从《解释》的角度上说，非法集资主要具有四个显著的特征：

第一、非法性。非法集资是“违反国家金融管理法规的规定，向社会公众吸收资金的行为”，区别于从前的“未经有关机关批准”，突出了非法集资行为的违法性。

第二、社会性。非法吸收公众存款罪要求向社会公众，即社会不特定对象吸收资金。而未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。擅自发行股票、公司、企业债券罪方面，由于对国家经济、金融、政治的影响更为重大，因此监管更严格，不仅向社会不特定对象发行构成犯罪，同时，向特定对象发行累计超过200人的也构成犯罪。

第三、公开性。公开性是与社会性相辅相成的。应当强调的是这里所指的“公开性”是相对的，对于面向不特定的对象具有公开性，而不是指面向所有的社会公众。

第四、利诱性。如非法吸收公众存款罪所规定，其在行为方式上具有诱惑受害人的特点，许诺回报、理财、投资等等。

掌握了这四个特征基本上就可以区分非法集资和合法融资。此外，考虑到现行金融体制、经济发展以及社会稳定等因素，同时为依法贯彻宽严相济刑事政策，《解释》规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

第三篇：如何正确辨别合法期刊与非法期刊

如何正确辨别合法期刊与非法期刊

期刊分为正式期刊和非正式期刊，正式科技期刊是由国家新闻出版署与国家科委在商定的数额内审批，并编入“国内统一刊号”，办刊申请比较严格，要有一定的办刊实力，主编与副主编必须由高级专业技术职务的人员担任，对编辑人员的素质名额都有固定的要求，正式期刊有独立的办刊方针。非正式期刊是指通过行政部门审核领取“内部报刊准印证”作为行业内部交流的期刊（一般只限行业内交流不公开发行），但也是合法期刊的一种，一般正式期刊都经历过非正式期刊过程。非法期刊系没有通过国家新闻出版署和国家科委批准也没有注册为“内部刊物”的非法出版物，以营利为首要目的，收取高额的版面费，在技术上和政治上不负责任，不能在国内公开发行或内部发行，它们通常是在国外花300元购买一个ISSN刊号来欺骗教师。

一、正确辨别非法期刊的基本特征

目前出现的非法期刊一般具有以下的基本特征：

1．期刊的“名头”都很大，具有诱惑性。很多期刊基本上都是“国”字号的，例如，有的叫《中国教育××》，还有的在封面上注着“国际中文核心期刊”、“世界××期刊”、“××统计源期刊”等。刊物主办、协办、支持单位都是“中国××研究院”、“中国××研究中心”、“香港现代××研究会”、“亚太××交流中心”等。有的还邀请了一大批名人、专家做顾问、特邀编辑。2．期刊都标有标准刊号或统一刊号，具有欺骗性。一般非法期刊，绝大多数都是既有国际标准期刊刊号即ISSN号，也有国内统一刊号即CN号。但仔细研究就会发现，有些刊号根本就不符合正规刊号的结构式，有些国内统一刊号CN后面，大多都缀有NR或者HK即香港刊号的标识。

3．期刊基本上都是自办发行，具有隐蔽性。自办发行即不通过邮局，没有邮发代号。没有邮发代号的期刊从邮局或国家报刊发行网上是查不到他们任何信息的。也有少数非法期刊会编上一个邮发代号，但这些邮发代号要么根本不存在，要么是盗用其它期刊的邮发代号。

4．大多数非法期刊，社址、编辑部地址或注册地址都在香港、深圳、北京、广州等大城市，通信地址一般只注明“××信箱”、“××大厦××室”或“××楼××座”，也常常在异地设办事机构。所以，社址、编辑部地址、注册地址与办公地址分离，是这类非法期刊的另一个重要特点。

5．从网上查询，常常发现这类非法期刊同名现象很多，同一名称的期刊甚至还有多个不同的刊号。例如同是《×国教育》就有3家，同是《中国教育××研究杂志》就有北京、广州2家，又如《中国××教育研究》1个期刊，就有4个不同的刊号。

6．非法期刊都以盈利为目的，所有要发表的文章，都要交纳为数不菲的版面费。可以说，“拿钱发文章”是这类期刊最重要的特点。一般来说，这类期刊基本上是“来稿就登”，没有严格的审稿程序，版面费的多少视文章的长短而定，多则上千元，少则几百元。

7．非法期刊的内容繁杂，版面混乱。不少非法期刊在内容的编排上没有规律，不设置分类栏目，文章杂乱无序，不符合正式期刊在内容编排方面规范化、标准化的格式要求。

二、期刊刊号问题

凡通过新闻出版署和国家科委审批的正式期刊均编入了“国内统一刊号”，正式期刊的刊号是由国际标准刊号（ＩＳＳＮ）和国内统一刊号（ＣＮ）两部分组成，“ＣＮ”是中国国别代码，缺少“国内统一刊号”或“内部报刊准印证”都可认为是中国国内的非法期刊，国家不认可，也不准在中国国内发行的。

三、识别公开发行的正式期刊方法

国内公开发的期刊允许在国内外发行，有国内统一刊号，其刊号结构式为： CN报刊登记号/分类号，只有ISSN国际刊号而无国内统一刊号不允许在国内公开发行，有的虽印有CN（HK）或CNXXX（HK）/R这不是合法的国内统一刊号需注意，正式期刊一般有国内主管单位，并有详细的通信地址和印刷出版地都在国内，除自办发行外大多通过邮局征订和发行，故常常有邮发代码。而非法出版物一般没有国内统一刊号，即使“内部报刊准印证”也没有，没有国内明确的主管单位，通信地址不祥，常常以XXX信箱收稿，印刷出版地都在大陆以外。以便逃避查处，当然不可能有邮发代码了。

综上所述，除在国外正式公开发行的有国别识别码和公众认可有一定影响力的外国期刊杂志发表论文外，论文应选择在国内合法期刊上发表，而非法期刊基本上是“来稿就登”根本没有严格的审稿程序和审稿专家更谈不上学术水平，这类交了版面费就“照登”，发表速度十分惊人的“期刊”对职称评定应该说意义不大，至于如何抵制这些“来稿就登”的“期刊”盛行，一方面国家科委和新闻出版署应对这类“期刊”进行严肃查处，阻止合法报刊为这类“期刊”广告外，还要劝告不要上当受骗。

CN刊号标准格式是：CN XX-XXXX,其中前两位是各省、自治区、直辖市地区号,其中印有CN（HK）或CNXXX（HK）/R这不是合法的国内统一刊号。11.北京市 12.天津市 13.河北省 14.山西省 15.内蒙古自治区

21.辽宁省 22.吉林省 23.黑龙江省 31.上海市 32.江苏省 33.浙江省 34.安徽省 35.福建省 36.江西省 37.山东省41.河南省 42.湖北省 43.湖南省 44.广东省 45.广西壮族自治区

46.海南省50.重庆市 51.四川省 52.贵州省 53.云南省 54.西藏自治区 61.陕西省 62.甘肃省 63.青海省 64.宁夏回族自治区 65.新疆维吾尔自治区

国内统一连续出版物号6位数字的后4位数字为地区连续出版物的序号。各省、自治区、直辖市的国内连续出版物序号范围一律从0001～9999，其中0001～0999为报纸的序号，1000～5999为印刷版连续出版物的序号，6000～8999为网络连续出版物的序号，9000～9999为有形的电子连续出版物(如光盘等)的序号。

例如：《中国教育论坛》CN43-7772/R。它明显是非法出版的刊物，由于 1000～5999为印刷版连续出版物的序号，6000～8999为网络连续出版物的序号。它的序号后四位7772为网络连续出版物，盗版者犯了非常低级的错误！

又如：《中国教育研究》国内刊号：CN98-0315/G4 国际刊号：ISSN1727-0499。由于前2位98不在10到65范围内，故不是国家出版行政管理部门批出的刊号。盗版者犯了非常低级的错误！国内统一连续出版物号6位数字的前2位为地区号，依据GB／T 2260中的数字码前两位给出（从北京10到65为止）。

再如：《中国教育改革与研究》国内刊号： CN.H39-7869/G。CN(H)39-7869/G明显不是国内刊号，国内刊号CN紧接是6位数字，6位数字之前不含字母H或HK或RH等字样。再说后四位7869为网络连续出版物，盗版者犯了非常低级的错误！其实国内刊号是非常紧张的，目前一个省和部委每年最多3个号，中央直属单位1个号，教育学术部门5个号。中国刊号申请归口有四个单位，国家新闻出版署、国家科委，国家侨办，解放军总政治部。一般期刊通过省市新闻出版局报国家新闻出版署，科技类通过省市新闻出版局和省科委报国家科委再到新闻出版署。侨刊报国家侨办再到新闻出版署。期刊分为正式期刊和非正式期刊，正式科技期刊是由国家新闻出版署与国家科委在商定的数额内审批，并编入“国内统一刊号”，办刊申请比较严格，要有一定的办刊实力，主编与副主编必须由高级专业技术职务的人员担任，对编辑人员的素质名额都有固定的要求，正式期刊有独立的办刊方针。非正式期刊是指通过行政部门审核领取“内部报刊准印证”作为行业内部交流的期刊（一般只限行业内交流不公开发行），但也是合法期刊的一种，一般正式期刊都经历过非正式期刊过程。非法期刊系没有通过国家新闻出版署和国家科委批准也没有注册为“内部刊物”的非法出版物，以营利为首要目的，收取高额的版面费，在技术上和政治上不负责任，不能在国内公开发行或内部发行，它们通常是在国外花300元购买一个ISSN刊号来欺骗教师。

第四篇：论医疗事故中的民事责任与赔偿

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论医疗事故中的民事责任与赔偿

近几年来，全国各地医疗事故频频发生，这里面既有医务人员的服务态度和服务水平问题，也有现代危重疑难病型和医疗设备技术问题。病员的伤亡，巨额的赔偿，无序的纷争，持久的诉讼，医患纠纷已经引起了人们的十分关注。那么，作为司法工作人员，应当正确把握医疗事故中的民事责任和赔偿原则，就显得十分必要。为此，本文从对医疗事故的概念分析入手，结合我国现行法规的规定和审判实践，对医疗事故中的民事责任和赔偿原则作一浅析，并就审判实际中几个应值得注意的问题，阐明了自己的看法和观点。全文约10000余字。

一、引言

近几年来，全国各地医疗事故频频发生，这里面既有医务人员的服务态度和服务水平问题，也有现代危重疑难病型和医疗设备技术问题。病员的伤亡，巨额的赔偿，无序的纷争，持久的诉讼，医患纠纷已经引起了人们的十分关注。那么，作为司法工作人员，应当正确把握医疗事故中的民事责任和赔偿原则，就显得十分必要。为此，本文结合我国现行法规的规定和审判实践，对医疗事故中的民事责任和赔偿原则作一浅析，以期能为同仁、学者提供一点参考。

二、关于医疗事故中的民事责任

新的《医疗事故处理条例》对医疗事故的界定比《医疗事故处理办法》较为科学，内涵更加周延，原办法规定构成医疗事故必须是导致功能障碍，新条例则规定是过失造成患者人身损害。也即过去不能认定为医疗事故的造成人身损害，但没有造成功能障碍的医疗损害，现在可以定为医疗事故。如新条例第2条规定，“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。从中我们不难看出，只要在医疗过程中，违法或违章过失造成患者人身损害的，都属于医疗事故。那么，医疗事故发生后，责任主体究竟应当要承担什么样的民事责任呢?我国《民法通则》第106条规定，“公民、法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”第119条规定，“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”因此，对于过错行为，只要造成损害，均应承担民事责任，更何况医疗事故所侵犯的多为人的生命健康权。但是，在处理具体的医疗事故中，我们应从下列几个方面把握其责任性质和处理规则。

(一)、关于医疗事故的责任性质与责任竞合由于医疗活动本身的特殊性，国内外民法立法、判例与学说对医疗事故赔偿责任的性质众说纷纭，或为侵权责任，或为违约责任，或为二者的竞合。笔者认为医疗事故的责任性质主要把握以下几种情形：

1、医疗单位在医疗过程中发生医疗事故的性质与责任竞合在医疗活动中，就诊人有权要求医疗单位按照医疗科学和行业惯例、规定的要求，合理、谨慎地对就诊人诊断、治疗、护理;医疗单位有向就诊人索取相应的医疗费用的权利，故医疗单位与就诊人之间存在互为对等给付的义务，双方构成合同关系。医疗单位因过失未适当履行其合同义务，构成违约。而这一不适当履行行为同时又侵害了就诊人的生命健康权这一绝对权，对就诊人造成了

一定的损失，又属于侵权行为。这里的违约行为和侵权行为都是医疗者对就诊者的一种加害行为，在这种加害给付的情况下，加害人的过错行为既可以承担侵权责任，又可以承担违约责任，构成责任竞合。相对应的，受害人也既可根据侵权法请求赔偿，也可根据合同法请求赔偿。但基于民法公平原则的考虑，多项请求权并不意味着其在法律上可以同时实现这两项请求权，责任人应依据受害人的选择仅承担其中之一。这里必须注意，请求赔偿的前提必须有人身损害的结果存在，否则，赔偿无从谈起。

2、关于医疗单位拒绝就诊行为的责任性质与责任竞合按各国立法通例，医疗单位法人在医疗合同关系要约与承诺过程中，负有强制承诺的义务，即就诊人来院求治，应视为要约。我国新《合同法》事实上也采纳了此观点。医疗单位的设立(这里不包括个体诊所)，意在向公众提供医疗服务，以备急需，其负有向任何前来就诊者提供医疗服务的义务和向就诊人收取医疗费用的权利，就诊人到医疗单位求治的行为表明了其急迫需要，他们一般会接受治疗和交费。故可根据诚实信用与公序良俗原则，认定基于就诊人求治这一事实，构成二者间合同关系的成立。此关系是因法律的直接规定而认定(而非推定)双方的意思表示一致。对于危重病人医疗单位应当立即抢救;对限于设备或技术条件不能诊治的病人，医疗机构应当及时转诊。故在因医疗单位拒绝接受就诊造成损害时，可要求其承担违约责任③。同时，由于事关人的生命，基于社会公共利益的考虑，各国均对医疗单位的缔约自由加以限制，规定在其业务范围内有承诺缔约的义务。因此，拒绝就诊本身就意味着基于故意对作为义务的违反，对因此而产生的损害自然应当承担侵权责任。故在此情况下，也构成责任竞合。

3、关于责任竞合的处理原则

由于侵权责任和违约责任在法律上存在巨大的差异，因此对两种责任的不同选择将极大地影响当事人的权利和义务。具体就医疗事故来说，一方面，因合同关系相对于法律关系，当事人双方处于相互信赖的关系之中，法律要求他们负注意程度(指在合同约定中)远高于绝对法律关系的注意义务。故在绝对法律关系中已尽了一定的注意义务而被免责的，在合同关系中也可能因注意程度不够而需要承担责任。另一方面，因侵权责任的损害赔偿不仅包括物质损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿;而违约责任的赔偿仅限于物质损失的赔偿。此外，在诉讼时效、诉讼管辖等方面，二者也有区别。

所以，正如王利明先生所指出的“是依合同法提起合同之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁”④。对责任竞合，外国立法有禁止、允许和有限制的允许三种作法。从尊重当事人的意志和利益的角度出发，自然以允许当事人从中选择一种民事责任提出请求为妥。此观点亦曾为我国法律所采纳。新的《医疗事故处理条例》出台后，众采以侵权责任提出请求，这既考虑到只要过失造成人身损害就应赔偿，又兼顾到对受害人的精神赔偿，因违约责任是不对精神损害进行补偿的。但在特殊情况下，笔者认为受害人有权进行选择，如在根据侵权责任时效已届满时或加害人已尽了相当的注意义务可能被免责时，则可以违约责任进行诉求。

(二)、关于医疗事故中民事责任的归责原则

基于合同关系提出请求时，合同责任采用过错推定责任为归责原则，此乃各国立法通例，自不待言。而侵权法的归责以过错责任为原则，对过错推定责任和无过失责任须法律明文规定。

由于现代医学的发展使医疗技术水平大大提高，但同时也更为复杂，更有风险。一些国家在医疗事故领域开始采用无过失责任。据此，有人主张我国也应仿效之，但本人认为此说不妥。也就直接表现为法人的过错。而在法人的一般工作人员执行职务时，在合同关系中，因其系法人的履行辅助人，基于合同的相对性，其行为的责任自然由法人承担;在追究侵权责任时，由于其系由法人雇佣或聘请，因此法人对其有选任和监督的义务。当其出现过错时，就表明法人有“选任和监督的过失”，理应承担责任。

但在法人内部成员故意造成损害时，由于其已不是在执行职务，其意志已非法人的意志，体现出的是自己的人格，因此，除应当承担相应的刑事、行政责任外，还应当承担民事责任。但若法人不能举证证明自己不存在“选任和监督的过失”，则因其客观上为故意侵害行为提供了条件，视具体情况也可以要求其承担连带责任。如某人性格存在严重缺陷，在与就诊人发生口角后借手术之机对就诊人实施报复，造成损害，医疗单位法人因有选任过失而应就此承担责任。

(四)、免责约款的效力

在治疗前或治疗过程中，就诊人或其家属常会被要求签定免责合同或免责条款，在依侵权责任提出请求时，因侵权责任不以双方的约定为免责事由，故其无效力发生。但在依违约责任请求时，这种合同或条款的效力有无对责任承担意义重大。在纠纷中，医疗单位常以此为由拒绝承担责任，其实是与法律相悖的。我国《合同法》明确规定“造成对方人身伤害的免责条款无效”。同时，在医疗事故中，并不应采取无过失责任，无论是基于事实还是基于推定，过错总是追究民事责任时首先要考虑的问题。因此，若约定在无过错造成损害时应予免责，则这一约款毫无意义，因无过错本来就不会承担责任。即使受害人确实同意在约定过错造成损害应予免责，但由于生命健康权的极端重要性，各国立法一般明文规定对于故意或重大过失致人身伤害的免责约款无效，甚至对加害者追究刑事责任。然而在就诊时，若不及时治疗，就诊人就有病情加重甚至死亡的危险，医疗单位此时要求签订“生死合同”，实际上是乘人之危，就诊人有权请求撤销。但是，考虑到医疗行为本身是一个充满风险的过程，对于免除人身伤害的免责条款如果一概不承认，则势必使医生缩手缩脚，不利于救死扶伤⑧。因此，在一般否认对人身伤害的免责条款效力的前提下，不妨允许法官依据具体情况及公平原则自由裁量。

同时，因医疗服务合同标的、效果难以事先确定，医疗事故的损害亦事先难以估计等特殊性，双方就损害赔偿数额事先达成的协议往往也难保公平，医疗单位法人也往往乘人之危，故对这类协议的处理应同免责约款。

三、关于医疗事故中的损害赔偿

尽管我国《民法通则》规定了十种责任形式，但由于损害赔偿可以最大限度地保护受害人的利益，并可以有效地遏制不法的和反社会的行为，“损害赔偿责任是民事责任中最重要和最常见的责任形式”⑨。由于此种责任是财产责任的主要承担方式，直接涉及人们的经济利益，其承担也较困难，因此往往也是法律纠纷中当事人双方争执的焦点所在。

因此，在民事责任领域，根据价值规律和公平原则的要求，全面赔偿原则是各国司法实践的通例，也是现代民法理论中的基本原则之一。全面赔偿原则即对侵害行为，不论行为人在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据财产损失的多少、精神损害的大小，确定民事赔偿的范围，它要求不仅要赔偿直接损失，还要赔偿间接损失;不仅要赔偿财产损失，还要赔偿间接损害。正是通过对损害的全面赔偿，使责任人负担某种不利益，在补偿受害人的损失维护其权利的同时，制裁责任人的过错行为，从而充分起到民事责任制度应有的作用。我国《民法

通则》也将其作为损害赔偿的一般原则。如新的《医疗事故处理条例》规定根据伤残等级，按照事故发生地居民平均生活费计算，自定残之日起赔偿30年;但是60周岁以上的，不超过15年;70周岁以上的，不超过5年。精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。

(一)、企业性医疗单位法人的损害赔偿范围

因其设立目的在于营利，按照价值规律的要求遵循等价有偿原则进行市场运作，故其收取的医疗费用的高低与其付出的劳务在价值上是相等的。既然在获得利益时适用等价原则，则在遭受不利益时，也即在因过失造成损害时，出于公平的考虑，同样应当适用这一原则。所以，在损害赔偿企业性法人中当然应当对其过失造成的损害予以全部赔偿。只有这样，才能充分起到民事责任制度保护公民民事权利，补偿损害，制裁过错行为和教育责任人的目的。

在未因医疗事故造成原办法所规定的就诊人死亡、残疾或组织器官损伤导致功能障碍时，宜依合同法请求医疗单位承担违约责任。此时，应赔偿就诊人的履行利益，即通过赔偿使受害人在财产上恢复到若医疗单位法人合理、谨慎地履行其合同义务后所能达到的状态。笔者认为主要包括：

1、自发生医疗事故至通过治疗使就诊人恢复到若未发生医疗事故(或曰若医疗单位法人合理、谨慎地履行其合同义务后)所能达到的状态，这一过程中所花费的医疗、营养费用及因病情加重而转院所花费的交通费等费用;

2、因医疗事故误工减少的收入;

3、因医疗事故给就诊人造成的可得利益的损失。在承担侵权责任时，应赔偿被害人因其生命健康权受到侵害而遭受的一切财产损害，即所谓维持利益。根据这一原则及我国法律和司法解释的规定，并参照外国立法例，笔者认为在未造成就诊人死亡时，赔偿内容主要包括：

1、使就诊人恢复到医疗事故前状态所花费的医疗、营养、交通等费用;

2、因医疗事故延长治愈时间造成误工所减少的收入;

3、因医疗事故造成残疾所减少的和将会减少的收入及因此多支出的费用。对造成就诊人死亡的，除前两项外还应赔偿因死亡而不能获得的收入和丧葬费。此外，对因医疗事故造成的精神损害视其过错程度与情节轻重予以赔偿，以体现其制裁、抚慰与补偿的功能。对故意或有严重过失者、情节恶劣者，应要求其承担惩罚性慰抚金。

(二)、公益性法人的损害赔偿范围

生命健康权是基本的民事权利，也是最基本的人权。对因过错而造成的损害亦应足额赔偿。但毕竟公益性医疗单位法人的设立以维护社会公共利益为目的，旨在向社会尤其是低收入者提供最基本的医疗保障，我国尚处于社会主义初级阶段，社会主义制度的意识形态强调集体主义，公而忘私，初级阶段的国力则决定了国家还无法提供充分的社会保障。在这种情况下，一方面，因公益性法人的设立有利于促进社会主义良好的道德风尚;另一方面，因用于此方面的经费有限，若采用完全赔偿原则，则势必把大量经费用于赔偿而使公益性医疗单位法人无法正常运转。如原告方某(女)诉被告某市医院人身损害赔偿即医患纠纷一案，原告因尿失禁到被告单位就诊，经行开刀手术出院后，原告总感膀胱疼痛，认为被告手术不成功，诉请法院判令被告赔偿其各项费用近10万元。而经庭审查明原告的直接损失也不过近万元。如果一律强调全面赔偿，医院必将早早关门。基于社会公共利益的考虑，可对公益性医疗单位法人医疗事故的损害赔偿的范围略加限制：一是对依合同法判令承担违约责任者，不再赔偿其可得利益;二是对依侵权法判令承担侵权责任时，对医疗事故造成的财产损失，自应全部赔偿。

但对精神损害，则仅在有严重过失或故意时予以赔偿，不适用惩罚性慰抚金，具体数额由法官根据社会一般观念及当事人经济情况决定。同时，在造成就诊人死亡的情况下，无论因此遭受精神痛苦而请求赔偿者有多少，仅按一个人请求予以赔偿，赔偿金由受害人按与死亡人关系密切程度及经济状况分享。

同时，在处理公益性法人医疗事故的民事责任时，由于公益性法人其医疗条件、医务人员专业水平往往低于企业性法人。因此，应当注意区别主观努力与客观条件的差异，在归责时应根据其具体的条件来判断行为人是否有过错，不能按条件较好的医疗单位的水平来衡量条件较差的医疗单位的主观过错。

以上处理对从事医疗事业的个人或其他组织发生医疗事故时的民事责任问题，也同样适用。对现实生活中的医疗事故，也应根据其收费情况，按上述分析确定其责任范围。

四、法院审理此类案件时应注意的几个问题

一是如何确定诉讼时效的起算点。

根据我国《民法通则》第136条的规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年，从“知道或应当知道权利被侵害之日”起计算，否则就丧失了胜诉权。医患纠纷案件当然也毫不例外地适用这一规定，医院则更是常常利用这一规定来抗辩起诉者，因为绝大部分医患纠纷案件，都是在患者身体受到伤害1年之后才提起诉讼的。这里我们必须明白，普通患者不具备医学专业知识，即使身体受到伤害也无法确定这种伤害与诊断行为有因果关系，谈不上向医方主张权利;而有些损害事实发生后，其损害结果是要经过一段时间才逐渐呈现出来⑩。如原告熊某诉被告某镇政府因计划生育上环节育手术引发的人身损害赔偿纠纷案就是一例，原告熊某1996年2月6日在被告的下属单位-镇政府计生服务所做了上环节育手术，1997年10月20日因怀孕又到该计生服务所做了人工流产手术，工作人员对原告宫内是否有节育环未做任何检查，又给原告施行了上环节育手术。后因原告宫内出血，同年11月10日原告再次到该计生服务所做取环术，并取出一环。之后原告再次怀孕，于1998年1月6日仍到该计生服务所做人工流产并施行了上环节育手术。同年春节之后，原告到上海做工，总感身体不适，之后症状逐步加重。2000年6月13日经上海市某医院B超检查，发现原告宫腔内有二环。同年8月，原告到上海市某妇幼保健医院治疗，确诊其宫内有二环，其中一环嵌顿子宫前壁部分突出浆膜层。原告住院治疗出院后，在多次找被告协商解决无望的情况下于2000年10月诉至法院，要求被告赔偿各种费用合计5万余元。而本案被告则认为即使原告在1998年1月受到伤害，到2000年10月起诉，其也早已超过诉讼时效，请求法院驳回原告的诉讼请求。因此，笔者认为，该类案件诉讼时效起算时间应从以损害后果症状固定时开始计算，而确定症状固定的证据一般包括成熟的医学理论、法学规则、医生证明，病历、诊疗检查单等，双方不要过多地在诉讼时效上纠缠，拖延法院审理案件的时间;法院也应积极果断地采信有关证据，加快办案节奏，及时化解矛盾，以体现法院“效率优先，兼顾公平”的办案指导思想，决不能简单地以其超过诉讼时效而驳回患者及其家属的诉讼请求。

二是正确把握“举证责任倒置”原则。

最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台后，明确规定了在审理医患纠纷案件时要严格适用“举证责任倒置”原则。然而在审判实践中，我们发现一味追究“举证责任倒置”、在责任分配上存在一些问题，如一些经过若干年才提起诉讼的医患纠纷案件，在举证上以往是考虑到患者不能，现在又出了医方也不易的尴尬局面，因医方难以获取患者在诊疗行为之前及之后的相关信息，一起往往是多因一果的医患纠纷案件，医方若希望举证证明多种原因的存在，势必需要患者的协助，而医患双方正在发生的争议决定了患者对于这种协助一般会采取拒绝的态度。依据现行的证据规则，医院若举证不能，就要承担败诉的结果。因此，法院在严格执行这一举证规则的同时，可依据公平原则和诚信原则赋予法官行使自由裁量的权力，严格按照《医疗事故处理条例》第28条规定的举证责任倒置范围，根据案件审理需要，在具体案件中自由分配举证责任，尤其注意调查举证责任在当事之间的轮换。

三是慎重处理医疗事故鉴定与法医鉴定关系。

审理医疗损害赔偿纠纷案件几乎不可避免地要遇到鉴定的问题，因为鉴定结论是处理这类案件的关键事实依据。因此，我们首先要弄清医疗事故鉴定的法律效力。而在以往的审判实践中，对如何采信医疗事故鉴定结论往往出现两种偏见，一是认为医疗事故鉴定结论是处理医患纠纷的唯一依据，在医患纠纷举证责任倒置的情形下，医院只要不申请医疗事故技术鉴定，就是不能证明自己的医疗行为和损害后果无因果关系或自己的医疗行为无过错;二是认为医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确定构成医疗事故的，才可以要求赔偿，如果不构成医疗事故，医疗机构不负赔偿责任。这实际上是把医疗事故鉴定结论看成了是处理医疗纠纷的唯一证据而不是重要证据。这种观念与现代法律理念相悖。必须明白，只有经过庭审质证确认的证据，才能作为定案依据。那么，我们又如何看待法医鉴定结论呢?毫无疑问，法医鉴定也是法院定案的重要依据。根据2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》，医疗损害赔偿纠纷案件，实行举证责任倒置，患者可以直接向法院起诉，那么申请鉴定与否由医院决定，采取哪种鉴定形式理论上也由医院决定。通常情况下，医院多是选择医疗事故鉴定，而患者则更多的是希望通过法医鉴定查明案情。审判实践中往往出现重复鉴定，多方鉴定，既影响审限，也使得法官面对同一事故而出现两种或多种不同鉴定结论难以下判的局面。故，笔者认为，法官不仅要居中办案，还要有积极而为之态度。如果一案出现多种不同鉴定结论，无论是医疗事故鉴定，还是法医鉴定，法官都要全面审查，判断其合法性、真实性和关联性，必要时可另行组织专家鉴定组重新鉴定，以作出准确的鉴定结论，改变过去那种在鉴定结论面前无所作为的做法，还事实一个本来面目，给纠纷一个公正裁决。

第五篇：初稿 论新闻法制的问题与对策

论新闻媒体法制宣传中存在的问题与对策

摘要：法制类的宣传如今在各个电视台所占比重与地位越来越大，其对当今社会所起到的作用也越来越大，并且与社会的民生问题息息相关，但是在其发展的过程中所浮现出的新特点和新问题也值得我们注意与研究，通过认真剖析对中国法制节目有个整体性研究。关键词：法制节目法治

引言

法制是一个静态的词汇，是一国现行的全部法律制度的总称,法治是现代市场经济和民主政治的一个核心特征，在中国从“人治”到“法治”的伟大变革中，法律在中国社会生活中的地位不断提升其作用越来越大，法治已成为中国现代社会最显著的特征之一。

在这样的社会背景之下，作为党政宣传喉舌也是当今社会最具影响力的大众传播媒介——电视台，应当充分利用其舆论传媒优势积极推进社会进步。

中国法制节目的发展是随着中国法制化进程的脚步前进的，以普法为目的而诞生的法制类节目现而今却对中国的法制化建设起到了不可估量的作用，甚至可以说中国的法制节目已经成为中国法制建设中不可缺少的一个重要组成部分。

一，新闻道德规范功能的现实作用

（一）新闻道德规范功能于表现形式

在社会新闻的诸多社会功能中，道德规范功能是它最重要的社会功能。道德力量作为新闻报道的一种社会功能，在政治新闻、经济新闻等新闻品种中都不同程度地存在，但对社会新闻来讲，这一功能则有着特别重要的意义。可以说，道德规范功能是社会新闻中最主要、具有决定意义的功能，它往往决定了一篇社会新闻的成败。

这是由社会新闻特有的取材范围、采访对象、报道角度等所决定的。社会新闻的定义很多，目前使用较多的定义是这样的：社会新闻是具有社会教育意义的，与个人品

德行为、个人日常生活有关的社会生活、社会风貌、社会动态、社会事件、社会问题等的报道。这类新闻以其带有的个人行为、个人境遇的色彩来打动人、感染人、影响人。读者从这些新闻中感受到某种道德观、价值观、人格倾向的影响

（二）新闻道德规范的作用

我们强调道德规范功能是社会新闻最主要的社会功能，并不因此忽略社会主义新闻舆论工作特别强调的指导性原则，而是恰恰相反，强调社会新闻的道德规范功能，正是为了更好地体现新闻的指导性。这种理解是不全面的。新闻的指导性是指新闻传播机构通过新闻事实的报道和评论．对广大读者和整个社会所产生的影响和指导作用。它是作为一种社会意识形态的新闻所固有的属性之一。政治新闻、经济新闻、科技新闻等有指导性，社会新闻也同样有指导性。经济新闻侧重于指导工作，从有利于工作的发展、有利于解决工作中的实际问题、有利于迅速及时反映工作中的新情况、新经验的角度进行报道；社会新闻则是侧重于指导思想道德建设，通过对社会生活事件中凸现出来的人的道德品质进行歌颂或批评，帮助读者树立正确的道德观。在表现形式上，经济新闻的指导性表现得更为直接一些，而社会新闻的指导性则往往以间接方式体现出来，寓理于事，通过引导达到指导的目的。

（三）新闻道德与媒体公信力的关系

新闻道德是新闻工作者在自己的职业活动中，应当遵循的道德准则和规范。新闻道德通过影响新闻生产主体行为选择的方式，直接影响到新闻产品的质量和公信力。

媒体机构自身的道德建设．是新闻道德建设的重要环节。从业者就个体而言，一般要归某个媒体机构，或者要通过媒体机构的审核才能发布其作品。那么．作为从业者的“组织”的媒

体机构的道德，无疑对从业者的道德形成具有非常重要和直接的影响。媒体机构至少在组织

整体价值观的倡导和培育、不容许“非道德”的生产方式、建立规范的约束与惩处机制、勇

于承担责任等方面，对新闻道德建设承担着份内之责．起着从业者个体所无法起到的作用。在新闻产品的生产中．媒体机构与从业人员起着核心作用，因此．媒体机构和从业人员的道

德素养．必然对产品的品质..(包括公信力)产生至关重要的影响。这新闻产品的直接生产者，就是媒体

机构和从业者；媒体环境虽然要对新闻产品产生影响，但需要通过媒体机构和从业者才能够

实现．因此是一种间接的影响；而媒体机构和从业者因为直接生产新闻产品，对新闻报道的真实性等方面负有直接责任。新闻道德正是以影响媒体机构和从业者的方式．“内化”为后

者的职业价值观和职业行为规范．从而影响到媒体产品的品质．进而影响到媒体的公信力。

所以，新闻道德与媒体公信力之间存在同向因果关系，即新闻道德要求越严格，行为越规范，媒体的公信力越高；反之则公信力越低。

二，媒体公信力的现状与特点

（一）法制媒体公信力的降低。

我国新闻媒体的公信力状况相当数量的媒体研究学者或机构，对我国新闻媒体的公信力进

行了深入研究。尤其在对公信力的量化测评方面进行了探索。早在..1982年6月，北京新

闻学会受众调查组就在北京地区展开了我国首次大规模受众抽样调查，调查受众接触媒介的行为、兴趣、爱好。同时也调查了受众对新闻报道的信任度及产生不信任因素的原因。

2008年9月．星岛环球网进行了一项调查。样本绝大部分来源于中国大陆。结果显示，受访者完全相信中国媒体的占5％，部分相信的占..78％，完全不相信的占..16％，其他

占..l％。整体来看，国内新闻媒体公信力在绝对数值上都不算高。一个明显的事实，就是

“部分相信”的比重都很高，超过了受访者的一半。尤其近年来，受多种因素影响．我国

新闻媒体的公信力状况已经受到行业内外广泛关注。最近，因日本大地震引起的“抢盐..”

**，引起学者的反思：在媒体如此密集覆盖的今天．“抢盐”**还能出现．表明

了“公众对媒体沿袭的不信任”。因此，媒体提高公信力，已经成为很紧迫的任务。

西方媒体对公信力原因探究有两点：一是政治对媒体的影响．即政府立场或政党的支配影

响了媒体公信力：二是经营对媒体的影响，即经营活动渗透到内容制作过程，或者投资人

财团的压力影响了媒体公信力。综合国内对媒体公信力缺失原因的分析，多数集中于两个

层面：一个层面是从媒体环境角度．即认为媒体受到政治、经济、文化等多方面因素的影

响，比如媒体面临的生存与竞争压力影响了公信力等：另一个层面是从媒体产品的角度，即虚假报道、有偿新闻、低俗新闻和虚假广告影响了公信力。一个很明显的事实就是，新

闻产品生产的主体对产品的质量负有重要责任。而一旦涉及对新闻产品生产主体的研

究．新闻道..德这个问题就凸显出来．进入了媒体公信力分析的视野。

（二）法制节目的特点与分类

（1）宣传社会主义的法律制度，普及法律知识，帮助人们形成、增强法律知识识、法制观

念引导每一个公民学法、用法、守法。

（2）及时报道我国法治建设新成就，增强人民建立健全社会主义法治社会信心。

（3）弘扬遵法守法的先进人物事例增强法制建设在我国顺利进行。

（4）主持正义，揭露违法行为，维护社会主义法律，以舆论力量维护人民权利和社会稳定。

（5）反映当前法制建设中存在的问题，传达公民对当前法制建设的意见和建议，从而推进

我国法治建设的进程。

从以上五点可以看出电视法制节目的诞生是承担这党和政府赋予普法的使命从而获得通

过电视媒介介入和改造人们的意识形态的功能，其他所有的特点是围绕这一功能产生，所

以其基础属性是功能性。

法制节目的特点是其固有的优势，但是在法制节目突出的特点之下也掩藏这不可忽视的问题。

目前，国内已经形成一批比较成熟的电视法制节目，大体可以分为以下几种类形：

1.举案说法类节目。以中央电视台《今日说法》为代表。每期节目讲述一个新近发生的法制案例,有时会邀请法律专家就这个案例进行点评, 这类节目的一个显著特点就是案例报道和法制教育并进, 原本枯燥的法律知识被编织进了活生生的真实事件当中, 使观众在了解事件, 关注事件的同时, 潜移默化地自觉接受法制教育，同时增长法律见识和一些社会生活信息。

2.深度报道类节目。以中央电视台《社会经纬》为代表。通过挖掘法律现象或案件背后的社会背景和错综复杂的原因，揭示深刻的社会问题，并分析其根源、影响、发展以及解决的途径等。以选题精良、报道全面、分析客观、信息量大为特征，使观众在收视之后留有较大的思考空间。

3.庭审直播类节目。以南京电视台《法庭传真》为代表。即以法庭审判过程为载体进行现场直播，有的在直播过程中穿插专家（及群众）说法（讨论），以及场外观众通过电话、网络参与等，使得节目形态及功能更加多样化，或以录播为主，并开始与其他形态相互融合，使得庭审过程透明化，满足观、众的好奇心，给予人们知情权。

4.说故事类节目。以辽宁电视台的《王刚讲故事》为代表。说故事人人爱听，更何况这个故事是现实中正在发生或者刚刚发生过的。主持人从观众角度对案例有感而发, 在聊家常式的谈话中, 对案例做出评判，生动易懂。这类节目在普法意义上的功能是引导, 它能引导广大观众对相关的法律问题和社会问题做出正确判断, 进而提高法律意识。

5.法律援助类节目。以中央电视台《生活》栏目的“法律帮助热线”为代表。包括各类由电视台主办的法律咨询、法律服务热线、法律信息网等。它以为百姓服务为宗旨，选取观众日常生活中发生的纠纷，通过随行律师的法律援助，生动直观地向受众展示其中的法律规则和程序，并直接进行调解，解决纠纷。其特点是在纠纷解决过程中，演示法律的动态运作，倡导协商调解等多元化的纠纷解决机制。

6.警事类节目。以中央电视台的《法治在线》，北京电视台的《法制进行时》为代表。这类节目与公安机关合作，及时发布、传播警事信息，发动群众提供破案线索；同时，沟通警民之间的联系，加强社会治安管理，宣传普及法律知识。这类节目的地域性和实用性功能强，以时效性见长，几乎和发生的案件同步，甚至是现场目击式的报道。

7.益智互动类节目。以重庆卫视的《拍案说法》为代表。节目将已发生过的案件，以案情再现的形式拍成短片，在每一个阶段设计几处悬念，然后分段播放。让观众去对案件进行推理，最后揭开谜底，在轻松的气氛中调动观众的法律兴趣，传播法律知识。

综上所述, 新时期电视法制新闻在内容与形式上经过了一个逐渐成熟的过程。这个婚变过程不是孤立进行的, 它与我国社会主义法治进程, 与我国广电事业的改革都有着密切的联系。即使在电视法制新闻的内容和形式之间也是相互影响的。目前, 我国电视法制新闻还处于转型期, 在内容和形式上改革与创新仍在继续。

三、法制化节目出现的问题

（1）节目抄袭雷同严重

中央电视台的《今日说法》栏目在获得巨大成功获得巨大收视率的同时也被各个电视台所模仿，抄袭其节目形态，节目包装等，案情介绍，演播室专家点评，主持人风格等等无一不露出抄袭的痕迹，长此以往必会影响法制节目的生存与发展，容易对观众造成法制节目都如此不外如是的感觉，造成审美疲劳。

（2）选题的狭隘性

各个法制节目为取得收视率，皆将眼光瞄向了各种大案要案涉及名人的案件，为争取观众眼球，此种报道连篇累牍，而资料大多属二手音像资料收视率可想而知，法制节目的目的是为了向公民介绍普及法律知识而这样的报道本末倒置，忽略了节目本身的意义。目前, 各档法制栏目在节目选题的选择上增加了大量的真情故事和稀奇故事, 法制案例的比重越来越少。比如:为了增强故事悬念, 节目开始的时候故弄玄虚, 充分运用阴森的画面、诡秘的音乐、深沉的解说、鬼片的手法, 吊足观众的胃口,然后常常在节目最后一分钟里, 得出一个莫明其妙的结论。观众看后大呼上当,有被“忽悠”的感觉。

正是栏目对节目选题的选择上的重大转变使观众产生了困惑:法制栏目到底是说法?还是说故事? 这个平衡点始终难以把握。要正确评估法制栏目在全国各类节目中所处位置, 反思制作流程, 必须以“以案说法、以法断案”为节目形态落脚点, 一方面把住非法律层面的题材不能入选法制新闻的关;另一方面, 在节目制作过程中, 坚持在“说法”“断案”中设置悬念、编制故事结构的原则, 将说法律与讲故事有机结合, 紧紧切住“法制”之题,破解法制栏目泛故事化倾向。

（3）过分追求节目中的案情介绍部分

某些栏目为了收视率将节目重心移至案情介绍部分，将犯罪分子的作案手段细节描述的愈发细致，对人民群众特别是未成年人的心里起到了消极作用，容易引发社会犯罪的诞生，而且相关记者在采访时大多采用偷拍模式，已经有很多专家学者提出异议，新闻工作者也因为这些原因涉及到了新闻侵权案件。

（4）关注点在法律层面忽视道德

在电视台的节目选取中，他们更愿意选取有动作感，抓捕犯罪的一些案件，在涉及到一些道德范畴的案件，就会显得苍白无力，甚至出现相悖的理论，显示出我国法制节目在道德层面的欠缺，法制节目更要注重道德分析相比法律分析道德评判是法制节目较为薄弱环节。有的节目在内容上热衷于选取边缘性和暧昧的话题，热衷于传递一些有违道德伦理、社会公益和个体良知的故事，并大肆放大和渲染涉及“血腥” “性”“包养”等话题来满足一部分人的偷窥心理，以换取收视率。

法制新闻工作者应该注意在采访中所应该保持必要的人文关怀。以“以人为本”为宗旨，不仅应该关注新闻事件本身，更应该多关注新闻事件中的人。要找准本栏目的定位，不能因为某个故事、安全舍弃自己栏目的风格

（5）个别采、编、播人员的法律专业素质较低

法制栏目担负着传播法律知识、提供法律服务、为观众解决法律疑难的职责和任务, 而要很好地实现这些职责和任务, 采编播人员自己首先要学法懂法。

最重要的一点是要保证节目内容的真实性，这也是法制节目不懈追求的完美状态。然而，有时主持人在讲述事实的时候会有意无意地为了增强栏目吸引力和故事的感染力，对故事情节作出相应的渲染、夸大和虚构。法制内容的“故事化”表达并不意味着可以天马行空的实施艺术创作，而是要把本质的真实通过自己的合理表达如实地呈现给观众。

现实中个别人员法制观念淡薄、法律知识欠缺,在节目中出现的一些曲解法律的“法盲新闻”就是佐证, 严重地损害了栏目的声誉;对未结案或重大案件, 妄断是非、报道片面、过度披露, 干扰司法公正办案;批评揭露报道无分寸、界限模糊、事实不符, 导致被批评、被监督者与栏目纠纷不断;片面夸大自己的权利, 对法制限制和新闻报道准则视而不见, 侵害犯罪人和受害人的名誉, 侵犯见义勇为者的隐私权, 引发新闻官司等等。

除了上述四个方面的问题法制节目还面临新闻类节目的冲击《焦点访谈》《新闻调查》等等节目中也采用了大量的法制题材，新闻类节目的创新冲击着法制类节目，虽然法制节目在题材上有着很强的优势，但是如果法制节目不进行创新改革很有可能会被新的节目形态所取代。

（四）法制宣传的未来趋势与改进

综合法制电视节目的特点与问题法制节目未来的发展应该从以下三方面进行考虑研究。

首先，从节目本身的质量上，把握法治精神加深对法的理解，法制类节目的制作者要进一步开阔思路，注重视角的多元化、宽容性和表现的技巧，如：

第一，因为法制节目在宣传时，要起到社会动员的目的，所以应该全面理解法治精神及其内在的局限性，客观对法治进行宣传，避免盲目极端的宣传。

第二，法律与道德存在着区别，有着各自的领域，所以有可能在法律适用中发生一些不一致的地方甚至冲突，媒体要避免过度表现强调这一冲突，要尽可能表现二者的区别与联系，强调道德与法律的互补，在道德与法律冲突的时候，引导受众寻求二者的合理协调。第三，客观准确描述法律程序和司法运作过程，让受众了解法律程序的正当性和规范性，引导受众建立健全法律意识。

第四，客观全面介绍国外法律制度，由于我国法学研究薄弱，法律研究起步晚，要客观的引进西方法学，认真全面细致的分析，对我国法制化进程起到建设作用。

其次，依靠新闻立法对法制电视节目制作的规范化，目前我国尚未出台完整系统的新闻记者法，许多领域出现无法可依的状态，许多法律问题目前亟待解决，主要有：

第一，明确新闻机关和新闻工作者的法律地位，明确其权利与义务。只有首先对新闻工作有了合理的法律定位，新闻工作本身才能合理履行自身义务，社会各方面也将对新闻工作公开透明媒体权利得意保证。法制新闻工作者应该注意在采访中所应该保持必要的人文关怀。以“以人为本”为宗旨，不仅应该关注新闻事件本身，更应该多关注新闻事件中的人。要找准本栏目的定位，不能因为某个故事、安全舍弃自己栏目的风格。同时应当增强对党的负责、对人民负责的高度责任感，牢记宣传肩负的鼓舞教育全党全军全国各族人民进行两个文明建设和改革开放的根本任务，正确理解电视是党、政府和人民的喉舌和耳目这一根本性质。减少会议新闻同党性不强，搞自由化，完全是风马牛不相及的两码事。我们提出要减少会议新闻，是减少那些不痛不痒、离群众太远的名目繁多的工作会议、行业、专业会议，而对于重要会议，不但不能减少，而且还要认真报道好。

第二，规范新闻工作者行为，明确新闻侵权的法律界限与法律责任。记者的工作本身就是很矛盾的，既要呈现给受众真实客观的新闻事实，但又要保证不触犯他人的合法权益，明确了新闻工作者的行为规范后，新闻工作者有法可依规范采访。．媒体职责与提高个人修养。新闻从业者个人，包括记者、编辑等，需要遵循严格的职业道德．以维护媒体的公正和公信力。同时，新闻机构也需要充分发挥在新闻道德建设中的作用和承担相应的职责。国外一些报纸．制定的编辑准则，就包括了对媒体自身道德的要求。比如《圣路易斯邮报》准则提出“从不对穷苦人缺乏同情心．永远忠实于公众利益”等．就是对媒体机构本身道德规范的要求

第三，合理规范舆论监督，规范法制节目与司法的关系。当前我国并未实现司法独立的状态，法制化建设并未完备，明确司法与监督的关系界限，维护司法权威，对于建立健全司法制度，加快法制化进程有重要意义。道德是一种自发的力量．其效力主要依赖于行为者的自觉。而法规则不同，它是外部的作用，其效力主要依靠强制力量的维系。所以，在加强新闻道德建设的同时．需要加强新闻道德方面的法规建设．即要完善法律法规．促进新闻道德法制化。我国目前对新闻职业道德的规范，主要是职业道德方面的，比如《中国新闻工作者职业道德准则》等。但在新闻道德的法制化方面还不够。对虚假新闻、虚假广告、低俗新闻、有偿新闻等违反新闻职业道德行为的处理．法律依据尚不完善．这是新闻职业道德未能更好深入人心和提高约束力量的原因之一。把新闻职业道德规范上升到法律层面，就使其具备了国家强制力．能够更好地规范媒体机构和从业者的行为．更加有利

于加强新闻职业道德建设和维护媒体公信力。

第四，要结合新闻改革，不断改进会议报道形式。比如有的会议可以跳出会场进行报道，效果会更好些。只要各级领导、各部门和电视台充分认识减少会议新闻的必要性，过共同努力，电视新闻会议报道过多的问题，就一定会得到很好的解决。本文所论述的仅仅是几个侧面。我们相信，经过广大电视工作者的共同努力，电视新闻中的会议报道一定会变得内容丰富，形式灵活，人民群众所喜闻乐见。

再次，加强新闻行业自律机制，建立健全新闻管理机制，中国法制类电视节目委员会的自治性管理与各电视台对法制节目的行政式管理形成一个良好的机制，促进法制类节目的发展的同时履行本身社会职能对我国法制建设进行监督，同时注意认清法制建设的需要引导舆论导向，掌握合理舆论尺度，实现法制类电视节目的定位，以实现民主法治下的社会主义建设为目的。除上述问题之外，法制类电视节目在逐步成熟的过程中，面对复杂的社会现象和法律问题，要客观准确的把握其内在，要逐步把握时代发展和法制建设的需要，进一步扩大影响力，满足受众需要，为中国法制建设做出巨大贡献

结论

法制类电视节目在不断的发展中，从最初的诞生到现在的渐渐成熟，其过程中展现出了许多其他电视节目所没有的新特点，其作用是具有划时代意义的，他将法律讲堂从学校的讲台移到了电视荧屏上，他将几十个几百个的学生的受众变为了电视机前几亿十几亿的观众，这对整个社会有着巨大的潜在的引导与规范作用，同时也对社会弱势群体开启了一扇正义的大门，也规范监督了司法部门的公正执法，为中国共产党奠定了良好饿的群众基础。但在法制类电视节目发展的过程中也展现出了许多其他电视节目中从未出现过的新问题都亟待我们去解决，这些问题不仅仅是电视节目的问题同时也是中国法制化建设的问题，构筑新的中国理念下的法制化建设，随着中国法治化建设的不断深化完善，法制类电视节目也会向着更深入更合理的方向发展。

参考文献：

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[3]吴飞，王成学《传媒·文化·社会》山东山东人民出版社2005

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[5]中国广播电视学会法制节目委员会编 《见证中国法治进程》北京 中国人民公安大学出版社2002