劳动法思考题(一)[合集5篇]

第一篇：劳动法思考题(一)

《劳动合同法》思考题

1、《劳动合同法》何时修订？修订后何时实施？

2、试述《劳动合同法》的适用范围？

3、用人单位制定规章制度的程序是什么？

4、劳动关系何时建立？多长时间内应订立书面劳动合同？

5、劳动者和用人单位的知情权分别是什么？

6、劳动合同的分类有哪些？

7、签订无固定期限劳动合同的法定情形有哪些？

8、劳动合同的必备条款是什么？

9、劳动报酬约定不明确的如何处理？

10、试用期如何约定？

11、服务期和竞业限制如何规定？

12、竞业限制的人员范围是什么？期限多长？

13、违约金的法定情形是什么？

14、劳动合同无效和部分无效的法定情形是什么？由谁确认？

15、《劳动合同法》规定的拖欠劳动者工资有何法律捷径？

16、用人单位变更、合并、分立等情况下，是否影响原劳动合同的履行？

17、劳动者可以解除劳动合同的法定情形有哪些？

18、用人单位可以解除劳动合同的法定情形有哪些？119、劳动者在何种法定情形下，用人单位不得依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同？

20、劳动合同终止的法定情形有哪些？

21、何种法定情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿？

22、经济补偿的标准是什么？

23、用人单位违反《劳动合同法》有关规定解除劳动合同的，该如何处理？

24、涉及经济补偿的，应当在何时支付？

25、集体合同的签订主体和种类分别是什么？

26、集体合同的审查时效多长？

27、集体合同内容的约定有何规定？

28、经营劳务派遣应该具备何种条件？

29、劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同的必备条款和期限要求是什么？

30、劳务派遣协议的约定内容包括哪些？劳动报酬如何确定？

31、劳务派遣在哪些岗位实施？用工数量有何约束？

32、何为非全日制用工？是否可以约定试用期？

33、非全日制用工终止是否需要支付经济补偿？工资结算周期为多长？

34、县级以上劳动行政部门对实施劳动合同制度的情况进行

监督检查的内容包括哪些？

35、赋予县级以上劳动行政部门实地执法检查权是如何规定的？

36、通过审查劳动合同文本，不符合规定的，应如何处理？

37、用人单位超过一个月未满一年不签订书面劳动合同的，会引起什么法律后果？

38、违法约定试用期会引起什么法律后果？

39、扣押劳动者居民身份证或以担保等名义收取财物的，应如何处理？扣押档案等物品又该如何处理？

40、拖欠工资或工资低于当地最低工资标准的、未支付加班费或经济补偿的，该如何处理？

41、用人单位违反《劳动合同法》规定解除或终止劳动合同的，会引起什么法律后果？

42、招聘兼职人员会引起法律后果吗？

43、未经许可，擅自经营劳务派遣的，该如何处理？劳务派遣单位、用工单位违反本法有关规定的，又该如何处理？

44、对不具备合法资质和个人承包经营的劳动用工行为，有何规定？

45、关于签订无固定期限劳动合同规定条款中涉及的订立固定期限劳动合同的次数如何计算？经济补偿法律时效有何规定？

第二篇：劳动法司法解释(一)

劳动法司法解释(一)

来源： 作者： 日期：09-06-16

为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》，和《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）等相关法律之规定，就适

用法律的若干问题，作如下解释。

第一条 劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应

当受理：

（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；

（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；

（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保

险费而发生的纠纷。

第二条 劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应

当分别情况予以处理：

（一）属于劳动争议案件的，应当受理；

（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。

第三条 劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼

请求。

第四条 劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。

第五条 劳动争议仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误重新作出裁决，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民

法院应当受理。

第六条 人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳

动争议仲裁委员会申请仲裁。

第七条 劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉。

第八条 劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。

劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人

民法院管辖。

第九条 当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出

裁决。

当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人

民法院。

第十条 用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位

为当事人。

用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单

位不明确的，分立后的单位均为当事人。

第十一条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位

为第三人。

原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。

原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。第十二条 劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当

事人。

第十三条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

第十四条 劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。

根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无

效所造成的经济损失。

第十五条 用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经

济补偿，并可支付赔偿金：

（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫

劳动的；

（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动

条件的；

（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。第十六条 劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支

持。

根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确

定双方的权利义务关系。

第十七条 劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动

争议仲裁裁决不发生法律效力。

第十八条 劳动争议仲裁委员会对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后，部分劳动者对仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉的，仲裁裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力；对未提出起诉的部分劳动者，发生法律效力，如其申

请执行的，人民法院应当受理。

第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳

动争议案件的依据。

第二十条 用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法

院可以依法判决予以撤销。

对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。

第二十一条 当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书，被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一，并经审查核实的，人民法院可以根据《民事诉讼法》第二百一

十七条之规定，裁定不予执行：

（一）裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围，或者劳动

争议仲裁机构无权仲裁的；

（二）适用法律确有错误的；

（三）仲裁员仲裁该案时，有徇私舞弊、枉法裁决行为的；

（四）人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会

公共利益的。

人民法院在不予执行的裁定书中，应当告知当事人在收到裁定书之次日起三十日内，可以就该劳动争议事项向人民

法院起诉。

附：

最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》已于２００１年３月２２日由最高人民法院审判委员会第１１６５次会议通过。现予公布，自２００１年４

月３０日起施行。

２００１年４月１６日

第三篇：劳动法司法解释一

劳动合同法司法解释一

为正确审理劳动争议纠纷案件，根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称调解仲裁法)、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)等相关法律之规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释。

一、解释的适用范围

第一条 用人单位的界定

本解释所指的用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、居民委员会以及依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。

企业设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，属于本解释所称的用人单位；未依法取得营业执照或者登记证书的，不属于本解释所称的用人单位，但可以受用人单位委托与劳动者订立劳动合同自然人、家庭和农村承包经营户不属于用人单位。

第二条 住房公积金争议的处理

劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不属于劳动争议。(住房公积金管理条例

第七条；调解仲裁法第二条)

第三条 社会保险争议的范围

劳动者以用人单位没有为其缴纳基本医疗、工伤、失业和生育保险而遭受损失为由，要求用人单位直接支付基本医疗、工伤、失业和生育保险赔偿金发生的争议，属于调解仲裁法

第二条规定的社会保险争议，人民法院应予受理。

劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续为由要求用人单位补办社会保险手续，或者用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，但由于用人单位欠缴、拒缴社会保险费发生的争议，不属于劳动争议，但应告知劳动者向劳动行政部门和其他有关主管部门申请解决。

(调解仲裁法第二条；民事诉讼法第一百一十一条；社会保险费征缴暂行条例第二十三条、第二十七条)

二、诉讼主体的确定

第四条 不具备经营资格和挂靠情形下的主体确定

劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系发生争议，应当将用人单位和其出资人作为共同当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将出借营业执照的一方作为当事人。

劳动者与挂靠在其他单位名下的用人单位发生劳动争议的，用人单位和被挂靠单位为共同当事人。(劳动合同法第九十三条；实施条例第四条)

第五条 发包后的主体界定

建设工程层层转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动

者与其发生劳动争议的，最近上一层转包、分包关系中具有用工主体资格的单位和实际施工人为共同当事人。(实施条例第四条)

三、劳动关系的认定

第六条 达到法定退休年龄人员的用工认定

用人单位招用达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。(劳动合同法第四十四条；实施条例第二十一条)

第七条 企业停薪留职人员、内退人员的用工认定

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员，与新的用人单位建立了用工关系的，可按劳动关系处理，但原用人单位已为其缴纳基本生活费或社会保险费的，企业停薪留职人员、内退人员请求新的用人单位为其办理社会保险手续或缴纳社会保险费的，企业停薪留职人员、内退人员请求新的用人单位为其办理社会保险手续或缴纳社会保险费的，不予支持。

企业停薪留职人员，未达到法定退休年龄的内退人员请求在新的用人单位享受劳动法、劳动合同法规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。(劳动合同法第十七条；劳动法第七十二条)

第八条 外国人及台港澳人员的用工关系

依法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的外国人、无国籍人或台港澳人员在中国内地与用人单位形成的用工关系，按劳动关系处理。(台湾香港澳门居民在内地就业管理规定第四条：外国人在中国就业管理规定第八条)

第九条 涉外企业用工关系

外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业在中国内地未通过涉外就业服务单位而直接招用劳动者形成的用工关系，按雇佣关系处理。

(国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定第十一条)

第十条 在校学生的用工关系

在校学生实习期间与实习单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。(劳动法第十五条)

四、劳动合同的履行

第十一条 加班事实的举证责任分配

劳动者起诉追索超过两年前的加班费，由劳动者对已加班的事实负举证责任；劳动者起诉追索两年之内的加班费，由用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任。(调解仲裁法第三十九条；最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条、第六条)

第二种意见：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在负有举证责任。劳动者有证据证明有用人单位掌握管理加班事实存在的证据的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。(调解仲裁法第六条)

第十二条 加付赔偿金

劳动者直接依据劳动合同法第八十五条之规定，向用人单位主张加付赔偿金的，人民法院不予受理，但应告知劳动者向有关劳动行政部门申请解决。(劳动合同法第八十五条；实施条理第三十四条)

五、仲裁的受理与时效

第十三条 仲裁时效期间

人民法院在审查仲裁时，对于调解仲裁法施行前发生的劳动争议，当事人在调解仲裁法实施后申请仲裁的，不适用调解仲裁法第二十七条关于仲裁时效期间的规定，仍按照当时的法律法规执行。(调解仲裁法第二十七条、第五十四条)

第十四条 对逾期未受理或裁决无异议又反悔的处理

当事人对劳动争议仲裁委员会在法定期限内未作出受理决定或仲裁裁决没有异议，或者虽有异议但仍参加劳动争议仲裁委员会开庭审理的，劳动争议仲裁委员会做出裁决书或调解书后，当事人以逾期作出受理决定或仲裁裁决违法为由，要求撤销裁决书或调解书的，人民法院不予支持。(调解仲裁法第二十九条、第四十三条)

第十五条 对仲裁机构逾期未受理或仲裁的处理

因劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接向人民法院提起诉讼，除仲裁中存在下列事由外，人民法院应予受理：

第四篇：一劳动法

一、劳动法对人的适用范围：

1、在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用劳动法。

2、国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。

3、实行企业化管理的事业组织的人员适用劳动法。实行企业化管理的事业组织是指国家不再拨经费，实行独立核算、自负盈亏的事业组织。我国劳动法不适用于公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商农民除外）、现役军人、家庭保姆、在中华人民共和国境内享有外交特权和外交豁免权的外国人等。

二、国际劳动立法的发展同国际劳工组织（简称ILO）的成立和活动密不可分。

三、国际劳工组织不同于其他国际组织的特点之一，是组织上的三方性原则。即在国际劳工各种组织和会议上，各国代表团必须由政府、雇主、劳工三方代表组成，参与讨论、进行表决。

四、劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务关系，是劳动关系在法律上的表现，是劳动关系为劳动法律规范调整的结果。

五、劳动合同，也称劳动契约或劳动协议，是指劳动者和用人单位（包括国家机关、、企业事业单位、社会团体和私人雇主等）之间为确立劳动关系、明确双方权利和义务而达成的书面协议，是劳动关系产生的根据。

六、以劳动合同的期限为标准进行分类：

1、有固定期限的劳动合同，也叫定期劳动合同，是指在当事人双方所订立的劳动合同中，明确规定了具体的合同起始和终止时间。

2、无固定期限的劳动合同，也称为不定期劳动合同，是指劳动合同的双方当事人订立的劳动合同没有明确规定合同的终止期限。3已完成一定工作为期限的劳动合同，是指劳动者与用人单位订立以完成一定的工作或者某项工程为有效的劳动期限的劳动合同。

七、劳动合同订立的条款：P41

第五篇：劳动法案例一20071122

劳动法案例

劳动法案例汇编一

用人单位败诉案件大盘点之一：“只拿钱不做事的业务员”

败诉指数：★★★★★

传染指数：★★★★

【案件聚焦】

某服装公司招聘业务员，王某前来应聘。经初步面试，服装公司认为王某符合条件，遂与其签订了一份“试用合同”，约定试用期三个月，每月底薪人民币1500元。双方还约定试用期满后公司可视王某能力，决定是否签订正式劳动合同（底薪2000元）。王某工作后不久，公司即发现其整日游手好闲，或在公司上网聊天，或借谈业务为名出去玩乐。两个月后王某仍无任何销售业绩。公司经多次对王某批评教育均无任何效果，于是决定与其解除劳动合同。王某不服，向劳动部门提起仲裁。结果，仲裁庭认为服装公司与王某签订的“试用合同”就是双方的劳动合同，且该合同不存在试用期。公司解除劳动合同的决定没有法律依据，双方劳动关系依然存在，并且公司还应该按照2000元标准向王某支付工资。

【败诉原因】

《上海市劳动合同条例》第十三规定：“劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。”据此，服装公司与赵某签订的“试用合同”合同试用期不成立，三个月试用期就是合同期限。因正式合同的工资约定为2000元，故赵某的实际工资也应该是每月2000元。

【周律师建议】

王某这样的人确实让许多用人单位深恶痛绝。笔者担任上海某银行的法律顾问，该银行也多次反映其信用卡推广人员中类似王某之辈大有人在。由于信用卡业务竞争激烈，为抢占市场，银行在招用推广人员时设定的门槛往往非常低。银行以底薪加高额提成的方式支付报酬。结果，很多“王某之辈”就是盯着这份底薪而来。每个月什么事情都不做，到时候就来领工资！那么，法律对这种人是否真的毫无办法呢？

一般而言，用人单位对新录用销售人员的业务能力往往需要两、三个月时间才能看出来。这段时间是否签订劳动合同，如何签订劳动合同往往令用人单位左右为难。首先，完全不签订劳动合同显然是不行的（“最郁闷的败诉”一文中已明确）。其次，如果仅仅签订单独的“试用期合同”，又会出现本案中的结果，也同样是行不通。

用人单位要想避免案例中类似情况的发生，首先应该在与新员工签订的劳动合同约定明确具体的录用条件，并依法设定相应试用期（劳动合同期限满六个月不满一年的，试用期不得超过一个月；满一年不满三年的，试用期不得超过三个月；满三年的，试用期不得超过六个月）。试用期内如果发现新员工不符合录用条件则可随时通知解除合同。

对于某些短期推广项目，可能整个期间少于6个月甚至不到3个月，此时上述方法显然也不可行。此时可在劳动合同中约定诸如“合同期限一个月，期满如双方无书面通知终止，则自动延续一个月”的条款。

用人单位败诉案件大盘点之二：“工作3天也可以拿一个月工资？”

败诉指数：★★★★★

传染指数：★★★★★

【案件聚焦】

某外贸公司招聘会计人员，陈某前来应聘。公司初步面试后即通知其次日上班，并为其办好员工卡。因对陈某实际能力不了解，公司决定过几天再签合同。不久，公司即发现其完全无法胜任，于是告之不予聘用并结算了三天工资600元。陈某亦出具收条：“收到三天试用期工资600元。”不料半个月后陈某突然提请劳动仲裁，称单位解除合同未提前一个月通知要求补偿。单位辩称陈某尚在试用期内故可随时解除合同。结果劳动仲裁部门对单位的辨称不予采纳，裁定向支付陈某补偿金6000元。

【败诉原因】

劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。陈某到外贸公司工作，外贸公司虽未与陈某签订劳动合同，但是双方已经形成事实劳动关系，《上海市劳动合同条例》第四十条规定：“应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者。”陈某无法胜任工作，其实际只工作三天，公司却要支付其补偿金6000元，这对公司而言显然不尽合理。但因为公司没有完全依照法律规定，应当订立而未订立合同。此时，即便劳动者出于恶意，在举证不能的前提下，公司只能郁闷的承担败诉的后果。

【周智灵律师建议】

用人单位准备录用新员工时，务必严格依照法律规定订立劳动合同。如果对员工的实际能力不了解，可以约定相应试用期。试用期内如发现员工不符合录用条件，用人单位可随时解除合同而无需提前通知。否则，一旦双方形成事实劳动关系，用人单位将受到劳动法的严格约束，造成不必要的麻烦和损失。用人单位败诉案件大盘点之三：“员工违纪能否直接开除？”

败诉指数：★★★

传染指数：★★★★★

【案件聚焦】

某房地产公司员工小刘，刚到公司时勤奋踏实。后来随着业务越做越好人也逐渐骄纵起来。公司领导多次对其婉转批评均无效果。有一次，小刘因自身疏忽忘记办理客户委托办理的重要事务，给客户造成重大经济损失。事后小刘非但不及时补救，反而将责任全部推到客户身上。双方因此发生争议，小刘居然不顾同事及领导劝阻，在办公场所内对客户进行辱骂及殴打，影响极为恶劣。公司领导认为小刘的行为严重违犯了公司的劳动纪律及规章制度，因此决定对小刘作开除处理。小刘不服，一个月后提起劳动仲裁，要求撤销开除决定，恢复劳动关系。公司辩称依照《公司规章制度》开除小刘并无不当。但仲裁庭经审理，最终认为公司没有提供证据证明《公司规章制度》曾公示或向小刘出示过。鉴于小刘的行为尚不够成刑事责任或治安处罚，公司对小刘作出的开除处理决定没有依据。

【败诉原因】

《劳动法》及《上海市劳动合同条例》虽然规定劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以随时解除劳动合同。但对“严重违反”的标准却未作具体解释。用人单位签订劳动合同时，大多也只是对劳动法相关条文予以简单复制。很多单位甚至没有制定具体规章制度，或者制定规章制度却没有通过相应程序，在全体员工中予以发布，从而造成仲裁或诉讼时的举证不能，最终承担败诉后果。

【周律师建议】

首先，用人单位在与员工签订劳动合同时，应当告之公司相应的规章制度，并将规章制度作为合同的附件使其知晓。其次，制定新的规章制度后，应当组织全体员工进行培训并做书面记录，使相应证据固定下来，避免以后的举证不能。此外，上海高院《关于审理劳动案件若干问题的解答》中规定：“用人单位单方面解除劳动合同时，应当依工会法的规定，事先将解除理由通知工会或职工代表，未经上述程序，用人单位单方解除的行为无效。”依照该规定，解除劳动合同还应将相应原因通知工会，否则解除合同的行为无效（这样的案例在上海也发生过）。没有成立工会的用人单位，应当在全体职工会议上将相应事由予以通报，避免程序上的不当。

用人单位败诉案件大盘点之四：“不交社保的苦果”

败诉指数：★★★★★

传染指数：★★★★★

【案件聚焦】

上海某科技公司因员工较少，公司认为办理社保手续麻烦，而且成本高不划算。遂与员工约定每个月工资多发1000元，社保自理。公司曾于2006年初出资送张某到美国培训，双方同时签订了3年的服务期合同。张某回国后认为公司发展前途不大，想解除合同，但张某不想支付5万元违约金。经咨询，张某到劳动部门提起仲裁，以公司未交社保为由要求解除合同，并要求公司支付解除合同经济补偿金及补缴社保。公司提出要求张某赔偿5万元违约金。结果仲裁庭全部支持了张某的主张，对公司的请求却不予支持。

【败诉原因】

《劳动法》第七十二规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《上海市劳动合同条例》第三十一条规定：“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。”首先，参加社会保险、缴纳社会保险费不光是用人单位的义务，也是劳动者的义务，用人单位（劳动者）即使不想参加社会保险也是不行的。其次，不缴纳社保会是一种严重违反劳动法的行为，劳动者据此可以随时解除劳动合同而无需承担违约责任。

【周律师建议】

上海现行城镇养老保险实行“一刀切”的政策，缴纳的费用与最后所得不成正比，极大程度上影响了用人单位和劳动者缴纳社保的积极性。但是，相对于其高风险而言，用人单位逃保的行为是不可行的。在实际缴纳过程中，可灵活采用多种方式以达到成本最小化。注册在郊县的企业，不妨选择统筹低门槛、多层次的“镇保”一试。

用人单位败诉案件大盘点之五：“如何防止挖墙角的行为？”

败诉指数：★★★★★

传染指数：★★★

【案件聚焦】

某机械厂录用的大学生小李勤奋好学，机械厂将其作为技术骨干培养。几年不到，小李的业务能力非常突出，多家外资企业及大公司均对其许诺高薪及更大发展空间。小李的劳动合同今年3月已经到期。机械厂无法为小李提供更高待遇，但同时又不希望小李离开。于是人事部门采用拒绝为小李办理退工手续的方式，并且扣留了他的人事档案。双方因此发声争议，小李到劳动仲裁部门提起仲裁，要求机械厂办理退工手续，转移人事档案并赔偿因此而遭受的损失。最后机械厂败诉，小李的请求全部获得仲裁庭的支持。

【败诉原因】

《上海市劳动合同条例》第四十一条明确：“劳动合同解除或者终止，用人单位应当出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明。劳动者可以凭有效证明材料，直接办理失业登记手续。”按照《上海市单位招工、退工管理办法》第十二条的规定，单位应在与员工终止劳动合同之日起7日内为员工办理退工手续。逾期不办理的，员工可以在法定期限内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求用人单位为其办理退工手续并赔偿因此而遭受的损失。

【周律师建议】

现代企业，尤其是高新技术企业对人才的依赖性极强。许多用人单位花费巨大心血培养人才，最后却眼睁睁的看着被别的企业挖走。于是很多单位就采用拒绝办理退工手续（或者扣留工资、奖金等）的强硬做法。这样的做法既违反法律规定又不能起到实际作用，是不足取的。为预防案例中类似情况的发生，一方面，用人单位可以在签订劳动合同时约定相应的服务期。依照法律相关规定，劳动者如果在服务期内解除劳动，应该承担违约责任和赔偿责任；另一方面，用人单位应该与员工签订“保密协议”，对涉及本单位的商业秘密进行详细约定。这样，即使员工被竞争企业挖墙脚，如果其存在侵犯单位商业秘密的行为，则可在要求员工赔偿的同时要求挖墙角的公司承担连带赔偿责任，从而最大程度降低企业的风险和损失。此外，“竞业禁止”合同也能很好的多恶意挖人行为起到很大的制约作用。用人单位败诉案件大盘点之六：“她的工资每月7.8万？”

败诉指数：★★★★★

传染指数：★★★★★

【案件聚焦】

刘女士在浦东某公司担任财务人员近三年。2006年12月31日刘女士的劳动合同将到期。因年底财务人员工作比较繁忙，刘女士合同到期后仍继续到公司上班，公司既未表示反对亦未提出签订新的合同。2007年1月10日，公司经理以合同到期为由通知刘女士马上离职。刘女士不同意，向劳动部门提起仲裁。仲裁部门审理后裁定公司支付刘女士10天的工资2000元；支付提前通知替代金6000元及相当于三个月工资的经济补偿金18000元。公司对裁定不服向法院起诉，法院判决维持原裁定。

【败诉原因】

劳动合同期满后劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未拒绝的，司法实践中一般视双方形成不定期劳动合同关系（事实劳动关系），任何一方均可提出解除劳动关系，但应当提前30天书面通知对方。至于劳动者是否有权要求经济补偿，各地和各部门的规定不尽相同。现在上海劳动仲裁机构与上海高院已经统一口径：用人单位提出解除不定期劳动合同关系（事实劳动关系），劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。

【周律师建议】

此中情况在实际生活中时有发生。用人单位或因管理疏忽未能注意到员工合同已到期，或发现合同已到期却毫不在乎，认为既然已经到期，以后可以随时解除合同。本案中的刘女士合同期满后工作了10天，公司却要支付2.6万元。月工资7.8万元？依照法律规定，劳动合同期满后自然终止，用人单位无需支付经济补偿金。而一旦事实劳动关系确立，用人单位再提出解除劳动关系，则需按工作年限支付相应经济补偿金。

要避免类似情况，一方面，在签订劳动合同中可作如下约定：“劳动合同期满后，如劳动者仍在原用人单位工作，视为合同期限自动续延一个月。”这可以防止因管理疏忽形成事实劳动关系。另一方面，一旦事实劳动关系确立，用人单位千万不可主动提出解除劳动合同。此时，用人单位可要求与劳动者另行签订一份新的劳动合同。新的合同期满后双方劳动关系自然终止，用人单位则无需承担额外的经济补偿金。