国际私法材料分析

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第一篇:国际私法材料分析

国际私法材料分析

“村规民约”的效力如何认定

某村委会因为村民的责任田庄稼经常受到猪、羊、鸡、鸭等牲畜的糟踏,为此村民委员会主任即召集村委会成员开会,经村委会成员表决一致通过并由村委会主任在村广播室向村民宣布:从现在起,各家各户将自家的牲畜管好,否则,一经发现有谁家的牲畜糟蹋别人家的庄稼,一律罚款50元;严重者,格杀勿论,村委会已经安排民兵甲专门负责。某日,乙家的三只羊(含怀孕母羊一只)由于乙家羊圈年久失修被羊撞坏冲到某村民责任田里将该户田间玉米损毁尽一半,甲正好路过,随用木棍驱赶,在驱赶中,甲用力过猛,将母羊打死(母羊肚内小羊4只)。乙在赔偿受损村民田间损失后,向村委会和甲要求赔偿,村委会以村里有村规民约拒绝赔偿;甲以村委会有规定,自己执行职务,损失与己无关也不同意赔偿。故起诉要求村委会及甲赔偿母羊及小羊死亡损失。

【审判】

本案焦点是该村规民约的效力问题。审理中,主张有效者认为,该村规民约系村民委员会主任召集村委会成员开会,经村委会成员表决一致通过并由村委会主任在村广播室向村民宣布而形成的,程序上虽有瑕疵,但大致符合规定,内容上,属于村民委员会自治范围,法律应当尊重。主张无效者认为村规民约必须由村民会议制定,作为村民会议议决的事项必须由村民会议的成员过半数通过或者由户的代表的过半数通过,同时报乡、民族乡、镇人民政府备案,本案中村规民约仅有村委会的召集和通过,程序上不符合法律规定;在内容上也违法,因为村民的牲畜受法律保护,如果以打死不赔的处罚方法来制裁有过失的村民,显然处罚“畸重”,损害了村民的合法财产所有权。

【评析】笔者赞成无效的观点。理由是:

1、村规民约是在村民自治的条件下,由全体村民共同制定并遵照执行的关于村务管理的行为规范。村规民约的效力来自于两个方面:一是内容合法;二是程序合法。而且两者必须同时具备。《村民委员会组织法》第20条规定:“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约,并报乡、民族乡、镇的人民政府备案;村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触,不得有侵犯村民的人身权利,民主权利和合法财产权利的内容。”该条内容表明村规民约在制定程序上必须由村民会议制定,村民会议是由十八岁以上的村民组成,作为村民会议议决的事项必须由村民会议的成员过半数通过或者由户的代表的过半数通过,同时报乡、民族乡、镇人民政府备案。本案中,仅有村委会成员全体通过,而不是村民会议表决通过,从制定的主体上看,村委会自身不能产生村规民约,即使产生也不具有村规民约的性质与效力。所以村委会的决定不是村规民约。同时村委会也未将形成的决定报乡人民政府备案。所以该规定对全体村民不具有约束力,也不能成为村委会行使某种权利的依据。村委会为了保护村民的财产不受损失,可以以村民会议的形式制定一些有益于农民的“土政策”,使得村民自律或违反者受到一定的处罚,这本来无可非议,但决议内容必须符合法律规定,公民的包括合法财产权在内的合法权益受法律保护,这是我国宪法规定的公民享有的最基本的权利。本案中,村委会决定打死不赔,这本身违反我国制定法律的原则与立法精神,法律要求罚当其过,也就是要求法律在对当事人纠纷处理时必须做到处罚与侵权损失相当,否则存在不公平的结果,这是法律衡平原则所不允许的。而且村委会在制定决议时必须考虑法律与政策有无具体规定,如有,那么村委会在制定时不得与之发生冲

突或者在法律之外再制定较重的集体处罚措施,否则无效,我国《民法通则》第127条规定“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任”。该条本来就对乙的行为进行了规定,也就是本案乙已经赔偿受害者的损失符合法律规定的要求,村委会在法律规定之外再给乙设定严重的处罚措施,对当事人人明显不公平。村民在法律约束之外,可以受一定的村规民约约束,本身合情合理,但是村民毕竟拥有宪法和法律规定的合法财产权,村民的牲畜理所当然受到法律保护,如果以打死不赔的处罚方法来制裁有过失的村民,显然处罚“畸重”,损害了村民的合法财产所有权,所以该村规民约内容具有违法性,不能成为村委会与甲的免责事由,更不能成为村委会行使权利的依据。

2、村民必须受符合宪法和法律的村规民约的约束。《村民委员会组织法》第27条规定:“驻在农村的机关、团体、部队、全民所有制企业、事业单位的人员不参加村民委员会组织,不属于村办的集体所有制单位的人员可以不参加村民委员会组织。但是都应当遵守有关村规民约。”这说明大凡在村委会辖区内的生活与工作人员均应当受村规民约的约束。所以村委会可以制定一些有益于农民的“土政策”,充分发挥村委会在依法治村和稳定农村经济与社会关系中的积极作用,在依法治国的大前提下,村规民约对于促进农村依法治理工作,推动依法治国的进程具有十分重要的意义。村委会在依据合法有效的村规民约行使权利后,一旦引起纠纷,法律会认定和支持有效的村规民约的约束力的。

法院最后采纳了无效的观点,判决村委会承担赔偿责任。

法院对该政府信息公开案件应否受理

A市的张某由于经营需要欲知B县规定的2008年粮种补贴政策。张某前去B县政府查询,该县政府以该信息不对辖区外的人员公布为由,不予查询。张某向法院提起行政诉讼,请求法院判决被告县政府予以查询该县的粮种补贴政策。

[分歧]

一种观点认为,张某起诉B县政府不具有诉权,张某与B县政府制定的该信息没有法律上的利害关系,因此应当驳回起诉;另一种观点认为,B县政府应当向社会公开该信息,每个人都有权利得知该信息,因此,法院应当受理。

[评析]

笔者同意第一种观点,法院对该政府信息公开案件不应受理。理由如下:

(1)《政府信息公开条例》第9条概括性列举了政府信息应当主动公开的情形:“涉及公民、法人或者其他组织切身利益的”、“需要社会公众广泛知晓或者参与的”、“反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的”和“其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的”。因此B县规定的粮种补贴政策显然不属于政府应当主动公开的信息而属于《政府信息公开条例》第十三条规定的依申请公开的政府信息。

(2)《政府信息公开条例》第十三条规定:“除行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可根据自身生产、生活、科研等特殊需要,可申请获取相关政府信息。”依申请公开政府信息制度之所以能免除行政机关的主动公开义务,一般是因为这部分政府信息不需广泛知晓、不是普遍需求,只为少数公民、法人或者其他组织有影响或者所需要。因此,根据《政府信息公开条例》第二十一条的规定B县人民政府有权以该信息不对辖区外的人员公布为由,不予公开。

(3)政府信息公开的功能是为满足和实现特定人的自身需要,因而申请人与所申请的政府信息之间应当具有法律上相对应的利害关系。而A市的张某由于经营需要欲知B县政府规定的粮种补贴政策,显然张某的查询理由不属于“自身生

产、生活、科研等特殊需要”,和良种补贴政策没有法律上的利害关系。

我国行政诉讼法要求原告是与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织。因此,A市张某不具有“生产、生活、科研等特殊需要”,因申请公开被拒绝而向法院起诉的,则会由于起诉人所要求保护的权利与其本人的实体利益没有直接关系,法院不予受理。(河南省襄城县人民法院·彭洋)

行政处罚惹出“民告官” 公安局长与两居民公堂对簿

上海市静安区人民法院开庭审理了一起特殊的“民告官”案件。法院最终判决,公安机关执法程序合法,使用法律正确,驳回冯振家、汪静梅二人撤销涉案的行政处罚决定的要求。

2008年8月,家住静安区愚园路576弄的冯振家、汪静梅两邻居因琐事引发肢体冲突,并报警求助。了解情况后,静安公安分局认定,汪静梅于2008年8月12日在愚园路576弄7号殴打了冯振家,并对汪静梅处以“行政拘留十日、罚款人民币500元”的处罚决定。

这份行政处罚决定引起双方当事人不满:汪静梅认为对其处罚过重要求撤销行政处罚,原因之一在于警方做笔录时未将对方寻衅滋事、殴打辱骂的情节加以表现;被打方则以“汪静梅自1992年以来多达5次殴打老人未受处理”为由,认为警方处罚太轻。两人先后向静安区法院提起行政诉讼。

静安公安分局局长薛小明在法庭上辩称,在该起邻里纠纷中,公安机关是以事实为依据、法律为准绳而作出以上行政处罚的。薛小明称,汪静梅受到冯振家辱骂殴打等情节,警方在5次笔录中,汪均未做过陈述。汪殴打超过60周岁的老人冯振家,具有从重处罚的条件。考虑到双方系邻里纠纷所引发,只对汪处罚行政拘留10天,而不是15天。

自行政诉讼法颁布实施以来,各类“民告官”案件逐年增多;然而由于各种原因涉案行政机关负责人出庭应诉的比例较小。为此,静安区政府日前颁布了《静安区行政机关领导行政诉讼应诉工作规定》,其中规定:以区政府各委办局、各街道办事处等为被告的一审行政诉讼案件,其涉案的行政机关领导须出庭应诉。诉讼中失效许可证能否作为排除妨碍依据?

2006年5月,李某经土地管理部门批准建房。所发《建设用地许可证》载明:东、西、北至猪栏滴水,南至厕所;有效期从2006年5月13日至2008年5月12日。2008年4月15日,李某砌墙时,许某以该地系其太公名下的为由进行阻止,并拆毁了部分墙体。李某遂于2008年4月25日诉至本院,本院于2008年5月21日开庭审理。

【分歧】

诉讼中失效许可证能否作为排除妨碍依据?

第一种意见认为可以作为请求的依据。理由是:

1、许某的侵权行为发生在2008年4月15日,即《建设用地许可证》规定的有效期2006年5月13日至2008年5月12日之内。李某也正是基于被告此时妨碍建房的行为提起诉讼。如果许某不妨碍,李某完全可以在有效期内完工。

2、李某的起诉也是在规定的有效期之内。至于该案在什么时间开庭、什么时间裁判等,并非李某所能左右,不能把李某所不能左右的后果,让李某承担。

3、不能在有效期内将房屋建成,是由许某阻止、拆墙这一违反李某意愿的原因。对这一原因的出现李某事先无法预见,事中无法克服、无法避免,应属不可抗力。第二种意见认为,不可以作为请求的依据。

【管析】

笔者同意第二种意见。理由是:

1、对土地使用权有效期限的许可,应由土地管理部门决定,不属于人民法院的职能范围,人民法院无权独立对此作出肯定或者否定。加之从我国目前所有有关土地使用权的法律、法规以及政策上看,并无使用人因受他人阻挠行使使用权,从而可以延期的例外规定。同时,尽管有效期限的丧失发生在诉讼过程中,李某也确实不能左右法院的行为,但李某在诉讼过程中也明知有效期限有限,鉴于时间紧急,其有权请求先予执行而未申请,是对这一救济的放弃,不应将此后果归结于法院,更何况法律同样没有土地使用权可因诉讼中断之说。为此,李某能否在指定期限建造,应由土地管理部门决定是否延长或办理相关手续。

2、尽管李某未能在有效期内兴建,确因许某行为所致,这只能成为李某向土地管理部门申请继续使用的理由,以及土地管理部门是否同意的审核依据。人民法院并不因为李某在有效期内提起了诉讼而获取对土地使用权的决定权。

3、请求停止侵害、排除妨碍和法院据此作出的判决都应以所请求事项是否有法律依据,是否合法为前提。许某在李某享有土地使用权的时限内阻止李某确实违法,李某也的确有权要求停止侵害、排除妨碍。尽管许某的侵权行为发生在诉讼之前,但李某权利的实现,只能在法院所作出的裁判文书生效之后,法院的民事裁判又不能超越土地行政管理部门关于土地使用权有效期限的决定职权。由于在法院作出裁判时,土地使用权的有效时间已过,表明李某赖以请求的基础丧失、条件不复存在,法院同样失去了作出停止侵害、排除妨碍裁判的依据 该案原告主体是否适格?

1993年3月24日莆田县城乡建设局(下称莆田县建设局)将其主管的莆田县建筑工程公司(下称建筑公司)发包给俞国华承包经营,承包期三年。1995年5月24日莆田市建设委员会以莆市建综[1995]044号《关于一九九四年度施工企业资质年检有关问题的通知》文件规定:“三级以上建筑施工企业资质年检材料经县、区建委(建设局)审核后于6月10日前送我委审查签章后统一报省建委年检。企业无故不参加年检的,资质等级证书自行失效。未进行年检的企业,不得承接施工任务。年检前企业应及时上缴上级管理费和定额测定费,对不按规定交纳的企业不予年检。”1995年6月,俞国华承包经营的建筑公司向荔城区建设局的前身莆田县建设局报送申请办理企业资质年检的相关材料,莆田县建设局以建筑公司未交足上级管理费为由,不予签署意见,不向上一级建设行政主管部门报送申请资质年检的有关材料。2004年下半年,俞国华向莆田市荔城区人民政府申请行政复议,请求依法认定荔城区建设局不予办理其承包的企业资质年检行为违法并承担赔偿责任。同年12月20日莆田市荔城区人民政府作出荔政行复决[2004]1号行政复议决定书,认为莆田县建设局作为莆田建筑工程公司的基层建设行政主管部门,仅在资质年检期间,对建筑公司交纳上级管理费的情况进行审查把关,其行为并没有违反《建筑业企业资质管理规定》的要求,不构成违法,也不可能给申请人俞国华造成经济损失。

2005年2月21日,俞国华向荔城区人民法院提起行政诉讼,同年6月9日,荔城区人民法院作出(2005荔行初字第9号行政裁定,认为原告俞国华不是行政相对人,其作为原告主体不适格,本案不可诉,且原告起诉超过起诉期限。据此,裁定驳回原告俞国华的起诉。俞国华不服提起上诉,莆田市中级人民法院于同年9月19日作出(2005)莆行终字第102号行政裁定,认为荔城区建设局不予报送企业资质年检材料,致俞国华承包的建筑企业不能对外承接建筑工程,造成承包经营利益受损,俞国华具有原告主体资格。俞国华在接到行政复议决定之日起1

5日内提起行政诉讼,并未超过起诉期限。一审法院裁定驳回原告俞国华的起诉是错误的,应予撤销。据此,裁定:撤销荔城区人民法院(2005)荔行初字第9号行政裁定书,本案由荔城区人民法院继续审理。

【分歧】

在本案审理中,对以下二个法律问题发生争议:

1、俞国华是否具有原告主体资格;

2、俞国华的起诉是否超过法定期限。

【评析】

一、关于俞国华是否具有原告主体资格的问题。

我国《行政诉讼法》第二条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”最高人民法院《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条规定:“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。”从上述规定可以看出,行政诉讼原告必须符合以下三个条件:第一,必须是公民、法人和组织;第二,认为受到的损害须和具体行政行为有因果关系;第三,具体行政行为侵犯了其合法权益。本案中,被诉具体行政行为是莆田县建设局不予办理企业资质年检的行为,该行政管理行为指向的是企业的权利义务,企业若不服该具体行政行为,应由企业提起行政诉讼。而俞国华虽是企业的承包人,但其起诉的是不予办理企业资质年检行为,该行为并非针对俞国华个人的权利义务,其不能以个人名义代替企业直接提起行政诉讼。俞国华个人不是行政相对人,本案被诉具体行政行为与其不具有直接法律上的利害关系,因此,俞国华不具有本案原告主体资格,不能直接以自己的名义提起行政诉讼。

二、关于俞国华的起诉是否超过法定期限的问题。

俞国华于1995年底即应知道莆田县建设局不予办理企业资质年检。根据1991年1月1日实施的《中华人民共和国行政复议条例》第二十九条“公民、法人或者其他组织向有管辖权的行政机关申请复议,应当在知道具体行政行为之日起十五日内提出,法律、法规另有规定的除外。”的规定,当事人应在知道被诉具体行政行为之日起15日内申请行政复议,但俞国华却于2004年才申请行政复议。根据1991年7月11日实施的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》第35条“行政机关作出具体行政行为时,未告知当事人的诉权或者起诉期限,致使当事人逾期向人民法院起诉的,其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算,但逾期的期间最长不得超过一年。”的规定,当事人应在知道被诉具体行政行为之日起一年零三个月内起诉,但俞国华至2005年才提起行政诉讼,其申请复议和提起行政诉讼均已超过法律规定的行政复议申请期限和行政诉讼起诉期限。行政机关的复议行为是具体行政行为,其受理当事人的复议申请不能采取意思自治原则,应受到法律规定的期限约束,其效力也应接受司法审查。虽然复议机关受理了俞国华复议申请并作出复议决定,但该复议决定不符合《中华人民共和国行政复议条例》的规定,存在明显的错误。同时,根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条“ 有下列情形之一的,应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉:……(二)起诉人无原告诉讼主体资格的;……(六)起诉超过法定期限且无正当理由的 ”的规定,俞国华的起诉也明显超过当时司法解释规定的起诉期限。因此,应当认定俞国华的起诉已超过法定起诉期限。(福建省漳浦县人民法院·林振通)

第二篇:国际私法案例分析

国际私法案例分析

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【案情简介】 江苏某进出口集团股份有限公司(以下简称“进出口公司”)为履行其与案外人的售货合同,委托江苏某国际货运有限公司(以下简称“货运公司”)向美国某国际有限公司(以下简称“美国公司”)托运四票箱包产品,运输至美国弗罗里达州的迈阿密,价格条件为FOB中国,价款共计150,542.75美元。货运公司受托后办理了四票货物的订舱、报关和向承运人交付货物等委托事务,并代表美国公司向进出口公司签发了以美国公司为承运人抬头的正本记名提单共四套。案外人提货时称未收到正本提单,向美国公司出具提货保函,付清运费后提货。四票货物的正本提单均载明:经美国港口运输的货物的提单应适用《1936年美国海上货物运输法》,否则提单应适用在货物运输过程中已颁布为法律的《海牙规则》或《海牙-维斯比规则》,但在没有上述颁布的法律可以适用的情况下,应适用海牙规则的内容。

此后,进出口公司因未收到货款,以无正本提单交货为理由,将货运公司和美国公司诉至我国法院,要求其连带赔偿货款损失。

审理过程中,美国公司向法院提供了经美国公证机构公证及中国驻纽约总领事馆认证的美国某律师事务所依据美国相关法律和判例对记名提单问题作出的《宣誓法律意见书》。该意见书认为,在提单中没有载明要求凭正本提单交货的合同条款且托运人也没有指示承运人不要放货情况下,承运人将货物交给了记名提单的收货人,是履行了与托运人之间的提单条款的行为,依据美国法律,承运人不违反提单条款和任何义务。

【思考问题】

1.若当事人选择的法律对争议的法律问题无规定,法院应当如何适用法律?

2.若应适用外国法律,法院应当如何查明?

3.外国法查明中“由当事人提供”的查明途径应符合哪些形式要求?

第三篇:国际私法案例分析

《国际私法》典型案例精选案例分析题21 假设25岁的中国公民甲和l9岁的8国公民乙于B国依8国法规定的条件缔结了婚姻,婚后住所设在B国。l995年,甲回中国家乡D地探亲,途经中国c地时突发急病,生命垂危。甲在中国E地有个人财产l00万人民币。甲死后,乙和甲父丙为继承遗产发生纠纷。

【提问】

1.中国何地法院有管辖权?为什么? 2.假设甲在死前依中国法规定的方式作了录音遗嘱,把他在 E地的个人财产作了分配,乙和其父丙各得一半。现乙向中国法院提出:甲的录音遗嘱依8国法是无效的,应按法定继承进行遗产分配;而依中国《民法通则》第l49条的规定应适用B国法,而 B国法规定只有妻子才是唯一的第一顺序继承人,因而甲的财产应全部归其所有。丙则提出:8国是l961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》的缔约国,依该公约规定,该遗嘱方式是有效的。关于该录音遗嘱有效性问题,谁的主张能成立?为什么? 【答案要点】

答:l.由于甲未立遗嘱,故本案为涉外法定继承纠纷。根据《中华人民共和国继承法》第36条的规定,遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。甲的财产包括位于8国的住所以及位于中国E地的l00万人民币,甲死亡时住所在B国,故动产及不动产的继承均由8国法院管辖,中国E地的法院没有管辖权。

2.丙的主张成立。8国是l961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》的缔约国,根据公约的规定,遗嘱处分方式凡符合公约所述各连结点所指向的内国法,均应视为有效。该公约规定的可供选择的遗嘱方式准据法的多种连结点包括立遗嘱人作出处分或死亡时的国籍所属国,甲是中国公民,因此,该录音遗嘱方式的准据法是中国的有关法律即《继承法》。我国《继承法》规定了自书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱、代书遗嘱和公正遗嘱五种方式,从而肯定了录音遗嘱方式的有效性。因此,该录音遗嘱有效,分析题22

美籍华人朱昂及其妻余杏芳,生前在广州置有坐落在南堤二马路六号的混凝土楼房一栋,另有座落在吉祥路20号的二层楼房一栋。朱昂及余杏芳先后在美国去世,未留下遗嘱处理其财产。朱、余在美生活时,还在美国旧金山购有住宅一套,、朱、余 遗有女儿朱宣琼、朱宣强、朱宣娇和养子朱伯然,他们均为居住于美国的美籍华人。朱宣琼、朱宣娇已去世,朱宣琼有子女马慕贞、马慕洁、马慕本、马启湘四人,除马启湘为加拿大籍人外,其余均是美籍华人。

上述在广州吉祥路的房屋,已在50年代被征用,由马慕贞领得拆迁款l400元。在南堤二马路的楼房全部出租,50年代后由马慕贞代管收租修缮。在美国的住宅,则由业主朱昂及其妻余杏芳、女儿朱宣强同住。朱昂、余杏芳去世后,由朱宣强及其夫居住。1988年,朱宣强委托代理人起诉于广州市中级人民法院。要求继承上述在广州南堤二马路的楼房。

【提问】

1.广州市中级人民法院可否受理此案?为什么? 2.广州的房屋应适用何国法律处理?为什么? 【答案要点】

答:l.本案属无遗嘱涉外法定继承案。.我国对涉外民事案件管辖权的确定,原则上也以地域权限的划分为根据,并且与确定国内民事案件的管辖权大体一致。由于争议的标的在我国广州。因而可由广州市中级人民法院审理。

2.根据我国《继承法》第36条和我国《民法通则》第149条的规定,遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。因此,在广州的房屋涉诉应适用我国继承法的有关规定处理

分析题20 甲是已取得美国国籍并在纽约有住所的华人,l996年2月回中国探亲期间病故于上海,未留遗嘱。甲在上海遗有一栋别墅和200万元人民币的存款,在纽约遗有一栋住房、两家商店及若干存款和汽车、珠宝等。甲在纽约没有亲属,其在上海的亲属向人民法院提出财产继承请求。

【提问】

法院应适用什么法律审理这一案件?说明理由。【答案要点】

答:此案中,适用的法律包括以下几个:

动产(即存款、汽车、珠宝和商店等)适用纽约州法律,上海的别墅适用中国法律,纽约的住房适用纽约州法律。

分析题19

假设25岁的中国公民甲和l9岁的8国公民乙于B国依8国法规定的条件缔结了婚姻,婚后住所设在B国。l995年,甲回中国家乡D地探亲,途经中国C地时突发急病,生命垂危。甲在中国E地有个人财产l00万人民币。甲死后,乙和甲父丙为继承遗产发生纠纷。

【提问】

丙向中国法院提出:其子和乙结婚时乙未达到中国法规定的结婚年龄,因此其子和乙的婚姻无效,乙不能以配偶身份继承遗产。而乙则提出:她与甲结婚时的年龄符合B国法的规定,因而婚姻是有效的。关于该婚姻有效性问题,谁的主张能成立?为什么? 【答案要点】

答:我国《民法通则》第147条规定,中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。甲与乙于B国依8国法规定的条件缔结了婚姻,因而婚姻是有效的,乙的主张成立。

分析题18

澳大利亚公民方某于1990年8月底来中国广东观光旅游,在此期间与原告中国公民柳某相识并建立了恋爱关系。方某在广东观光两、三天后便返回了澳大利亚。l991午7月17日,方某再次来到广东,与柳某相处一个星期后,便于同月25日在广州市民政局办理了结婚登记手续。由于双方婚前相处的时间短,彼此了解不够,且婚后柳某拒绝与方某同居,双方无法建立起夫妻感情,双方互相埋怨。1991年8月2日,柳某以双方婚前了解不够,感情基础差,婚后无法建立起感情,夫妻关系无法维持为理由,向广州市白云区人民法院起诉,要求与方某离婚。方某在答辩中也认为双方夫妻关系确难以维持,表示同意离婚,但要求将婚后所购的录像机一部归其所有。柳某对此表示同意。

【提问】

1.本案当事人能否依照行政程序办理离婚? 2.对于本案,受理法院有无管辖权?如有,应适用何国法律审理? 【答案要点】

答:l.在中国,根据民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条的规定,中国公民与外国人在华要求离婚的,不论是双方自愿离婚还是一方要 求离婚,一律按诉讼程序办理,不适用行政程序办理,即此种离婚不能按向婚姻登记机关办理离婚登记的程序获得离婚的法律效果。

2.中国公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉,属于有关身份关系的诉讼,依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。因此对于本案,广州市白云区人民法院有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第147条的规定,中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律,本案应适用中国婚姻法审判。

分析题17 李某与白某于l974年11月结婚,婚后生一女孩。1980年11月,李某赴日本留学,从此以后,双方感情逐渐淡漠。l988年1月,白某也获准赴日本留学,双方在日本共同生活一段时间之后,于同年底开始分居。1989年秋,白某向日本大阪府地方法院起离婚诉讼。日本国大阪府地方法院受理并进行了调解。经调解,双方于l991年2月27日达成调解协议书。调解离婚后,双方按照日本国法律规定,还到大阪府丰中市市长处领取了“离婚申请受理证明书”。此后,白某准备回中国,向日本国大阪府地方法院要求提取李某已交付于法院的生活费、抚养费。大阪府地方法院提出,白、李双方解除婚姻关系的调解协议书得到中国法律的认可后,才能将上述费用交给白某。因此,李某、白某分别向其出国前所在地的中国北京市中级人民法院申请、要求承认日本国大阪府地方法院解除双方婚姻关系的调解协议。

【提问】

1.中国法院应否承认和执行外国法院作出的发生法律效力的调解协议书? 2.我国法院对本离婚案有无管辖权? 【答案要点】

答:l.人民法院依法应承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的调解协议书。因为根据该外国的有关法律规定,只要规定法院有权以调解的方式处理案件,并有权出具调解协议书,调解就属于法院的一种裁决文书,其调解协议最就是一种具有执行效力和法律文书,属于一国法院作出的生效的裁决。一般理解,法院作出的裁决,除了判决、裁定以外,还应该包括法院作出的调解协议。我国与波兰、法国等国所缔结的司法协助约定中,都明确规定,协定中所指“裁决”,包括调解书。

2.由于双方当事人在起诉离婚时都居留在日本,故无论是依照原告就被告原则,还是依照被告原则,我国法院对此离婚案均无管辖权。分析题16 中国公民于某,1980年与妻子离婚,所生两个子女由前妻抚养,l985年,于+某到西班牙经商。l991年与一西班牙女子结婚,按照天主教仪式举行了婚礼,按照西班牙婚姻法规定,天主教徒到天主教堂举行结婚仪式为双方缔结婚姻的形式要件。婚后不久,于某将在西班牙经商所获部分利润作为投资,回国内办厂,并购有楼房一栋,另有一些古董及银行存款。l995年2月,于某因车祸去世,未留下遗嘱,他的子女与他在西班牙的妻子之间对于遗产继承发生争执。田的子女认为于某在西班牙结婚他们一无所知,于某的婚姻未登记,不符合我国婚姻法的规定,于某的西班牙妻子不是于某的继承人。

【提问】

田其在西班牙的婚姻是否有效? 【答案要点】

答:于某在西班牙的婚姻是有效的。

本案中,于某在西班牙侨居多年,在西班牙,天主教徒以在教堂举行结婚仪式为婚姻成立的形式要件,其婚姻符合婚姻缔结地即西班牙的法律,因此应认定他们之间的婚姻有效,符合婚姻缔结地即西班牙的有关法律规定。

分析题15 1974年,澳大利亚维多利亚州的居民科库勒夫妇开车(该汽车在维多利亚州登记上牌)去新南威尔士州。在新南威尔士州境内,由于丈夫的驾驶过失造成了车祸,使妻子受伤。妻子因此在维多利亚州的法院对其丈夫提起了侵权损害赔偿之诉。根据新南威尔士州的法律,妻子不能以此为由起诉丈夫;但根据维多利亚州的法律此诉讼可以成立。

受案的维多利亚州法院的法官判决本案应适用维多利亚州法律,而不适用作为侵权行为地新南威尔士州的法律。最后,原告胜诉。法官在判决中指出,我们应当接受传统规则,但在接受的同时加以适当的限定也是合理的。比如,在特殊案件中,出于某特殊情况的需要,同时也是出于正义利益的需要,就应当修改基本规则或不遵守基本规则。

【提问】

1.法官在判决中指出的“传统规则”、“基本规则”是指什么? 2.对于本案,法官是采用了什么原则来确定准据法的? 5 3.法官采取了上述原则的理由是什么? 4.什么叫“侵权行为自体法”学说?最早是由哪个学者提出来的? 【答案要点】

答:l.是指侵权行为适用场所支配行为的原则。

2.对于本案,法官确定准据法的原则是最密切联系原则。

3.法官采用上述原则的理由是:涉外民事法律关系应综合多方面的因素,适用与之有最密切联系的那个地方的法律,并且最密切联系地由法官根据案件的具体情况加以认定,以避免用一种固定的连结点指引准据法而产生的不切合实际情况和不能公正合理解决案件的结果。另外,采取传统规则存在以下缺陷:首先,在现代科学技术和交通及通讯条件下,侵权行为地往往有极大的偶然性,用此种带有偶然性的连结点所指引的准据法去判断行为人的责任,显然对个案是缺乏针对性的;其次,侵权行为地到底在何处,也不易确定,何况,如果侵权行为地发生在公海或公空也无侵权行为地法可以适用;最后,把刑法的不具有域外效力类推及于侵权法这个民事法律也是缺乏说服力的,因为早在罗马法时代,侵权法已从刑法中逐渐分离出来,至今这二个法是属于完全不同的法律部门。.4.“侵权行为自体法”学说,即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。这一学说最早是由英国当代著名国际私法学家莫里斯提出的。

分析题14 1989年7月10日,许某被大连甲公司聘为外派船员,双方签订了《外派船员合同书》。甲公司的和大连某拆船公司乙公司签订有《雇用船员合同》,同年7月25日许某即被外派受雇于乙公司所属的巴拿马籍“惠顿”轮,任该轮大管轮之职,期限为一年。许某受雇后,即随船工作。l989年11月28日,“惠顿”轮在土耳其汉杰港卸货,许某在机舱紧固舵机底座螺丝时,左手食指被砸伤,中指亦受伤。经当地医院简单处理后,于同年l2月1日被送回北京。经国内医院治疗,终因伤势过重,受伤的左手食指被截掉一节。许某出院后,多次找乙公司解决伤害赔偿之事,均被拒绝。许某遂于l991年7月1日向大连海事法院起诉,认为甲公司与乙公司签订的《雇用船员合同》第l3条的规定,是甲公司为了船员利益而争取到的船东对此种雇主责任的承诺。故要求乙公司支付保险赔偿金,工资损失和医疗费。

【提问】

是否可以适用中国法律,依据是什么? 6 【答案要点】

答:本案可以适用中国法律。根据我国《民法通则》第l46条第l款的规定,“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用国际私法》人本国法律或者住所地法律。”本案属侵权行为的损害赔偿关系,案件中侵权行为发生地在土耳其国,似乎应适用土耳其法。但根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第l87条的解释,“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时,人民法院可以选择适用。”据此可见,我国审判实践上对侵权行为地的理解,没有限制在“侵权行为发生地”上,而是采取较为灵活的解释。因此,许某回国治.疗时被确诊而截指,并因此而付出医疗费,也可被认定为是一种侵权行为的结果。这种结果发生在中国境内,因而可按上述解释选择适用中国法。另外,本案双方当事人国籍相同,并均在中国有住所,根据同条规定的后半段,也是可以适用中国法的。

分析题13 1994年8月,一俄罗斯货船“斯大林号”停泊在我国渤海海域,等候进入天津港卸货,海上突然刮起八级大风,另一艘俄罗斯“列宁号”货船恰好驶过,两船相撞。两艘货船及其所载货物都受到不同程度的损失,双方就由此而引起的损害赔偿问题发生争议,协商未果。“斯大林号”所属的轮船公司将此案交由天津海事法院审理,要求法院判决“列宁号”由于操作不当而给“斯大林号”造成的经济损失。

【提问】

本案应适用何国法律作为准据法?为什么? 【答案要点】

答:应适用俄罗斯法律。

本案涉及到国际私法中的侵权行为及其法律适用问题。

我国对于侵权行为之债准据法的确定,参与了目前国际上有关规定以及各种理论主张。《中华人民共和国民法通则》第l46条规定:侵权行为之债,适用侵权行为地法律,事人双方国籍相同或在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律中住所地法律。《中华人民共和国海商法》第273条规定:同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。

本案中,两艘船舶在中国渤海海域发生碰撞,侵权行为地在中国,但两艘船都是俄罗斯籍,依我国《民法通则》既可以适用中国法律,也可以适用俄罗斯法律。而依照我国《海商法》的规定,两船同为俄罗斯籍,无论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿都应适用船旗国法律。《民法通则》是一般法,《海商法》是特别法,按照特别法优于一般法,同一国籍的船舶不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。本案中,天津海事法院应以俄罗斯法律作为侵权行为之债的准据法。

分析题12 中国A公司和营业地在B国的8公司于1999年7月1日在C国签订了一项货物买卖合同,合同规定A公司向B公司出口l万台家用洗衣机。后发生纠纷诉至中国法院。

【提问】

1.若8国是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国,A公司和B公司对该合同的法律适用已经合意选择C国法,则我国法院应适用什么法律作为审理该合同纠纷的准据法?为什么? 2.若8国是《公约》的成员国,A公司和B公司对该合同的法律适用没有作出选择,则我国法院应适用什么法律作为审理该合同纠纷的准据法?为什么? 3.若8国不是《公约》的成员国,A公司和B公司对该合同的法律适用也没有作出选择,则我国法院应适用什么法律作为审理该合同纠纷的准法?为什么? 【答案要点】

答:l.适用c国法。《公约》对缔约国当事人不具有强制性,如果合同当事人选择准据法的,首先适用当事人选择的法律。

2.适用《公约》。《公约》规定,在当事人对合同法律适用没有约定时,营业地在不同缔约国境内的当事人签订的货物买卖合同自动适用《公约》的规定。

3.适用与该合同有最密切联系的国家的法律。8国不是《公约》成员国,该合同不能适用《公约》;而我国法律规定,当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系国家的法律。

分析题11 1997年8月英国甲公司(卖方)与中国乙公司(买方)在上海订立了买卖200台电脑的合同,每台CIF上海l000美元,以不可撤销的信用证支付,l997年12月纽约港交货。1997年9月15日,中国银行上海分行(开证行)根据买方指示向卖方开出了金额为 20万美元的不可撤销的信用证,委托纽约的花旗银行通知并议付此信用证。1997年12月20日,卖方将200台计算机装船并获得信用证要求的提单、保险单、发票等票据后,即到该英国议付行议付。经审查,单证相符,银行即将20万美元支付给卖方。

与此同时,载货船离开纽约港10天后,由于在航行途中遏上特大 暴雨和暗礁,货船及货物全部沉入大海。此时开证行已收到了议 付行寄来的全套单据,买方也已得知所购货物全部灭失的消息。中国银行上海分行拟拒绝偿付议付行已议付的20万美元的货款,理由是其客户不能得到所期待的货物。

【提问】

1.这批货物的风险自何时起由卖方转移给买方? 2.开证行能否由于这批货物全部灭失而免除其所承担的付款义务?依据是什么? 【答案要点】

答:l.风险自货物交到装运港的船上时起由卖方转移给买方。

2.开证行无权拒付。根据国际商会制定的《跟单信用证统一 惯例》,信用证交易独立于买卖合同,银行只负责审单,只要单据 与信用证条款相符,银行应必须承担其付款义务

分析题10 2000年3月6日上午10时左右,俄罗斯商人艾立科与一中国朋友从宁波市开元大酒店打的到汽车南站,准备乘高速大巴到上海参加“华交会”。车到南站后,艾立科与其朋友下车,交ll元出租车费,拿起行李走了,把一个装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内。司机发现皮包后,开车回南站寻找失主,未果。

艾立科丢包后,到宁波人民广播电台播发寻物启事,称送还丢失皮包将给以酬谢。3月8日,艾立科又在《宁波晚报》上刊登寻物启事,承诺将付给还包人酬金8888元,并公布了联系方式。3月8日下午2时许,拾包司机在一男子陪同下,到艾立科住的客房送还皮包。艾立科兑现承诺,付了酬金。

艾立科皮包失而复得后,委托中国籍的朱女士向宁波市公管处投诉。公管处几经周折,查到收受酬金的出租车司机。3月9日,公管处通知拾包司机到公管处说明情况。拾包司机承认接受酬金的事实,并写下“拾物经过”。3月10日,司机将酬金交到公管处,由公管处交给失主。公管处以“举报待查”为由,暂扣出租车司机上岗证,要求在指定时间和指定地点接受处理。

出租汽车司机既憋气又窝火,拾到的皮包,还了,收受的酬金,交了,上岗证,被扣了,而且还落得个贪财的哥的名声。于是。他决定打官司,向宁波市东区人民法院提起行政诉讼,要求公管处返还酬金。法院受理案件后,进行了审理,判决驳回原告起诉。

【提问】

1.本案中有哪些涉外民事关系? 2.这些涉外民事关系应以何国法律作准据法? 【答案要点】

答:艾立科乘坐出租汽车,与司机构成涉外运输合同关系。依据最密切联系的原则,这一法律关系的准据法是中国法律。

艾立科发布悬赏广告,拾包司机还包,这构成悬赏合同关系,依据最密切联系的原则,应以中国法律为准据法。

艾立科皮包失而复得后,委托代理人进行投诉,使拾包司机在违背真实意思表示的情况下交出酬金,这违反了“禁止反言原则”这一国际惯例,艾立科索要酬金构成不当得利。这一法律关系适用国际惯例、中国法律作准据法。分析题9

1998年初,英国芳薇公司-9宁波城市建设开发公司拟在宁波市某公园南大门合资兴建综合娱乐场所“宁波大世界”。开发公司遂要求赴英国就芳薇公司投资的设施性能等进行考察,费用可由芳薇公司垫付,待合作后补偿。为此,芳薇公司于l998年11月15日、l999年1月6日两次向被告发出邀请函,允诺在英国逗留期间食宿及交通等将予承担。双方经协商,于l999年2月5日达成《关于开发公司赴英考察事宜协议》。协议约定:(1)开发公司派以王某为首的五人小组赴英国考察,由芳薇公司发邀请函。(2)在英国期间费用暂由芳薇公司支付,待合资后从利润中提取弥补。如不能合资,开发公司以其他形式弥补芳薇公司所垫付的资金。(3)根据市政府意见,开发公司在1999年5月动工兴建。(4)由芳薇公司协助办理考察手续及签证,考察时间为15天,芳薇公司代理人丁某、开发公司法定代表人宋某分别在协议上签字,并加盖开发公司公章。l999年3月17日,王某等一行5人赴英国实地考察,共花食宿、咨询等费用12397英镑。同年3月28日,双方当事人在英国伦敦市签订了合资兴建“宁波大世界”合同。考察回国后。该合同报批宁波市对外经济贸易委员会未获批准。嗣后,双方协商,由开发公司以宁波市富锦小区一套二室商品房偿付该出国考察费用。因开发公司未兑现,10 芳薇公司遂向宁波市中级人民法院起诉称:我方与被告开发公司洽谈在宁波市建设大型游乐设施期间,开发公司要求我方发函邀请其赴英国考察,并垫付在英国期间的一切费用,待合资后从利润中提取相应资金支付,或以其他形式给予补偿。被告开发公司赴英国考察后,拒付在英期间由我方垫付的费用12397英镑,要求被告开发公司履行协议,偿付垫付的资金。

开发公司答辩称:与芳薇公司签订的合资项目合同未批准,应视为无效合同,不发生违约,赴英国考察费用亦不能全部承担。

【提问】

1.本案的性质是什么? 2.双方当事人关于兴建“宁波大世界”合同的效力如何?为什么? 【答案要点】

答:l.本案双方“-3事人为在中国境内成立中外合资经营企业。协商签订了中方去英国考察、外方提供在英国期间的考察费用的协议,并已实际履行。由于双方还同意此笔考察费用将来从合资企业的利润中补偿外方,如不能合资则由中方以其他形式偿付。故在双方之间成立涉外合同之债。

2.双方当事人虽签订有合资兴建“宁波大世界”的合同.此合资经营企业合同经报批未获批准,该合同不产生法律效力。双方”-3事人对此也无争议及遗留问题需要处理,故本案仅是单纯的涉外合同之债争议。

分析题8 甲公司与乙公司同为在香港注册成立的企业法人。l986年3月,乙公司与广州市丙公司签订了合作经营广州某酒店合同。为筹措合作经营的资金,乙公司与甲公司于l986年9月在香港签订贷款协议,合同中约定,贷款协议适用香港法律和中华人民共和国法律。后乙公司多次拖欠到期贷款和利息,甲公司要求乙公司还贷不成,遂向广州市中级人民法院起诉。乙公司应诉,并且同意适用中国法律处理本案。

【提问】

1.对于本案,广州市中级人民法院是否有管辖权? 2.法院处理本案进能否以我国的实体法为准据法? 【答案要点】

答:l.有本案的管辖权。由于当事人双方均为香港法人,合同签订地、履行地也为香港,当事人也无选择内地法院管辖的书面协议,本案本不属内地法院管辖。但乙 11 公司取得的贷款投入了在广州的合作企业,甲公司向广州市的法院起诉,乙公司未提出异议并应诉答辩,根据我国《民事诉讼法》第243条、第245条的规定,广州市中级人民法院作为乙公司有可供扣押的财产所在地的法院和视为有管辖权的法院。对本案有管辖权。

2.应适用我国法律。原、乙公司在合同中约定争议适用香港法律和中华人民共和国法律处理。但在诉讼中,双方同意适用中华人民共和国法律。根据《中华人民共和国民法通则》第145条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的规定,本案的准据法为我国的实体法 分析题7 1986年4月30日,大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司签订塑料编织袋买卖合同,挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口公司购买ll0吨塑料编织袋,价格条件CIF950美元/吨,装期1987年2—3月。大连市土产进出口公司按照合同交付的第一批货物于1987年2月27日在大连港装运,第二批货物分两批于同年3月7日和3月27日在大连港装运。对上述两批货物,挪威艾格利股份有限公司均自提单开出之日起90天内信用证付款。但挪威艾格利股份有限公司收到货物后以大连市土产进出口公司违约为由,申请挪威王国法院扣押上述两份信用证项下款项。据此,开证行东方惠理银行已书面通知中国银行,该两批货物价款至今未付。大连市土产进出口公司因此提起诉讼,要求解除合同,判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的货款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辩。

【提问】

1.本案大连市土产进出Vl公司向中国法院起诉,当地中国法院是否有管辖权? 2.本案能否适用中国法律,其法律依据是什么? 【答案要点】

答:l.中国法院有管辖权。本案合同纠纷,虽然挪威艾格利股份有限公司已抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款,但由于双方在合同中并未约定管辖法律,大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉,该地的中国法院有管辖权。

2.关于法律适用。本案双方"-3事人未在合同中约定法律适用条款,因此,根据《民法通则》第145条规定,本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同签订地在中国,起运港在中国,而且按照CIF价格条件是由作为卖方的甲公司 12 自付运费、保险费并承担货物越过船舷以前的风险,故本案中与合同由最密切联系的国家是中国,应适用中国法律。分析题6 日本某企业于l986年8月1日向中国专利局递交了一发明专利申请。该项专利申请是由该日本企业委托上海专利事务所代理申请的。申请日为l986年8月1日,优先权日为1985年8月1日。

经中国专利局审查,批准授予该项专利申请专利权,授权日为1992年6月10日,并于l992年9月23日在发明专利公报上公告。

【提问】

1.根据我国专利法的规定,上述日本企业可否自己直接向中国专利局申请专利?,2.若上述日本企业在中国有营业所,根据《巴黎公约》的规定,是否可以自己向中国专利局申请?依据是什么? 【答案要点】

答:l.该日本企业不能直接向中国专利局提出申请,而只能依据我国专利法规定,委托我国专利机构来提出申请。

2.按《巴黎公约》第2条规定的“国民待遇原则”,日本企业在中国有营业所,可直接向中国专利局申请。但我国《专利法》

采取的是有条件的国民待遇制度,该日本企业必须委托专门机构办理申请。

分析题5 上海某大学教师李某,l988年辞职到日本留学。.l990年完成学业,即将回国。回国前夕,李某在大阪市骑车上班途中,被疾驶的小汽车撞倒,经抢救无效死亡。李某的妻子王某以全权代理人的身份在李某大哥的陪同下到日本料理后事。经协商,日本方面赔偿70多万元人民币。

为遗产分配一事,王某与李某的家人发生争执,协商未果。李某的家人以王某及王某6岁的女儿为被告,诉至法院。

【提问】

本案应以何国法律为准据法?为什么? 【答案要点】

答:本案应以日本法律为准据法。

李某有两处住所。一处是位于中国的法定住所,一处是位于日本的临时住所。因李某在日本已居住两年,日本的临时住所视为住所。李某死亡时的住所是在日本的住所。

李某死亡前未留遗嘱,其继承属法定继承。根据《中华人民共和国民法通则》第149条“遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律”的规定,日本法律应为本案的准据法。

分析题4 法国人皮埃尔在20岁时与中国甲公司在中国签订一份原料购 销合同。合同签订后,原料的价格在国际市场上大涨,皮埃尔没 有履行合同。中国甲公、司在中国法院提起诉讼,请求法院判令皮 埃尔承担违约责任。

皮埃尔答辩称,法国法律规定的成年人的年龄为21岁,签订 合同时他20岁,属未成年人,不具有完全的行为能力,所以不应 承担违约责任。

【提问】

皮埃尔是否应当承担违约责任?为什么? ? 【答案要点】

答:皮埃尔应当承担违约责任。

我国最高人民法院的司法解释规定:外国人在我国领域内进 行民事活动,如依其本国法不具有行为能力,而依行为地法有行.为能力的,应当认定具有民事行为能力。

本案中的合同是皮埃尔与中国甲公司在中国签订的,合同的 履行地也是中国,应认定合同的行为地在中国,应适用中国法律 认定皮埃尔是否具有行为能力。.中国法律规定,18周岁为成年人,皮埃尔签约时已20岁,具 有完全的行为能力,.应承担违约责任。

分析题3 英国妇女A与法国人B(19岁)在英国结婚,而双方父母对之则毫不知情。婚后,8父母得知此事后,即带8回法国并向法国法院起诉,要求判次此婚姻无效。法国法院依据本国法“男未满25周岁,女未满21周岁,非经父母同意不得结婚”的规定,判决该婚姻无效。其后,双方在各自国家又分别结婚。但两年后,A的英国丈夫C提起诉讼,基于A与B的婚姻未因英国法律上的任何理由而被宣告无效或解除,故请求法院判决C与A的婚姻解除。英国法院据此判决A与C的婚姻解除。理由是,如依法国法即当事人8的本国法,B不具备缔结婚姻的能力,故法国法院判决A与B婚姻无效;而依英国法即依住所地法和婚姻举行地法,则B具有完全的缔结婚姻的能力,故英国法院判决A与B的婚姻有效,从而解除了A与C的婚姻。

【提问】

1.当事人的行为能力应适用何国法律确定? 2.各国法律对当事人行为能力的确定规定了哪些例外? 3.我国法律对当事人的行为能力作了哪些规定? 【答案要点】

答:l.由于自然人的行为能力与他的身份地位有直接的关系,而自然人的身份地位既包括他的自然状况,如是否成年、精神是否正常等,也包括他的法律地位,如是否已婚等。因此,一般主张依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突,只是对属人法的理解有所不同,如大陆法系国家是指当事人的本酉法,而英美法系国家则是指当事人的住所地法。因此出现了本案英、法两国法院不同的判决结果。

2.随着国际贸易关系及相互交往的发展,为保护相对人或第三人因不明他的属人法规定而蒙受损失,保护商业活动的稳定与安全,各国在适用自然人行为能力依其属人法这一冲突规则时,仍有以下例外或限制:

(1)处理不动产的行为能力和侵权行为的责任能力,一般都不适用当事人属人法,而是分别适用物之所在地法和侵权行为地法。

(2)有关商务活动当事人的行为能力也可以适用商务行为地法,即商务活动当事人如依属人法无行为能力,而依行为地法有行为能力,则应认定为有行为能力。

3.我国《民法通则》第l43条规定:“中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。”最高人民法院的司法解释补充规定为:

(1)定居国外的中华人民共和国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用其定居国法律。

(2)外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力。

(3)无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律;如未定居,则是用其住所地法律。

分析题2 某英国公民甲生前立下了七份遗嘱文件,其中包括一份遗嘱和六份遗嘱附录书。遗嘱和两份附录书是按比利时实体法规定的形式作出的,其他四份遗嘱附录书虽未按这种规定的形式作出。但符合英国遗嘱法的规定。按照英国法,甲死亡时的住所在比 利时,而依比利时法律关于外国人在比利时设立住所必须经政府许可的规定,甲死之时其住所仍在英国,因为它未获得这种许可。英国法院需要解决的问题是:该英国公民甲所立遗嘱是否有效? 审理此案的英国法官按英国冲突法的指引,对上述问题的解决适用了比利时法,承认依比利时法律作成的遗嘱和两份附录书在形式上具有有效性。但同时指出:英国法官审理此案应该像比利时法官一样去适用法律。由于比利时冲突法规定:“未在比利时合法设立隹所的外国人所立遗嘱的有效性依当事人本国法确定”,因此,比利时法官会适用英国法确定其余四份附录书的有效性。于是,英国法官将最终适用英国法确定其余四份附录书在形式上也有效。

【提问】

1.当英国冲突法规则在本案指向比利时的法律时,英国法官适用的是比利时的实体法还是冲突法? 2.英国法官适用法律的做法有无道理?为什么? 【答案要点】

答:l.这是英国法院最早采用反致的案例。所谓反致,是指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国冲突规范的指引,以乙国的法律作为准据法,而依乙国的冲突法规定却应适用甲国法作为准据法,结果甲国依据乙国的法律判决案件。

2.对于反致,各国立法和实践的态度不一。英国法官适用比利时冲突规范的做法,其目的是为了避开英国冲突规则关于“遗嘱的形式要件只能以依遗嘱人最后住所地确定”的苛刻规定,以尽可能地确认反映当事人意愿的遗嘱在形式上的有效性。而当时,与英国相邻的欧洲国家,都规定遗嘱的形式要件依遗嘱人属人法(包括本国法和住所地法)或依遗嘱制作地法皆可。因此,从这一层面上看,英国法官的做法应具有合理性。分析题1 W是美国居民,l956年,在沙特阿拉伯逗留期闻,因其驾驶的轿车被美国石油公司雇员2驾驶的卡车撞翻,w身受重伤。之后,w在美国石油公司营业执照领取地纽约起诉,请求法院判决美国石油公司做出侵权赔偿。初审法院根据“侵权行为适用侵权行为地法¨的冲突规范,确定本案应适用沙特阿拉伯法律,要求当事人提供并证明有关的沙特阿拉伯法律,结果原告未能提出或证明支持其诉讼请求的沙特阿拉伯法律,被告也未能提出或证明支持其答辩的沙特阿拉伯法律。法院最后以原告诉讼请求的证据不足为有驳回诉讼。原告不服,提起上诉。

【提问】

1.什么是外国法的确定?外国法的确定一般有几种方式? 2.在外国法不明时,如何解决法律适用的问题 【答案要点】

答:l.外国法的确定也称外国法的查明,是指一国法院根据本国冲突规范指定适用外国法时,如何查明该外国法的存在和内容。

由于各国对外国法究竟是事实还是法律有不同的主张,因此外国法的查明方法大致可以分为以下三类:

(1)把外国法看作事实,由当事人举证证明;(2)把外国法看作法律,由法官负责查明;(3)基本把外国法视为法律,原则上由法官负责查明,必要时也可要求当事人予以协助。

2·在外国法不明时,如何解决法律适用的问题,各国也L有不同的学说和实践a但各国的立法和实践主要采取以下两种方法来解决:

(1)以法院地法取代应该适用的外国法;(2)驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

第四篇:国际私法讲稿

国际私法

private international law

讲稿

第一章 绪论

一、了解一些基本问题:

1、公法、私法

关于公法、私法的划分:

“目的说”:法律的目的在于保护公共利益的是公法,在于保护私人利益的是私法。

“主体说”:法律关系的主体有一方为国家的法律是公法,双方均为私人或私人团体的是私法。

2、国际关系

国际关系包括三个大的领域:国际政治关系、国际经济关系、国际民商事关系。

与以上三大关系相对应,国际法律也存在国际公法、国际经济法、国际私法三大领域。国际经济法在广义上也属于国际公法的范畴。

3、国际民商事关系

性质上:私人的

内容上:1)关于自然人和法人的能力,财产所有、移转、继承,买卖交易,结婚离婚,侵权;

2)主体(客体、法律事实)超出了国家的边界,含有外国因素。

4、如何理解国际私法

1)国际民商事领域的立法状况:少有统一的国际民商事立法,各国就相同的民商事关系的具体规范总是各不相同。如人的行为能力,结婚要件,成立公司的条件等等,呈现出矛盾和冲突状态。

2)国际私法主要解决的问题(中心任务):解决国家之间因法律规定不同而产生的冲突。举例:

例1:中国某公司与澳大利亚某公司在香港签订铁矿石的买卖合同。例2:中国女子与美国男子在加拿大结婚。例3:中国男子与越南女子在越南结婚。

上例各种行为都是法律行为,必须依法而成立。问题是上述各法律行为的主体及客体涉及2个以上国家及其法律,并且各个国家的法律规定是不同的。要解决上面的问题,不可能同时适用与法律行为有关的几个国家的法律,只能择其中某一个国家的法律来适用。于是就发生了法律选择的问题,此乃“法律冲突”的含义。

可见,法律冲突的含义是:为了公正地处理涉外民商事关系,必须在有关的几个国家的法律之间进行选择,择其一而适用。法律冲突是关于法律选择的冲突。5.如何解决法律冲突:

1)国家制定关于国际私法的法律规范,如规定构成涉外民事关系的条件,规定各种规则以确定具体的涉外民事关系的解决应适用哪个国家的法律。

2)国家之间或国际组织制定统一的国际民事某一方面的实体法,直接规定涉外民事关系各方的权利义务。

二、涉外民商事关系 1.外国因素

民事关系在主体、客体或标的、内容(权利义务)据以发生的法律事实三个方面,至少有一个方面涉及外国。2.“外国”应作广义之理解

“外国”除指foreign,还包含其他“法域”(Territoria Legal Unit)。若一国之内不同地区使用不同的法律,那么它们之间的民事关系也可以说是“外国的”。

3.涉外民事关系产生的条件

1)经济条件:国际经济关系的产生和发展是涉外民事法律关系产生的前提。不同国家的国民之间有正常的经济、民事交往,如:商品买卖,投资,居住,通婚,继承。。

2)法律条件:一个国家在法律上承认外国人的民事法律地位。承认和保护外国人的合法权益,保护外国人的正常经济和民事活动。

三、涉外民事关系的特征: 1.具有一个或以上涉外因素。1)主体涉外

2)法律关系客体涉外

3)民事关系的产生、变更、或消灭的事实发生在国外 2.是广义的民事法律关系。

包含民事、商事关系,还包括国际民事诉讼和国际商事仲裁程序关系。3.具有国际性。

体现了国家之间的关系,受制于国家的对外政策和法律倾向、国民主体的对外意识。

四、法律冲突及产生的条件

1.什么是法律冲突(Conflict of laws)?

涉外民事关系因具有涉外因素,导致有关国家的不同法律在适用上的冲突。2.产生法律冲突的条件:

(1)各国之间存在大量民事交往,出现大量的国际民事关系。(2)各国民事法律制度各不相同。

(3)各国承认外国人在内国享有平等的民事法律地位。与本国人民事地位平等,不低人一等也不高人一等。

(4)各国出于公正合理地处理相互间民商关系的实际需要,都承认在一定条件下,外国民事法律在内国具有域外效力。

五、法律冲突的实质 1.法律冲突的实质:

外国法律的域外效力与内国法律的域内效力,或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。

2.一般来说,法律域内效力强于域外效力,但域内效力必须自我克制/限制,不可绝对化,对外国法一概加以拒绝适用,否则会导致如下不良后果: 1)严重的司法不公;

2)审判结果无法得到外国承认和执行; 3)遭到外国司法报复。

六、在一国之内可能出现的三种法律冲突:

1、区际冲突 指因一国之内不同地域存在不同的民法而导致的法律冲突。这样的国家被称为多法域国家。如联邦制的美国,单一制的英国,一国两制的中国。解决区际冲突的法律称为区际私法。区际私法与国际私法的联系:

通过国际私法确定涉外案件的准据法后,如果准据法所属国为多法域国家,则还要进一步根据该国的区际私法最终确定该国某个区域的民法。

2、人际冲突 指因一国之内属于不同宗教、种族、阶级的人有不同法律而导致的法律冲突。解决人际冲突的法律称为人际私法。

3、时际冲突 指某一民事关系是适用新法抑或旧法、前法抑或后法而引起的冲突。

七、解决法律冲突的两种不同方法 1.间接调整法

不直接规定国际民商事关系当事人之间的实体权利和义务,而是只规定国际民商事关系应当受哪个国家法律来调整或支配的方法。2.直接调整法

用直接规定当事人的权利义务的实体规范来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。

3.间接调整法和直接调整法相辅相成,互为补充。

八、国际私法的定义P14、研究的范围P7

九、国际私法的渊源P20 1.国内立法 举例:

《民法通则》第八章 涉外民事关系的法律适用

第一百四十二条 涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定 的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以

适用国际惯例。

第一百四十三条 中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适

用定居国法律。

第一百四十四条 不动产的所有权,适用不动产所在地法律。

第一百四十五条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法

律另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。

第一百四十六条 侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国

籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不

作为侵权行为处理。

第一百四十七条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律,离

婚适用受理案件的法院所在地法律。

第一百四十八条 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。

第一百四十九条 遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不

动产适用不动产所在地法律。

第一百五十条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人

民共和国的社会公共利益。2.司法判例 3.国际条约 4.国际惯例 5.学说或法理

复习题:

1.涉外民事关系 2.法律冲突

3.法律冲突产生的原因 4.法律的域外效力 5.区际私法 6.人际私法 7.思考题:

有一越南女子与一中国男子相恋,现在他们欲成立合法夫妻关系,他们该如何实现这一目标?假设女方现年19岁,男方现年28岁,怎样办理结婚手续最为妥当?

第二章 国际私法的历史

一、萌芽阶段的国际私法 1.罗马法时代的《万民法》

罗马帝国时期(即公元前5世纪—公元5世纪),调整罗马市民与非市民之间,以及非罗马市民之间的民事关系的法律。其特点是由法官根据当事人的血统确定法律的适用范围。

2、西罗马帝国灭亡(476年)之后400多年间的种族法———极端属人法时代

各民族只遵守本民族的法律,或者说,法律只支配本民族人,不以领土来划分法律管辖区域,所以被称为极端属人法时代。

3、自10世纪起,欧洲封建割据时代属于属地法时代。此阶段,领土观念强化,在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯,而不考虑外国人及其外 6 国法因素,是极端的属地法时代。这种属地法严格地限制了外国人的法律权利,一人从此地移居彼地,可能丧失财产、自由、原有的权利,无法结婚、成立遗嘱或为其他民事行为。阻碍了各国人民的往来,不利于通商和贸易。

二、法则区别说时代

1、意大利的法则区别说。代表人物巴托鲁斯 —— 国际私法之父 1)产生时期:13世纪前后

2)产生的社会背景:当时意大利被分割成许多以城市为中心的城邦(也称为城市共和国,相当但不等同于国家)

3)法律背景:(1)罗马法(各城邦都适用,称为“普通法”)(2)城邦的法则(包括习惯法)(称为“特别法”)

(3)法律解决规则:特别法优先于普通法。各城市共和国在处理涉外民事案件时,有“法则”时依“法则”解决;无法则时依罗马法。但当各城邦的法律发生冲突时,没有解决规则。

4)法则区别说的内容:

将法则区分为

(1)物的法则:关于财产(包括动产、不动产)的规定,采属地标准,即必须且只能适用所在国的法律。

(2)人的法则:人的能力的规定,采属人标准,即本国法律有权管辖本国属民,即使其在他国领域内。

(3)混合法则:关于人的行为的法则,如契约,侵权行为。在此划分的基础上,巴托鲁斯提出了一些重要的冲突规则,如P37。

5)评价,P37

2、法国的法则区别说

对意大利法则区别说的继承和发展。1)时期:16世纪

2)社会背景和法律背景:当时法国封建割据十分严重,法制不统一,北部、7 中部和南部分别适用当地的习惯法和教会法,南部商品经济较为发达,也适用罗马法。

3)代表人物之一:杜摩兰,法国南部人,代表资产阶级利益。主张属人主义。

主要观点:也将法律区分为人法和物法,主张扩大人法的适用范围,缩小物法的适用范围。主张在契约关系中,应当适用当事人自主选择的那一习惯法。这是“意思自治”原则的起源。

4)代表人物之二:达让特莱,法国北方人,代表封建主阶级利益,主张属地主义。

主要观点:P38

3、荷兰的国际礼让说

代表人物:胡伯

主要观点:1)应主要依属地原则解决法律冲突。

2)出于“礼让”,也可以承认外国法的域外效力。3)胡伯三原则。P40

4、法则区别说对欧洲各国立法的影响

法国民法典第3条包含的国际私法原则以及它在国际私法发展史上的划时代的重大意义(P.41)

第三节近代国际私法

近代:19世纪——第一次世界大战。一.德国学派

萨维尼——法律关系本座说(P42)

1.对法律的域外效力的解释:应该承认存在一个“相互交往的国家的法律共同体”,并且存在着普遍适用的各种冲突规则。主张平等地看待内外国法律。2.何为法律关系的“本座”?

“本座”本义有“决定性的地点”之意。是指最能体现具体的法律关系的本质和特征之地方,或者与法律关系联系最为密切的某个地方,那个地方的法律就是法律关系的“本座法”。

2.确定法律关系的本座:

人的身份关系的本座—— 住所地 物权关系的本座———— 物之所在地 债权关系的本座———— 债的履行地

行为方式的本座———— 行为地

程序问题的本座———— 法院地 3.评价:

二.意大利学派

孟西尼——国籍法主义

主要观点:

1、民族主义原则(国籍原则):各民族人都有权也应当按照本民族的法律生活。在处理涉及人的身份能力、亲属关系、继承关系的涉外民事关系时,应适用当事人的本国法。

2.意思自治原则:关于合同,应当按照当事人的自由意志适用法律。3.公共秩序原则:当适用外国法会危害内国的公共秩序时,排除适用,改而适用法院地法。

三、英国学派 戴赛——既得权说

1.坚持法律的属地原则,不直接承认外国法在内国的效力。

2.依外国法有效取得(依外国实体法或判决)的权利应为内国法院承认和执行。

3.如承认和执行依外国法取得的权利与内国法律规定、公共政策和道德原则、国家主权相抵触,则不予承认和执行。

四、美国学派

斯托雷——《法律冲突法评论》P46 主要观点: 1. 法律的属地原则

2. 法律而具有域外效力取决于另一国家适当的法学理论和礼让以及法律上的明示或默示的同意(亦即内国法律没有明文禁止适用外国法)。

B.根据不同法律关系的性质(如人的能力、结婚、离婚、监护、继承、遗嘱、动产、不动产、合同等等)分析法律适用,确定冲突原则。

四、当代国际私法

1.英国:莫里斯的公平需要理论

适用外国法是为了在当事人之间维持公平,以保护双方利益,而非基于礼让或保护既得权。

2.美国:库克的本地法说 P49 把根据外国法产生的权利看成是根据内国法(即本地法)产生的权利而予以承认和保护。

3.美国:柯里的政府利益分析说

认为涉外民事关系都涉及到相关国家的利益,构成“政府利益”之间的冲突。如果涉外民事关系只涉及一国利益(此种情形被称为“虚假冲突”),则应适用该国家的法律。如果涉及两个以上国家的利益而其中有法院地国,则应优先适用法院地法。如果不涉及法院地国家利益,则法院可以适用法院地国法,也可以适用其中某一个最有利益关系的国家的法律。

4.美国:里斯的最密切联系说Doctrine of the Most Significant Relationship 该学说以“中立法院”为理论预设,在此基础上根据“重力中心地”、“联系聚集地”等观念,提出“最密切联系”或“最重要关系”的概念,主张适用“最密切联系”地的法律。五.中国国际私法的历史

(一)古代国际私法立法

1.唐朝《永徽律》:“诸化外人同类相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论”。

唐律疏议对这一规范的注释是:“化外人,谓番夷之国别立君长者,各有风俗、制法不同,须问本国之制,依其俗法断之。异类相犯者,如高丽之与百济相犯之类,皆以国家法律论定刑名”。

上述规范翻译成现今文句,即是:

属于同一个国家的外国人之间在中国犯法的,依照所属国家的法律和习俗进行处理;属于不同国家的外国人之间在中国犯法的,依照大唐法律处理。该规范显示的意义:

1)说明唐朝的国际交往频繁,发生大量的涉外民事关系,统治者具有平等待人的国际关系思想

2)是历史上最早的国际私法冲突规范,领先外国六百年。

2.明朝以后直到清末,统治者思想趋于封闭,采取闭关锁国的政策,实行绝对属地主义的法律制度。

明朝立法:“凡化外人犯罪者,并依律拟断”。其立法理由是:“言此等人,原虽非我族类,归附即是王民,并依常例拟断,示王者无外也” 该规范显示的意义:

1)与唐朝永徽律上述规范相比,呈现出历史的倒退,统治者长期实行闭关自守政策使国际私法失去继续发展的社会经济基础。2)绝对排斥外国法的适用,即实行绝对属地主义。

(二)近代国际私法立法

1.一些不平等条约中有关国际私法的规定使外国在中国享有“领事裁判权”,中国被迫放弃在自己国土上行使司法裁判权和适用本国的法律。1858年《天津条约》中有如下规定:

凡同国籍的外国人之间的案件,不论刑民,均由被告所属国领事依其本国法审判;凡中国人与外国人之间的案件,如被告为外国人,不论刑民,均由被告所属国领事依其本国法审判。

这是在暴力国际政治关系形势下形成的国际私法规则,是国际私法规则的不平等形态。但“领事裁判权”在客观上也有其积极的一面,即它迫使中国政府抛弃野蛮、落后的法律,接受西方先进的法律。

2.1918年北洋政府颁布《法律适用条例》,是我国历史上第一次系统的国际私法立法。

第三章 国际私法关系主体

一、外国人的民事地位 1.外国人的定义

2.外国人民事法律地位几种主要法律制度 1.国民待遇制度及其特点 P.98 1)概念 2)特点 2.最惠国待遇

1)概念 2)特点 3)例外情形 3.优惠待遇 4.普遍优惠待遇 5.不歧视待遇

二、自然人

(一)国籍 NATIONALITY:

1.概念:指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。

2.国籍在国际私法上的意义

1)是判断某一民事关系是否涉外民事关系的依据之一;2)是确定涉外民事关系之法律适用的重要连结因素;3)确定自然人能否享受专门给予外国人的特殊待遇;4)是国家对于其在外国居住的侨民给予保护的依据。

3.国籍的取得:生来取得、传来取得

生来取得:1)血统主义:依父母的国籍定其国籍 2)出生地主义:

3)混合制:兼采血统主义和出生地主义,或二者有主有辅,或二者平等。

传来取得:归化;结婚;收养。4.国籍的丧失:

1)自愿丧失:申请退出某国籍

2)非自愿丧失:因婚姻、收养、入籍等法律事实而自动丧失原来的国籍。5.多国籍和无国籍

12(1)多国籍的产生:A.血统主义与出生地主义冲突。B.双血统主义。C.对出生地的认定不同也有产生多国籍的可能,如美国法律规定在美国领海或港口的外国商船上出生的人取得美国国籍。D.加入或取得另一国籍时并不必然丧失原有国籍的情形。

(2)无国籍的产生:A.出生地主义与血统主义冲突(如出生地主义国家的妇女在血统主义国家生下小孩)。B.丧失国籍与取得国籍不同步。

(二)国籍冲突

1.国籍的积极冲突:一人因具有多国籍而产生的冲突 2.国籍的消极冲突:一人因无任何国籍而产生的冲突 3.国籍冲突的解决

1)国籍积极冲突及其解决:

国籍积极冲突:一个人具有两个以上国籍(即多国籍)

如果多国籍中有内国国籍,则内国国籍优先,以内国法为当事人的本国法。

如果多国籍中均为外国国籍,则存在以下解决方案:

(1)最先取得优先。(2)最后取得国籍优先。

(3)当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。

(4)依最密切联系原则,以与当事人有最密切联系的国籍定其本国法。2)国籍消极冲突及其解决:

国籍消极冲突:一个人没有任何国籍(即无国籍)

(1)以当事人的住所地国定其本国法;若当事人没有住所或住所无法确定,则

(2)以当事人的居所地国定其本国法;若无居所或居所无法确定则

(3)适用法院地法。

(三)关于是否应该实行双重国籍的问题 我国国籍法坚持单一国籍制。国籍法的规定:

第三条 中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。

第九条 定居外国的中国公民,志愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国 13 籍。

其法律效果是:中国公民凡加入或取得外国国籍后,则应被强制取消中国国籍。但中国有不少特殊公民,如官员、艺人、富商以及他们的家人,除了有中国国籍,还拥有一个或多个外国护照,这早已不是秘密。

我国一些国际私法学者为中国政府实行单一国籍制、拒绝实行多国籍制所作的理论支持如下说(见2000年8月版韩德培主编《国际私法》):

一方面,双重国籍要为一个以上的国家尽国民义务,这显然是一种负担。如果涉及对他的外交保护,究竟由哪个国家来行使,往往会在有关国家之间或在同第三国关系上争论不休。

讨论:上述说法有没有道理?

李连杰于多年前加入了新加坡国籍,他说——

“我移民新加坡的原因不是我不爱国,我在移民前也纠结了好长时间!讲真话就是我对中国的现状很不满意,你们可以骂我,可以不理解我!我选择移民我不会后悔,无论生活在任何国家我永远是炎黄子孙。只有生活在民主的国家你才能体验到活着的尊严,法律应不分贫穷富有人人平等”

尽管民间社会各界人士,特别是海外华人华侨、经常出国的商界和艺术界人士几十年来一直在呼吁全国人大顺应世界潮流,修改国籍法,实行多国籍制,但都没有凑效。中国政府主要出于所谓“国家安全”的考虑,拒绝实行多国籍制。据说,最反对实行多国籍制的国家机关是国家安全部。

顽固实行单一国籍制,对中国社会造成很大的损害:

1.不能阻止有钱人秘密地获得外国护照但仍然保留中国国籍,这样,既损害了法律的威信,又造成了公民之间法律上的不平等,政府是在破坏社会公正。2.对于移民国外而不得不放弃中国国籍的人来说,是剥夺他们的“中国人”身份认同,剥夺他们与亲人和祖国的联系,在情理上是非人道的、残酷的,在法理上是非法的,国家无权如此对待他的国民。

以现任美国驻中国大使骆家辉为例:

骆家辉本来应是有双重国籍的美籍华人。骆家辉的双重国籍是怎样形成的呢?根据天赋人权的“出生地”原则,他生在美国应是美国人,根据中国几千年和当今仍为世界上200个国家认定为天赋人权的“血统”原则,他应是响铛铛的中国人。也就是说美国认定他的美国国籍,中国认定他的中国国籍。他就有了双重国籍。

如果按“血统原则”,骆家辉全家五口都是中国国籍。但他们一家被彻底剥夺了中国国籍。被彻底剥夺了作为中国人的权利。可现在他全家都是中共“国籍法”的受害者---,可笑的是,中国政府为了“保护”侨民在居住国的安全,“担心”居住国政府排华,所以就用取消海外华人的中国国籍来“保护”他们。使骆家辉成了比美国人还要纯种的美国人。

外国政府是不敢任意取消本国公民的国籍来“保护”本国公民的。很多美国人都有双重国籍。中国人是例外!双重国籍存在的必要性: 1. 是否放弃国籍应该是个人的自由和权利,选择权在个人,不在国家;国家以保护个人权利为其存在在的唯一合法理由,国家无权剥夺国民的国籍,除非经过他同意。

2. 本国人因各种原因选择定居外国,取得所在国国籍有利于本人享有当地的公民权利的利益,有利于维护本国侨民在外国的利益;

3. 满足在外国定居的本国人对祖国的情感依恋,回乡方便(不必办签证,交纳签证费,也没有被拒绝签证的担心。如每机华人办签证的费用是130美元,加急另加30美元);

4. 双重国籍有利于增强中华民族的凝聚力,使愿意保留中国国籍的移民得以保留中国国籍,他们的儿子也可以是双重国籍,他们的孙子也可以是双重国籍,他们时刻关心祖国的命运,为祖国的建设贡献他们的聪明才智。有利于维系和凝聚分布在国外的本民族人对祖国的热爱和关心,激发其报效祖国的赤子之心;

5.国籍问题说到底是人权问题,实行单一国籍制,剥夺海外华人的本国国籍是侵犯人权。承认双重国籍是文明国家的一个重要标准。

目前,除了中国和朝鲜,世界上所有的国家和地区,都实行双重国籍制度(多国籍制度),越南2008年新《国籍法》也规定实行多国籍制度。美国国籍法的相关规定: 取得美国国籍的条件:

(1)必须拿满5年美国绿卡,没有任何不良记录。(2)申请美国籍,必须通过英语考试。

17(3)按规定交纳400美金申请费。(4)领取“美国公民证”。

美国及其他国家也不承认双重国籍,但美国的不承认与中国有显著不同,美国只承认自己国家的国籍,至于当事人是否还有还有其他国家国籍则不问。这其实是承认双重国籍。世界上多数国家都持此法律态度。中国是不承认自己国家的国籍。

现在不承认双重国籍的国家为数很少。越南于2008年底修改国籍法,开始承认双重国籍。

(四)自然人的住所

1.概念:住所指一个人有长久居住的意思并且经常居住的地方。相近的概念:居所、惯常居所 2.住所的冲突及其解决

1)住所的冲突是指自然人有多个住所(积极冲突)或无住所(消极冲突)而造成的法律冲突。

2)住所积极冲突的解决:

如果多个住所中有内国住所,则内国住所优先。

如果多个住所中没有内国住所,或最先取得的住所优先,或最后取得的住所优先,或以按最密切联系原则确定住所。3)住所消极冲突的解决:

以居所代替住所;没有居所时,以他的现在地定其住所。

三、法人

(一)法人的国籍

由于现代法人(主要指一些著名的大企业如跨国公司)跨国经营活动活跃,对相关国家的经济、市场有时会产生重大影响,于是正确确定法人的国籍十分必要,却又十分困难。于是理论上形成多种关于确定法人国籍的不同学说。1.成员国籍说 2.成立地说 法人在哪一国家登记注册即为哪一国法人。我国对外国法人国籍的确定采取此说。3.住所地说

以法人的住所为标志确定法人的国籍。关于住所的确定,亦有多种学说。4.准据法说

法人依哪一国法律创立即为哪国法人。5.实际控制说

法人实际为哪国人控制即应具有哪国国籍。6.复合标准说

即综合法人的住所和成立地确定法人的国籍。

(二)法人的住所

1.管理中心地(主要办事机构所在地)说。(我国《公司法》持此说)2.营业中心地说 3.章程规定说

(三)外国法人的认可

1. 概念 内国承认并允许外国法人在内国从事民商事活动。2. 外国法人认可的方式

(1)国际立法认可方式

通过国家间的国际条约进行的相互间法人的认许。

(2)国内立法认可方式

A.特别认可。即外国法人逐个审查和认可。

B.概括认可。即对特定外国的法人予以认可。C.一般认可。对所有外国特定种类的法人予以认可。3.我国对外国法人认可的规定 P.69 对外国公司在中国设立常驻机构实行特别认可。外国公司设立在中国的分支机构不具有中国法人资格。

对外国公司在中国进行投资活动实行特别认可。对外国公司在中国进行贸易活动实行一般认可。四.国家

(一)国家在国际私法关系中的地位

国家参与国际民商事关系(国际私法关系)时,其地位是一般国际民商事主体,而不具有主权者身份。

但国家又确实是一个主权者。于是一些国家为了维护本身利益,提出依据“国家豁免”理论,国家在参与国际民商事关系时享有国家豁免权,即国家及其财产享有免于外国司法管豁之权。

(二)国家豁免理论 1.国家豁免:

国家豁免包括司法管辖豁免和执行豁免。

司法管辖豁免:不得将国家作为被告,不得将国家财产作为诉讼标的在外国法院起诉。

执行豁免:不得对国家财产实行强制征收、没收,或作为司法强制执行的对象。

2.国家豁免理论: 1)绝对豁免理论 2)相对豁免理论

理论依据:国家主权之间的平等和独立性,平等者之间无管辖权。它首先是国际公法上的理论。3.绝对豁免论

主张一个国家,不论其行为的性质如何,在他国享有绝对的豁免,除非该国声明放弃豁免权。

自20世纪30年代以后,西方国家逐渐放弃了这种理论,但一些发展中国家仍然坚持。3.限制豁免论

国家行为分为主权行为和非主权行为,主权行为可以豁免,非主权行为不能豁免。

4.我国对国家豁免问题的立场

1)坚持绝对豁免论;2)主张国有公司和企业不享有豁免权。“湖广铁路债券案”

“贝克蔓诉中华人民共和国案”

五、国际组织

是以国际条约或公约为基础成立的组织。基于成员国的授权,国际组织享有一定的特权和豁免。

第四章 冲突规范

一.外国关于冲突规范的用词: 冲突规范(conflict rules)

又叫法律适用规范(Rules of application of law)或法律选择规范(choice of law rules)二.冲突规范在国际私法中的重要性

1.冲突规范是国际私法的基石,是国际私法分析问题和讨论问题的工具 2.国际私法也叫作“冲突法” 三.冲突规范举例:

1.不动产的所有权适用不动产所在地法(民法通则第141条)

2.涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外(民法通则第145条)

3.侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法(民法通则第146条)四.冲突规范的概念和特点

1.概念:指明某一涉外民事关系应适用何种法律的规范。又叫法律选择规范、法律适用规范 2.特点:

1)间接性。是间接规范,不具有实体规范的内容。

2)非确定性。不直接规定当事人实体权利义务,是法律适用规范。3)非程序性。是法律选择规范,指导当事人/法官怎样选择法律,不属于程序法的范畴。

3.冲突规范与一般法律规范在逻辑结构上的比较,例如:

一般法律规范:

合同(假定)当事人应当全面履行合同义务(命令/指引),任何一方违约都应承担违约责任(处理/制裁)

冲突规范:

物权(假定)依物之所在地法(命令/指引)

五、冲突规范的结构:

范围(法律关系、事实、法律问题)+ 系属(包含 连结点和连结点所指定的法律(准据法))

冲突规范:

人的能力————依其属人法(范围)(系属)

物 权——— 依物之所在地法(范围)(系属)

法律行为方式———依行为地法

(范围)(系属)

连结点:国籍、物之所在地、行为地„„

六、冲突规范的类型:

1.单边冲突规范:是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。1.1.举例:

A.德国法:“夫妻财产制,在结婚时夫为德国人的,依德国法” B.法国法:“不动产,即使为外国人所有,亦适用法国法”

C.我国民法通则第142条:“中国公民定居国外的,他的民事行为能力可以 22 适用定居国法律”。

1.2.对于单边冲突规范的理解:

从以上单边冲突规范的立法实例来看,多数情况是附条件地直接规定只适用内国法。

单边冲突规范中的连结点是单边的,而非双边的;是具体而确定的,而非有待选择的。单边冲突规范适用于对特殊问题的特别解决。

2.双边冲突规范:冲突规范不直接规定涉外民事关系是适用内国法还是外国法,而是抽象地规定一个确定准据法的连结点,准据法的确定取决于连结点之所在。

2.1.举例:

A.侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法 B.人的能力适用其本国法 C.物权依物之所在地法 D.行为方式依行为地法 2.2.对双边冲突规范的理解:

双边冲突规范中的连结点具有双边性,即待确定性,由此决定它在适用上具有普遍性。双边冲突规范隐含了对内外国法之间和外国法与外国法之间平等对待之原则,但适用双边冲突规范有时会导致将要适用某个有损于本国主权或公共利益的外国法,这时该双边冲突规范就会被审理案件的法院采取各种措施排除适用。

2.3.试比较如下双边冲突规范与单边冲突规范:

意大利民法: “夫妻之间的财产关系,依结婚时夫的本国法”

德国法: “夫妻财产制,在结婚时夫为德国人的,则依德国法”

解说:前者为双边冲突规范,后者为单边冲突规范;前者解决问题时具有普遍性,后者解决问题具有特殊性;在规范的性质上,前者具有完备性和普遍适用性,后者则不具有。

3.重叠适用准据法的冲突规范

3.1.概念:含有两个连结点,并且要求同时适用该两个连结点所指向的国家的 23 法律作为准据法的冲突规范。3.2.举例看教材P.3.3.解说:采用重叠适用准据法的冲突规范,是从维护法院地国家的公共利益和本国公民的利益出发,对涉外民事关系从严处理。因此,在多数情况下,在冲突规范中要求重叠适用的两个准据法中,必有一个是法院地法。3.4.我国民法通则第146条:

侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的也可以适用当事人的本国法或住所地法(双边冲突规范)。中国法律不认为在外国发生的行为是侵权的,不作侵权行为处理(重叠适用法院地法—中国法)。

4.选择适用的冲突规范

4.1.概念:指含有多个(两个或两个以上)连结点,但只选择其中一个连结点以确定准据法的冲突规范。此类冲突规范可以分为2类:

A.任意选择(无条件选择)的。多个连结点所指向的多个国家的法律处于平等地位,无主次轻重之分,可以任意选择其中之一加以适用。

举例:P.B.依次选择(有条件选择)的。多个连结点所指向的法律有主次先后之分,在选择适用时只允许依顺序或有条件的选择其中之一加以适用。

举例P.4.2.解说:此类冲突规范多用于法院国认为某种法律行为或法律关系应尽可能使其有效成立或解除的情形。

四、连结点/连结因素

1.概念: 连接点是冲突规范中将法律关系与某一国家的法律联系起来的地点或因素。

分析以下冲突规范的连结点: 物权依物之所在地法 人的行为能力依人的本国法 继承依被继承人死亡时住所地法

人的行为能力依其国籍国法

2.意义:1)形式上起着纽带或媒介作用;2)实质上反映法律关系与某地域的法律存在内在和实质的联系。3.连接点的分类P98 4.连结点确定的历史发展轨迹:从单一到可选择,从僵硬到灵活。

如: 1)属人法内容的变迁:国籍/住所——选择二者之一——习惯居所

2)“当事人选择” 3)“最密切联系”

七、系属公式P134 1.含义:指关于系属的一些固定的表达形式。2.一些最基本的准据法的表述公式:

属人法、行为地法、物之所在地法、法院地法、旗国法、婚姻举行地法 当事人自主选择的法律、最密切联系地法„„

属人法:

大陆法系国家多采本国法,或选择适用本国法和住所地法。英美法系国家坚持住所地法。

现在,“习惯居所地法”开始代替国籍和住所成为属人法的主要内容。

法人属人法是法人的国籍国法

第六章 准据法的确定

一、准据法的概念:

是经冲突规范指引用来处理国际民商事关系的具体的实体法规范。

案例:一华侨在日本死亡,其子女因遗产继承问题发生纠纷诉到南宁中级法院,问法官将以哪国法律审理此案?

二、准据法的特点:

1.必须是经过冲突规范的指引。缔约国为履行条约义务而直接适用的国际条 25 约(尽管是实体法),因不经冲突规范指引,不是准据法。

2.必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。冲突规范不是准据法。程序法也不能成为准据法。

3.必须结合具体的案件事实才能确定。

三、准据法的选择方法

准据法选择方法是立法机关在制定冲突规范、司法机关在适用冲突规范或某种选择标准时所采取的解决法律选择问题的方法。

由于国际民事案件不仅关系到当事人的切身利益,而且也涉及法院国的国家利益、公共政策、民风民俗,乃至法官个人的法律理念、好恶,准据法的最终选定通常是慎重考虑的结果。

准据法的选择方法多种,概括有如下:(P。141): 1.依法律的性质决定法律的选择。2.依法律关系的性质决定法律的选择 3.依最密切联系原则决定法律的选择 4.依利益分析方法决定法律的选择 5.依当事人意思自治决定法律的选择

6.依有利于判决在国外得到承认和执行决定法律的选择。。。

上述理论都是指导立法者在进行冲突规范的立法时和法官在审理涉外民商事案件时,选择准据法可以采取的一些立场、方法和角度。

试分析立法者制定如下冲突规范时所依据的理论: “不动产所有权适用不动产所在地法”

“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律”。

四、准据法确定过程中的若干问题

(一)区际法律冲突

1.概念:是指一个国家内部不同地区都有各自独立的立法及司法,形成了不同的法域,法域之间的民商事法律规定各不相同而引起的法律适用上的冲突。

2.区际法律冲突的解决

1)以地点、住所、居所为连接点的冲突规范指向一个多法域国家时,可直接以连接点所在地区域的法律为准据法,此时不发生区际法律冲突。

2)以国籍为连接点的冲突规范指向一个多法域国家时,会发生区际法律冲突问题,解决办法是:

(1)以该国国内的区际私法规范来确定准据法。

(2)若该国没有解决区际法律冲突的法律,则以当事人住所地或居所地法律定其准据法。

(二)我国的“一国两制”所带来的区际法律冲突问题。

下一节课讨论题:

一国两制是一个好的制度吗?

五、识别问题

(一)概念:

是依据一定的法律观念,对有关的事实的性质作出定性或分类,将其归入一定的法律范畴,从而确定应适用什么冲突规范的认识活动。

例如:

1.乘客因发生车祸受伤,是合同问题还是侵权问题? 2.“结婚须经父母同意”是结婚的形式要件还是实质要件? 3.蜂房是动产还是不动产?。。。

识别是确定案件所涉及的有关事实或问题属于什么法律性质。

举例:一居住在法国的荷兰人毕生经营养蜂业,最后死在法国。其子女向法国法院起诉要求继承死者在法国的蜂房。按法国冲突法,不动产继承适用不动产所在地法,动产继承适用被继承人国籍国法。为了解决此案,首先要确定蜂房是动产还是不动产,此认识过程就是识别。(蜂房在法国是动产,在荷兰是不动产)

(二)识别冲突及其产生的原因。1.识别冲突:

识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实作出不同的分类,采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同冲突规范和不同准据法。从法院地国的角度来看,识别冲突就是依内国法识别和依外国法识别之间的冲突。

上述举例中,蜂房在法国和荷兰分别被识别为动产和不动产,这种法律定性上的不同就构成识别冲突。

案例:

一19岁住所在法国的法国男子到英国与一英国女子结婚,后该法国男子以其婚姻未经父母同意为由向法国法院请求确认婚姻无效,并获得婚姻无效的判决。不久该英国女子与一英国男子结婚。再不久,该英国男子以妻子已与法国男子存在合法婚姻为由,向英国法院起诉,要求判他们的婚姻无效。

英国法院识别“父母同意”为形式要件而非婚姻能力要件,依婚姻举行地法即英国法无须父母同意,判前婚姻有效,满足英国男子的要求。

法律背景:1.英国关于婚姻的冲突法:婚姻形式要件依婚姻举行地法,婚姻能力依当事人住所地法。2.法国婚姻法:未满25岁的子女不经父母同意不得结婚(婚姻能力要件)

(三)解决识别冲突的方法 1.法院地法说 2.准据法说

3.分析法学与比较法说 4.个案识别说

总结:

1.识别的原则:有利于促进国际民商事交往,国际民商事关系稳定,维护当事人的合法权益,便利案件的处理。

2.普遍的实际:一般依法院地法进行识别,但在有些情况下,应考虑适用与案件有联系的有关国家的法律来进行识别。

六、先决问题的解决

案例:一位住所在希腊的希腊公民未留遗嘱而死亡,留下动产在英国,其妻子向英国法院起诉主张继承此动产。根据查明事实,被继承人与其妻子是在英国按照民事方式结婚的。依希腊法律,结婚必须依宗教方式举行,即当事人的婚姻依希腊法是无效的。但英国法律规定结婚依婚姻举行地法。于是在审理此案之前,必须首先确定原告与被继承人之间的婚姻关系是否成立。此即“先决问题”

1.概念 P.152 2.先决问题的构成要件 P.152 3.先决问题的准据法的确定:

存在三种主张和做法: 1)适用法院地国法律

2)适用主要问题准据法所属国法律;

3)实行个案分析,避免根据片面的立场解决问题,而应看先决问题究竟与哪国的联系更为密切,即看先决问题的中心偏重哪一方,以此决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的法律。案例:

广州某法院1986年关于李伯康房产继承案

李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚,婚后一直无子女。1943年 29 李伯康前往美国定居,住在加利福尼亚州洛棚矶。1967年11月,李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。1981年7月,李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中,有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月,已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后,到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明,同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后,立即委托代理人在广州某区人民法院起诉,要求继承其亡夫留下的上述房产。法院认为,(香港居民)范素贤是(定居美国38年的)李伯康之结发妻子,李伯康在未与范素贤解除婚姻关系的情况下,与在美国的周乐蒂结婚属重婚,确认无效,并根据《中华人民共和国婚姻法》第2条规定,判决驳回原告请求继承上述房产之诉。

请问:

1、本案的主要问题是什么?是否有先决问题?为什么?

2、你认为法院的处理是否恰当?为什么?

实质问题与程序问题的识别

(一)区分实质问题与程序问题的重要性: 1.程序问题适用法院地法,实质问题适用准据法

2.有时法官为了排除外国法的适用,采用技术方法,将某个问题确定为程序问题,达到适用法院地法之目的。

(二)区分实质问题与程序问题的标准

1.大陆法系学者主张:当事人之间关系属于实体法问题,法院与当事人之间关系属于程序法问题。

2.美国学者库克主张:以法院审案便利与否作为划分实质问题与程序问题的 30 标准:只要不给法院审案造成不便,就不必一定要将某一规则识别为程序问题。3.我国学者主张:以对案件审理结果有实质影响与否为标准。

(三)对一些特殊问题的识别:时效、证据、推定、赔偿。

五、第八章 外国法适用的限制和排除制度

一、反致

(一)概念

广义反致包括反致、转致、间接反致和外国法院说。1.直接反致(狭义反致)P158 法院国——外国——法院国

甲——— 乙 ———甲 案例:福尔果案P157

2.转致

法院国——外国1——外国2 甲———乙————丙 案例:特鲁福特案P158

3.间接反致

法院国——外国1——外国2——法院国

甲 ———乙————丙————甲

案例P159

(二)反致在理论上的积极意义

1.可以使国际私法案件无论在哪一国法院审判,都适用同一实体规范,得到相同的判决结果。

2.可以使国际私法案件得到公正合理的解决。

(三)反致产生的条件

1.主观条件:认为冲突规范指引的外国法是外国的全部法律制度,包括冲突法在内。

2.法律条件:相关国家法律对某一问题的冲突规范不一致(冲突规范的连接点不同,或虽然连接点相同但对其理解不同),处于冲突的状态。3.客观条件:至少发生两次致送。

(四)反致制度实行的现状 1.为多数国家所接受。

2.有适用领域上的限制。通常适用于身份能力、婚姻家庭和继承领域。而在合同、侵权、法律行为有效性方面一般不采用反致。

3.反致发生的情形越来越少。由于一些灵活性很强的冲突规则(如意思自治、最密切联系等)的运用,使反致的重要性降低,适用反致的必要性和可能性在不断降低。

4.我国现行法律对反致问题没有作出明确规定。在司法实践中,在涉外合同的法律适用方面,不接受反致。

四、法律规避

(一)、概念 P.166 案例1:鲍富莱蒙诉妻案(1878年)P166 案例2:P167 法国法院1922年审理的佛莱案

该案当事人佛莱(Ferrai)夫妇为意大利人,为了规避意大利法律中只许别居、不许离婚的限制性规定,两人商定由妻子归化为法国人,并向法国法院提出离婚请求。当时的法国已在法律中取消了限制离婚的规定。法国最高法院在审理该案时不仅没有否定女方规避意大利法律的行为,而且依法国冲突规范适用当事人本国法,作出了准予离婚的判决。不过,不少法国学者对此提出异议,认为规避外国法是法律规避。因为规避毕竟是规避,是一种不道德的行为;而且,在规避外国法的同时,也规避了内国的冲突规范,因为依内国冲突规范该外国 32 法可能就是本应适用的法律。

(二)构成要件 P.167 1.当事人主观故意的行为 2.被规避的是强行法 3.通过改变或制造连结点的方式 4.规避行为已经完成。

(三)、法律规避的效力问题

各国理论、立法和司法实践上存在三种主张。1.规避外国法的行为有效 2.规避内国法无效 3.所有的规避行为都无效

我国立法和理论主张:规避本国法一律无效。规避外国法时,若被规避的外国法是正当、合理的规定,则规避行为无效;若被规避的外国法是不正当合理的规定,则规避行为有效。

五、外国法的查明

(一)含义。P172.即查明作为准据法的外国法是否存在和确定其内容。

法理:“法官知法”

但外国法是“法律”还是“事实”? 此问题涉及到对外国法的性质的认定,由此也决定对于外国法查明的归责。

(二)外国法的性质

1.事实说。美、英等普通法系国家多持此论 2.法律说。意大利、法国等持此论。

3.折中说。德日等国学者持此论。认为既非单纯的事实,亦非绝对的法律,是一种特殊的法律事实。

中国不支持上述任何一种观点,认为争论外国法是“事实”还是“法律”没有实际意义。

(三)外国法查明的方法

1.由当事人举证证明。视外国法为事实而非法律的英美法系国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。具体是由法律专家提供说明和解释。

2.由法官依职权查明。视外国法与内国法一样是法律的欧洲大陆一些国家采取这种作法。法官知法

3.法官依职权查明,但当事人也负有协助的义务。4. 我国查明外国法的方法:5种。P179

(四)外国法不能查明时的法律适用 P.175

(五)外国法错误适用的救济 案例1:

英国法院1850年审理的伯里斯登案

英国法院在本案中为了查明施行于科隆(属普鲁士)的法律及其内容,让证人到庭作证。某证人称自己是法律专家,在英格兰的普鲁士领事馆做顾问,曾在莱比锡大学学过法律。一位法官指出:如果在萨克森学过法律但并未在普鲁士从事法律实践工作的人是有资格的证人,那么学过中国法律的人为什么不能证明中国法呢?按照许多先例,他的证明可以得到肯定;任何精通外国法的人都有资格充当证明外国法的证人,因为这是他学习外国法的明确目的,另一位法官认为:如果该证人是正确的,那么传唤任何在牛津大学学过普鲁士法的 34 人证明就够了。但法官们最终裁定,这个在莱比锡大学学过法律的人没有资格证明施行于科隆的法律。

英国法院通过本案确立了一条有长期影响的指导原则:仅在大学学过外国法律的人没有资格在英国法院充当证明外国法的证人。但1972年英国《民事证据法》的规定有所不同,即因其知识或经验而且有完全资格者有能力在民事诉讼中就外国法提供专家证言,而不管其是否作为一个律师开业或有权开业。

你认为法院的裁定是否合理?为什么? 案例2:

美国法院审理的泰德沃特石油公司案

沃拉是美国俄克拉荷马州一个活动房屋生产商的雇员,被雇主派到土耳其修理活动房屋,在土耳其,沃拉以活动房屋生产商雇员的身份为泰德沃特石油公司修理活动房屋,该公司接沃拉上班的飞机着陆时撞在地上,使沃拉身受重伤。根据俄克拉荷马州工人赔偿法,沃拉可以得到雇主支付的赔偿和医疗费,但他要求工人赔偿委员会停止执行该项赔偿,随即在俄克拉荷马州法院对泰德沃特石油公司起诉。

沃拉主张其受伤是由飞机着陆的场地缺乏安全设施以及飞行员驾驶疏忽所致,特别指明应依侵权行为地法即土耳其法律处理赔偿问题。根据土耳其法律。泰德沃特石油公司的飞行员在飞行中负有一般谨慎的义务,该公司也有责任配备合理的安全设施供飞机着陆。沃拉指出,土耳其法律承认“事实本身就是(过失的)证明”原则,本案应适用这一原则。

泰德沃特石油公司主张它没有过失,认为土耳其法律也没有承认“事实本身就是(过失)的证明”原则,还提出,由于沃拉与俄克拉荷马州的活动房屋生产商存在雇佣关系,因而其权利主张只能以土耳其工人赔偿法或以俄克拉荷马州工人赔偿法为根据,不论适用其中哪一个法,泰德沃特石油公司都没有责任。

沃拉在初审法院未能提供或证明应该适用的土耳其法律,法院于是根据案情假定土耳其的侵权赔偿法像俄克拉荷马州的一样,允许因他人过失遭受伤害者诉请赔偿,判决泰德沃特公司因过失伤人作出赔偿。泰德沃特公司不服,提起上诉,主张在不能证明土耳其法律的情况下,应该适用俄克拉荷马州的包括其工人赔偿法在内的法律。

上诉法院认为:在不能证明外国法的情况下,法院可以驳回诉讼请求,也可以对外国法作出假定以适用与其性质相同的法院地法;不能设想土耳其法律与俄克拉荷马州法律相同或相似,但可以假定土耳其是一个施行民法制度的文明国家,它像俄克拉荷马州一样承认法律的一个基本原则,即一人负有必要的谨慎义务以免伤害他人,如有违反,则法院要保护受害人的求偿权。结果,上诉法院维持原判结论,但改变了原判理由。

请问:

上诉法院的做法是否合理?为什么? 案例3:

中国法院1989年审理香港某有限公司案

本案是一起合同纠纷,当事人在香港签订了贷款合同和抵押合同,约定贷款合同适用香港法,合同缔结后,贷款方按约定提供了贷款,但借款方后来只偿还了一部贷款本金及利息,贷款方于是在我国某市中级人民法院向借款方起诉。依照我国有关法律规定的冲突规范,法院以双方当事人选择的香港法作为处理该贷款合同争议的准据法,故通知双方当事人在规定的合理时间内提供有关香港法的证明资料。由于双方当事人未能提供或证明有关贷款及抵押方面的香港成文法和判例,法院就适用了施行于我国内地的有关实体法。请问:

我国法院适用中国法的依据是什么?应经过哪些推理步骤?

六、公共秩序保留(Reservation of public order)

(一)公共秩序保留的概念 P.182

(二)公共秩序保留的实质和作用:

排除外国法的适用,作为适用冲突规范的必要的补充手段,起到“安全阀”的作用。维护本国利益或公平正义之普适价值。

公共秩序保留制度既具有排除外国法适用的否定或防范作用,又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。

公共秩序保留制度适用的情形:P183-184

(三)公共秩序保留制度的特征: P184

(四)公共秩序保留的理论

大陆法国家公共秩序理论,主要是从研究法律的性质(公法、私法)并对法律进行分类的角度,确定采取公共秩序保留。

英美法国家主要从探讨在什么场合应适用公共秩序出发,来确定采取公共秩序保留。

(五)公共秩序保留的立法方式 1.间接排除外国法的立法方式

规定内国某些法律具有绝对强行适用的效力,从而排除了外国法适用的可能性。

2.直接排除外国法的立法方式

法律规定外国法的适用不得违背内国公共秩序,如有违背则不得适用。3.合并排除的立法方式

(六)排除适用外国法后的法律适用

理论上,当某一外国法被排除适用后,法官可以选择适用: 1)法院地法;

2)某一有联系的第三国法律; 3)拒绝审判;

4)采取分割法,对案件的不同方面,分别适用法院地法和外国法。

各国司法实践上,通常适用法院地法 案例:

1989海南省木材公司案

海南省木材公司同新加坡达斌私人有限公司签订了购买坤甸木的合同,合同规定采用跟单信用证方式付款。后来达斌私人有限公司利用泰坦船务公司签发的提单及其他单证到新加坡结汇银行结汇。结汇银行要求开证行中国银行海口分行支付货款183万元。海口分行经审查,全部单证符合信用证要求,于是通知海南省木材公司付款赎单。而海南省木材公司通过调查了解到,卖方根本没有装货上船,所提供的提单及其他单证全系伪造。于是拒不付款赎单,同时向广州海事法院起诉,申请冻结信用证项下货款。广州海事法院通过审理,最后援用我国《民法通则》关于公共秩序保留的规定排除了有关跟单信用证国际惯例的适用,并依照我国民事诉讼法有关规定冻结了该信用证项下的货款。

该案是我国法院以公共秩序为由排除国际惯例适用的一次重要实践。对于该案的判决,有人认为,在本案中,被告恶意串通,利用伪造提单及其它单证的手段企图骗取货款,如果适用跟单信用证统一惯例,将使被告达到目的。这将违反我国《民法通则》关于民事活动应当遵守诚实、信用的基本原则,也将损害我方善意当事人的利益。所以,应该援引《民法通则》第150条之规定,以公共秩序保留为根据排除该惯例的适用。

第九章 权利能力和行为能力的法律冲突法

一、自然人权利能力及其法律冲突的解决

(一)自然人的权利能力

可分为一般权利能力和特殊权利能力。

关于自然人权利能力的开始(出生)、终止(死亡)、宣告失踪、宣告死亡等方面的法律问题。

(二)自然人权利能力法律冲突 自然人权利能力

开始(出生)的冲突:有阵痛说;露头说;独立呼吸说;存活说; 终止(死亡)的冲突 宣告失踪的冲突 宣告死亡的冲突

(三)自然人权利能力法律冲突的解决

1. 可分为一般权利能力和特殊权利能力。一般权利能力依其本国法,特殊权利能力依住所地法。

2. 适用涉外民事法律关系(即涉外案件)准据法所属国法律。

例如,涉外继承案件中的自然人的权利能力问题适用继承案件准据法所属国法律。

3.适用法院地法。4.适用当事人的属人法。

二、自然人行为能力的法律冲突和法律适用

(一)自然人的行为能力

条件因素:1.法定年龄 2.心智健全

行为能力的分级:1.完全行为能力,2.限制行为能力,3.无行为能力

(二)各国自然人行为能力的法律冲突 1.法定成年年龄方面的冲突 2.禁治产制度的冲突

1)2)3)4)宣告禁治产的原因

宣告禁治产的法律效力:被宣告人的法律行为有效?无效? 禁治产宣告的管辖权 禁治产宣告的法律适用

(三)法律冲突的解决

1.大部分大陆法国家规定自然人的行为能力适用其本国法。

2.英美法系国家和丹麦、挪威、冰岛以及拉丁美洲一部分国家规定适用自然人的住所地法。

3.为了保护交易安全,对于交易行为通常采行为地法。李查帝案 P.197

三、涉外法律行为的法律适用

(一)法律行为实质要件的法律适用

依法律关系的性质加以确定,如合同关系依意思自治原则,物权关系依物之所在地法。

(二)法律行为形式要件的法律适用 1.适用行为地法

2.以法律行为本身准据法为主,适用行为地法为辅;或以行为地法为主,以法律行为本身准据法为辅。

3.采用多种连接因素,以更为灵活、弹性的方法确定法律行为准据法。可以选择适用法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法、法院地法。

四、代理关系的法律适用

1.代理人与被代理人关系的法律适用 1)依当事人选择

2)当事人无选择时,则有如下4种选择P203 2.本人与第三人关系的法律适用 3.代理人与第三人关系的法律适用

第十章 物权的法律冲突法

一、“物权适用物之所在地法”原则

(一)不动产之物权关系从来都是适用物之所在地法

(二)动产物权关系之冲突法,则经历了从“动产随人”(即动产适用所有人或占有人住所地法)到动产也适用物之所在地法之转变。原因是随着社会经济的发展,动产在形态上已不再只是有形物和小件,而包括无形财产如存款、有价证券和票据等,在价值上已不再只是小额,而可以达到巨大的数额如国际流动 40 资本,物之所在地有时与其所有人的住所地不一致,动产所在国不愿意适用所有人的属人法来解决自己境内的动产物权问题,于是,“动产适用物之所在地法”受到提倡。

二、物之所在地的确定

1.不动产和有体动产的所在地是它们的物理上的所在地。2.处于运动中或运输中的有体地产,可依以下方式确定:

(1)对于需要注册登记的动产,其所在地是它们的注册登记地。如轮船、飞机。

(2)在冲突规范中对动产所在地加以时间上的限定,如财产的最后所在地;目的地。

3.无体动产的所在地是该财产能被追索或执行的地方。

无体动产包括:各种债、可流通和可转让的票据、证券和股票等。如:

债权所在地是债务人的住所地 证券的所在地是证券的登记存放地

三、物之所在地法的适用范围 1. 2. 3. 4. 5. 动产与不动产的区分由物之所在地法确定。物权客体的范围由物之所在地法确定。物权的种类和内容由物之所在地法确定。

物权的取得、转移、变更、和消灭的方式及条件由物之所在地法确定。物权的保护方法由物之所在地法确定。

四、物之所在地法适用的例外P220

五、我国涉外物权关系的法律适用

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

第五章 物

第三十六条 不动产物权,适用不动产所在地法律。

第三十七条 当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择 41 的,适用法律事实发生时动产所在地法律。

第三十八条 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的,适用运输目的地法律。

第三十九条 有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

第四十条 权利质权,适用质权设立地法律。

六、国有化及其域外效力

国际私法研究国有化问题主要集中在国有化法令的效力是否能及于外国人在其境内的财产和本国人在外国的财产。

关于国有化的域外效力,西方发达国家多采取反对的立场,其理论依据有:1.刑罚性质说。如果是没收,则因没收具有刑罚性质,不具有域外效力。2.违反公共秩序说。即违反私有财产神圣不可侵犯之民权基本原则。3.控制不能说。域外财产因不受国有化国家的控制,应当依物之所在地法支配。专制独裁国家一般都主张国有化法令具有域外效力。

七、国有化的补偿问题

有以下三种做法:1。不给予补偿。2。给予充分、有效、及时的补偿。3。给予适当、合理的补偿。

目前国际上普遍接受的原则是:对于被国有化的财产的所有人给予“适当、合理”的补偿。

第十章 涉外知识产权关系的法律适用

本章重点:

1.掌握专利权、商标权、著作权的国际法律保护的规则

2.掌握我国《涉外民事关系法律适用法》第七章关于涉外知识产权的冲突规范

一、有关专利保护的公约

1.《保护工业产权巴黎公约》 P254 2.《专利合作条约》

二、商标保护的公约

1.《商标国际注册马德里协定》 2.《商标注册条约》

三、著作权的公约

1.《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 2.《世界版权公约》

3.《世界知识产权组织版权公约》 ······

四、中国有关知识产权国际保护的法律

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

第七章 知识产权

第四十八条 知识产权的归属和内容,适用被请求保护地法律。

第四十九条 当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的,适用本法对合同的有关规定。

第五十条 知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

第十一章 涉外合同的法律适用

一、合同的准据法的确定

(一)合同准据法之确定的历史演进

1.以缔约地法为主的单纯依空间连接因素决定合同准据法的阶段 2.自13世纪法则区别说起到19世纪意思自治原则占主导地位。

3.以合同自体法(Proper law of contract)为代表的开放性的和灵活的冲突规范指定准据法的阶段。以适用当事人自主选择的法律为主,但依最密切联

系因素确定合同准据法有时也起重要作用。

(二)一些理论观点

1、合同法律适用的分割论与单一论

分割论主张将合同整体划分为不同的方面,如当事人的缔约能力、合同形式、合同履行、合同的成立及实质效力等,分别适用不同的法律。普遍的主张是:合同当事人的缔约能力适用当事人的属人法,合同形式适用缔约地法,合同的履行适用履行地法,合同的成立及效力适用合同的准据法。

单一论主张对整个合同适用同一个准据法。

2.主观论、客观论、主观论:即主张由当事人自主选择决定合同成立与效力的准据法。

客观论:主张合同准据法的确定不能完全由当事人选择,而应当根据某些客观标志考察合同与哪个国家有最密切的联系来确定合同的准据法。

二、确定合同准据法的方法

1.意思自治原则:当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法。该原则已是所有国家在确定涉外合同准据法时一致接受的原则。

当事人选择法律的时间:订立合同之时或之后。

当事人选择法律的范围:所选择的法律应是实体法,而非冲突法。当事人所选择的准据法发生变更时:适用新法。2.最密切联系原则与特征履行方法

最密切联系原则是指,合同应适用的法律是合同在经济意义上或其他社会意义上集中地联系于某个国家的法律。

为了使最密切联系原则具有较强的可操作性,特征性履行方法被创造了出来,以此作为判断最密切联系的依据。

特征性履行方法是指,确定合同关系中哪一方的履行行为最能体现合同的性质和功能,并以该方履行的场所作为最密切联系之地从而确定合同的法律适用。比如:

1)买卖合同的特征履行行为是合同标的物的交付,于是买卖合同的特征履行地是标的物的交付地。

2)借款合同的特征履行行为是出借方的交款,于是借款合同的特征履行地是出借方的所在地。······

但特征性履行并不总是容易确定,其适用也并非是简单的事,因而会出现结果的不确定性。所以,特征性履行方法只是确定合同准据法的一种辅助方法。

3.合同自体法(the proper law of the contract)“合同自体法”其含义为“合同行为自身所专有的法律”。合同自体法的确切含义是:合同准据法依当事人明示或默示的选择;在当事人没有选择时,适用与合同有最密切和最真实联系的法律。它是合同法律适用主观论与客观论的结合。

三、我国关于涉外合同的法律适用的法律规定 《涉外民事关系法律适用法》:

第六章 债

第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

第四十二条 消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。

第四十三条 劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。

第四十四条 侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地 45 的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。

第四十五条 产品责任,适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

第四十六条 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律。

第四十七条 不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。

四、涉外侵权行为的法律适用

(一)侵权行为的准据法 1.侵权行为地法

(1)采侵权行为地法的理由

A.侵权行为使侵权行为地蒙受损失最大。B.侵权行为是法定之债,依法律的属地原则,行为地法有权支配该行为。C.行为地的公共秩序要求依当地法律追究行为人的法律责任。D.易于查明侵权事实的性质和确定法律责任。(2)侵权行为地的确定

有三种主张:A.加害行为地 B.损害发生地

C.与侵权事实发生有关的各个地方

2.选择适用侵权行为地法或当事人共同属人(国籍或住所)法 3.重叠适用侵权行为地法和法院地法。

4.重叠适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法。

(二)、侵权行为法律适用的最新发展

1.侵权行为自体法(proper law of the torts)即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。选择的结果通常是侵权行为地法、侵权损害地法、当事人共同的住所地法或本国法等。

适用此学说的著名案例:Babcock v.Jackson(1963年美国纽约州法院审理)

贝科克诉杰克逊案(Babcock v.Jackson,1963)是美国纽约州上诉法院富德法官在1963年审理的一起案件。1960年9月16日(星期五),住在纽约州罗切斯特城的威廉·杰克逊夫妇邀请了也住在该城的乔治亚·贝科克小姐和她的几个朋友一起乘坐杰克逊夫妇的汽车前往加拿大度周末。当杰克逊驾驶着汽车来到加拿大的安大略省时,他显然是失去了对汽车的控制,汽车冲下公路撞在路边的一堵墙上,贝科克因此受了重伤。她回到纽约州以后便对杰克逊提起诉讼,指控他在驾驶汽车时的过失行为。根据事故发生地有效的加拿大安大略省法律规定,“除为了盈利的商业性运载乘客以外,汽车的所有者或驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡不负责任”。但纽约州的法律却规定,在这种情形下,汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。被告根据美国传统国际私法理论,主张侵权适用侵权行为地法,要求法院适用安大略省法律的,驳回原告的赔偿请求。

初审法院的法官支持被告的主张,原告不服,提出上诉,在上诉法院审理过程中,富德法官指出,本案中的问题非常明确:是应当适用侵权地法即安大略省法律,还是应当适用同本案有其他联系的纽约州法律。这个问题的确定关系到贝科克能否得到补偿的问题。根据美国传统国际私法理论来看这个案件,其法律选择问题颇为简单。因为依照美国《第一次冲突法重述》第 384条的规定,由侵权案件导致产生的实体法权利与义务,按侵权地法律解决。在本案中,这个侵权地既然是在加拿大安大略省,那么当然也就该适用安大略省的法律。但是,富德法官却根据已经出现的对美国传统国际私法的批判指出,传统国际私法所赖以生存的既得权理论,忽视了侵权地以外的州对解决同一案件所具有的利益,富德法官在阐明其观点时,列举了他在1954年审理的“奥廷诉奥廷案”这一判例。他指出,在“奥廷案”中,法院采用了“重力中心地”或“关系聚集地”的理论,并用这个理论替代了传统国际私法中的缔约地或履行地等标准而作为法律适用的根据。富德又指出,经过大量的判例分析,证明使用这种新的国际私法理论能够使每个 47 案件都达到公正、正义和最佳的结果。最后,上诉法院适用了纽约州的法律,撤销原判,令被告赔偿原告的损失。

2.当事人意思自治 3.对受害人有利的法律

五、我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定 《涉外民事关系法律适用法》:

第四十四条 侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。

第十二章 婚姻家庭的法律冲突法

一、结婚的实质要件的法律适用

(一)结婚的实质要件

积极条件、消极条件

(二)法律适用

1. 适用婚姻举行地法

凡婚姻举行地法认为有效的婚姻则到处有效;凡婚姻举行地法认为无效的婚姻则到处无效。

理由:(1)依“场所支配行为”原则

(2)依既得权学说,依婚姻举行地法有效成立的婚姻为当事人的一种既得权,应当得到其他国家的承认和保护。(3)(当地)善良风俗和公共秩序说。

(4)简便易行,能给婚姻登记机关和当事人减少麻烦。

但不承认同性婚姻的国家,对于在承认同性婚姻的国家合法成立的同性婚姻,则仍然不予承认。

到目前为止世界上承认同性婚姻的国家有:

丹麦、挪威、冰岛、瑞典、英国、荷兰、比利时、瑞士、西班牙、加拿大、法国、德国、芬兰、巴西、捷克斯洛伐克、美国某些州。

同性恋是一种先天的排斥异性的生理现象,无法靠意志或药物来改变。一位女同志说她的感受:“其实我也跟男生谈过恋爱,但却发现无法投入感情。只要跟男生接触,我就会全身汗毛倒竖,满身起鸡皮疙瘩。高中时代,遇到了一位性格开朗的学姐,两人日久生情,感受到和男性交往时从未感受到的强烈的爱的感觉,从此不得不接受了自己喜欢女性的事实。”

同志面临的最大的压力来自父母。很多父母的第一反应是不接受,打骂是常有的事,或者被带去看心理医生,有的被赶出家门,甚至胁迫断绝关系,也有把孩子关在家里或者包办婚姻。有一位年仅20岁的女同,向家人坦白性倾向后招致家人的反对,被家人强行带去进行心理治疗,结果导致了心理扭曲,无法进行自我认同而最终得了精神分裂症。由于不被主流社会关注与理解,又受到传统婚姻及家庭观念的束缚,多数同志特别是女同志只能违心地接受异性婚姻生活,毫无幸福可言。

在中国,婚姻法没有规定同性之间可以结婚,即同性婚姻不被承认。但对同性恋现象的看法有所宽容。新《刑法》删除了过去适用于惩罚同性恋性行为的流氓罪,但同性恋仍然被列在神经疾病的名单中。同性性行为被视为违法。陌生的同志之间的苟合通常是在公园、厕所里进行,是艾滋病的高发人群。现在社会舆论环境对同性恋越来越宽松,当局也不再严厉打击,北京、上海已经出现同性恋者在街头举行集体“婚礼”。同志们交流活动的物质条件也大为改善,各个城市都有同性恋酒吧、俱乐部、洗澡堂(浴室)、同志会所等场所。

南宁女同志组织“广西蕾丝联合社”,有自己的电子杂志《好生活》

2.适用当事人的属人法

持此主张者认为,婚姻关系属于身份关系,且当事人与其国籍国或住所地国建立了长期的联系,因此,结婚的实质要件适用当事人的属人法是合理的。

在当事人的国籍或住所不一致且各自的属人法对婚姻的实质要件规定不同时,则有如下3种做法:(1)适用夫之本国法。

(2)分别适用当事人各自的属人法。(3)重叠适用双方当事人的属人法。3.混合制

以婚姻举行地法为主,兼采当事人的属人法(住所地法或本国法);或以当事人的属人法为主,兼采婚姻举行地法。目的在于避免单纯适用婚姻举行地法或当事人的属人法之过于绝对化之不足,因而更为切实可行。(1)以婚姻举行地法为主,兼采当事人的住所地法或本国法

(2)以当事人的住所地法或本国法为主,兼采婚姻举行地法

二、结婚形式要件的法律适用

(一)目前世界上存在3种主要结婚形式:民事登记形式、宗教结婚仪式、民事登记和宗教婚礼相结合。.(二)法律适用 1.适用婚姻举行地法

2.选择适用当事人的属人法或婚姻举行地法

Limping marriage“跛脚婚姻”指依婚姻举行地法律有效成立的婚姻,不能得到当事人本国认可的情形。解决此问题的方法是结婚的形式要件以婚姻举行地法为主,同时兼采当事人的属人法。

三、领事婚姻 P355

四、我国处理涉外结婚的法律规定

1.适用婚姻缔结地法,包括涉外结婚的实质要件和形式要件。2.承认领事婚姻。

五、夫妻关系的法律适用

(一)夫妻人身关系的法律适用:

夫妻人身关系的内容:

第五篇:国际私法——思考题

国际私法——思考题

国际私法概述

1.国际私法调整的对象是什么?其构成有何特点?

2.国际私法调整涉外民商事法律关系的方法有哪两种?两者关系如何?

3.国际私法的规范主要包括哪几类?

4.有关国际私法的名称主要有哪些?你认为哪一名称最合适?

5.国际私法的立法体系大致有哪几类?

6.国际私法的理论体系大致有哪几类?

7.试论国际私法的范围。

8.试论国际私法的性质。

冲突规范和准据法

课后思考:

1、冲突规范的结构形式与一般法律规范的结构形式有哪些异同?

2、从我国现有的规定中,找出几种不同类型的冲突规范?

3、如何理解我国现有政治下的区际法律冲突?

4、请你谈一谈你对二级识别的看法

5、准据法与国际条约中的统一实体规范有什么区别?

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