关于抵押权人申请执行与已采取措施的在先财产保全之间的关系

第一篇：关于抵押权人申请执行与已采取措施的在先财产保全之间的关系

关于：抵押权人与在先财产保全之间的关系

1、首先应当明确，抵押物被先行查封不影响抵押权人的优先受偿权。

关于抵押物能否被其他债权人申请采取查封、扣押措施及查封、扣押对抵押权效力的影响问题，最高人民法院规定：“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权”。“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”（《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》）。“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”。从上述司法解释的规定中可以看出：第一，人民法院对抵押权人享有抵押权的资产，可以基于其他民事诉讼和执行的需要采取查封、扣押等保全措施。同时，对已被法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。因此，抵押权人不能以资产已被设定抵押为由来对抗人民法院对抵押物的查封、扣押行为。

第二，抵押权人对抵押物的优先受偿权不因查封而受影响，在抵押物被法院拍卖和变卖后，应当在抵押权人优先受偿后，其余额部分才可用于清偿申请执行人的普通债权。

2、《执行规定》明确对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。同时又规定，“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行”。

3、作为抵押权人，当发现抵押物被其他债权人申请法院先行查封时，要及时主张抵押权。具体而言，可采取的主要措施有以下几种：

第一、核实其他债权人的申请查封行为是否符合法律的规定，程序是否合规。如认为申请查封行为不符合有关规定，要及时向查封的法院提出异议。

第二、及时向查封法院主张抵押权并申请参加参与分配程序。最高人民法院规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”依据该条规定，法院对抵押物采取保全措施符合法律规定，抵押权人虽然不能对此提出异议，但应向法院说明该抵押财产已为本人债权设定抵押的情况及相关证据，如抵押合同、他项权证等，以便法院知悉查封财产已被抵押的事实，以确保该抵押物不为其他债权强制执行或处置抵押物的价款优先用于清偿担保债权，以保证抵押权的实现。第三、加强与查封法院及申请查封的债权人的沟通和协调。及时掌握查封法院对上述债权纠纷的审理、判决和执行进程，督促法院尽快处置抵押物来优先偿还所担保的债权。对查封法院怠于处置抵押物或申请查封的债权人与抵押人恶意串通对抗抵押权人实现抵押权的，要依法向法院主张权利或提出异议，依法维护自身的合法权益。

第二篇：微研究-申请保全与申请执行20140318

申请保全与申请执行

Q1：诉讼中如何申请财产保全？

按《民事诉讼法》第100条规定，由当事人向受案法院申请，受案法院审查并裁定。

Q2：仲裁中如何申请财产保全？

《仲裁法》第28条：一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。

据此，仲裁中财产保全的申请应由当事人在仲裁过程中向仲裁委员会提出，然后由仲裁委员会将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院，而不能由当事人直接向人民法院提出。

Q3：诉讼前、申请仲裁前如何申请财产保全？

《民事诉讼法》第101条：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

Q4：诉讼前已申请财产保全，当事人可以向哪些法院提起诉讼？

《民诉法意见》第31条第2款：在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。

同时，《最高人民法院关于如何理解〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见〉第31条第2款的批复 》（1998年4月17日）规定：《民诉法意见》第31条第2款的规定是指：在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，应当向有管辖权的人民法院提起。（如果当事人向保全法院起诉），采取诉前财产保全的人民法院对该案有管辖权的，应当依法受理；没有管辖权的，应当及时将采取诉前

财产保全的全部材料移送有管辖权的受诉人民法院。

至于仲裁，双方有约定仲裁的，按约定提起仲裁。

Q5：诉讼案件裁判文书作出后，应向哪些法院申请执行？

《民事诉讼法》第224条：发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

Q6：国内仲裁案件，仲裁裁决作出后，应向哪些法院申请执行？

最高人民法院《关于适用＜仲裁法＞若干问题的解释》(2008)第二十九条：当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。

Q7：已申请财产保全的诉讼案件，需执行时，是否一定要向保全的法院申请？ 答：否。按法律规定，选择向哪个法院申请执行，不受保全法院的限制，反而，保全服从于执行。

依据：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（2008）第四条：对人民法院采取财产保全措施的案件，申请执行人向采取保全措施的人民法院以外的其他有管辖权的人民法院申请执行的，采取保全措施的人民法院应当将保全的财产交执行法院处理。

2014.3.18

第三篇：诉讼中申请财产保全,执行中能否优先受偿？

诉讼中申请财产保全，执行中能否优先受偿？

诉讼中申请财产保全，执行中能否优先受偿？ 哈尔滨市阿城区人民法院

李明岩 [案例] 卢某以经营洗浴缺少资金为由，向其父、兄、姐、弟各借款50万元，无息使用一年。卢某经营不善，未能如约清偿借款，父兄先后诉至法院，请求判令其偿还借款。卢某下落不明，但有市值80万元房产一处。经卢兄申请，受诉法院将该处房产查封。卢父、卢兄先后得到胜诉生效判决，并先后向法院申请执行。卢兄以其保全在先为由，主张对查封房产优先于卢父受偿。[分歧] 意见一：支持卢兄，应就保全财产优先受偿。保全具先占性，先占先得，目的在于保证在先申请人债权得以全面实现。如不能优先于他人受偿，申请人岂不是为他人作嫁衣裳，且须提供担保承担风险，显然有悖于一般生活常理。意见二：不支持卢兄，其主张缺少法律依据。债权具相对性，优先受偿须法律特别规定，如《担保法》及《物权法》规定的抵押权、质权，《合同法》规定的建筑工程工程价款优先受偿权等。在没有法律特别规定的情况下，普通债权人无权要求优先受偿。[评析] 就以上两种观点而言，作者倾向于后者，理由有五。其一，《民事诉讼法》第一百条第一款规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。从启动主体来看，诉中保全既可由当事人申请也可由法院依职权采取；从是否提供担保来看，诉前保全必须提供担保，而作为执行依据的法律文书生效后至申请执行前，债权人申请财产保全一般不需要提供担保。以上两点足以表明，财产保全的立法目的之一是在程序上通过控制债务人的责任财产，使其避免流失并确定执行法院的处置权，进而为判决顺利执行提供保障，而申请人能否就保全财产享有优先受偿权系实体问题，即该条文与优先受偿权无关。其二，《民事诉讼法》第一百零三条第二款规定，财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。对同一不动产而言，可以设立多重抵押权，但不能重复查封。抵押可依照登记先后顺序受偿，但查封却无顺序可言。本案中，若卢某的父兄姐弟四位债权人同时向法院申请财产保全，人民法院将无法实施，只能轮候查封，否则即违反禁止重复查封规则。显而易见，财产保全并非（亦不能）先占先得，更不会通过诉讼程序为申请人创设出优先受偿权，仅是防止债务人恶意转移责任财产的一种手段。其三，《民事诉讼法司法解释》第一百五十七条规定，人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。该条文规定财产保全与抵押权等竞合时的处理原则，也进一步说明申请财产保全并不会在执行程序中取得优先受偿的效果。反向可推出，如果财产保全对申请人创设了优先受偿权，那么在执行程序中将会存在多个优先受偿权，必然造成权利冲突而无法执行。这当然不是当事人追求的效果，法律也不会如此规定。其四，《民事诉讼法》第一百条第三款规定，人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。正因保全情形的紧急性，人民法院接受申请后，只要申请人提供的担保符合条件，即可作出立即生效的保全裁定。该裁定不以债权债务关系的确定为前提，对权利义务关系不产生（亦不可能产生）既判力。因此，财产保全申请人在实体上主张己债先偿，明显超出了该制度设立初衷。其五，《民事诉讼法司法解释》第五百零八条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。该解释是关于参与分配程序的一般性规定，就本案而言，债权人卢姐、卢弟如也取得了胜诉判决书，有权在卢父、卢兄对卢某的财产执行完毕前，申请参与分配。换言之，普通债权具平等性，卢兄尽管已申请了财产保全，但对查封的房产无优先受偿权。诉讼保全措施与执行强制措施存在本质上的差别，二者不可混而同之。如对执行法院的分配方案有异议，可依法通过分配方案异议、分配方案异议之诉程序予以救济。当然，本案中的卢兄会问：保全不能先他人受偿，那保全意义何在？浪费人力、财力且要承担风险，到头来都是白忙活。作者认为，此顾虑实无必要。从权益保护来看，法律已明文确定了首封法院主持进行分配的原则，多个债权均为普通债权时，有利于保护首先采取保全措施的债权人利益。从申请费用来看，尽管对保全财产没有优先受偿权，但保全费在优先支付的范围之内，可优先受偿。从诉讼博弈来看，尽管有可能被他人搭顺风车，但与债务人转移财产而致债权落空相比，申请财产保全仍是上策。[结论] 依照我国现行法律，诉中申请财产保全的债权人对保全标的物没有实体意义上的优先受偿权。然而，尽管平等债权应予平等保护，但作者认为，执行程序中适当照顾先采取保全措施的债权人的权益确有必要。首先，先保全者付出的诉讼成本更高、风险更大，如预缴保全费用、提供等价担保物等，故理应在受偿时予以倾斜，以体现付出与回报最大程度的对等。其次，执行难是司法最大难题，及时发现财产线索并采取保全措施，无疑对破解执行难有重要意义。在受偿时予以适当照顾有利于鼓励债权人积极搜寻债务人财产线索，有利于减轻执行压力。因此，在执行分配方案中，应在综合考虑财产保全申请人付出的诉讼成本基础上，予以适当照顾。

注：

1、本文之保全，仅指财产保全，如无特殊说明，均指诉中财产保全；

2、本文之债务人，仅指自然人，不包含法人、其他组织。

第四篇：异议登记与财产保全关系的处理模式及其选择

异议登记与财产保全关系的处理模式及其选择

异议登记是物权法和不动产登记法上的重要制度，是对真正权利人之更正登记请求权的一种临时性保全措施。《中华人民共和国物权法》第19条第2款中对其作了简单规定。异议登记与诉讼法上的财产保全制度在价值目标和功能上大致相同，其基本特征亦有重合之处。那么在财产保全制度已有明文规定且其在实践中运转良好的背景下，《物权法》规定的异议登记是否还有独立发挥作用的空间，两者之间的关系又应如何处理？异议登记的法律效果宜采用何种模式为宜？这些问题均值得探讨。笔者拟对之加以探究，希冀有助于相关规定的细化及其顺利实施。

一、异议登记与财产保全关系的三种处理模式：衔接、替代、并行近代以来，随着各国对交易安全的日益重视，物权变动的公示公信原则得以确立。其在不动产领域的表现就是当真实权利与登记权利不一致时，前者在某些情况下要让位于后者，合理信赖登记而受让财产的人能够获得绝对的保护。为了更好地平衡财产关系动的安全与静的安全，更正登记与异议登记也应运而生。即当出现登记的权利人与真实的权利人不符的情况时，应允许当事人或利害关系人申请更正。但更正登记程序要求较严格，时间较长，在争议一时难以解决或来不及办理更正登记的情况下，还应允许利害关系人对现实登记的权利的正确性提出异议而进行暂时性的登记，此即异议登记。该登记的直接法律效力是对抗现实登记的权利的正确性，中止现实登记的权利人按照登记权利的内容行使权利或阻止第三人依登记的公信力取得不动产物权。从其概念和机能中可以看到，异议登记在本质上是对更正登记请求权的一种保全措施，其在功能上与诉讼法中的财产保全制度具有同质性。各国立法在处理两者之间的关系上形成了以下三种处理模式。

德国的衔接模式在德国民法上，异议登记又被称作异议抗辩或“针对不动产登记正确性的异议抗辩”，其含义及功能与我们今天所说的异议登记已完全相同。《德国民法典》第899条第2款规定，异议可以根据权利人的许可在土地登记簿中说明，或者根据诉讼保全进行登记，也可以根据《德国民事诉讼法》第895条规定的临时执行判决或根据《德国土地登记簿法》第53条的规定由登记机关主动登记。而第二种启动方式在实践中运用得最为广泛。虽然异议抗辩并不具有阻隔后来的物权变更登记的效力，但权利人获得的抗辩权也足以使得自己的利益得到保护。可见，德国法上的异议登记通常以诉讼法上的假处分———其功能可以涵盖于我国的财产保全制度中———为前置程序，法院作出的假处分裁定是登记机关作出异议登记的基础，两者相互衔接，不可分割。在法律后果上采事后追索和效力待定的方式，即登记名义人仍然可以继续处分登记项下的不动产，只是在异议登记最终推进到更正登记且更正后的权利人未予追认的情况下，处分行为才归于无效。瑞士民法亦采此模式。《中华人民共和国物权法草案》第19条全盘继受了德国法的这项规定，即“登记簿记载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的，登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿”。

我国亦有不少学者赞同此种模式，甚而有观点认为应该以异议登记取代通过财产保全做成的查封登记。我国台湾地区的替代模式在我国台湾地区所谓的旧“土地登记规则”中，仿照德国法规定了异议登记制度，但在1975年修正后公布的所谓“土地法”中却将其删除，立法理由谓：“异议登记须因假处分或土地权利登记名义人同意，为登记程序上之要件。然实际上异议登记经土地权利登记名义人同意者，极为罕见，而大多须诉请法院以假处分裁定后为之。假处分为民事诉讼保全程序中强制执行方法之一，保全程序之强制执行，须将其争

执权利之法律关系定暂时状态，使其维持现状，以便执行„„现行法令即以法院假处分之嘱托登记代替异议登记”。可见，异议登记在我国台湾地区的“民法”上也并不是毫无踪迹，只是其功能被纳入到依靠假处分做成的限制登记中，即以诉讼法中的假处分代替异议登记。其认为两者在理论架构及实践操作中完全重合，否定异议登记有独立发挥作用的空间。

我国的并行模式《物权法草案》第18条第2款的规定肯定了异议登记在整个不动产登记的体系架构中占有重要的一席之地，可是对异议登记的启动方式及法律后果并未有明确界定，至于是否采纳了德国模式，语焉。而《物权法》第19条第2款则明确规定：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。”通过条文的对比可以看到，《物权法》允许利害关系人单方面向登记机关提出异议登记的申请，而登记机关也有权根据申请自行决定是否登记一项异议。此与必须通过法院才可进行的财产保全完全脱轨，而醇化为一种行政程序，意图使其在实践操作中与查封登记并行不悖。这种模式此前已为我国一些地方法规，如《上海市房地产登记条例》、《南京市城镇房屋产权登记条例》所采纳，其在处理异议登记与财产保全关系的立法例中独树一帜，颇具特色。

笔者认为，判断以上三种模式孰优孰劣，关键在于对异议登记所要践行的效率和公平两种价值的考量和衡平。也就是说，在制度的设计上，一方面要考虑如何使真实权利人方便迅捷地获得异议登记，以防止登记名义人恶意处分系争不动产，达到临时保全之目的；另一方面，又要注意不能使异议登记的门槛设置过低，以避免异议登记成为恶意异议人利用其作为妨碍不动产正常交易的手段。不可否认，德国的衔接模式更侧重对公平价值的维护，即以法院的假处分作为异议登记的前置程序，限缩登记机关的权力，以司法权监督行政权；而我国的并行模式则更关注效率价值的彰显，给申请人创造了自由选择的空间。但我国的并行模式能否有力地保护登记名义人的权利，即在效率优位的前提下兼顾公平，是判断《物权法》的选择是否合理的关键因素。

二、并行模式优点之彰显：效率优位内部效率此处所谓的内部效率，是针对申请人而言的。

1、并行模式的采行赋予了利害关系人直接向登记机关申请异议登记的权利，使得异议登记的启动方便迅捷。这也是它与另外两种模式的最大区别。若采德国的衔接模式，则正如梁慧星教授所言：“本来很简单，到登记机构去登记一个异议就成，现在改为必须两次到法院，使当事人承受奔波之苦，耗时费力；法院本来是解决争议的，只需要一个‘诉讼程序’，现在预先加上一个异议登记的‘裁定程序’，将会使法院极易混淆异议登记与查封登记，更多的情况下会无所适从”。

2、因为异议登记的目的在于保全更正登记请求权，所以其启动原因应与更正登记保持一致。加之它只是一种临时性保全措施，则申请人只要举出事实权利与登记权利发生冲突的初步证据即可，而无须另外证明自己的权利受到侵害或存在情况紧急若不及时进行异议登记损失就无法弥补的事实。相反，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，诉讼中财产保全的要件为因当事人一方的原因或其他原因使判决不能执行或难以执行；而诉前财产保全的要件为情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害，其条件可谓相当严格。可见，在启动原因上，异议登记申请人的举证标准和成本要远远低于财产保全制度，是一种相对有效率的制度设计。而采德国模式或我国台湾地区的模式将会使利害关系人面临这样的选择：或者付出较高的举证成本向法院申请保全；或者放弃申请保全，承

担不动产被第三人善意取得而自己不能追索的风险。这样的制度设计难谓合理。

3、根据《民事诉讼法》的规定，提供担保是申请诉前保全的当事人必须履行的一项义务，诉讼中的财产保全则可以由法院酌情要求当事人提供。在实践中，法院多要求当事人提供担保的价值与被保全财产的价值大致相当。我国若采德国模式或我国台湾地区的模式必会使一些经济窘迫的当事人望而却步，异议登记的功能也自然会大打折扣。而我国的并行模式并无这些问题的困扰，在实践中应能运用自如。

4、异议登记的申请提出并经登记后的15天内，如果登记权利人同意了更正登记请求，或者异议人收集到了证明登记确有错误的足够证据，登记机构即应当予以更正。这种情况下，真正权利人或利害关系人并不需要再通过繁琐的诉讼程序来解决相关问题。

外部效率此处所谓的外部效率，是针对登记名义人和从事系争不动产交易的第三人而言的。

对于异议登记的法律效果，德国法上采事后追索方式和效力待定主义。其中事后追索与事前阻止相对应，两者的主要差别在于异议登记期间是否允许登记名义人处分其不动产以及是否允许登记机关为其办理移转登记；而效力待定与绝对无效相对应，两者差别在于当异议登记最终推进到更正登记时，登记名义人在异议期间所为的处分行为是绝对归于无效，还是另有“起死回生”的可能性。在我国台湾地区，删除异议登记的规定后，以保全制度为依据的限制登记取而代之，其法律效果只能是事前阻止，即登记名义人处分不动产已成为不可能，与我国保全措施中查封登记的后果相同。《物权法》对异议登记法律后果的规定付诸阙如，学界对此也有不同的主张。笔者认为，应借鉴德国法的规定，理由如下：

若采事后追索的方式，对不动产登记名义人来说，异议登记并不剥夺其处分权，这意味着不动产在异议登记期间内仍有可能进入流通领域。此时对于第三人来说，完全可以根据登记簿上的异议及自己掌握的其他信息作出判断以决定是否受让该不动产。当其选择受让时，表示自己已经自愿承担不动产可能被真实权利人追索的风险，法律并没有强行干涉的理由。而在事前阻止方式下，非但登记权利人不得不在漫长的诉讼程序结束后才能确定是否有权处分不动产，而且第三人也不能在异议期间根据自己的判断受让不动产，这无疑压缩了登记权利人与第三人意思自治的空间。可见，事后追索方式的异议登记具有兼顾保护第三人利益的价值，比较恰当地在真实权利人与第三人之间建构了利益平衡机制。若采事前阻止方式，在异议登记这段期间里，不动产的转让将被冻结，若是最终异议登记不能成功推进到更正登记，登记权利人的商机可能已丧失殆尽，因而会造成交易机会的损失，并引发其后的较大赔偿责任。而若采事后追索方式，当异议登记不能推进到更正登记时，之前在异议期间内登记权利人处分行为的效力不受影响，不动产的转让也得以顺利进行；即使其能够成功地推进到更正登记，原来的登记权利人所为的处分行为也不是绝对无效，因为此种情况下仍存在着真实权利人对该处分行为追认的可能性。

真实权利人完全可能由于之前的交易对自己有利而予以认可，而仅请求第三人向自己付款或请求原登记权利人返还不当得利。由此可见，事后追索方式使异议期间的不动产交易成为可能，而且这种交易有效成立的可能性也较大，这样就使社会整体的交易效率得到了最大限度的保护。当然，当推进到更正登记时，若真实权利人不追认之前的交易，其仍可基于异议登记击破公信力的效力，从第三人手中追回标的物，其权利同样受到保障。此时第三人的失权是其自甘风险的结果，对其并无不公平之处。可见，采事后追索方式的异议登记能在登记名义人、真实权利人、第三人以及社会整体的交易效率之间达成一种平衡。

根据《民事诉讼法》的相关规定，查封、扣押等保全措施的实施会冻结登记名义人的处分权，严重的甚至会影响到其对不动产的正常使用。而否认异议登记独立存在的价值将意味着“事后追索”这一能够更好平衡各方利益的工具的缺失，也正如有的学者对我国台湾地区的模式的评价一样：“异议登记被删除，从而在不动产登记的体系架构上，缺失一环，殊值可惜”。如果说内部效率彰显了我国的并行模式在形式上的便宜性，那么外部效率则决定了其在实体价值上的正当性。遗憾的是，《物权法》并未明确规定异议登记的法律后果，这恐怕会在实际操作中引起混乱。因此，笔者建议在制定《中华人民共和国不动产登记法》时增添一条规定：“登记更正后，原权利人在异议登记期间对该不动产作出的处分，登记更正后的权利人未追认的，不发生效力”。

三、并行模式缺点之克服：兼顾公平依单方申请的异议登记有学者从维护公平价值的角度对我国的并行模式提出批评，指出由登记机关自行决定是否登记一项异议的方式过于轻率，不利于保护登记名义人的利益，虽然这里可因登记机关实行实质审查而控制恶意情形的发生，但登记机关毕竟不是中立的权威纠纷解决机构，其职责也不在此。这也是其主张采纳德国模式的主要理由。这种批评虽然不无道理，但在对一些细节问题进行全面考量并完成相关的配套制度设计后，笔者认为并行模式并不会对公平价值产生太大损害，原因主要有以下几点。

从异议登记的审查内容来看，利害关系人申请一项异议登记，只需使其更正请求权显得可信，而不必证明其权利所遭受的危险，因为危险已存在于第三人善意取得的可能性中。如果申请人提交了登记权利与真实权利不一致的初步证据，登记机关即可作出异议登记。这样的审查要求对登记机关来说并不算高，其虽然“不是中立的权威纠纷解决机构”，但完全可以履行对初步证据的审查职责。况且登记机关在办理本登记时，很多时候已经对系争不动产的权属状况作了实质性审查，一定程度上可了解和知悉原始事实及当事人间的法律关系，在这一点上其甚至要优越于对原来的登记事项完全不知晓的法院。

从配套制度的完善来看，对于允许利害关系人单独向登记机关申请异议登记，人们最大的担心在于异议人会滥用这种较为简易的程序而恶意申请，使不动产的权属处于不稳定的状态，从而影响不动产的交易和损害登记权利人的利益。但我们也完全可以通过完善制度设计来抑制或消除这种滥用行为。首先，《物权法》借鉴了《瑞士民法典》的规定，使异议登记只在一个较短的时间内有效，若在这段时间里申请人不向法院起诉，登记机关可以应登记名义人的请求或者主动地涂销异议登记，这样短期的异议对其权利影响不会太大；其次，《物权法》明确规定当异议登记不成立而给登记权利人造成损失时，申请人应该承担赔偿责任。这种事后赔偿责任的威慑也可以有效地减少甚至避免恶意行为的出现。从异议登记的法律后果来看，若采事后追索的方式，则异议登记并不能冻结登记名义人的处分权，也不会禁止登记机关办理相关的转让登记，这样就不会对双方的实体权利和义务造成太大影响，也就没有必要必须经过法院的裁定才可为之。

从异议登记与更正登记的关系来看，原国家土地管理局1996年颁布的《土地登记规则》

第71条、《上海市房地产登记条例》第18条都规定了利害关系人可以单独向登记机关申请更正登记，由登记机关进行实质审查后决定是否更正。而《物权法》第19条第1款也规定“不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当

予以更正”。那么在收集到更正登记所要求的充分证据之前，允许申请人以现有的初步证据先向登记机关申请一个异议，应无不可，而且这也正体现出异议登记与更正登记的条件差别和其价值所在。相反，若申请异议登记时强行要求利害关系人首先向法院申请保全裁定，那么与更正登记相比，难免轻重失衡，立法逻辑也难以一以贯之。

依职权的异议登记《物权法》并没有像德国法那样区分经登记权利人同意为异议登记和经同意为更正登记两种情况，而是将登记权利人不同意更正作为利害关系人单方申请异议登记的前提条件。这是立法者考虑到在现实生活中尽管不能完全排除获得登记名义人同意的可能性，但若真是这样，双方直接到登机机关申请更正登记即可。且此时由于“同意”的存在，登记机关不必对双方的真实权利状况进行审查，一般在申请的当天便能完成更正。这就使得主要具有“暂时保全”功能的异议登记无从发挥作用。因此，《物权法》否定共同申请或依登记名义人同意而申请异议登记的方式，应为妥当的选择。此外，出于公平价值的考量，应该允许登记机关依职权主动作出异议登记，且适用范围不必局限于《德国土地登记簿法》上规定的“登记机关自身违法登记”。其理由如下。

1、从登记机关的角度出发，当发现因为自己的疏忽而导致出现登记错误时，若不允许其采取措施纠正该错误或将该错误告知社会公众，就要消极地坐等可能即将发生的赔偿责任，显然有违常理。因此，可以说依职权进行异议登记是免除登记机关国家赔偿责任的技术手段之一。从这个角度看，根据手段与目的的统一，似应把依职权进行异议登记的适用范围限制在因登记机关的自身疏忽造成登记错误的情形。

2、从保护真正权利人的角度出发，当登记机关发现登记有明显错误时，其若不能采取一定措施及时纠正，将会造成第三人善意取得不动产。那时真正权利人只能向登记名义人请求不当得利返还或者侵权损害赔偿，属于一种“亡羊补牢”式的救济方式，不如由登记机关主动从源头上消除真正权利人受损害的可能性。

3、从与更正登记衔接的角度出发，根据《土地登记规则》第71条的规定，更正登记可以由登记机关依职权主动为之。依“举重以明轻”的解释规则推论，登记机关在紧急情况下来不及办理更正登记或负责人核准更正的期间内，当然可以先行主动进行异议登记。这与前面所讲的因同意而为异议不同，因为登记机关最终决定更正一般要经过较严格的程序，如细致的调查核实和向负责人或上级机关汇、核准等，这就使得发现错误和作出更正决定之间有一个时间差，异议登记仍存在发挥作用的空间。虽然实践中登记机关往往会拒绝在此期间内的变更登记，但在交易开始、第三人查询物权登记时，若无异议登记的记载，可能使第三人在交易做成后才发现登记因存在瑕疵而与实际权利不符。因而若不允许登记机关主动进行异议登记，会对第三人利益及交易安全造成损害。可见，依职权的异议登记可谓在一种更高的层次上践行了公平价值，使得真正权利人的利益和交易安全获得了全面保护。

四、结论：异议登记与财产保全措施的选择与竞存综上所述，在处理异议登记与财产保全的关系上，我国采纳的并行模式使异议登记完全醇化为一种行政程序，在启动机制上较为迅捷，在启动原因上更为简便，故效率更高；并且，法律效果是事后追索和效力待定，国家对当事人之间的意思自治干预程度较小，异议登记更多的只是起到一种警示第三人的作用，却并不剥夺登记权利人的处分权和第三人的选择权。这种设计对社会整体的交易效率实现了最大限度的保障。而诉讼保全制度却是由国家公权力介入，采取查封、扣押等一些公法色彩较浓的强制性保全措施，直接限制甚至取消当事人的意思自治发挥作用的空间。因此，异议登记与

诉讼保全的差异还体现在更深的层面上，即价值理念上的差异：前者重意思自治，后者重国家强制。两者不能互相替代，《物权法》选择的并行模式具有内在合理性。

当然，选择权掌握在申请人手中，它可以基于程序简便的考虑，选择向登记机关申请异议登记但却不能阻止不动产继续流转；也可以基于更有力地维护自己利益的考虑，选择向法院申请财产保全，但要付出较高的举证成本和承担提供担保的义务，这也正符合成本与收益相一致的原则。同时，为了兼顾对登记名义人利益的保护，两种制度都规定了申请错误时申请人的赔偿责任和登记机关或法院怠于行使职责时的国家赔偿责任。可见，异议登记与财产保全的设计又是互相联系、相辅相成的。

异议登记与财产保全两者之间也有可能发生冲突，如在同一个不动产上，异议登记申请人完成异议登记之后，又有登记权利人的债权人申请法院对该财产采取了保全措施；或者先有保全措施的存在，而后又有利害关系人进行了异议登记。此可谓一种权利竞存现象。笔者认为，因为保全措施具有更多的强制色彩，一旦实施就会使不动产转让成为不可能，从这点来看保全的效力要高于异议登记的效力。但是当保全措施要推进到终局执行尤其是由控制性的执行措施推进到满足性执行措施时，利害关系人应该可以以在登记簿上的异议登记为依据提出执行异议，并且要求中止执行，待更正登记完成或异议登记失效之后再由法院决定是否继续执行程序。即使当事人没有提出执行异议，法院在发现其执行的不动产权属有争议时，也应该主动中止执行，否则将使异议登记丧失存在的实益。可见，在强制执行完成之前，只要利害关系人申请了异议登记，就能使财产保全不能顺利推进到终局性的强制执行程序。从这一点看异议登记的效力又要高于保全的效力。但总的来说，两者相比效力上并没有绝对的高低，而应该对具体问题进行具体分析。

第五篇：诉讼申请财产保全,执行有优先受偿权吗？（共）

诉讼申请财产保全，执行有优先受偿权吗？

【案情简介】

康先生因生意周转，分别向罗某、邬某借款168万元和100万元，但因其经营不善亏损巨大未按期归还借款。罗某、邬某先后向法院提起诉讼，判决生效后罗某、邬某均向法院申请强制执行。罗某在起诉时申请对康先生价值200万的房屋进行了诉讼保全，因此申请执行时罗某提出应优先全部实现其债权，而邬某则认为应按比例受偿，为此，债权人之间发生了执行分配异议。

【意见分歧】

罗某在诉讼阶段申请对康先生的房屋进行了财产保全，其在执行阶段是否享有优先受偿权，实践中存在以下两种不同意见：

第一种意见认为：罗某可以优先受偿。因为采取查封的目的就是保证个案债权的有效实现，既然在诉讼中采取了保全措施，就应该赋予其优先受偿的权利。

第二种意见认为：罗某不能优先受偿。财产保全只是债权人为防止判决作出后无法执行而在诉前或诉中对债务人财产通过法院采取一定的措施保全起来，以保障判决得到执行，不具有优先性。

【律师点评】

著名经济纠纷律师团深圳马成律师团同意第二种意见。

首先，依据《民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”可见，保全的目的是为了防止财产流失，避免执行落空，并没有赋予保全申请人优先权;在法院依职权采取保全措施的情况下，债权人更没有理由因法院的职权行为而取得优先权。

其次，最高人民法院《关于人民法院受理破产案件后对以破产案件的债务人为被执行人的执行案件均应中止执行的批复》中明确：“已经查封的财产在被执行人被宣告破产时，都要列为破产财产，由所有债权人按照债权比例分配，而不能优先执行给采取查封措施的债权人。

最后，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第93条规定“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”此条规定享受优先权的仅指两种情形，即担保物权和优先权。财产保全不同于财产担保，担保权是一种典型的物权，可以排斥其他债权，财产保全仅为一种诉讼保障制度。

综上所述，申请人对保全的财产无优先受偿权，在债务人没有其它财产可供执行时，应同其他债权人共同按比例参与对保全财产的分配。申请人罗某不能因申请保全而享有优先受偿权，本案应通过参与分配的方式，使债权人按比例受偿。在此马律师提醒大家，出借大额款项给借款人时，除要求借款人签署借据、收据外，还应防控借款人是“老赖”或“破产”带来的无法偿还的法律风险，若在出借时完善担保抵押手续，后期通过诉讼执行程序便可追回借款，最不济找个保证人担保也是一种不错的法律保障。