民主与法治1

第一篇：民主与法治1

班级：12法61姓名：周苏湘学号：12036027

从控辩双方看民主与法治民主是指在一定的阶级范围内，按照平等和少数服从多数原则来共同管理国家事务的国家制度，在现在的民主体制下，一般分为直接民主与间接民主。同时，它也是保护人类自由的一系列原则和行为方式；是自由的体制化表现。而法治的意义却包含两个部分，即形式意义的法治和实质意义的法治。形式意义的法治，强调“以法治国”、“依法办事”的治国方式、制度及其运行机制。实质意义的法治，强调“法律至上”、“法律主治”、“制约权力”、“保障权利”的价值、原则和精神。民主与法治关系相辅相成，缺一不可，但二者有时也会冲突，下面我将从刑法中的控辩双方的角度来看阐释我的观点。

一、民主与法治相互联系，如车之两轮，鸟之双翼，二者缺一不可。

根据以上关于法治的定义，我们可看出法治无论从形式意义还是从实质意义看都离不开“法”，都将法居于主导地位，而法都是紧紧围绕权利与义务展开，规定的是一种基本的道德观。倘若将民主以为一个政体追求的目标，那么法治无疑是是实现目标的手段，程序。坚实的民主制度的基础往往就是一种程序的道德观，一种以权利为本位的道德观。①由此不难推出坚实的民主制度的基础往往是法治。

古希腊一向以民主制为豪，但在审理苏格拉底时其弊端显而易见。公元前399年，诗人莫勒图斯和一个制陶匠以谩神罪和败坏青年思想罪指控苏格拉底，这两个罪名是非常严重恐怖的罪名，一般有其中任何一罪的人都会被处以水刑（将人投入大海中淹死）或流放到埃及等偏僻的地方。对于此等关系人命的罪，古希腊竟没有公诉机关进行指控，而是随随便便的一个诗人或是制陶匠、瓦工之类的人来承担这一责任，最后举证责任也由控诉者来承担，这是没有法的约束下得民主，即任何人都可以随便的指控另一个人。最后，苏格拉底虽极尽自已才华进行申辩，但500位掌握生死大权的人在明知他是无罪的情况下因看不到苏格拉底向他们求饶的状态而不顾道德，将苏格拉底判处死刑。当时，因为没有法治，人与人之间可以随便控诉，因为没有法治，在审理案件时，对于被告人是否犯罪、犯罪情节、犯罪主观方面都不考虑，只看被告人是否能引起足够的人的同情，这① 何包钢 著《民主理论：困境和出路》法律出版社2008年3月第一版

是没有标准的民主，这是没有法治的民主，我们很难想象这种民主能延续多长时间。没有法治的民主往往导致无序的状态，只会沦为执政者获取利益的工具，而正由于没有法治，这种制度下的执政者往往又是原始的，粗暴的，审理案件时往往凭自己一时冲动，感性的认识进行审判，在制定政策时往往带着自已的好恶。由这群人又去担当执政者，结果显而易见，民主只会成为滥觞，成为奴隶自己厌恶的人的工具。

由此可见，法律明确的保障公民的权利和自由，为实行真正的民主提供了条件，是民主的形式，不要形式上的民主，真正的民主就不会存在。不要形式上的民主，最终只会唤起革命力量。而革命力量却以改造社会陋习的名义，把人民置于奴隶的地位。而且，反复进行的选举，各党各派的宣传和政治竞争的各种惯例等等，所有这些形式的东西，为人民提供了学习民主运作不可替代的框架，直到公民身份成为人民正常生活内容。② 同样，没有民主的法治不是真正意义上的法治。古代，大多数封建国家都采用纠问式诉讼（纠问式诉讼是一种审判官集侦查、控诉、审判职能于一身。不论是否有被害人或其他控告，根据职权主动追究犯罪，司法机关负责调查事实，侦查和审判秘密进行，被害人只是告发人。被告人只是诉讼客体，没有任何诉讼权利，只是被审问，受追诉的对象，被告人口供为最佳证据。刑讯逼供合法化、制度化的一项诉讼制度。③）在这种诉讼制度下，控诉方与辩护方地位明显不对等，被告者虽有时可以为自己申辩或请状师为自己辩护，但被告者没有主体权利，即已进入衙门审理过程中就不再被看做是人，此时严刑逼供合法化。即使有法律明文规定要在犯什么罪时才被指控，那也只不过沦为形式，因为统治者往往可以莫须有的罪名或各种特权来进行指控。而莫须有的罪名和特权的来源莫过于独裁与专制，此时的法律只不过为他的独裁专制提供了“合法性”与正当性。因此，不难看出，没有民主的“法治”只是统治者用来奴隶人民的工具，而当自己触犯自己制定的法律时，他总能找到能让自己逃脱罪刑的理由，就像狐狸给鸡建鸡舍时总会给自己留个后门。

二、民主与法治有时会起摩擦。

民主的基础是什么？美国学者从公民教育出发，认为应包括隐私、责任、②

③ 中国社会科学杂志社 主编《民主的再思考》社会科学文献出版社 2000年12月第一版陈光中 著《刑事诉讼法》 北京大学出版社2013年4月第五版

权威和正义。④刘军宁却认为民主必须建立在自由的基础上，罗尔斯也认为民主须建立在平等的自由上。但无论怎样，这几种观点在现实生活中都有重合部分，即隐私。一个自由的人必须享有有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的权利，否则谈不上自由。但现实却有点令人咋舌。

众所周知，在公诉案件中，公诉方代表着国家公权力，与被告进行抗衡，其优势不言而喻，尤其是在刑事诉讼中。在一件刑事诉讼案件中，控诉方往往都是公诉方，它们代表国家机关及国家公权力，享有各种在侦查、审判过程中的优势，而其中最大的优势莫过于公诉方可以调动所有人的网络聊天记录，计划记录等各种有关当事人的隐私，但倘若是被告方，及辩护方，在未经他人同意而调动的各种有关人的隐私信息不仅作为非法证据要予以排除，就连相关人士也要为自己调动他人隐私付出相应的法律代价。在民诉案件中，若是要知道加害人的信息必须经过一大堆复杂手续。而网络监控、电话监控不仅中国有，西方国家也有，英国的窃听丑闻、美国的斯诺登事件等无一不在告诉我们，我们的背后，都有着一个名之为公权力在窥探着我们的一言一行，只要我们一有什么危害国家安全，散布危害社会的言语，国家安全局就会光临。

对此，我们不得思考一下这个问题。民主的社会应保障每个公民的隐私权，任何人（此处的人为法律意义上的人，即自然人、法人和其他非法人组织）的隐私不受侵犯。但现实中，真正一直不断侵犯我们的隐私的却是由我们人民共同意愿组建而成的政府。其行为的合理性就是保障社会秩序，打击各种网络犯罪或为了更好地将罪犯绳之于法。由此看出，公权力有时往往为了维护法治，而侵犯公民基本的民主权利，隐私权，因此，民主与法治有时在一定情况下会有摩擦。下面我就针对公权力为法治的需要而设立网络监督、电话监控发表一下个人观点。尊重一个人的隐私是公民的道德素质，但正如亚当·斯密所认为那样，正义的美德不过是服从法治的倾向。从社会契约中建立的民主制度并不需要像中国古代一样将道德作为统治的手段，而只需公平程序能够是它有效运转起来，当然，在制度的设立时可以考虑道德的因素，但不可以过分考虑道德，因为一件事物的出现总会带来弊端。正如Ayres所秉持的观点：在制度设计时，假如是小恶，那④ [美]公民教育中心 著《民主的基础》2001年8月第一版

⑤么扬善是首选的原则；假如恶的风险性很大，那么避恶就会成为首选的原则。在这项民主与法治的摩擦中我们不难看出，网络监控等行为是为了使政府更快更好的办案，其总体还是为了维护社会利益，若果从功利主义角度看，维护社会利益大于维护个人利益，其正当性无可厚非。其次，根据社会契约论的观点，主权者代表公共意志，而公共意志的产生则是人民根据个人意志投票而来的，因此，从某种程度上说，政府的设立是为选出它的人而存在的，因此，一个政府所作的事往往与它的选民利益是契合的,如果公民过分的注重自己的私权而忽视公共利益的存在，即民主自由过分泛滥的话，民主自由就很难持续，用圣雄甘地(Mahatma Gandhi)的话说：“不宽容本身就是一种暴力，是妨碍真正民主精神发展的障碍。”。但不可否认的是，如果放任一个政府对隐私权的侵犯，乃至个人其它权利的侵犯，那无疑会造成政府与其人民脱节。因为一味的侵犯，就会失去其群众基础，而政府也会沦为已经占据公权职位的人的工具，因此公权力的制约相当重要，从某种程度上说，对公权力的制约也是民主的一部分。最后，表达一下我对如何实现民主的观点。法律虽能保障民主，但我们不能过多的寄希望于法律的保障，没有公民的努力，法律最终还是法律，只是条文而已，不能达到真正的法治。正如美国法官所说：当民主自由在人们心中消亡时，没有任何的宪法、法律、法庭能挽救它。因此，实现民主最终还是依靠人民，将人民塑造成真正的公民，即具有法治精神的公民，唯有这样，民主才不是虚设的外壳。

以上便是我以控辩双方的角度来表达我对民主与法治的观点。言词偏颇激进，望老师海涵。

⑤ 何包钢 著《民主理论：困境和出路》法律出版社2008年3月第一版

第二篇：论民主与法治

论民主与法治的关系

来源：作者：

论民主与法治的关系

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民主与法治一直是近代以来文明国家的共同追寻。中国自“开眼看世界”以来便对西方民主与法治环境下的文明社会推崇不已，于是便开始了大规模的思想引进和制度移植。但由于西方社会自身历史的特殊性以及西方对民主和法治的认识也在不断发展，再加上中国自身传统思想的影响，这条学习之路异常缤纷但十分艰辛。其间思想流派杂陈观点互相辩难，而经由思想催化的制度更是千姿百态甚至自相矛盾，不仅难以与我国国情相契合而体现出先进性，反而有淮橘为枳的尴尬甚至流祸无穷。

因此，明确二者的含义、厘清二者的关系便有很强的理论与实践意义了。而在我党以大无畏的精神拨乱反正并毅然选择了法治的治国之路后，这种探讨尤为重要。当然，笔者并非对民主与法治做一个系统的正本清源，那需要几本厚厚的专著恐怕才能完成，在此只想对民主与法治的关系作一点力所能及的阐述。

一

民主，永远是一个令人神往的词语。民主理论源远流长，它从两千五百年前古希腊的文明中持续不断的发展而来，传播到了每个大陆并成了人类的一个重要组成部分。民主的含义众多，但在现代宪政理论中，民主的基本含义是政治事务中最基本的权利应属于人民。民主能让我们避免独裁者暴虐、邪恶的统治，能保证公民享有更为广泛的基本权利，使人民能够运用自我决定的自由，在自己选定的规则下生活。从民主的发展史来看，民主理念要在国家统治中得到实现，离不开法治。

法治也是一个由来已久的观念。西方历史上的法治观念源于梭伦变法，至亚里斯多德时已经基本理论化。近代随着资本主义商品经济以及与之相应的自由、平等、人权等思想的发展，法治的观念开始广泛传播，并在宪法和其他法律中得到明确肯定和宣布。“法治包含着多重含义。首先法治是一种观念，一种意识，一种视法为社会最高权威的理念和文化。……其次，法治是一种价值的体现。法治不但要求一个社会遵从具有普遍性特征的法，而且还要求这种被普遍遵从的法必须是好法、良法、善法。……再次，法治是一种以„法的统治‟为特征的社会统治方式和治理方式，它并不排斥社会道德等对人们内心的影响和外在行为的自我约束，但它排斥以人为轴心的统治方式，它奉行„人变道不变‟的哲学原则。”[1]（第99—100页）

民主与法治是现代文明政治制度的主要支柱，但是人们对它们的含义及相互关系的理解却各不相同。然而，无论如何理解，我们都可以发现它们的立足点和价值追求并非完全一致。并且，它们在现实中的表现也迥然有异。

（一）民主与法治并不天然统一的。在日常生活中，我们常把“民主法治”相提并论。许多学者也认为民主与法治是相辅相成，不可分割的。法治社会必然是民主社会，不是法治社会也必然不是民主社会；反之亦然。但情况可能并非如此。

首先，民主也可能产生专制，即使是我们所推崇的西方式的民主。在这种情况下，法律沦为工具，法治就不可能真正实现。对于这一点，美国独立革命时期的思想家们就早已发现。杰弗逊曾写道：“一百七十三个暴君必然与一个暴君一样具有压迫性……一个由民主选举产生的专制政府并不是我们奋斗所寻求的目标……集权民主制中的政府是由人民选举产生，对选民负责的，它控制除了与代议民主制有关的条件之外的所有方面，它既是实际的，也是一种逻辑上的可能性。”[2]（第114、263页）事实上，西方式的民主确曾导致过“多数人的暴政”（托克维尔语）或“多人的专制主义”（孟德斯鸠语），如一百多年前美国妇女和黑人的处境，以及在第二次世界大战中，美国的由自由选举产生的立法机关授权美国行政当局将日本裔的公民关进集中营。而康德则坚持认为，民主是“18世纪的人们理解专制的必要词汇”[3]（第151页）。在一定意义上说，民主的专制比不加掩饰的专制更为可怕。甚至还有人认为，“通过人民定期普选产生领袖的体制称为„民主制‟（democracy）。民主制虽言称„民治‟，却也是少数领袖在统治，是人治的一种。正因为„人民‟无法行使„治权‟才需要政府，需要领袖。”[4]这段话虽然有些偏激，但也在一定程度上反映出了民主与法治并不自然的相生相存，二者之间存在着矛盾。

资产阶级革命以前，人们普遍认为权力来源于神。资产阶级革命胜利后，权力来源于人民的学说深入人心。进入垄断资本主义阶段，原来的学说受到批判，认为“人民”是一个集合主体，“人民”的概念不断抽象，也成了神一般的字眼。而权力来源于法律这一学说二战后逐渐被接受。立法、行政、司法的权力统统来源于法律。这样现代法治才有了它的逻辑起点。“法律精确的规范社会生活的方方面面，是普遍正义和抽象道德原则的具体化。基本法的源泉不是„人民‟，更非人民代表的票数可以任意更动。……”[4]因此，如果法治希望减少法律中的专断因素，那么公众的参与本身也必须服从审查和批评。我们可以发现，人民之所以对民主如此心向往之，绝大多数并不是因为他们真正了解了什么是民主，更多的是因为他们在所处的时代，受到了太多学说的鼓吹，或只是对自己崇拜的偶像话语的迷信罢了。贡斯当乃至其后的托克维尔、伯林对民主可能产生侵犯自由的暴政都有过发人深省的论述。

其次，在现代社会发展中，民主与法治的矛盾更是在很多方面得到体现。

（1）民主社会也并不一定都是法治社会。现实中人们对民主的理解往往过于简单。美国的成功，使它变成了民主的象征，似乎只有美国式的民主才是唯一的民主模式。亨廷顿在谈到这一点时说：“人们愿意模仿取胜的典范”，这多少有点成王败寇的味道，但如果把民主政治简单等同于美国模式或西方模式，不顾世事的变迁和自己的国情而盲目追求，后果则令人担忧。如许多发展中国家盲目效仿西方，大搞党派政治，却不顾民主自身的弊端和本国实际发展情况。经常是几十甚至上百个政党争权夺利，结果是“民主政治秀”作足，法治却进展缓慢，甚至造成社会动荡，经济和民生遭殃，更使人民对民主产生幻灭感。二战后，一些国家模拟西方模式，建立起多党制、议会民主的国家，大国如俄罗斯，小国如阿尔巴尼亚、卢旺达。民主不仅没能给他们带来秩序安宁，相反却是官员腐败、治安恶化、争辩频繁，社会秩序、民主制滑向崩溃，法律被束之高阁，人民生命财产安全都无法得到保障，更何谈法治！

（2）同样，法治社会并不一定都是民主社会。反观亚洲一些经济成功的国家和地区，民主的水平并不甚高，可以说是“有法治少民主”的社会，如新加坡和香港。新加坡法治发达，法度严谨，在西方人眼里是个严刑峻法的威权国家，但其经济成就无法否认，社会稳定，人民生活幸福，并且逐步发展出了自己的民主选举制度。世界各国公认香港回归前是一个法治社会，却不是一个民主的社会。回归前，统治香港的是英王委任而不是香港居民选举产生的港督。港督作为英王统治香港的代表和象征，在香港享有最高的、绝对的权力。当时的立法局、行政局也都只是港督的辅助和咨询机构，其主席由港督担任。但它在有法治少民主的情况下却能维持社会繁荣、稳定。虽然，民主是法治社会的追求，但它们的融合发展却是阶段性的，需要时间的。

正如李光耀在2001年3月1日英国《金融时报》中所总结的经验：“我不认为通往民主的道路只有一条，也不认为只有一种民主。”亨廷顿由此论述不同的文化导致不同的政治选择，政治竞争“不是日本文化，也不是中国或亚洲文化搞政治的方式。这会导致争议和混乱。”[5]（第366页）由此可见，民主与法治并不是天然的相生相存，民主并不是解决一切问题的“万能钥匙”，反而是有其自身缺陷的。并且，它的模式也并非一种。如果离开了法治、宪政和个人的权利保障，民主独立发展的结果很可能是集权主义的暴政。

（二）当然，民主与法治并不是截然对立的。二者在一定条件下是可以统一的，这也正是现代法治所追求的目标。“法治将民主制度化、法律化，为民主创造一个可操作的、稳定的运行和发展空间，把民主容易偏向激情的特性引导到理性的轨道，为民主的健康发展保驾护航；民主为法治注入新的内容和动力，使法治为保护人权、自由，促进人的幸福生活服务。”[6]“在典型的现代民主社会中，民主是法治不可分割的一部分。法治支持民主，民主也兼容法治。法治通过对一切私人的、公共的权力施以必要的法律限制，从而保障了基本人权，支持了民主秩序。”[7]（第259页）民主与法治的终极目标是一致的，虽然二者的运用需要有先后，但在近代政治制度的整体建构上两者在探索中逐步实现了统一。

从法治的历史发展来看，法律信用是法治生成的必然要件，它贯穿着法治的各个领域、各个环节。梅因关于社会进步是一个“从身份到契约”的过程的经典论断早已为世人皆知，所谓“契约精神”最核心的内容就是诚实信用。我们不应把“信用”一词仅理解为民商法领域的特定含义，它实际上也深刻的影响着刑法领域乃至整个法治现代化进程。如果当事人之间绝对信任，就无须对方许下诺言；如果双方之间绝对不信任，那么即使怎么许诺，也不会有契约。因此，契约是“信”与“不信”的矛盾统一体。契约一经形成即具有法律约束力，除非当事人合意解除或者改变。不论是契约的提供者-国家，还是另一方相对人-公民都必须严格依契约办事。法律文本就是契约的内容，适用法律就类似于履行契约，人们可以从契约推断出自己行为的后果。契约的履行须靠双方当事人信用的维护。正是从此意义上，李斯特说，“刑法典是犯罪人的大宪章。……它同犯罪人达成一项文字保证，对他们的惩罚只是当具备法律条件时才在法律规定的限度内实施。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这两句话是一道屏障，保护公民免受国家权威、多数人的权利、利维坦的侵害。”若国家一方因民众的要求突然背弃刑法典撕毁契约，另一方公民也必然不再遵守契约。这样契约便成为一纸空文，作为契约表现形式的法律也就不再具有信用。在“黑哨”问题上，如果代表国家意志的司法机关不顾罪刑法定原则把龚建平定罪，刑法的指引功能将不复存在，人们不能根据刑法对自己行为的后果做出正确的预测，那刑法的信用就消失殆尽。推而广之，整个法律体系都毫无信用可言，法治失去了基础，只能等待崩塌的命运。对于法治与民主的关系，托克维尔有深刻的认识。他指出在法国大革命时“民主革命在社会的实体内发生了，但在法律、思想、民情和道德方面没有发生为使这场革命变得有益而不可缺少的相应变化。因此，我们虽然有了民主，但是缺乏可以减轻它的弊端和发扬它的固有长处的东西；我们只看到它带来的害处，而未得到它可以提供的好处。”[8]（第9页）这种认识深刻揭示出第一，没有法治及相关的意识形态建设，民主政治无法立根，甚至会走向反面。第二，法治的确立有助于培养与民主相适应的思想、民情和道德。

对此，我国学者也有深刻认识，林毓生先生曾在考察西方历史的基础上认为“西方较优良的民主国家，如英国和美国，它们的民主是从法治的基础上发展出来的”[9]（第91页），并言简意赅的指出：“中国原没有法治的传统，而法治是实行民主的首要条件。”[10]（第298页）他还强烈呼吁要弄清民主与法治的含义。再反思五四一代思想家与保皇党的论战中对民主法治的认识，以及对我国国情的分析都是颇有启示的。[11]（第167-176页）

对于正在进行社会主义现代化建设的中国来说，对民主与法治的分殊与融合必须有一个清醒的认识。在引进西方民主经验的时候，必须仔细考察它特定的孕育背景，必须仔细研究它与本国国情的契合条件。同时对于中国这样一个缺乏法治传统，却有着如“文化大革命”这样“大民主”传统，有着数千年重道德轻法治的传统儒家思想观念影响的国家来说，民主与法治的任务尤其艰巨。我们在推进民主政治时，既要以各方面完备的法律体系代替对个人完美道德的预期；又要防止西方极端个人主义和无政府主义乘虚而入。在增强民主参与意识的同时增强法治观念，再扩大自由完善民主，让社会在稳定的环境中逐步实现民主政治，而不能让激情的民主淹没理性的法治。

二

在了解了民主与法治之间的一些紧张之后，我们再通过一国内法律体系的运行用法律的视角继续审视二者的关系。因为法律体系是一国建构其秩序的必需及实体外化，它的运行与走向深刻体现着各种通向文明社会的思想，民主与法治自是其中的重中之重。下面我们就以前一段被炒得沸沸扬扬的足球“黑哨”为例继续分析二者的关系。

足球“黑哨”问题前段是广大球迷乃至全国上下议论的热点，同样也引起了众多法律界、学术界人士的关注。大家对足球“黑哨”罪与非罪、此罪与彼罪的看法，见仁见智，众说纷纭。①“黑哨”道德品质恶劣，惹得热血球迷群情激愤。一时间，似乎不杀“黑哨”不足以谢天下。于是随着龚建平的被逮捕、高检通知的出台、人大常委会立法建议的提出，许多人为之欢欣鼓舞，似乎唯如此才是正义得以伸张，民主真正实现的法治国家。但从法治的含义和要求看，冷峻的罪刑法定原则却似乎是冒天下之大不韪，直令民愤难平。它不仅涉及到刑法的领域-民主与法治在罪刑法定原则面前交锋，更可以看成是民主与法治在我国现代化建设进程中的冲突的一个缩影。

现在很多人都认为“黑哨”应以贪渎行为定罪量刑。但“黑哨”问题定罪的难点却有很多，主要集中在三个方面：一难：“面目模糊”的中国足协性质难以界定，二难：裁判是不是法律规定的国家公务人员，三难：执哨足球是否属于执行“公务行为”。这三个问题直接决定着“黑哨”是否定罪，或者该定何罪的问题。在我国的《刑法》中，涉及受贿的罪名有两项：受贿罪和公司企业人员受贿罪。这两罪的主体都是特定主体，前者为国家公务人员，后者为公司企业人员，其他行业中的贪渎行为还没有经过立法规定和司法解释的确认。也就是说，如果“黑哨”裁判不属于上述两种特定主体，他就不应该受到刑罚的追究。而裁判的身份性质问题正是学者们争论的焦点，至今没有达成一个令人信服的结论。而根据法治的重要原则-“罪刑法定”的原理，则无法对其定罪。

罪刑法定原则，即什么行为是犯罪，对犯罪行为处什么刑罚，都有法律明文规定的原则，或者说，除非法律有明文规定，否则行为不构成犯罪，也不能对行为人施以刑罚的原则。[12]（第131-132页）罪刑法定原则的提出，体现了对国家刑罚权的限制以及对人权的尊重，在刑法发展史乃至整个法治进程中具有划时代的意义。罪刑法定与罪刑擅断相对，在一定程度上其本身也是民主与法治斗争的产物。当然，罪刑法定并不是只要写在刑法典中就能得到实现的，相反，它需要法律制度的完善，以及法律文化的发达和法治观念的进步。它和法治中的许多原则一样体现了民主与法治的对立统一。

当透过罪刑法定原则再去关注“黑哨”问题时，我们必须厘清民主与法治的关系，群情激愤的民主不能越过理性的法律边界。否则，法律权威丧失，法律信用无存，结果将会是得不偿失。民主应该在法治的引领下在健康的轨道中运行以实现其终极目标。

第一、树立法律权威，确立法律信用-民主的法治要求

民主追求的是大多数人的参与。为了更好的实现民主就需要饱满的热情、煽情的话语和昂扬的斗志，因此，人的因素无可避免。但法治却崇尚理性，“法律主治”需要树立起法律的权威。人治与法治最根本区别即在于树立起以宪法为核心的整个国家法律体系的至高无上的权威，使法律成为解决社会纠纷的最权威力量。民主的激情需要法

治的理性加以引导控制。

有人说“黑哨”问题引起了极大的民愤，象这样严重危害社会的行为都不能依刑法定罪，那还说什么法治？说什么法律体现了人民的共同意志？易言之，对“黑哨”道德审判的诉求大大超过了现实法律的诉求。让我们冷静的想一想，民愤到底是不是定罪的根据？能不能因为人民气愤就以刑罚手段来处理问题？有罪和违纪、违法、违规是不同的，坏人就一定是罪人吗？国家的法律是有层次的，其责任的承担也是各不相同的。为什么会有法律、法规、条例、纪律等不同的规定，道理就在于此。如一味地因民愤极大而置刑法的规定于不顾将“黑哨”定罪，那法律岂不又沦为“防民工具”，成为当权者手中的令牌，既可以随时拿来挥舞一番，也同样可以随时将它束之高阁。人民心中原本神圣不可动摇的法律也在“民愤”面前任人摆弄、任人曲解，而显得那么的软弱无能。

法律若想在现实中真正树立起权威，除了理论的精辟分析，宣传的大力倡导外，关键还在于确立法律信用。法律无信用，法治必然难以展开，人民的权利将得不到法律的保障，法治也就很难成为民主的要求了。在当代中国，法律权威不高，人们有法不依，执法人员执法不严，遇到纠纷当事人不愿求助于法律而是寻求其他解决途径，这些都从一个侧面反映出了法律信用的缺失。

法治需要树立法律权威以维护法律信用，而民主则要求严惩不法行为以实现广大人民的意愿，如何才能较好地处理这对矛盾呢？这就迫切需要为民主创造一个可操作的制度，将民主纳入法治的轨道之中。就“黑哨”而言，笔者认为最符合法治原则的解决方法就是启动刑法修正案，将“黑哨”问题及有关需要定罪的行为科学、客观、准确的加以规定，并根据法不溯及既往的原则，只对以后再出现的类似情况予以适用。毕竟，刑法具有极大的刑罚权，能直接剥夺公民的财产权、人身自由权、政治权，甚至生命权。违反罪刑法定原则而草率地将“黑哨”予以定罪，虽然可以一时平息民愤，满足人民的民主要求，但给法治带来的危害却是深远、长久的。

第二、权力制约，权利保障-法治的民主要求

法治不单单是法律的统治，依法而治，它还“内含着平等、正义、自由、善德等社会价值，推行法治也就是在促进社会的价值。”[13]（第608页）这些社会价值归根结底反映在权力制约和权利保障上。权力制约原则是指国家权力的各部分之间相互监督、彼此制约，以保障公民权利的原则。[14]（第101页）在历史上权力制约是一个普遍性的规律，政治家、思想家对权力制约问题的阐述很多，尽管他们分析的角度、语言的表述存在着这样或那样的差异，但有一点却是共同的：建立、健全权力制约机制是建立民主制国家的基本环节。在这个意义上，民主赋予法治以现代概念。如果法治没有民主的注入，将显得僵化而不能体现保护人民的价值追求。因此大多数杰出的思想家都选择了权力制约的机制以保障权利。

围绕“黑哨”问题是否适用罪刑法定原则的争论其实也反映了法治的民主要求的现实。罪刑法定首先意味着立法权与司法权严格分工。刑事立法权只能由国家立法机关行使，而司法机关只能严格执行立法机关所颁布的刑法行使司法权，而不能介入刑事立法领域。其次，罪刑法定原则还意味着以立法权限制司法权。[15]（第96页）这种限制途径主要表现在：排斥习惯法、禁止类推和事后法的禁止。这样能较好的限制司法人员的自由裁量权，对行为的定罪和量刑，均应严格按照刑法条款的规定，也有助于司法人员树立严肃执法、依法定罪判刑的法治意识，消除曲解法律、无视法律的错误观念，为司法公正打下基础。反之，正如孟德斯鸠所言：“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权利，因为法官就是立法者。”[16]（第156页）

在“黑哨”定罪的问题上，有人还想到了司法解释这一途径。按照我国法律规定，“两高”的司法解释的效力是可以溯及既往的，也就是说，如果一旦相关的司法解释出台的话，凡是1997年刑法颁布以后出现的情况都是可以适用（当然包括已经发生的“黑哨”事件）。但不论司法解释把裁判界定为国家公务人员还是公司企业人员，无疑是将该罪名的主体进行了扩张解释甚至是类推解释。根据罪刑法定原则，类推解释是禁止使用的，而扩张解释一般也只适用于有利于被告人的情形，此司法解释将使被告人陷入不利状态，因而也是有悖于法律解释原则的。由此推而论之，在市场经济转轨的过程中，有许多新事物涌现，如果纷纷以司法解释为准，那么立法意义何在，法律权威何存？于是，在洛克的设想中原本最软弱的司法权逐渐扩张，甚至有可能改变立法者的初衷而形成司法权专断，最终造成对人权的任意践踏与损害。

这就引出了另一个法治的民主要求：权利保障。权力制约乃至法治的最终目的都在于保障人的权利。这也是民主的精神之所在。民主理论认为，法律的力量在于它承认和保护个人的尊严和权利。为了保护人的尊严和权利，最重要的是让人们通过他们自己选举出来的代表制定代表民众利益的法律，这就是法律力量的源泉。这也随之得出一个合乎逻辑的结论：宪法和法律的合法性是主权人民行使自治权所授予的权威制定的。人们受法律的约束，因为法律表达他们的意志。反之，在没有民主的情况下，政策和法律就不具有合法性。因此，在法治社会中的法必须是民主的法，必须是保护公民权利的法。黑哨问题的讨论焦点-罪刑法定原则正贯穿了民主的精神，体现了对人权的保障-一方面对犯罪嫌疑人权利的保障，另一方面对一般人权利的保障。它明确向公民昭示了何为犯罪行为，何为合法行为，使公民的法律自由空间得以确定，行为的自由度也可以发挥到最大限度，从而有利于公民个人权利的充分行使。试想，如果适用司法解释而进行类推或扩大解释的话，那么，固定了民主意愿而确定了行为方式的法律轻易地便失去了它的确定力。于是，今天是他的权利明天可能是你我的权利便可能同样轻易地被解释掉了。②保障公民的权利和自由是法治的基本原则之一，也是民主的精神之所在，法治若失去这种民主的要求便不成其为法治。同样，这当然也是我国依法治国战略的主要目标，并且在我国的法治实践中得到体现。如罪行法定原则的确立，使在1997年修改后的刑法的价值取向更倾向于保障犯罪嫌疑人和一般人的权利和自由，这有助于我国法治水平的提高。我们应沿着这个正确的方向发展，而不可被一时的激情冲昏了理性。

结语

民主与法治都是人类文明进步所一直追求的价值目标。人们不能抛开民主片面地强调法治，更不能因一时的冲动而使法治受到毁损。尤其是对我国这样一个缺乏法治传统的国家，社会的稳定、经济的发展才是民意所在，才是最大的民主。为此，民主必须体现其法治的要求-树立法律权威，确立法律信用；而法治也同时体现其民主要求-权力分立，权利保障。民主只有在法治的引领下才能有序稳定的运行而不致脱轨。这样，民主与法治相互结合、相互促进，我国“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略才能真正得到实现，人民当家作主才能得到最终保障。

如上所分析的“黑哨”问题所引发的民主的激情虽然表现出民众对“法治”的向往和追求，对消解传统理念、暴露现实缺陷有很强的现实意义，但必须以法治的理念理性的加以对待，否则过犹不及。在建设法治的道路上，让我们谨记：“民主需要激情，法治需要理性！”

第三篇：民主法治与建设

编号： 0012009-2010 学年 冬季学期

上 海 大 学

本科生课程（选修）论文

论文题目：发展基层民主建设的思考

课程名称：姓名：

学号：

2010年3 月 1日

[内容提要]

民主是社会主义的题中之意，社会主义与民主不可分割。实现社会主义民主，是一个需要经历许多发展阶段的长期历史过程。在这整个历史进程中，必须在共产党的领导下，始终依靠和组织广大人民群众，进行世代相继的多方面的建设和创造性的实践。其中包括以，村民自治为核心的农村基层民主建设；以社区居民自治为核心的城市基层民主建设；以职工代表大会为核心的企事业基层民主建设。

[关键词] 基层民主建设民主自治社会主义民主建设

党的十七大报告将 “基层群众自治制度”作为我国的一项基本政治制度，提出坚持和完善人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度；并强调人民依法直接行使民主权利，管理基层公共事务和公益事业，实行自我管理、自我服务、自我教育、自我监督，对干部实行民主监督，是人民当家作主最有效、最广泛的途径，必须作为发展社会主义民主政治的基础性工程重点推进。这进一步丰富和发展了社会主义民主政治理论。贯彻十七大精神，坚持和完善基层群众自治制度，发展基层民主，具有重要的现实意义。

我国地域辽阔、人口众多、社会管理层次较多，人民群众生产生活的重心在基层，基层公共事业的发展和基层公共事务的管理涉及人民群众的切身利益，基层民主同保证人民合法权益密切相关。这决定了发展基层民主、完善基层群众自治制度是人民当家作主最有效、最广泛的途径。多年来，我国基层民主不断发展，取得了巨大成就。农村村委会和社区居委会直选不断发展。政务公开、村务公开、厂务公开广泛推行。民主推荐、民主评议、竞争上岗深入人心。人们的民主意识越来越强，享受的民主权利越来越多。民主的制度化、程序化也有了很大的改善。涌现出了一批“民主法治示范村”和“民主法治示范社区”。但也要看到，我国的民主政治建设与扩大人民民主包括扩大基层民主的要求还不完全适应。我们要按照十七大的部署，进一步加强基层民主政治建设，完善基层群众自治制度，保障人民群众享有更多更切实的民主权利。

一、党的领导是发展基层民主的根本保证。

中国特色社会主义民主政治，是在共产党领导下，各政党、团体、社会各界、广大人民群众广泛参与的民主政治。深化政治体制改革，要坚持党总揽全局、协调各方的领导核心作用，提高党科学执政、民主执政、依法执政水平，保证党领导人民有效治理国家。发展基层民主是社会主义民主政治建设的基础性工程，是深化政治体制改革的重要组成部分，必须在共产党的领导下，通过民主法治途径有序地进行。要健全基层党组织领导的充满活力的基层群众自治机制，扩大基层群众自治范围，完善民主管理制度，把城乡社区建设为管理有序、服务完善、文明祥和的社会生活共同体。

二、完善基层群众自治制度是发展基层民主的基本途径。

十七大报告将“发展基层民主”与“坚持和完善基层群众自治制度”紧密地联系起来，将人民依法实行自我管理、自我服务、自我教育、自我监督作为人民当家作主的有效的、广泛的途径。目前，我国具有基层群众自治性质的组织主要有农村的村民委员会和城镇的居民委员会，基层民主管理制度包括城镇社区的居民委员会制度和业主委员会制度、企事业单位的职工代表大会制度、农村的村民委员会制度等。发展基层民主，要扩大基层群众自治范围，完善基层民主管理制度。

三、将发展基层民主与政务公开、厂务公开、村务公开结合起来，加强对权力运行的民主监督。

民主管理与民主监督相辅相成。发展基层民主，要完善政务公开、村务公开制度，实现政府行政管理与基层群众自治有效衔接和良性互动；推进厂务公开，支持职工参与管理，维护职工合法权益；发挥社会组织在扩大群众参与、反映群众诉求方面的积极作用，增强社会自治功能。

没有民主就没有社会主义，就没有社会主义现代化，也就没有全面建设小康社会目标的实现。中国共产党历来以实现和发展人民民主为己任。早在新民主主义革命时期，毛泽东在回答黄炎培先生提出的共产党能否以及怎样跳出封建社会“其兴也浡、其亡也忽”的“历史周期率”问题时，就胸有成竹地说，我们已经找到新路，我们能跳出这个周期率，这条新路就是民主。只有让人民来监督政府，政府才不敢松懈。只有人人起来负责，才不会人亡政息。邓小平在改革开放初期就明确指出，搞社会主义现代化，既要实现对外对内两个开放，还要使人民有更多的民主权利，特别是要给基层、企业、乡村中的农民和其他居民以更多的自主权。在新的历史条件下，江泽民同志指出，在中国共产党的领导下，实行人民民主，充分保障人民当家作主的民主权利，是我国政权建设和政治体制改革的根本出发点和归宿。以江泽民同志为核心的党的第三代中央领导集体，努力建设中国特色社会主义民主政治，形成了发展社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家的基本方略。这表明，把马克思主义的普遍原理与中国的实际结合起来，实现人民当家作主，探索中国特色社会主义民主政治发展道路，始终是中国共产党人的历史使命，始终是中国共产党人的执著追求，始终是党领导人民群众进行革命、建设和改革的重要目标。尽管我国民主政治建设不是一帆风顺，但社会主义民主始终显示出强大的生命力。十一届三中全会以来，我们党在社会主义民主政治建设的理论和实践方面都取得了丰硕成果，基层民主建设在改革开放实践中获得了新的发展机遇和动力，并取得了长足进展。扩大基层民主，是社会主义民主建设的基础性工作。中国特色社会主义民主的实质是人民当家作主。工人阶级、广大农民占我国人口的绝大多数，始终是推动我国先进生产力发展和社会全面进步的根本力量。在社会变革中出现的新的社会阶层，也是中国特色社会主义事业的建

设者。改革开放带来的“四个多样化”局面，给民主政治建设提出了新的课题：如何保护人民群众的根本利益？如何使他们和谐相处，形成一个既有分工又有协作的社会？如何解决他们之间的利益矛盾？如何使他们行使好宪法赋予的权利？这些都是新形势下民主政治建设必须解决好的问题。现阶段我国民主政治的发展，必须与这种新的社会结构相适应。

参考文献：

[1] 张莉, 辽宁工业大学学报（社会科学版）JOURNAL OF LIAONING UNIVERSITY OF TECHNOLOGY(SOCIAL SCIENCE EDITION)2009年 第03期

[2] 张小华, 兰州大学学报（社会科学版）JOURNAL OF LANZHOU UNIVERSITY(SOCIAL SCIENCES)2008年 第04期

[3] 陈素阁, 法制与社会LEGN SYSTEM AND SOCIETY 2009年 第24期

[4] 何群立--《探索与争鸣》1999年09期

[5] 李龙海《北方论丛》2003年第1期

第四篇：民主法治

改革开放以来我国民主法治建设的成就

【摘要】改革开放30年来，我国的民主法治建设与经济建设互为前提，相互推进，共同发展，建设社会主义市场经济体制和建设社会主义法治国家构成了改革开放大潮中交相辉映的两道主线。在30年社会主义法治的探索和发展过程中，我们在理论和实践上逐步解决了中国要不要搞法治、要搞什么样的法治、如何搞法治这三个重大课题，明确了中国法治的发展方向、目标和道路，社会主义法治对我国经济政治社会的发展发挥了重大推动和保障作用。站在新的历史起点上，我们要更加高扬中国特色社会主义法治的旗帜，将法治放在更加重要、更加突出的全局性、基础性和战略性地位，奋力把依法治国、建设社会主义法治国家推进到新水平和新阶段。

【关键字】依法治国； 国家坚持以人为本，尊重和保障人权;坚持依法治国和依法执政，民主法治向着“三者有机统一”的方向迈进;立法成绩显著;法律服务日益增多;法学教育迅猛发展.【前言】在改革开放后的30多年间，我国政府始终坚持依法治国依法执政，坚持有法可依，有法必依，违法必究的方针政策，我国的法律体系也在不断的完善，国家法制化进程发展迅速。

【正文】改革开放30年来，新中国法治建设取得巨大成就：法治观念日益深入人心，民主法治理论不断丰富，社会主义法治实践不断发展，依法治国基本方略得到重视和实施，在中国共产党的领导下，中国人民经过革命、建设、改革和发展，逐步走上了建设社会主义法治国家的道路。

一、确立了依法治国基本方略。

实行依法治国，建设社会主义法治国家，成为国家基本方略和全社会共识。以依法治国为核心内容、以执法为民为本质要求、以公平正义为价值追求、以服务大局为重要使命、以中国共产党的领导为根本保证的社会主义法治理念逐步确立。全社会法律意识和法治观念普遍增强，自觉学法守法用法的社会氛围正在形成。

二、坚持以人为本，尊重和保障人权。

1982年宪法突出了对公民基本权利的保障，将“公民的基本权利与义务”从1954年宪法第三章改为第二章，放在更加显著的位置。2004年修宪，将“国家尊重和保障人权”载入宪法，成为宪法原则，体现了中国特色社会主义制度的本质特征。

政治权利是公民参与国家事务管理的权利。宪法规定，国家的一切权力属

1于人民。人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大。宪法和法律规定了公民的选举权和被选举权。法律规定县、乡两级人大的代表由选民直接选举，全国人大代表和省、自治区、直辖市的人大代表由下一级人民代表大会选举。各级人大代表、地方各级人大常委会副主任和人民政府副职领导人员，一律由差额选举产生。为了加强对国家机关及其工作人员的监督，公民对于任何国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利，对于其违法和失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。

人身权是关于人身、人身健康、人身自由和人格尊严等的权利，是享有其他基本人权的前提。宪法明确规定，公民的人身自由不受侵犯。任何公民非经人民检察院批准或者决定或者由人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。公民的人格尊严、住宅不受侵犯，通讯自由和通信秘密受法律保护。刑事诉讼法明确禁止刑讯逼供，对于拘留、逮捕、搜查、取证等涉及人身自由和安全的强制方法和手段作了严格规定。1996年和1997年我国先后对刑事诉讼法和刑法进行了修改。有关人权保障的两点重要修改，一是刑法总则规定了罪刑法定原则；二是刑事诉讼法总则规定了无罪推定原则。为了保证司法公正，宪法和刑事诉讼法规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。国家还通过修改法律，改革司法体制，逐步建立和完善了公开审判制度、人民陪审员制度、辩护制度、法律监督制度、死刑复核制度、诉讼代理制度和司法救助制度。

重视人民的经济、社会和文化权利保障，是社会主义的本质要求。在经济权利方面，宪法规定，国家坚持公有制为主体、多种所有制共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。还规定社会主义公共财产神圣不可侵犯；公民的合法的私有财产不可侵犯；国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。在社会权利和文化权利方面，宪法规定，国家通过发展社会生产力，“合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活。国家建立健全同国民经济发展水平相适应的社会保障制度”。“国家发展社会主义的教育事业，提高全民的科学文化水平”。“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造”。依据宪法，国家

制定了劳动法、劳动合同法、就业促进法等法律，以保障劳动就业、生产安全和退休、失业职工以及城镇居民的基本生活。国家制定了产品质量法、食品质量法、消费者权益保护法、环境保护法、大气污染防治法、防沙治沙法等，以保障人民的生存环境和健康权。国家制定了教育法、高等教育法、教师法、科学教育普及法、体育法等，以普及九年制义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，提高公民的文化素质和科学技术知识。

三、坚持依法治国和依法执政，民主法治向着“三者有机统一”的方向迈进。

依法治国，建设社会主义法治国家，既是社会主义初级阶段基本纲领的重要内容，又是实现社会主义初级阶段基本纲领、构建社会主义和谐社会的重要保证。坚持和实行依法治国具有重要意义：第一，依法治国有利于促进社会主义市场经济发展，促进生产力发展。第二，依法治国有利于促进社会主义民主政治建设，实现人民当家作主。第三，依法治国有利于促进社会主义精神文明建设，推动先进文化按照人民的期待和要求进行。第四，依法治国有利于党和国家的长治久安，提供稳定和谐的社会发展氛围。

党的十六届四中全会通过的《关于加强党的执政能力建设的决定》，以提高党的执政能力、加强与改善党的领导为目标，提出科学执政、民主执政和依法执政的三大目标。依法执政是党执政转型的三大目标之一，是党在新的历史时期对依法治国理论的进一步探索和深化，是从依法治国出发对党执政转型提出的必然要求，是党执政方式的历史性跨越。依法执政是对依法治国基本方略的丰富和发展，为依法治国基本方略注入了新的活力，拓展了新的发展空间。中国共产党是执政党，应当领导人民制定和实施法律，在法治建设过程中要总揽全局、协调各方，要坚持在宪法和法律的范围内活动，不能以党代政、以党代法。这是建设社会主义法治国家的关键一环[1]。首先，依法执政是依法治国的核心。依法治国要求树立法律至高无上的权威，在全社会形成尊崇法治的氛围；而依法执政则要求执政党在宪法和法律的范围内活动，模范地遵守宪法和法律，使制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。其次，依法执政是依法治国的前提。中国共产党在革命战争时期和建国后很长一段时期，长期重视政策而轻视法律，依靠政策而不是法律治理国家，依靠人治而不是法治推动社会变迁，最终导致“文化大革命”悲剧的产生。只有作为执政党的中国共产党坚持依法执政，依法治国才可能成为人民管理国家、社会事务的治国理政方略。再次，依法治国为依法执政提供氛围，对依法执政提出新的时代要求。依法执政随着依法治国的发展而形成和不断完善。从革命党到执政党的转变，是党对社会主义现代化建设规律的深化认识，伴随的是从人治到法制再到法治的转型。真正落实依法执政，我们党在执政方式上应当实现三大转变：即从主要依政策执政向主要依法律执政转变；从强调严格遵守法律执政向既严格遵守法律、又主动创制和运用法律执政转变；从加强自身制度建设与领导国家法治建设分头实施向两者同步推进，统一于依法治国、建设社会主义法治国家转变[2]。依法治国理论和实践的发展为促进依法执政，促进党的民主法治建设提供了源源不断的动力，不断提出新的时代要求和使命。坚持党的领导、人民当家作主和依法治国三者有机统一，是中国社会主义政治文明的本质特征。在“三者有机统一”原则和思想的指导下，从实践中探索出中国政治体制改革循序渐进的成功模式，政治体制改革的思路、路径、内容、原则更加清晰了。

四、立法成绩显著。

新中国成立后，尤其是改革开放以来，我们制定了大量法律法规，目前以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系初步形成。截至2008年2月，全国人大及其常委会制定了229件现行有效的法律，国务院制定了600多件现行有效的行政法规，地方人大及其常委会制定了近7 000多件现行有效的地方性法规，民族自治地方制定了600多件自治条例和单行条例。国家政治、经济和社会生活的主要方面基本做到有法可依。依照全国人大及其常委会制定的现行有效法律各部门立法数量的多少来排序，它们所占的百分比分别是：行政法79件，占现行有效法律的34.49％；经济法54件，占现行有效法律的23.58％；宪法及宪法相关法39件，占现行有效法律的17.03％；民商法32件，占现行有效法律的13.97％；社会法17件，占现行有效法律总数的7.42％；诉讼与非诉讼程序法7件，占现行有效法律的3.0％；刑法1件，占现行有效法律的0.43％。

[2]

坚持制定法律与修改法律并重，不断完善法律体系。改革开放以来，由于经济社会关系不断变迁，加之法律观念的转变和立法技术的提高，导致法律修改的任务越来越重，制定法律与修改法律并重，成为60年立法的主要做法和基本经验。在全国人大及其常委会制定的现行有效的229件法律中，有71件法律被修改，占现行有效法律总数的31％。按照7个法律部门进行统计，其修改多

寡的排序是：刑法1件，修改1件，修改率100%；民法商法32件，修改15件，修改率46.8％；经济法54件，修改21件，修改率28.8％；诉讼与非诉讼程序法7件，修改2件，修改率28.5％；行政法79件，修改22件，修改率27.8％；宪法及宪法相关法39件，修改7件，修改率17.9％；社会法17件，修改3件，修改率17.6％。从年份来看，现行有效法律的修改情况是：1978—1982年制定法律22件，没有修改法律，制定与修改之比率为0；1983—1992年制定70件，修改1件，制定与修改之比率为1.42％；1993—2002年制定98件，修改33件，制定与修改之比率为33.67％；2003—2008年32件，修改37件，制定与修改之比率为115.62％。

五、法律服务日益增多。

改革开放以来，我国法律服务的发展，主要体现了三条主线：一是专业化，即对法律服务人员的学历、专业知识有越来越高的要求。二是正规化，即加强了法律服务的制度化建设，在机构设置、职业准入、执业许可、市场监管、纪律惩戒等方面，都加强了规范化建设。三是市场化，法律服务从国家机关逐步转变为社会服务行业，人事管理、经营机制方面逐步实现市场化。我国的律师制度、基层法律服务、公证制度和法律援助制度均取得了长足进展。[3]

六、是法学教育迅猛发展。

在1977年恢复高考前，全国只有北京大学法律系和吉林大学法律系尚在培养法学专业学生，1978—1987年，中国法学教育进入全面恢复和快速发展时期，招收法学本科专业学生的院校从1978年的6所迅速增加到1988年的106所，10年间增长了17.67倍；到1998年，法学院系增加到214所，较10年前增长了2.02倍；截止2008年10月，法学院系达634所，较10年前增长了2.96倍，改革开放30年增长了105.67倍。

1978年，全国6所院校录取法学本科专业学生1 299名，1988年，当年本科在校生达28 325人，10年增长了21.80倍；至1998年，当年法学本科在校生达87 977人，10年增长了3.11倍；至2002年，当年法学本科在校生达264 039人，5年增长了3.00倍。据不完全统计，目前法学本科在校生在30万人左右，改革开放30年均增长了200多倍。

1978年，中国社会科学院研究生院（法学研究所）等院校首批招收法学硕士研究生228人。1988年，在校法学硕士研究生达3 847人。1998年，在校法学硕士研究生达12 180人，较10年前增长了3.17倍。截止目前，106所拥有

法学硕士学位授权的院校设有387个硕士专业点，在校法学硕士研究生60 000多人，在校法学硕士研究生人数较10年前增长了5倍多，较1978年增长了260多倍。

1984年，中国法学博士研究生开始招生时只录取1人。至1998年，在校法学博士研究生达1 340人；至2002年，在校法学博士研究生达4 157人。2008年，中国法学博士毕业生人数1 700余人，法学博士招生人数2 500余人，法学博士在校学生人数8 500余人。据统计，1990 —2004年，在校法学博士研究生数量的年平均增长率为28.34%，高于同期全国各学科研究生在校生数量年平均增长速度的16.82%[4]。近3年，法学博士研究生的招生人数趋于稳定。截止目前，35所拥有法学博士学位授权的院校设有111个博士专业点。有13个法学教育机构设有法学博士后科研流动站。

【结束语】在过去的30年中，我们明确了中国法治的发展方向、目标和道路。站在新的历史起点上，我们要更加将法治放在更加重要、更加突出的全局性、基础性和战略性地位，奋力把依法治国、建设社会主义法治国家推进到新水平和新阶段。

注释:

[1] 李步云：中国法治历史进程的回顾与展望[J].法学，2007，(9)：34.[2] 杨绍华：十六大以来我国依法治国的新发展——访国家行政学院副院长、中国法学会副会长袁曙宏[J].求是，2007，(14)：41.[3] 汪永清：坚持依法行政 建设法治政府——学习贯彻《全面推进依法行政实施纲要》

[J].求是，2005，(2)：30～31.[4] 朱景文：中国法律发展报告数据库和指标体系[M].北京:中国人民大学出版社，2007：526.

第五篇：异地交流与民主法治

近日，＜＜检察日报＞＞报道，四川省地级市检察院检察长已基本实现了异地交流。从目前的情况看，可以毫不夸张地说，异地交流在全国已是蔚然成风。从横向来说，从党的主要领导（常委以上）、政府的主要领导交流肇始，到检法两长的交流，继而推行到公安局长等实权职位领导交流；从纵向来说，从乡镇、县（区）的领导交流，继而地市乃至省一级领导交流，异地交流成了一种风尚。

异地交流为什么会形成为一种风尚呢？制度的设计者要用它有何用处呢？笔者分析，原因主要在于是防止官员在原藉就任，照顾亲朋、结党营私，阻断官员利用在原藉情况熟悉而进行腐败。当然这一制度伴生了又一附带功能，便是保护官员，以免其因为在原藉人情太多而难以开展工作。一句话，异地交流的制度设计者是认为它是医治中国熟人社会腐败现象的一副良药。

乍看似乎这的确是不错的良药，避免亲亲相护，然而，从深层次思考，我们会发现，这还仅仅是一种头痛医头、脚痛医脚的做法。事实上，异地交流实行多年，许多地方主要领导集体腐败现象不但没有减少，反而是愈演愈烈。这是因为无论交流到那里，只要是权力没有得到有效的制约，腐败总是能轻而易举，官员们结交新的关系，照旧结党营私。家乡的亲友也可不远万里投奔而来，寻求权力的出租，便是不投奔，官员们总是能通过相互之间对彼此的亲友的关照达到双赢的目的。

事实上，医治熟人社会腐败现象的灵丹妙药不在于异地交流，而是民主。阳光是最好的防腐剂，如果官员的上任是由民众选举，官员的权力行使在由民众监督，官员政治命运是由民众控制，那么，即使是在原藉就任，留给他的腐败空间到底有多大呢？他能为照顾他的亲朋而无所顾忌吗？在民主的机制下，同样，即使是熟人太多，但亲友知道他的权力是受制约的，他们会接踵而至谋求权力出租而使其难以开展工作吗？由些比之靠异地交流来保证顺利开展工作不是更有效多吗？反之，对于一个命运由上级控制、权力行使不受监督的官员，异地交流对他有多大用处？腐败照行不误，亲友知道他的权力如此之大有出租空间，便是远在万里，也会凭藉现代化的交通工具投奔而来。如果我们从另外的思维考虑，异地交流何尝不是民主不健全的产物，在权力不受制约、监督的地方，官员便可能结党营私、可能腐败，人情便可能大行其是，为了对付人情、对付可能的腐败，才会需要异地交流。

异地交流不仅对于医治熟人社会腐败现象是无效益的，而且对于地方民主建设而言，也是负效益的。在一个民主社会，一个地方行政官员的产生至少要具备三个条件：一是民众对于其要有相当了解，二是本人对当地社情的掌握，三是能代表本地的利益，这实际上要求地方行政官员的产生应基于当地人产生。在异地交流条件下，这种优势荡然无存，民众对一个外地的官员无从了解，其本人对当地不可能熟悉。他本人是上面选派而来，地方选举大多只具形式意义，他考虑更多的是是上面要求和自已的升迁，当地的真正的利益考虑并不是很多，除非这种考虑与上面要求和自已的升迁有关，为博得上面的好感和自身的升迁，形象工程或半拉子工程大行其道。当然，这里也涉及到中央与地方关系问题，在我国单一制下，地方政府即对地方人大负责并报告工作，也对上级政府负责并报告工作，地方行政领导本应是由地方选举产生，在遵守宪法和国家法律下，兼顾全国整体利益情形下，致力于地方的发展，谋求地方利益。但在异地交流情形下，我们只看到上级利益的代表，地方利益并没有真正的代言人，地方利益难以得到切实的保障。如此一来，又对地方民主制度带来硬伤，因为民众无法选出自己真正代言人，没有选出自身利益的代表，民主也就无从谈起。而制度的设计者看到的却是，一二个主要领导的异地交流并没能解决腐败问题，于是便使异地交流范围更加广泛。但是更多非本地官员上任，给地方民主带来更多的伤害，权力也没有受有效制约，腐败仍无法解决，形成一个恶性循环。所以，尤其醉心异地交流，不如用力于民主建设。

其实，异地交流最盛行在于中国封建社会，封建地方官员不是由民众选举，是由封建皇帝选派，代表是封建皇帝整体利益，不是某地的利益，当然要异地交流，以防结党营私。在当今的世界民主国家，无论是联邦制美国、英国还是单一制国家法国、日本，我们鲜有听说州市县的地方行政长官是由异地交流产生的，倒是许多国家规定，不仅要由本地公民来担任，而且要有一定的居住年限。

异地交流给地方民主制度带来硬伤，异地交流针对行政官员是无效益甚至是负效益。但对于法治，对于司法官员而言，异地交流却昭显其价值。法治需要民主，法治却又是理性的，也是防止民主蔽端，避免多数人暴政的良药。就中央与地方关系而言，法治考虑是全国的利益均衡与统一而不仅仅是某一地方的利益，司法作为平衡地方行政权力有其独特价值。同样，司法官员代表的是国家法律，维护的是国家法制的统一，并不代表地方利益。司法的生命在于独立，并不在于民主，司法官员在各国来看也主要不是依民主程序特别不是由地方选举产生，而是在一定的机构任命。司法官员不应过多考虑某地的利益，甚至有时不理会某地方多数人的意志，而是在于法律的尊严和法制的统一，在行政官员代表地方利益的情形下，司法官员从整体从国家全局考虑，要制衡地方行政权力的滥用。在这种情形下，不是本地人而是异地交流来的人来出任司法官员更能保障法制的统一，在日本便有法官异地交流惯例。由此可见，司法官员实行异地交流有其合理内核。

但我们所实行的异地交流却并没有深刻理解其内内涵，对党政主要领导要求交流，我们只是简单地从避免人情出发，没有考虑到它对地方民主制度的损伤。我们要求检法两长的交流也只是基于同样的原因，因为目前人、财、物受制于地方的司法状况不可能真正意义上独立于地方，我们让其交流同样是基于避免人情，而根本没有想到其发挥制衡行政权力，确保法律统一的功能。异地交流在目前多具的是政治符号意义，其有多大成效，值得怀疑。