中国政法大学考研经验谈+民法

第一篇：中国政法大学考研经验谈+民法

中国政法大学考研经验谈--民法篇

民法体系博大精深，07年物权法的通过与实施，更加完善了这一体系。主要就是包括总论（以民法通则为核心），物权（以物权法为核心，担保法为辅），债（以合同法为核心，包括合同、不当得利、无因管理和侵权），亲属继承（婚姻法和继承法）。从历年的考试来看，对民法的考查极具理论性，在所有的专业课考查中也是理论性考查最强的，这从07年的考研试题中可窥见一斑。另外一个，民法考查主要集中在总论和债之中，物权法是其次，再其次是亲属继承。针对以上情况，我认为民法的复习应注意以下几点。

一、体系复习，书本为主，法条为辅。上文已经说了，民法是极具体系的。今年的物权法的颁布更加完善了这一体系。因此，在复习的过程中就必须用总则的理论来指导分则的学习。在前期的复习过重中，如果进展顺利的话，这一时期就应该进入整理民法体系的时期了。可以自己列一个提纲，对着提纲来自己复习，这样就能较好的把所有的知识点都整理出来，而不会有遗漏。对某些不太理解的知识，有必要的话可以听听老师的讲解，不要偷懒！！这是讲的对书本的复习，但无论如何，我们也不能对法条的照顾，但是民法法条浩如烟海，全部都掌握是不太可能的。建议重点掌握民法通则和合同法总则以及买卖合同、委托合同、行纪合同，今年同时注意物权法的新规定。

二、把握方向。由于物权法的颁布，很多同学会认为这将会是今年考试的重点。我不是考试的预测专家，所以也不能给各位说物权法今年不会是考试重点。如果从全局的角度来讲，我认为不会有太大的变化。但是对于其中的一些和担保法中不同的规定应该有所注意。担保法中有些规定是不合法理的，在物权法中已经改过来了，最为突出的规定就是对物权行为和债权行为的区分，担保法的规定是合同在登记之后生效，而物权法中则是没有登记原则上不影响合同的成立和生效，这是一大突破。这里只是举个例子，具体的不同点还要各位自己的总结。说了这么多，其实我的观点就是不要因为新颁布了一个物权法而忽视了对其它重点的复习。

三、真题练习。我在刑法复习的建议中已经谈到本人对司法考试真题在考研复习过程中的重视。与刑法一样，司法考试真题在民法中同样重要，尤其是总论和债这两部分。做题目就是对自己的检验和发现自身的不足，同时加深自己对知识的理解。民法的司考真题很多，如果时间不够的话可以做一做总论部分和债部分。

四、真题分析和模拟题演习。民法的可考知识点多，几乎不会有连续两年重复考查的，因此，对真题的分析就可以为自己大致划出一个最基本的复习重点。模拟题不要多，只要精，这是我一贯的立场。

民法的复习虽然比较艰难，但相信很多同学会把大量的时间投入在其中，而且对民法的学习从大一开始就没有中断过。因此，只要在最后的时间内好好复习，民法问题不大！

第二篇：2018中国政法大学考研 —— 民法考研经验谈

2018中国政法大学考研 ——

民法考研经验谈

一、民法复习总谈

民法，多么厚的一本书，多么花时间的一门学科，多么坑爹的一门！其实呢？真不然！这门多学科里面，民法绝对是非常容易得分的一门学科。一来，民法的考察，不像宪法法理，记忆的知识点比较多，它很注重理解。无论物权也好，债法也好，侵权合同也罢，每年几乎都会有案例的试题考察。我觉得这对于参加过司法考试的同学来说，选择简直就是小菜一碟。民法这本书，说实在的编的绝对够得上精品教材，无论学者观点还是对于大陆法系尤其是德国法系的引述都是很全面的。会看书的同学会有这样的体会，仔细看了两遍民法之后，就觉得其实这本书的重点部分很突出，也几乎都在教材中体现出来了。举个例子，民事法律行为绝对重点，有关民事法律行为的种类，意义，书上说的很详尽，再看看合同法部分，有没有发现。合同的种类是不是与民事法律行为的种类很相似呢？甚至无效合同，可撤销合同也是与无效的民事法律行为，可撤销的民事法律行为的缘由也大体相似，这就要求我们在复习的时候注意前后比较。其实，民法的考察，纵观历年真题，无非就那么几种题型，简答很注重考察比较型的试题，什么无效合同与效力待定合同的区别，除斥期间与诉讼时效的区别，相邻关系与地役权的区别，以及合同法分则部分各种合同之间的区别吧，我只是举个例子，凡是教材中列出来的有关各种民法术语概念的高硕教育新祥旭考研www.xiexiebang.com

比较，绝对是重点，一定牢固记忆。民法的案例，喜欢考察，民事法律行为与合同，债法，希望大家对这几章注重理解。必要的时候可以结合着司考试题进行演练。最后，说一下，民法这本书的重点吧，其实整本书一定要结合法大民法的特点，法大无论是王卫国老师也好，刘家安老师也好，甚至已经归隐的江平老爷子，都很推崇德国法。这就决定了，复习的时候也要注重复习物权法。这是代表。整体上来看，除了婚姻家庭继承，整本民法书都需要好好理解。

二、专业指导经验-学习方法：

（一）参考书的阅读方法

1.目录法：先通读各本参考书的目录，对于知识体系有着初步了解，了解书的内在逻辑结构，然后再去深入研读书的内容。

2.体系法：为自己所学的知识建立起框架，否则知识内容浩繁，容易遗忘，最好能够闭上眼睛的时候，眼前出现完整的知识体系。

3.问题法：将自己所学的知识总结成问题写出来，每章的主标题和副标题都是很好的出题素材。尽可能把所有的知识要点都能够整理成问题。

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（二）学习笔记的整理方法

1.通过目录法、体系法的学习形成框架后，在仔细看书的同时应开始做笔记，笔记在刚开始的时候可能会影响看书的速度，但是随着时间的发展，会发现笔记对于整理思路和理解课本的内容都很有好处。

（三）真题的使用方法

认真分析历年试题，做好总结，对于考生明确复习方向，确定复习范围和重点，做好应试准备都具有十分重要的作用。分析试题主要应当了解以下几个方面：命题的风格（如难易程度，是注重基础知识、应用能力还是发挥能力，是否存在偏、难、怪现象等）、题型、题量、考试范围、分值分布、考试重点、考查的侧重点等。

考生可以根据这些特点，有针对性地复习和准备，并进行一些有针对性的练习，这样既可以检查自己的复习效果，发现自己的不足之处，以待改进；又可以巩固所学的知识，使之条理化、系统化

2.做笔记的方法不是简单地把书上的内容抄到笔记本上，而是把书上的内容整理成为一个个小问题，按照题型来进行归纳总结。

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三、专业课全年复习规划

1.基础复习阶段

着重基础知识的系统理解和梳理。该阶段要保持踏实认真的态度，深入研修。建议复习专业课时可以交叉进行，一天可以看两门专业课或更多。可交替进行，减少疲劳，提高效率。

该阶段可以认真听听辅导班的课，仔细看书，做好笔记，增进对专业课知识的理解。

2.强化提高阶段

该阶段要对照真题进行复习，深入分析考点，对重难点进行反复的研究。在这个阶段的复习中，需要把在基础复习中看过的书的内容进行整合，内化成自己的东西。该阶段要大量地做练习，并在做练习的过程中找出复习中存在的不足之处，检验自己知识点掌握的程度，并且要反复地看书，消化考点。通过强化阶段的学习，要达到的预期效果是完全掌握了各个知识点，能熟练应用这些知识点去解决实际问题！

该阶段要背诵和记忆相关概念和理论。

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3.冲刺阶段

找出对自己来说价值最高、效率最高，也就是脑力活动的最佳时间段，把重点的。难度大的任务尽量安排在这一时间去做。由于考试时间是第一天上午政治，下午英语，第二天上午专业一，下午专业二，所以在复习时可以适当的根据考试时间来调整自己的复习时间。同时要在后期进行模拟考试，主要练习自己的答题速度，因为专业课考试看似题目不多，但是需要写在答题纸上的字数要求有很多，大部分考生都反应考试时间不够或相对比较紧张，因而平时一定要加快自己的答题速度。在冲刺阶段，最好要总结所有重点知识点，查漏补缺，回归教材。温习专业课笔记和历年真题，做专业课模拟试题。调整心态，保持状态，积极应考。

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第三篇：西南政法大学考研民法论述题整理集

西南政法大学考研民法论述题整理集

目录

一、.论诚实信用原则

二、公序良俗原则

三、论民法是私法

四、民事法律行为制度在民法中的地位和作用

五、论物权法定原则

六、物权公示公信原则

七、论一物一权原则

八、论物权法区分原则

九、论物权的效力

论诚实信用原则

诚实信用原则被奉为民法的最高原则，有“帝王条款”之称，它要求民事活动当事人在行使权利和义务时，应当遵循诚实信用原则的道德准则产诚实信用原则作为现代民法的基本原则之一，为各国法普遍承认，我国《民法通则》第4条规定“民事活动应当遵循公平、诚实信用原则。”诚实信用原则是法律规范与道德规范的有机统一在民法上的体现，同时它也体现了市场经济的客观要求

一、诚实信用原则的概念

诚实信用原则,是指民事主体参加民事活动，行使权利和履行义务，都应当持有善意，它要求当事人所作的意思表示真实，行为合法，讲究信誉，恪守诺言，不规避法律，履行义务考虑他方利益，行使权利时不得损害他人利益等等。它是商品经济获得充分发展和限制不正当竞争的要求,是道德观念的法律化。

二、诚实信用原则产生的原因

1.法律的不周延性为立法者所认识。立法史表明.以法律来涵盖一切己经发生或将要发生的民事关系是难以做到的基于这种情况.只能用设立弹性条款的方法来克服法律的不周延性。通过对当事人提出诚实信用的要求，为当事人订立非典型契约的活动以及以自己的协议变更法律的任意性规定的活动设立一个范围，.以保证双方当事人的利益，同时确保社会利益不致因当事人的协议而受到损害。

2.各种矛盾的激化需要诚信原则作为缓冲器。进入20世纪后.各种社会冲突加剧导致社会利益的危机.法律由权利木位走向社会木位.，与“诚实信用”所蕴涵的对他人利益的尊重不谋而合。德国法院依靠诚信原则解决了第一次世界大战后囚经济崩溃、通货膨胀和货币贬值产生的极其重要的经济和社会问题.更是提高了诚信原则的地位

3.衡平观念与道德向法律的渗透。法律由严峻走向衡平.并吸收一定道德囚素是法律进化中的普遍现象。诚信原则在大陆法系的确立.反映了衡平观念和道德向法律的渗透。法律仅是实现正义的工具.一旦与其目的不合便应进行调整。

三、诚实信用原则的本质和作用(一)诚实信用原则的本质

梁慧星先生认为.诚实信用是市场经济活动的道德准则.诚信原则则为道德准则的法律化.其实质在于授子法院以自山裁量权。

我国学者中的主流观点认为，诚信原则的木质即在于谋求当事人双方的利益之间以及当事人的利益与社会公共利益之间的平衡与协调。它要求法律关系的当事人在处理彼此间的关系时，应恪守诺言，诚实不欺，以对己事务之态度对待他人事务，不损人利己。在处理当事人利益与社会公共利益的关系时，它要求当事人不得以损害第二人利益及社会公共利益的方式竞逐自己的利益，将具体法律行为的评价视角由当事人延伸至社会公共生活，基于社会公共利益的考虑对当事人的行为加以限制。

(二)诚实信用原则在民法中的作用

诚实信用原则不仅能够使社会正义和公平在社会生活的各方面得以实现,而且使法律有机发展以适应不断出现的新情况、新问题。另外,诚实信用原则在谋求个案公正,实现正义、平衡等法律价值的过程中的作用也是巨大的,其具体作用表现在以下几个方面: 第一,对疑难案件起定性作用。案件的定性是适用法律的前提。某些案件性质不清,或兼含两种性质,难以作出法律判断。此时从诚实信用原则出发,对这类案件定性作出归属正确适用法律,以便对当事 人权利义务进行合理公正的分配。

第二,指导当事人行使权利履行义务的作用。我国民法通则第4条规定:凡一切民事主体从事民事活动,均应遵循诚实信用原则,即要求当事人在行使权利履行义务时,应当兼顾对方当事人社会一般利益,使自己的行为符合诚实商人标准,只有在不损他人及社会利益前提下,追求自己利益,才是合法的,否则构成违法。因此在诚信原则的价值导向下,当事人知道什么行为受法律保护,什么行为受法律谴责,从而指导当事人如何进行民事活动。

第三,解释、评价和补充法律行为的作用。适用诚实信用原则,其法律效果有设立、变更、消灭、扩张、限制当事人约定的清清楚楚权利义务,也可发生履行拒绝权、解释权及请求返还之拒绝权,更可撤销法律行为等等。因此,诚信原则可完善法律行为,对当事人的法律行为进行衡量和判断,从而使之更符合公开正义,决定其法律效力,以及引起的法律责任。

第四,对法律进行修正的作用。法律作为行为准则,必须具有稳定性,不能朝令夕改,而社会是不断向前发展的,所调整的各种社会关系时常会发生变化。现存法律的滞后性和社会发展的变动性之间的矛盾,常使法律在适用上发生困难。适用诚实信用原则,使当事人利益及负担公平分配,须对法律中不尽人意之处进行合理的修正,以实现立法者的本意。

第五,对法律规范具体化的作用。成文法均具有抽象性和概括性的特点,是对一般案件普遍适用的规定,而不是对每一具体案件的适用加以规定。法律规范已有规定但尚不明确适用,法官在具体操作过程中,可使用诚实信用原则明确解释法律,使之适用到具体的某个案件,但解释应符合法律的本意。

第六,对法律漏洞予以弥补的作用。法律存在漏洞是难以避免的,因为立法者不可能预见将来的一切问题,加之立法技术的有限。对于法律尚未规定的地方,可用诚实信用原则加以弥补,以对具体案件妥当处理,这是法官造法最明显的体现。漏洞的弥补为将来立法提供依据、条件,这对法律制度的健全完善意义重大。

第七,对法律的价值目标的作用就是追求公平正义。法律不可能穷尽社会的方方面面,在司法活动中,将普遍的硬性标准适用于不同情况,可能导致个别案件的非正义。这时应用平衡法的方法,使用现代意义上的诚实信用原则,追求个别正义和社会公正。

四、诚实信用原则功能的局限性及适用的有限性

1、诚实信用原则的局限性。诚信原则具有不确定性。诚信原则是模糊的、不确定的，这种不确定规定并不对权利义务各方的行为模式和保证手段的内容要件作十分确定的详尽无遗的规定，而运用模糊概念授予司法机关自由裁量、考虑具体情况解决问题的权力。因此，这种不确定的规定实质上赋予了法官自由裁量权，很可能造成法官的主动援用、不当运用或权力滥用。即便诚信原则克服了法律的相对稳定性和社会生活变动不确定性的矛盾，但是却难以摆脱没有具体规定的法律在特殊情况下的适用而导致的非正义性的矛盾。

2、诚实信用原则适用条件的有限性

诚信原则由于其极大的伸缩性，具有广泛的适应性，一方面增强了法律的适用性，另一方面用之不当则损害法的权威性、稳定性、系统性，因此有人也喻之为“双刃剑”。它并不是万能钥匙.不是任何时候都可以援引它。孟德斯鸣曾指出.一切权利如果不加以限制.都有滥用的可能.囚此.为防止诚信原则的滥用.必须对其适用加以限制。学术界对其的限制主要表现在以下几个方面:(1)禁止“向一般条款的逃避”.指关于某一类型.法律木身有具体规定.适用诚信原则与适用法律具体规定均能获得同一结果.应适用该具体规定而不能适用诚信原则

(2)类推适用等漏洞补充方法应优先适用.以防止解释者的肆意.维护法律的权威

(3)禁止“法律的软化”.指对某一案件.虽无法律规定.但依法律规定所得结果与适用诚信原则所得结果正好相反.亦应依法律的规定而不能适用诚信原则.其理由同样是为维护法律的权威.禁止对现行法律的修正.防止诚信原则的滥用

总之,在现代民法中,诚实信用原则发挥着十分重要的作用。对立法当时所未为立法者预见的案件,可用诚实信用原则补充法律漏洞,使法律和裁判适应社会发展变化,达到社会的公平正义和利益均衡,从而使民法更完善,制度更健全,对经济和社会发展起到真正的保驾护航作用

公序良俗原则

公序良俗原则是现代民法一项重要的基本原则,为世界各国民事法律所普遍确认,我国民法,包括合同法,都要求民事主体在民事活动中应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,这些规定类似于外国法上的“公序良俗”、“公共秩序”等原则。

一、公序良俗原则的含义

公序良俗原则,是指民事主体在进行民事活动时不得违反社会公共秩序和善良风俗,不得违反社会一般道德准则和国家的一般利益。公序良俗,即公共秩序与善良风俗的合称。公共秩序是指国家社会存在和发展所必要的一般社会秩序，是针对社会公共利益而言的；善良风俗是指国家社会存在和发展所必要的一般社会道德，是针对社会公共公德而言的。我国《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济秩序,扰乱社会经济秩序。”通说认为该条确立我国民法的公序良俗原则

二、公序良俗原则产生的原因

公序良俗原则与诚实信用原则一样,是市民社会及其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律 规范的反映,体现了民法规范与整个社会道德规范的统一,同时也体现了市场经济的客观要求。诚实信用原则的宗旨仅在于实现当事人之间的利益关系的平衡,而对于当事人与社会间的利益关系无法实现平衡,对于当事人与社会之间的利益冲突只能通过公序良俗原则来处理。

1.法律的不周延性为立法者所认识。立法史表明.以法律来涵盖一切己经发生或将要发生的民事关系是难以做到的基于这种情况.只能用设立弹性条款的方法来克服法律的不周延性。通过对当事人提出公序良俗的要求，为当事人订立非典型契约的活动以及以自己的协议变更法律的任意性规定的活动设立一个范围，.以保证社会利益不致因当事人的协议而受到损害。

2.各种矛盾的激化需要公序良俗原则作为缓冲器。进入20世纪后.各种社会冲突加剧导致社会利益的危机，以个人本位为代表的权利神圣体现出了其固有弊端，出于对社会公共利益的考虑，公序良俗原则作为对个人权利的合理限制应运而生，法律实现了由权利本位走向社会本位的转变。

三、公序良俗原则的功能

(一)公序良俗原则维护了法律的正义。正义是法律的天然使命。但法律一旦“确定”下来，这利，“确定”就意味着僵化，在应对已经变化的情况和处理特殊案件时就将发生困难。在这方面，法律原则发挥了重要的作用。由于法律原则在实现法律的价值或目的力一面更为直接，所以依循法律原则就可以更好地实现法律的正义。因而，维护法律正义是公序良俗原则的主要功能。

(二)公序良俗原则克服了法律的局限性。由于人类认识能力非至上性的限制和事物自身发展的规律决定了法律不可能涵盖所有它要调整的社会生活，在法律中存在着星罗棋布的缺漏和盲点

(三)公序良俗原则扩大了法官自由裁量权。大陆法系国家法律中诚实信用原则的确立，被看作是在法律运作中引入了人的因素，当法律不能实现个别正义时，授权法官予以调整。就是因为诚实信用原则、公序良俗原则的模糊规定和不确定性，使得其他规范借着不确定概念实际发挥作用，并将新的社会要求补充到民事法律规范的适用中。而且社会越是发展，对于法官自由裁量权的依赖程度就越高。虽然因此牺牲了法律的明确性，但更多地换取了法律的适应性。这种转变意味着立法者终于认识到法律仅仅是实现一定目的的手段，而不是目的本身。

(四)公序良俗原则使民法成为一个开放的体系。公序良俗原为民法成为一个开放的体系提供了一个平台或入径，它以其与所处的时代保持相当同步性的能力，促进和保证了民法在不断发展的社会面前具有较好的协调性和较宽的包容性。可见，可以说公序良俗是以道德的柔性弥补了法律的刚性，解决了法律调整领域的有限与人们追求正义的无限之间的矛盾，法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾，法律的相对稳定性与社会生活的变动不居的矛盾，法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾。

四、公序良俗原则的适用。公序良俗原则在我国《民法通则》中体现为“公共利益”、“经济秩序”和“社会公德”等用语。这些用语并没有特别限定的含义,内容比较模糊。需要法官通过自由裁量来具体实施,为了使公序良俗原则的适用减少不确定性,防止法官滥用自由裁量权,一方面需要法官具有良好的职业道德,本着法律的精神,排除个人的非理性因素,以超然的立场进行价值判断;另一方面有必要以类型化的方法将当前社会中的典型的违背公序良俗的行为归纳出来,确立对实务具有指导意义的典型案例,维护法律适用的统一。违反公序良俗原则的行为可分为以下五种类型:(1)有反于人伦者。指违反亲子夫妻间之人情道义之法律行为,如约定母子不同居之契约。(2)违反正义之观念。指劝诱犯罪或其他不正行为或参加其行为之契约,如赃物收买之委托、拍卖或投标时之围标约定。(3)剥夺或极端限制个人自由者。如以人身为抵押标的之契约。(4)侥幸行为。如赌博、买空卖空、彩票、马票等,但经政府特许者除外。(5)违反现代社会制度或妨害国家公共团体之政治作用。如当事人均为中国人并在中国境内缔结契约,为规避中国强行或禁止法规,而约定适用外国法律。

五、我国民法典确立公序良俗原则的意义。在我国民法典中确立公序良俗原则，不独有其理论上的价值，更有其现实的意义。

(一)确立公序良俗原则有利于我国市场经济的发展

中国从确立发展社会主义市场经济的那时刻，我们就应该清楚地认识到，市场经济的规律同样要发生在我们身上。其他发达市场经济国家面临的问题，我们今后同样要遇到。只不过我们的市场经济尚欠发达，有些问题尚未暴露或暴露得并不充分而己。公序良俗在借道德之名行法律之实(所谓的道德法律化)。我国己经确立了诚实信用原则，相信公序良俗原则的确立定会如虎添翼，对于促进我国市场经济的发展会大有裨益。

(二)确立公序良俗原则有利于我国市场经济秩序的确立

人们在利益面前很难平衡自己。那么借助道德规范的魅力，要求人们以诚实、善意的内心状态，建立一个信用的市场秩序。公序良俗也情同此理。在某种程度卜，诚实信用原则、公序良俗原则都是“经济人”的道德回归，市场不能只有效率，还要有公平，公平决不是永远处于第二位的。不平等是绝对的，但人们不接受的是不正义的小平等。

(三)确立公序良俗原则有利于我国传统美德的重塑

中华民族是受礼法教育几千年的民族，但在市场经济面前似乎变得手足无措，人们的道德底线很容易在利益面前土崩瓦解。道德法律化，也不妨用法律的强制力扬一扬道德的威风。我感觉，“公共秩序”和“善良风俗”比“社会公共利益”和“社会公共道德”更有确定力，更令人不容置疑。

六、在我国确立公序良俗原则的现实条件。我国具有确立公序良俗原则的社会经济和文化条件。首先,我国确立了以社会主义市场经济为目标的新经济体制,它对我国社会结构的最大影响是将导 致一个新型的社会主义市民社会的崛起。在市民社会中,个人自由的空间增大,多元价值取向的个人意志得到充分发挥,个人权利受到尊重。但个人利益不是绝对至上的,须以公共利益与他人利益为界限,而个人利益与社会利益相冲突正是公序良俗原则诞生的客观条件,它平衡着个人利益与公共利益,实现市民社会的安全价值。

其次,在文化传统上,我国一贯重视道德教化的作用,重德倡礼。古代法呈现出鲜明的伦理法特点,因而从文化上极易接受公序良俗这样法律化的道德标准。德沃金曾指出,不道德的法律就不是法律。

论民法是私法

一、公私法观念的产生以及公私法分立格局的形成

二、民法是私法的表现

1、市民社会是民法存在的经济—人文基础。私法则以市民之间、非官方的关系，即市民社会为基础，以平等、自治为原则，其目的在于保障实现私人的利益。公法存在的基础是政治国家，它以权力的运用为前提，以命令与服从为模式，体现的是国家利益和公共秩序。而以市场规律为指针，保障市民对其私益追求的法域就是民法，亦可称之为私法，它与追求国家利益和社会公序为价值目标的公法截然不同，二者不可混淆。

2、民法以权利为本位，并主张权利的同等保护。私法以尊重、保护市民的私人利益、自由意志，激发每个社会成员的创造力，维护其精神安宁为出发点。为此，民事法律必须以授权性规范为主体，赋予所有市民以广泛的民事权利。权利本位是民法私法属性的具体表现，民法的一切制度都以权利为核心而构成，而民事义务只是实现权利的手段。相反，公法则着重关注国家利益和社会公序，强调私人对社会的服从与牺牲，因而，其表现形式以禁止性义务规范为主体。

3、民法以市民社会的意思自治为其主要实现手段。多元化市民社会利益主体与需求层次多种多样，民法舍弃无数市民的个体特征，从中抽象出一个“经济人”，认为每个市民是自身利益最大化的追求者，应充分尊重他们的自主抉择，为之提供一个自由、公平竞争的舞台与规则，也就是让市民在同他人的合法、自由地交往中获取自身的利益。意思自治既是民法的基本原则，又是民事权利实现的主要方式，同时还是民法作为私法区别于公法的重要方面。

4、民法以市民社会人的价值的实现为直接目的。市民社会人的价值在法律上反映为两个方面，即私权的充分享有和私权的不受侵犯。民法的一切制度都以人(市民)这一主体为出发点，并且又以人(市民)为其归依。民法赋予人(市民)各项权利，其中既包括财产权，又包括人格权与身份权，前者为人的价值实现的物质性手段提供法律保障，后者为人的精神性利益提供法律保障。

三、社会主义市场经济条件下认识民法的私法性质的重要性

充分认识民法作为私法的社会基础及其内在要求，是极为重要的。一方面，只有公法的发达，才能防止私权的滥用;另一方面，又只有私法的完善，才能限制公权的无限扩大。

四、我国实际上已经确立了民法的私法性质

五、私法公法化并不能改变民法的私法性质

民事法律行为制度在民法中的地位和作用

民事法律行为制度是民法学理论中的一项基本内容，是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带。法律行为制度在民法典总则中具有举足轻重的地位。

在实践中还是立法上对民事法律制度的发展和完善都具有重要作用(一)实践中:民事法律行为制度是实现私法自治的工具

意思自治.在法律上是通过推行民事法律行为制度来实现的:当事人进行意思自治.是依民事法律行为来自主形成私法上的权利义务关系的。民事法律行为是意思自治的工具。

在德国法创制了法律行

为制度以后.私法自治鲜明地体现在法律行为制度之中。“所谓私法自治.指私人相互间的法律关系应取决」几个人之自山意思。亦即」几私法范围内.法律允许个人自山创设法律关系.只要不违反法律之根木精神.个人之法律关系均可依自己的意思.自山创设。个人创设法律关系之最主要方式.即此所谓民事法律行为。所谓私法自治原则.表现在现行法上.即为法律行为自山原则。不难看出.民事法律行为制度是因私法自治原则生为私法自治原则生。民事法律行为制度的创设正是民法追求私法自治的历史必然性决定的.它是为实现私法自治If1J创设的高度抽象概念。

(二)立法上:民事法律行为制度整合和完善了民法体系。潘德克吞学派因为设立了完整的法律行为制度，从而构建了一个完整的民法典总则的体系结构。正因有了法律行为制度使各部分成为有机的整体，使得散见在民法各个部分的杂乱无章的表意行为有了共性的东西法律行为是高度抽象化的产物，它把合同、遗嘱等抽象化为法律行为制度，并通过法律行为的成立、生效要件，体现了国家对民 事主体行为的预见，休现了一种价值判断。这样既避免了立法的重复，实现了立法的简约，又有助于法官、学者和民众正确理解民法的制度，尤其是债法中的各项制度，具有制度解读功能。从审判实践来看，总则性规定为法官审判过程中弥补法律漏洞、解决新型案件提供了基础。

民事法律行为制度，成为实现意思自治最主要的方式，同时也制约了意思自治无限适用，从而使得意思自治原则与公平原则、诚实信用原则、国家适度干预原则以及禁止滥用权利等原则行不悖、相辅相成共同构成民事立法、司法和法律解释所遵循的基木准则，从而保障和促进商品经济的健康发展。

民事法律行为制度与意思自治的联系

首先.意思自治是民事法律行为制度创设的法哲学基础。

意思自治原则表现了民事主体的个人意志在经济活动领域内依法获得的最大限度的自山。作为民法的基木原则.意思自治集中反映了自山资木主义时期哲学理论和经济学理论上的自山主义思想。通过以上对民事法律行为的分析可知.民事法律行为区别」几其他法律事实的最主要特征在」几民事法律行为是以意思表示为要素的。通过意思表示Ifu设立法律关系.实质上就是意思自治的表现。

其次.民事法律行为制度是实现意思自治最主要的方式。通过前而的分析我们可以知道.意思自治的木质在」几允许个人在不违反法律基木精神的前提卜.依其个人自山意思创设法律关系。个人创设法律关系最重要的方式便是民事法律行为。民事法律行为是民事主体通过意思表示旨在发生私法上效果的行为。通过民事法律行为能够实现意思自治.依当事人之意思表示山法律赋子一定私法上效果.发生私法上权利的变动.再次.民事法律行为制度限制意思自治的无限适用。作为法律技术创造物的民事法律行为制度.对」几会无限扩张的意思自治不可能任其毫无限制的扩张。为了更好地发挥意思自治维护个人自山与尊严、促进社会经济发展、文化进步的作用.法律在设计民事法律行为制度时作了相关的规定。在民事法律行为制度中包含了两项基木规范，一是规定法律行为违反强制或禁止之规定者无效;二是法律行为有悖」几公共秩序或善良风俗者，无效。

第四篇：西南政法大学考研民法概念比较总结

参考教材为张玉敏教授主编的《民法》及 李开国教授、张玉敏教授主编的《中国民法学》。

1、实质民法VS形式民法

2、事前调整VS事后调整

3、静态财产关系VS动态财产关系

4、表意行为VS事实行为

5、绝对权VS相对权

6、规范意义上的民事法律关系VS事实意义上的民事法律关系

7、民事权利VS民事权利能力

8、民事权利能力VS民事行为能力

9、民事行为能力VS民事责任能力

10、自然人权利能力VS法人权利能力

11、自然人行为能力VS法人行为能力

12、民事义务VS民事责任

13、民事责任VS行政责任刑事责任（次要）

14、侵权责任VS违约责任（次要）

15、宣告失踪VS宣告死亡

16、法人人格否认制度VS法人撤销制度

17、民事行为VS民事法律行为

18、违约行为VS侵权行为

19、法律行为成立VS法律行为有效

20、效力待定民事行为VS可撤销民事行为

21、可撤销民事行为VS无效民事行为

22、狭义无权代理VS广义无权代理

23、表见代理VS狭义无权代理

24、委托合同VS委托授权行为

25、除斥期间VS诉讼时效

26、诉讼时效中断VS诉讼时效中止

27、监护资格VS监护能力

28、财团法人VS社团法人

29、公益法人VS营利法人 30、本代理VS复代理

31、未成年人之监护VS精神病人之监护

32、附条件的法律行为VS附期限的法律行为

33、权利滥用VS侵权行为

一、论述题

一、表见代理 表见代理，是被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖与无权代理人进行交易，由此造成的法律效果由被代理人承担的制度。

1、行为人无代理权

2、客观上存在使第三人相信行为人拥有代理权的事实或理由

3、第三人善意且无过失

4、行为人与第三人所为的民事行为，符合法律行为的有效要件和代理行为的表面特征

二、可撤销民事行为的概念和特征

可撤销民事行为是指因为行为欠缺法律规定的有效要件，因此受损害的当事人可依其自主意思，请求法院或仲裁机构撤销该行为，使其效力归于消灭的民事行为。

1、可撤销民事行为在被撤销前，已针对无撤销权的当事人发生效力，且在撤销权人行使撤销权之前，其效力继续保持

2、是否使可撤销的民事行为的效力归于消灭，取决于撤销权人的意思，撤销权人以外的人不得主张撤销民事行为

3、撤销权人可以行使撤销权，也可以抛弃撤销权，使可撤销的民事行为转化为确定有效民事行为

4、可撤销民事行为效力的消灭基于撤销行为，仅有可撤销事由而无撤销行为，民事行为的效力并不消灭

5、撤销权一旦行使，可撤销民事行为自始无效 可撤销民事行为的种类：

1、因重大误解而为的民事行为

2、显失公平的民事行为

3、乘人之危的合同行为，胁迫、欺诈但不损害国家利益的合同行为

三、法人人格否认制度

法人人格否认是指对已具有独立资格的法人组织，在具体的法律关系中，如果其成员出于不正当目的而滥用法人人格，并因此对债权人利益造成损害的，法院可基于公平正义的价值理念，否认该法人的独立法律人格，并责令滥用法人人格的成员直接对法人的债务承担连带责任的一种法律制度。法人人格否认的条件：

1、被否认者具有合法有效的法人资格

2、法人成员滥用了法人的法律人格

3、法人成员滥用法人的人格损害了法人债权人的合法权益

4、法人成员不能为其本身利益而主张法人人格否认 法人人格否认得以适用的情形：

1、法人设立条件暂时丧失

2、虚设法人滥用法人人格

3、利用法人人格规避法律义务

4、利用法人人格规避契约债务或其他债务

5、利用法人人格诈害债权人

6、法人与其成员人格混同行为

7、过渡操纵规避法律的行为 法人人格否认制度的意义：

1、法人人格否认是民法中权利不得滥用原则在法人领域的扩张和具体化

2、法人人格否认法理是权利义务相一致原则的具体体现

四、特别诉讼时效期间

1、身体受到伤害要求赔偿的

2、出售不合格商品未声明的

3、延付或拒付租金的

4、寄存物被丢失或毁损的

五、委托代理权的消灭

1、代理期限届满或代理事务完成

2、被代理人取消委托或代理人辞去委托

3、代理人死亡

4、代理人失去行为能力

5、作为被代理人或代理人的法人终止

被代理人的死亡并不必然导致委托代理权的消灭，在下列情况下，委托代理人事实的行为就不受被代理人死亡的影响：

1、代理人不知道被代理人死亡

2、被代理人的继承人均予以承认

3、被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止

4、在被代理人死亡前已经进行而在被代理人死亡后为了被代理人继承人的利益继续完成的事项

六、无效民事行为 行为已经成立，但欠缺法律行为的有效要件，不能按照行为人的意思表示发生法律效力的民事行为。

1、行为人不具有相应的行为能力

2、意思表示不真实

3、违反法律或社会公共利益

1）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为

2）违反国家指令性计划的民事行为

3）以合法形式掩盖非法目的的民事行为

4）一方以欺诈、胁迫手段实施的，损害国家利益的合同行为

二、概念比较题

1.民事权利VS民事权利能力

民事权利能力是指据以充当民事主体，享有民事权利和承担民事义务的法律地位或法律资格；民事权利是民法规范赋予民事主体为实现受法律保护的利益为一定行为，或者请求民事义务主体为一定行为或不为一定行为的意思自由。民事权利能力和民事权利是密切联系的一对民法概念，民事权利能力是取得民事权利的前提和基础，而民事权利则是利用民事权利能力这种法律地位所获得的结果。

1、民事权利能力是法律规定的主体在民法上的一种地位；民事权利是民事主体参与民事法律关系后实际取得的权利

2、民事权利能力反映的是民事主体和国家之间的关系；民事权利反映的是民事主体之间的关系

3、民事权利能力作为一种资格，不能转让和抛弃，也不得限制和剥夺；民事权利除法律另有规定或者依其性质不能转让、抛弃外，可以转让和抛弃，如果构成权利滥用，还可能被限制或剥夺

4、民事权利能力包括享有权利和承当义务两个方面的资格，是民事权利能力和民事义务能力的两位一体；民事权利与民事义务截然不同，在民事权利中不包括民事义务

5、民事权利能力在民事主体存续期间呈现出连绵不绝的状态；民事权利通常都有存续期限，只在一定时间段内存在

2.民事责任VS刑事/行政责任

民事责任是指民事主体违反其所负的民事义务而应承受的不利法律后果

1、民事责任主要是财产责任，而刑事、行政责任主要是非财产责任

2、民事责任以补偿为目的，原则上不具有惩罚性，而刑事、行政责任的基本目的就在于对承担者进行惩罚和制裁

3、民事责任具有一定的任意性，权利受到侵害的人可以减轻甚至放弃对责任主体的责任请求；而对于刑事责任、行政责任，受害人对责任人责任的负担，没有任何决定作用 3.亲权VS监护

4.宣告失踪VS宣告死亡

宣告失踪是指自然人离开自己的住所或者居所，没有任何消息达2年，处于生死不明的状态，经利害关系人申请，法院在查明事实后，依法宣告该自然人为失踪人，以结束其财产关系上的不确定状态的制度

宣告死亡是自然人下落不明达到一定期限，经利害关系人申请，法院宣告其已经死亡的法律制度

1、下落不明法定期限不一样。宣告失踪要求自然人下落不明满两年；而宣告死亡要求通常情况下自然人下落不明满四年，因意外事故造成自然人下落不明的满两年。

2、宣告失踪的申请人之间没有先后序位之分；而宣告死亡申请人有先后序位之分，前一序位的人不申请，后一序位的人不得申请

3、法院公告期不同。宣告失踪的公告期为三个月；宣告死亡的公告期一般为一年，因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的公告期为三个月。

4、性质不同。宣告失踪是对失踪事实在法律上的确认，宣告死亡则是对死亡事实在法律上的推定。

5、效果不同。宣告失踪只结束失踪人财产关系的不确定状态，宣告死亡不仅结束被宣告死亡人财产关系的不确定状态，还结束了被宣告死亡人人身关系上的不确定状态。5.自然人权利能力VS法人权利能力 法人的权利能力，是国家赋予作为法人的社会组织参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的资格。

1、起止时间不同。自然人的民事权利能力始于出生、终于死亡，而法人权利能力始于法人成立、终于法人终止。

2、自然人和法人各有自己特有的民事权利能力，不能相互享有和替代。专属自然人的某些民事权利能力的内容，如继承权利、接受扶养的权利等，法人不可能享有；而专属某些法人的民事权利能力的内容，如银行法人开展信贷业务的权利，自然人则不能享有。

3、自然人的民事权利能力是普遍一致和一律平等的，而法人的权利能力范围则因法律、法人章程的规定不同而不同。

6.自然人的行为能力VS法人行为能力（09年）

法人行为能力是国家赋予作为法人的社会组织独立进行民事活动的资格。

1、法人行为能力与权利能力一起发生和消灭，两者的起止时间完全一致；自然人行为能力和权利能力的开始和终止时间并不一致，先有权利能力，后有行为能力。

2、法人权利能力和行为能力范围完全一致，由于各个法人权利能力各不相同，各个法人的行为能力也并不一样；由于年龄、精神状况方面的差异，自然人的行为能力和权利能力的范围有可能不相一致。

3、由于法人是一种社会组织，它的行为能力由它的机关或代表人来实现；自然人的行为能力通过自身的行为来实现。

7.法人人格否认制度VS法人撤销制度

法人人格否认是指对已具有独立资格的法人组织，在具体的法律关系中，如果其成员处于不正当目的滥用法人人格，并因此对债权人利益造成损害的，法院可基于公平正义的价值理念，否认该法人的独立法律人格，并责令滥用法人人格的成员直接对法人的债务承担连带责任的一种法律制度；法人撤销制度是指法人因欠缺存续要件而依照法律或主管机关的决定而撤销，或因法人严重违反法律或社会公共利益经登记机关撤销。

1、法人人格否认是对法人人格暂时的、个别的否认，法人撤销是法人人格永久地、彻底地被消灭

2、法人人格否认是由于法人成员的行为造成了法人人格滥用，有损于公平正义；法人撤销是因为法人欠缺存续有效要件或因为法人的行为违反了国家强行法的规定等。8.法律行为成立VS法律行为有效

民事法律行为的成立是指基于民事主体意思表示旨在引起民事法律关系变动的行为的出现；民事法律行为的有效是指民事行为因符合法律规定而能发生当事人预期的法律效果的效力

1、法律行为成立是一个事实判断；法律行为有效是一个价值判断

2、如果法律行为不成立，就失去了讨论行为的意义，民事行为本身也不可能补正；如果民事行为无效，特别是在部分无效的情况下，其行为效力还有可能进行补正

3、法律行为成立与法律行为有效对行为人、意思表示等要素的要求不同

4、法律行为成立比较单纯地体现当事人的意志；法律行为有效体现了国家对法律行为内容的评价和干预

5、法律行为不成立，可能产生也只能产生缔约过失责任，是一种典型的民事责任；法律行为无效，除了引发缔约过失责任这一民事责任外，还可能引起行政责任甚至刑事责任。9.效力未定的民事行为VS可撤销的民事行为

效力待定民事行为是指民事行为有效或者无效尚未确定，需要由第三人意思表示辅助或者特定事实条件成就，效力才能确定的民事行为；可撤销民事行为是指因为行为欠缺法律规定的有效要件，因该行为受损害的当事人可依其自主意思，请求法院或仲裁机构撤销该行为，使其效力归于消灭的民事行为。

1、效力状态不同。效力待定民事行为在经第三人追认之前处于既非有效又非无效的状态；可撤销民事行为在撤销权人撤销之前是有效的

2、主张并影响效力变化的当事人不同。效力待定民事行为只能由享有追认权的第三人同意或拒绝使民事行为效力得以确定；可撤销民事行为只能由享有撤销权的行为人请求撤销，其他人无权主张撤销，法院和仲裁机关也不得主动去撤销。

3、受时间限制不同。效力待定民事行为，第三人应在相对人催告期内做出同意或拒绝的意思表示；可撤销民事行为，撤销权人应在一年的除斥期间内行使撤销权。10.可撤销民事行为VS无效民事行为

无效民事行为是指已经成立但欠缺法律行为有效要件，不能按照行为人的意思表示发生法律效力的民事行为；可撤销民事行为是指因为行为欠缺法律规定的有效要件，因此受损害的当事人可依其自主意思，请求法院或仲裁机构撤销该行为，使其效力归于消灭的民事行为。

1、无效民事行为绝对无效、自始无效，即对任何人都不发生行为人期待的效力，只能发生行为人意思表示之外的，由法律规定的效力；可撤销民事行为相对无效，在撤销权人行使撤销权以前，其效力继续保持。

2、无效民事行为当然无效，不需要任何人主张，也不需要法院等机关认定而自动无效；可撤销民事行为需要受害方向法院等机关请求撤销才能使行为归于无效。

3、无效民事行为永远无效，不能经过补正而拥有效力；可撤销民事行为经撤销权人抛弃撤销权或过期不履行撤销权后转化为有效民事行为。11.附条件的法律行为VS附期限的法律行为

若所附事实必然发生，则为附期限的法律行为；若所附事实可能发生也可能不发生，则为附条件的法律行为

12.委托合同VS委托授权行为 委托合同又称委任法律行为，是委托人和受托人之间关于受托人以委托人的名义和费用在委托权限内为委托人办理委托事务的协议。

委托授权行为是被代理人以委托的意思表示将代理权授予代理人的行为。

委托代理人取得代理权通常要以委托合同和委托授权行为两个法律行为为前提。委托合同与委托授权行为共同推动着委托代理的形成。

1、委托合同是双方法律行为，须经双方协商一致才可成立，而委托授权行为是单方的法律行为，以委托人的单方意思表示即可成立。

2、委托合同是代理中的内部关系，旨在确定当事人双方的权利义务，而委托授权行为是一种对外行为，旨在向第三人昭示代理人的代理权以取得第三人的信任。

3、委托授权并不一定基于委托合同而进行，其还可以基于劳务、服务等基础关系而进行。

4、委托授权行为具有独立性，委托合同无效或被撤销后，只要未取消委托授权行为，代理人的代理权并不消灭。

13.诉讼时效的中断VS诉讼时效的中止（09年）诉讼时效中断是指时效期间开始以后完成以前，因法定事由的出现使已经经过的时效期间归于无效，时效期间重新开始计算。

诉讼时效中止是指在时效期间进行过程中，因不可抗力或其他障碍使权利人不能行使权力时，时效暂时停止，待障碍消除后时效继续进行。

1、法定事由不同。诉讼时效中断的法定事由是起诉、承认和请求；诉讼时效中止的法定事由是不可抗力和其他障碍

2、效力不同。诉讼时效中断的效力使使已经经过的时效期间归于无效，诉讼时效期间重新计算；诉讼时效中止的效力是中止的时间不计入时效期间，中止的事由消除后，时效继续计算。

14.20年期限VS诉讼时效期间 1、20年期限从权利被侵害之日起计算，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时计算。2、20年期限不能中止、中断，诉讼时效期间可以中止、中断。

3、时效期间不论从何时起算，也不管如何中止、中断，都应受20年期限的限制，延长的情况除外。

15.除斥期间VS诉讼时效（07年）诉讼时效是指权利受到侵害后，受害人如不在法律规定的期间寻求法律的保护，该权利即不再受诉讼保护的法律制度；除斥期间是权利预定之存续期间，超过期限，权利消灭

1、除斥期间是不变期间，而诉讼时效可以通过中止、中断而延长

2、除斥期间除法律另有规定外，从权利产生之日起计算；诉讼时效从权利人知道或应当知道权利被侵害之日起计算

3、除斥期间只适用于形成权，如撤销权、免除权、变更权、解除权、追认权；诉讼时效适用于基本的民事权利或由基本民事权利所产生的请求权

4、除斥期间以维持现有法律关系为目的；诉讼时效以消灭现存法律关系，生成新的法律关系为目的。

16.权利滥用VS侵权行为

1、构成权利滥用，必须有正当权利存在，滥用权利的行为属于权利行使或者与权利行使有关的行为；侵权行为实施前侵权人并无正当权利存在，不属于权利行使或者与权利行使有关的行为

2、禁止权利滥用的目的，在于给民事权利一定的限制以保护社会公共利益或者他人利益；侵权行为制度并无限制民事权利的目的

3、权利滥用原则上以行为人有损害他人或社会利益的故意为要件；侵权行为不以故意为构成要件，过失损害他人合法权益也可构成侵权

17.财产所有关系（静态财产关系）VS财产流转关系（动态财产关系）P13 静态财产关系又称财产归属关系，表现为主体对特定财产的占有和支配，经民法调整后表现为物权；动态财产关系又称财产流转关系，表现为财产在不同所有者、占有者之间交换、移转的事实，经民法调整后表现为债权。

静态财产关系发生动态财产关系的前提和基础，动态财产关系是实现静态财产关系的手段和方式，并最终归属为新的静态财产关系。

18.民法的事前调整方法VS民法的事后调整方法P14 事前调整是通过民法规范将平等主体间的财产关系和人身关系转化为民事权利义务关系，形成理想的社会秩序；事后调整是通过适用民事责任制度将被破坏的权利义务恢复圆满状态。事前调整的基本方法是通过立法、司法活动，制定和适用民法规范，确认民事主体的权利能力和行为能力以及在民事活动中的具体民事权利，为人们提供内含权利义务的行为模式，引导人们实施合法民事行为，不实施违法民事行为。在法律关系中的权利受到侵害时，事后调整则通过适用民事责任制度对被侵害的权利进行同质救济。

事前调整提供的行为模式集中体现在民法规范中，通过一系列授权性规范和任意性规范表现出来；民事责任制度则以同质救济为特征，表现为对受害人直接进行救济，以恢复被侵害的权利的原有状况为原则，在恢复原状不能时，则按照价值规律要求赔偿。19.规范意义上的民事法律关系VS事实意义上的民事法律关系P15 规范意义上的民事法律关系是指通过民法规范的形式所表现出来的模型化的一般权利义务关系；事实意义上的民事法律关系是民事主体通过一定的法律事实，将规范意义上的民事法律关系具体化、实在化的结果。

1、规范意义上的民事法律关系具有抽象性和规范性，是由国家立法程序创制产生的，是人类理性和意志的创造性成果；事实意义上的民事法律关系具有具体性和现实性，是一定法律事实引发的结果。

2、事实意义上的民事法律关系应服从规范意义上的民事法律关系的指引，二者以法律事实为中介，如果事实意义上的民事法律关系与规范意义上的民事法律关系所塑造的权利义务模型不相吻合，该民事法律关系就不能获得民法的充分肯定与保护，并可能受到民法的强制性矫正。

20.民事权利能力VS民事行为能力P15 民事权利能力是据以充当民事主体，享有民事权利和承担民事义务的法律地位或法律资格；民事行为能力是民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的行为享有民事权利或承担民事义务的法律资格。

二者共同构成民事主体资格的完整内容，民事主体不能超出民事权利能力的范围去取得民事行为能力，没有民事权利能力即没有民事行为能力，但是有民事权利能力不一定有民事行为能力。二者的区别在于：

⒈民事行为能力和民事权利能力是民事主体的两种不同的主体资格，内涵不同。

⒉民事行为能力的享有与主体的意思能力有关，意思能力的缺失会导致民事行为能力的缺失；民事权利能力与意思能力无关。

⒊民事权利能力人人皆有且平等，民事行为能力非人人都有且因人而异。⒋民事行为能力与民事权利能力的存在期限不同。自然人的民事行为能力是从达到一定的标准而取得，终止也不仅仅是因死亡而终止；而自然人的民事权利能力一定是始于出生、终于死亡，终身享有，非依法律规定（如判处死刑并执行）不得限制和剥夺。21.民事责任能力VS民事行为能力P16 民事责任能力又称侵权行为能力，是民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格；民事行为能力是民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的行为享有民事权利或承担民事义务的资格。

1、目的不同。法律设立民事行为能力的目的在于使民事主体可以按照自身意志追求利益； 设立民事责任能力的目的在于对民事主体的违法行为追究民事责任，以保护他人或社会利益。

2、效力不同。民事行为能力是决定民事行为是否有效的根据；民事责任能力是决定主体是否独立承担民事责任的依据。22.绝对权VS相对权P16 绝对权又称对世权，是指可以向一切人主张的民事权利；相对权又称对人权，是只能对特定人主张的民事权利。

1、绝对权的义务主体是不特定的一般人，相对权的义务主体是特定的人

2、绝对权的法律关系中权利义务不对等，权利人享有权利而不承担义务，义务人承担义务而不享有权利；相对权的法律关系中权利义务对等。

3、绝对权的义务主体只负担不作为义务，只要不妨害或干涉权力主体行使权利，就算履行了义务；相对权的义务主体的基本义务形态是积极作为，义务人要按权利人的要求实施一定的行为

4、绝对权具有排他性和优先性；相对权具有相容性和平等性 23.民事责任VS民事义务P17 民事义务是指民事主体为实现他人利益而实施一定行为的法律拘束；民事责任是指民事主体违反所负担的民事义务而应承受的不利法律后果。

民事责任以民事义务的存在为前提，一般情况下，不存在没有责任的义务，也不存在没有义务的责任。

1、法律性质不同。民事义务基于法律的直接规定或者当事人的合法约定而发生，当民事主体负担某种民事义务时，他并未处于民事违法者的法律地位；当民事主体承担某种民事责任时，即意味着他已经处于民事违法者的法律地位

2、发生条件不同。民事义务的发生条件是民事合法行为和某种适法的事实状态；民事责任的发生条件则是民事主体违反了其所负担的民事义务

3、法律拘束力不同。义务的拘束力表现在如果民事主体不自觉履行民事义务，将受到法律的强制和制裁，但对义务人而言，这种强制和制裁只是一种潜在的危险；民事责任作为民事违法行为的法律后果，法律的强制和制裁已经现实地落到了责任承担者的头上。24.监护资格VS监护能力P17

25.财团法人VS社团法人P18 社团法人是以人的集合为基础而成立的法人；财团法人是以财产的集合为基础而成立的法人

1、社团法人可以是公益性的，也可以是营利性的；财团法人通常是公益性的

2、社团法人成立和存续的前提条件之一是必须有自己的组成人员即社员；财团法人本身没有社员，只有财产管理人

3、社团法人有意思机关；财团法人没有意思机关 26.公益法人VS营利法人P18 公益法人是以追求不特定的多数人的社会公共利益为目的而成立的法人；营利法人是以追求少部分人的私人利益为目的而成立的经济组织。

1、公益法人一般依照民法的规定设立；营利法人一般依照特别法的规定设立

2、公益法人可选择采取社团法人和财团法人两种形式；营利法人只能采取社团法人的形式

3、公益法人不得从事可能为其成员带来经济利益的营利性行为，而对营利法人没有这方面的限制

27.本代理VS复代理P20 本代理是由被代理人选任代理人或直接依法律规定、有关单位指定产生代理人的代理；复代理是由本代理的代理人为被代理人选任代理人而产生的代理。本代理和复代理产生的代理人都是本代理中被代理人的代理人，代理行为产生的法律效果都直接归属于被代理人，二者的区别在于授权代理的人不同：本代理是以本人的名义选任代理人；复代理是以本代理中的代理人的名义选任代理人。

28.未成年人之监护VS精神病人之监护P

2129.民事行为无效VS民事行为可变更可撤销VS民事行为效力待定P22

30.实质民法VS形式民法P13 实质民法是所有调整市民社会民事关系的法律规范的总称；形式民法是指按照一定体例编撰，以法典形式命名的民法典 实质民法分为广义民法和狭义民法

31.狭义无权代理VS表见代理

表见代理是被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，基于此信赖与无权代理人进行交易，由此造成的法律后果由被代理人承担；狭义无权代理是不属于表见代理的未授权之代理、越权代理、代理权终止后的代理的情形。二者都属于广义无权代理的范畴，但存在明显区别：

1、表见代理客观上存在足以使第三人相信无权代理人拥有代理权的事实或理由；狭义无权代理客观上不存在足以使第三人相信无权代理人拥有代理权的事实或理由

2、狭义无权代理第三人享有催告权和撤销权，被代理人有追认权和拒绝权；表见代理中无这些权利

3、狭义无权代理行为是效力待定的行为；表见代理则与有权代理有同样的效力。32.广义无权代理VS狭义无权代理（08年）

33.民事行为VS民事法律行为（08年）

民事行为是民事主体通过意思表示，设立、变更、终止民事权利义务关系的行为；民事法律行为是民事主体基于意思表示，设立、变更、终止民事法律关系的合法行为，是引起私法上效果的最重要的法律事实。

34.违约责任VS侵权责任（07年）

违约责任是违反当事人约定的义务即合同义务所产生的民事责任；侵权责任是违反法定义务，损害他人固有的合法权益所引发的民事责任。违约责任和侵权责任同属民事责任，是以责任人违反的义务的性质进行的划分，当责任人的一个行为既违反了当事人约定的义务又损害了对方当事人固有的合法权益，则构成违约责任和侵权责任的竞合。

1、所违反的义务性质不同。违约责任人违反的是当事人约定的义务；侵权责任人违反的是法定义务。

2、归责原则不同。

3、责任形式不同。违约责任主要是财产责任，如强制实际履行，支付违约金；而侵权责任既包括财产责任，也包括非财产责任，如消除影响，恢复名誉等。

35.违约行为VS侵权行为（05年）侵权行为是民事主体违反法定义务，损害他人固有合法权益，依法应当承担民事责任的行为；违约行为是民事主体违反合同约定义务，应当承担民事责任的行为。

1、侵权行为违反的是法定义务；违约行为违反的是约定的义务

2、侵权行为侵犯的是绝对权；违约行为侵犯的是相对权

3、侵权行为主体是不特定的人，不论民事行为能力有无缺失都可以造成侵权行为；违约行为主体是特定的人，只能是具有民事行为能力的人

4、侵权行为人承担侵权责任，既包括财产责任，也包括非财产责任；违约行为人承担违约责任，主要是财产责任。36.表意行为VS事实行为

表意行为是民事主体基于意思表示，旨在产生、变更、消灭民事法律关系的行为；事实行为是民事主体主观上没有变动民事法律关系的意图，而依据法律规定，实际上引起民事法律关系变动的行为。

答题示例：

12.委托合同VS委托授权行为 概念：委托合同又称委任法律行为，是委托人和受托人之间关于受托人以委托人的名义和费用在委托权限内为委托人办理委托事务的协议。

委托授权行为是被代理人以委托的意思表示将代理权授予代理人的行为。联系：委托代理人取得代理权通常要以委托合同和委托授权行为两个法律行为为前提。委托合同与委托授权行为共同推动着委托代理的形成。

1、委托合同是双方法律行为，须经双方协商一致才可成立，而委托授权行为是单方的法律行为，以委托人的单方意思表示即可成立。

2、委托合同是代理中的内部关系，旨在确定当事人双方的权利义务，而委托授权行为是一种对外行为，旨在向第三人昭示代理人的代理权以取得第三人的信任。

3、委托授权并不一定基于委托合同而进行，其还可以基于劳务、服务等基础关系而进行。

4、委托授权行为具有独立性，委托合同无效或被撤销后，只要未取消委托授权行为，代理人的代理权并不消灭。

第五篇：中国政法大学考研民法(江平主编)重点归纳

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中国政法大学考研民法（江平主编）重点归纳

导言

一、题型及特点

1、题型。选择(单选10分、多选20分)，简答(10分)案例分析(10分)。

2、特点。(1)覆盖面大；(2)基本概念、基本知识、基本原理及其运用舶考查。都不是太难的，高难度的题目占15％到20％左右。

在全面学习的基础上，对以下问题给以重视。

2、物权总论

3、担保物权

4、债法总论

5、第26章到第30章合同有关问题

6、个别具体合同

7、侵权行为

三、学习方法的一点建议

掌握“三基”，不要钻研高难度问题，不要过问理论上有争论的问题。

因为，考查的水准，是一个优秀的法律本科学生的知识结构和运用知识解决问题的能力。

第一编 民法概论

包括第一章到第三章这三章

三个知识点:

一、民法体系化及其意义；

二、民法基本原则功能和各项原则的含义；

三、民事法律关系理论的应用。

分别讨论:

一、民法体系化及其意义见P17和练习题；

二、民法基本原则主要是功能和各项原则的含义，见P62—65和练习题；

三、民事法律关系理论的应用。

民事法律关系理论是个重点。这个重点在考试上要注意两个方面:(一)用民事法律关系理论分析案例。

无论是案例分析题还是选择题，都有运用民事法律关系理论，分析题面，解决问题的过程。特别是，民事法律关系的理论在案例分析方面，不管是大案例小案例，都能用得上。很这个理论的关键点是要求有一个基本的“法律关系的思维方式”，即:当事人是谁，他们之间有没有权利义务关系，如果有，是什么样的权利利用关系；当事人之间有没有产生民事责任，如果有，是什么民事责任；在权利义务或者民事责任问题确定之后，运用有关法律规定解决当事人之间的问题，回答题面中提出的问题。(二)用民事法律关系的内容即民事权利义务的理论解决考题中的问题

1、民事权利的类型。一直是出选择题特别是多项选择题的好题眼。建议大家多注意。试举几个例子:

2、民事权利救济。

民事权利的救济有公力救济和自力救济，自力救济有自卫自助。要注意两个问题 1)自力救济的适用条

(2)自卫和自助的区别。

3、民事义务

主要是辨析民事义务的类型。比如辨析从义务和附随义务。什么叫从义务?什么是附随义务?例如甲、乙之间订了一个买卖合同，甲向乙提供了一台机器的同时，还应当为乙培训一个技术人员，这是什么义务?再例如，甲同乙订立合同之后，乙给甲送货上门，不料甲家的吊灯突然坠落，砸伤了乙，甲当中国政法大学考研书店资料中心 网址：www.xiexiebang.com 1 中国政法大学考研QQ辅导群：82633130群

然负有赔偿义务，这是什么义务?

4、民事责任

有两个重要的题眼。第一个是关于按分责任和连带责任的辨析；第二个是关于过错责任的理解，它牵涉到违约责任和侵权责任的基础理论，还涉及到无过错责任，公平责任和诉讼上的举证责任。因此，过错责任概念是基础的，牵涉面比较宽。

第四章 自然人

三个知识带:

一、自然人的行为能力；

二、监护；

三、宣告失踪和宣告死亡。

下面分别讲解。

一、自然人的行为能力

(一)自然人行为能力和其行为后果的辨析。

这个辨析涉及到行为人行为后果的问题。对于无行为能力的人很容易理解，也很容易注意它，因为它的行为是无效的，不能产生民法上的权利义务，但是限制行为能力人可以独立从事和它行为能力相适应的一些民事法律行为，而不需要它法定代理人同意，限制行为能力人致人损害时，该行为人是要用自己的财产赔偿受害人损失。

对最高人民法院关于贯彻执行民法通则的意见的第3条、第4条、第148条这三个法律条文，要注意一下。当出现民法通则意见148条第3款规定的情况，一个完全行为能力的人，唆助一个限制行为能力人的时候，它是共同侵权的责任，还是分别承担责任?比如完全行为能力甲人唆助12岁的小孩乙，把另一个小孩丙的大门牙打掉了，乙有财产，问谁应该承担这个责任的?设四个答案ABCD，A是甲与乙共同赔偿，B是乙承担主要责任，C是甲和乙的父母承担责任，D是甲、乙共同赔偿但是乙的财产不足时，乙的父母适当负责。如果是单项选择，选哪一个?12岁的人是限制行为能力的人，根据民法通则第133条第2款，在他的财产不足赔偿时才由监护人适当赔偿，所以只能选D。(二)成年人限制行为能力的认定方法。

未成年的限制行为能力的人，年龄决定他的行为能力是限制型的；但是，对于精神病成年人来说，他的行为能力的有和无，必须要通过司法程序来判定，不能完全辨认自己行为后果的，认为是限制行为能力的，也是通过司法程序，同样，对一个无行为能力成年人，他的行为能力的欠缺已经是确定的了，后来他能够辨认自己的行为能力了，或者说一个无行为能力的人，能够部分的辨认自己的行为了，要把无行为能力的人，变为限制行为能力的人，也是要通过司法程序，这个辨析性问题，是很好的题眼。

比如甲、乙夫妻二人结婚时，甲有轻微的精神病，乙能够容忍，后来夫妻两人经常吵架，甲的精神病越来越重，妻子无法忍受要离婚，离婚时就涉及到分割夫妻共有财产，如何来确定甲的行为能力的程度，是无行为能力还是限制行为能力?必须依法律程度来认定。再如，换个条件，这个甲失踪了，失踪后财产管理的问题，是适用失踪制度还是监护制度?出个案例，把行为能力的认定问题和他失踪、死亡、婚姻问题联系起来考试，就是个好题眼。

二、监护

注意三个知识点。(一)监护争议的解决。

争议包括有关人要求担任监护人、不同意自己担任监护人等情况。有一些疑难的地方，必须联系最高人民法院的民法通则意见，才能正确理解和运用民法通则的第16条到第18条这三个法律条文。

1、未成年人监护争议的解决。民法通则第16条第3款规定，对担任监护人有争议的，通过法院解决。但是这里存在一个干扰素:最高人民法院的民法通则意见第16条规定，对于担任监护人有争议的，应该按照民法通则第16条第3款或者第17条第2款的规定，由有关组织予以指定，未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。这就对理解监护人争议问题带来一个困惑或干扰。比如出一个题，农村未中国政法大学考研书店资料中心 网址：www.xiexiebang.com 2 中国政法大学考研QQ辅导群：82633130群

成年人甲没有法定监护人，和被监护人关系密切的亲属姑姑、姨姨，都争着监护，朋CD四个答案，A是法院依法判决，由姑姑监护，B是法院依法判决，由姨姨来监护，C是姑姑、姨姨都不能监护，D是法院在村委会指定的基础上进行审理。答案当然是D了。村委会指定一下，法院才依法审理。

2、指定监护的成立与变更。最高人民法院的民法通则意见第17条规定，有关组织依照民法通则用书面或口头通知指定被监护人，通知以后指定成立。被指定人不服的，应该在接到通知的次日起30日内向法院起诉，逾期起诉的按变更监护关系处理。这里面就有三个很好的题眼:第一个是指定监护从什么时间开始生效；第二个是对指定不服的什么时间可以起诉；第三个是逾期起诉的法律效果，比如上例，村委会通知，指定姑姑监护，姑姑接到通知书，过了60天了不服，提出诉讼，孩子姨姨爱监护就让他姨监护。这时，是监护无效还是监护变更呢?监护变更的法律含义是原来的指定生效了，这个姑接到监护通知以后已经是监护人了，已经担负了监护职责了。姑姑接到通知不服的，必须在30天内请求法院裁判，30天以后再起诉，首先要把监护职责担负起来，不能不履行监护职责，法律规定逾期起诉的按变更监护关系处理，姑姑已经是监护人了，不服不监护了，让他姨去监护的诉讼请求，是变更监护之诉。(二)委托监护人的过错连带责任和法定监护人的责任。

法定监护人对被监护人致人损害负法律责任，谈不到无过错和有过错问题，只要被监护人致他人损害应该承担责任的时候，监护人就不能免责，但是被监护人有财产的，要用被监护人的财产赔偿，没财产或财产不足赔偿的，法定监护人的赔偿是法定的、没有免责的余地。但是委托监护人不一样，比如把未成年无行为能力的子女寄到全日制的寄宿幼儿园，孩子在幼儿园致人损害，幼儿园是否承担责任?甚至一个中学生父母出国，把一个十三岁的小孩送到寄宿制的中学去了，晚上课外两个中学生打架，一个打伤另外一个，赔钱，寄宿制学校负责吗?负责的原则是什么?委托监护人在有过错的条件下才负责任，无过错不负责任。依据民通意见的第22条，要注意被委托人确有过错的负连带责任。注意这一句就行。前面另有约定的除外，第22条做整体的把握，过错连带责任这个规定。(三)监护资格的撤消。

夫妻离婚以后，与子女共同生活的一方无权取消对方对子女的监护权，但是，未与子女共同生活的一方，对子女有虐待行为，犯罪行为或者对该子女明显不利行为，人民法院认为该取消的除外。

三、宣告失踪和宣告死亡。

这两个问题适合出一些综合性考察的题目，容易达到综合考察的效果。(一)宣告失踪。

宣告失踪有三个主要的知识点。

1、宣告失踪的法律意义。宣告失踪和宣告死亡的的制度价值是不一样的。宣告死亡的制度价值是结束被宣告人在他原住所地的法律关系，产生一个如同自然死亡的效果。相反，宣告失踪的制度价值不在于消灭被宣告人的法律关系，而是为失踪人设立一个财产管理人。要注意分辩宣告失踪人与宣告死亡人的财产管理、财产的处理的差别。

2、宣告失踪的四个条件。在此不复述这四个要件。但是要特别注意宣告失踪的程序条件和有关的期限。这里有一个容易被疏忽的问题，即民事诉讼法第 116—168条有关规定。这些规定与民法通则和民法通则意见结合起来，一个是关于公告的程序问题，法院对失踪宣告申请人申请受理以后必须要公告。公告的期限是三个月，不公告怎么办，直接判决的，不可以，公告是必经程序，判决是公告期限以后才能可以判决被申请人失踪，公告诉期未满的不能判决，在民事诉讼法的116—168条有相关规定，这不是难点，是个重点，116条规定:失踪宣告申请人的申请书要书面证明，要注意这一点。关于书面证明是哪个机关能出，被申请人所在的村民小组出一个行不行，村里治安委员会行不行，有关机关是社会上的有权机关，公安机关是有权机关，可以证明这个事实，其证明有公信力，在破案中间，侦查机关，法院立案了，检察机关的证明也可以。公司出一个证明不行，公司出的书面证明不能产生证明的效力，没中国政法大学考研书店资料中心 网址：www.xiexiebang.com 3 中国政法大学考研QQ辅导群：82633130群

有这方面的公信力。人民法院对被申请人失踪的事实得到确认，才作出宣告失踪的判决，事实得到确认，失踪人仍没有音讯，如果公告期内有人了音信，如果失踪成立了，作出失踪的宣告，判决，反之，则作出驳回失踪申请的裁判。

3、被宣告失踪人的财产的代管。在失踪人经过法律程序被宣告失踪以后，要为失踪人设立财产代管人，代管人通常就是失踪人的近亲属，配偶、子女，父母等。代管人管理财产是有责任的，他要尽到善良管理人的注意义务，他因为过错使代管的财产损失的，要负赔偿责任。(二)宣告死亡。

1、宣告死亡的四个要件。四个要件要熟悉，其中的公告期间问题要准确掌握。

法院受理案件，失踪人失踪原因不同，公告期间就不同，一般原因失踪，例打架出走，法院公告期间是一年，意外失踪是三个月，但有一个特殊要求，必须有有关机关的证明。例如，遇到空难，飞机掉下来了，共135个乘客，134个人尸体找见，某个人活不见人、死不见尸，解决事故的有关部门，航空公司确定该人登机了。这个失踪人的利害关系人依法申请宣告他死亡，公告三个月，就应当有证明，航空公司证明确实登机了，解决空难的机构证明该乘客下落不明。

2、死亡宣告的效力。一般情况下，被宣告死亡人在事实上也自然死亡，特殊情况下被宣告人并没有自然死亡，此时，他在外地依然生存，生存期间的法律行为依然有效。

3、死亡宣告撤销的三个要件。死亡宣告的撤销，第一须法院做出撤销判决，但是，如果法院没有做出撤销死亡宣告的判决，权利能力和人的存在是连在一起的，被宣告死亡期间，权利能力依然存在，只是把他在住所地的原有法律关系消灭了。死亡宣告撤销是形式上的，而实质上，生存者有权利能力。

4、死亡宣告撤销的四个法律后果。(1)在总体上，死亡宣告的撤销有没有溯及力?不能一概而论。对财产关系有溯及力，对身份关系则不能有溯及力。(2)婚姻关系。死亡宣告被撤销后，重现人的配偶未再婚的，婚姻关系自行恢复；再婚的，如果要恢复夫妻身份，再婚者必须先离婚再同接婚，重新登记一下；特殊的是，其配偶再婚后离婚或者再婚的另外一方死亡的，重现人和原来的这个配偶的婚姻关系是否“自行恢复”?试以一例题辨析:男甲被宣告死亡期间，其配偶再婚于丙，丙因病死亡。现在甲的死亡宣告被撤销，与乙的婚姻关系:A、自行恢复，B、不能自行恢复，C、甲向乙提出恢复要求才能自行恢复，D、二人意思表示一致才能自行恢复。单项选择题，答案应当是哪个?(3)收养问题。重现人的未成年子女已经被他人合法收养的，收养关系有效。重现人“仅以未经本人同意而主张收养无效的”，法院一般不应当支持，收养人和被收养人同意的除外。(4)财产关系。要注意重现人的财产的返还及返还的条件。

5、利害关系人因为死亡宣告的不能得利。利害关系人故意隐瞒真实情况使他人被宣告死亡的，他所取的财产，是不当得利。在死亡宣告被撤销之后，不当得利人有返还不当得利的义务。造成被宣告人损失的，应当赔偿损失。第五章 法人

四个知识带:

一、法人的分类；

二、法人的责任；

三、法人变更和终止时的主要法律问题；

四、合伙。

一、法人的分类

在法人分类里面有两个分类问题要注意辨析。(一)社团法人和社会团体法人。

要区分社团法人和社会团体法人。什么叫社团法人，什么叫社会团体法人。在这个基础上，把社会团体法人登记的要件掌握一下。(二)营利法人和非营利法人。

社会团体法人问题里面有一个很特殊的问题，社会团体法人不得营利，必须准确理解不得营利的含义和社会团体法人为什么不能营利的法律精神。所谓营利就是为法人的社员营取利润。法人进行经营活动，中国政法大学考研书店资料中心 网址：www.xiexiebang.com 4 中国政法大学考研QQ辅导群：82633130群

挣来的钱分给社员，这叫营利。反之，如果法人从事一些经营活动，但是把挣的钱用在法人的目的事业上而不是分配给社员，就是非营利的。

公益法人和营利法人的区别，把营利搞清楚，就能把相关概念搞清楚了。什么叫营利都不清楚或者理解不到位，很容易跑分。

二、法人的责任

(一)法人有独立承担民事责任能力，因此，法人对自己的债务独立负责。

(二)法人对其法定代表人和工作人员的经营活动负责的问题。这是一个难点，客观上有干扰素。对法人的代表人的行为要注意，法人代表经营活动的后果由法人承担，法人代表人的法律地位是两个方面的，一个本身是自然人，二是法人人格的表现者，是法人最高权利的行使者，要体现法人的人格，他的行为体现法人的能力，比如谈判，签定合同，体现法人的权利能力，经营活动产生的后果不管权利、义务、责任都直接归法人，没有选择的余地，没有任何变化，或免责的条件。特别是法人进行非法经营活动，通过法人代表人进行非法经营活动，要由法人承担责任。

需要辨析的是，法定代表人的合同行为，法人负责，然而，法定代表人越权的行为，在什么条件下归法人负责，在什么条件下法人不负责。《合同法》第50条规定，对方知道或应当知道是越权经营的，法人负不负责。

关于法人的其他工作人员，也适用这个原理，其他工作人员是法人的代理人，包括特别授权的代理人，根据职务有代理权的工作人员，比如销售科的科长或经理，不需授权，他的职务就决定他是个代理人，非法的合法的活动都归法人，他的活动只要是经营活动，后果都归法人，不能归法人的就是他以个人名义进行的活动。如甲公司销售部经理签订合同给自己家买房子，说他是甲公司的销售部经理，威胁迫使销售商和他签订价格极低的房屋买卖合同，销售商能不能以甲公司胁迫为理由请求撤销合同?不可以，不能认为是甲公司的胁迫，而是经理本人的胁迫，和公司无关。

法人的分支机构。

三、法人变更或终止时的主要法律问题

法人变更和法人终止，有两个关键点。

(一)法人合并和分立时的债权债务的承受。

可以概括为，法人合并或者分立的，应当由合并或分立后的法人承受合并或者分立前的法人的债权债务。第二个是法人合并或者分立，法人作为债务人的时候，他的未到期的债务，应不应当提前清偿。根据民法学的理论，根据有关法律规定，在法人合并或分立时，对债权人有通知义务，债权人接到通知以后，对未到期的债权有要求清偿的权利，因为形势发生了变化，法人如果不能得到债权人的宽限，要么清偿，要么提供担保。比如合并后，由合并后的法人担保，担保到期还债，那可以不提前清偿。法人分立了，可以通知他的债权人提前清偿，也可以不提前清偿，由分立的两个法人，担保能够如期还钱，或找一个保证人担保。

(二)法人终止，法律终止有两个重点程序:一个是清算，第二个是注销登记和它的效力。

1、法人清算组织的法律地位。法人终止必须清算，关键是清算组织的法律地位，清算组织在清算过程中间，行使的是法人的权利还是法律规定的清算组织的权利?在司法考试中只能按法律规定，不考试理论上的分岐，在我国，清算组织是有限度的实现清算中的法人权利的，实际上是代表法人来行使权利承担义务履行责任的，但不能开展新的经营活动，只能对清算法人的债务人要求清偿，或者向清算法人的债权人清偿债务。在讼诉过程中，清算组织以法人的名义起诉应诉，因为在清算过程中，法人的人格还没消灭。有一些清算人，自己刻了印，如某某股份公司清算组专用章，这时实际上清算组织没有法律上的人格，实现的还是法人的人格。在诉讼过程中，虽然在清算法人的名称前面加上了清算组或清算人中国政法大学考研书店资料中心 网址：www.xiexiebang.com 5 中国政法大学考研QQ辅导群：82633130群 的字样，但每个诉讼问题，还是清算法人自己的法律问题。

2、法人注销登记及其效力。注销登记是法人终止的一个必经程序，正常的终止，以注销登记为最终程序，法人一旦进行了注销登记，它的权利能力在法律意义上就消灭了。法人就不存在了，没有完成注销登记之前法人的人格还是存在的。这是个题眼。

第六章 个人合伙

四个知识点。

一、个人合伙的类型

合伙分为商业合伙和消费合伙。(1)商业合伙以营利为目的。这种合伙以登记为必要条件。法律上重视它，关于合伙的法律规范基本是围绕这种合伙展开的。(2)消费合伙。法律不要求登记。

二、隐名合伙。注意最高人民法院的民法通则意见第46条关于隐名合伙的规定。虽然共同出资、共担风险，共享利益是合伙的本质特征，但是合伙人可以约定共同经营，也可以约定不共同经营，无论如何经营，合伙人对合伙的债务承担的是连带的无限责任。

另外，不提供资金只提供技术性劳务性的合伙人的责任。注意最高人民法院民法通则意见第48条的规定。

三、合伙人的连带关系和内部求偿权。

四、入伙和退伙的法律问题。注意最高人民法院民法通则意见第51条至第 54条的规定。

第三编 民事法律事实 第七章 民事法律事实概述 注意分类问题

第八章 民事法律行为，这一章在整体上是个重点，属于知识点密集地带。从历年的考题看，具有考题多、分值的、难点突出等特点。其中的原因是:民事法律行为是一个抽象性制度，它的理论和知识点，涵盖了合同法、继承法、婚姻法、收养法这些具体法律关系的制度共性，在理论和实务两个方面都特别适合研究生入学考试。我个人分析，考民事法律行为的问题一直会占有比较大的可能性，分值一直会大一些。

重点和难点有七个。

一、法律行为的分类，特别是其中的:

1、有因行为和无因行为；

2、负担行为和处分行为。

二、法律行为的构成，主要是意思表示。

多年的考试，显示了一个重要情况:在法律行为来说，理论问题的考试一直是一个重点。意思表示是法律行为问题的核心部分，因此，意思表示的问题应当重视。具体要抓以下知识点:(一)意思表示的两个构成要素。

一是意思，二是表示。意思主要是指效果意思和行为意思，主要是主观方面的要素；表示是把内心的效果意思以一定形式发表出来，是客观的。表示行为。

1、效果意思。P190

2、行为意思。行为人决定实施表示行为、发表效果意思的意思。如甲打算买乙的旧电脑，打定主意后有了向乙提出要约的意思。再如，李某收到王某提出的出卖一本绝版图书的要约后，李某决定通知王某，同意购买。决定把自己同意购买的意思通知王某的这个意思。其中，同意购买，是效果意思；把这个效果意思告诉对方的活动，是发表行为，而决定把效果意思发表给对方的意思，就是行为意思。没有中国政法大学考研书店资料中心 网址：www.xiexiebang.com 6 中国政法大学考研QQ辅导群：82633130群

行为意思，发表行为就不会产生，效果意思就没有传递给对方的主观愿望。如，我想买你的电脑，似乎是“效果意思”但是我不想把这个意思表示出来，就是没有行为意思(表示的意思)。发表行为是效果意思和行为意思的客观形式。行为意思解决的是意思与表示之间的关系。

(二)意思表示与法律行为效力之间的关系。(三)意思表示不真实的判断方法。

在法律评价上，认为表示的意思和内心意思不一致的，不具备意思表示的有效性，不是简单地保护形式上的意思，要求二者有一致性。否则，就构成无效民事行为或者可撤销、可变更的民事行为。问题是，考试中如何准确地判断意思表示不真实?比如，如何辨析一个行为是不是欺诈或者胁迫的民事行为?最高人民法院在民法通则意见中有司法解释，在法律上定下来了。但是，这些司法解释在理论上并不完整，无法完全满足考试解题的需要。重要的是必须掌握各种行为的构成要件，自觉地用构成要件去辨析题面上的已知条件，才能得出正确而且完整的答案。例如，欺诈的民事行为，其构成要件就包括:在欺诈人方面，(1)有欺诈的行为；(2)有欺诈的故意；在受欺诈人方面，(3)因受到欺诈而陷于错误；(4)因受欺诈而陷于错误同欺诈人进行意思表示。用这四个要件去“卡量”一个行为，对一个行为是否欺诈的民事行为的认识和结论才会完整。再如，乘人之危的行为有五个构成要件:在乘危人方面1)客观上有乘人之危的行为2)主观上有乘人之危的故意；在危难人方面，(3)有危难被对方利用被迫进行意思表示的事实4)危难人迎合乘危人的意思进行意思表示；(5)行为后果对危难人严重不利。在此，建议大家细致地掌握各种制度、行为的“构成要件”、“适用条件”等，不要认为这是个笨功夫，其实对于方法的掌握来说，下笨功夫才能够打下扎实的基础。

三、法律行为的成立和生效(一)成立(二)生效

1、生效的含义 1)按照行为人意思表示发生法律效果；(2)对行为人有法律约束力。

2、生效的条件 1)行为能力；(2)意思表示；(3)内容不违反法律的禁止性规定；(4)形式。(三)缔约过失

1、意义

2、性质

3、赔偿规则 信赖利益、履行利益

四、附条件的民事法律行为。

1、附条件法律行为的主要问题。

详细掌握条件的五个特点；分清条件的四种类型。

2、条件的辨析和判断。P203(1)条件是将来的客观事实，现实已经存在的客观事实不能作为条件。(2)将来可能发生也可能不发生的客观事实，才能作为条件，将来必然发生的客观事实不能作为条件。(3)条件是行为人在意思表示中特别选定，用来制约法律行为生效或失效的客观事实，意思表示中未确定的客观事实，不能成为条件。(4)意思表示所确定的客观事实必须是合法事实，不法的事实，不能作为条件。我们掌握了几点，就对条件的构成有了一个理论上的把握，在辨析和判断题面上的已知条件时，能够作到简明、快捷、准确。

五、民事行为的效力状态(一)有效

(二)无效民事行为

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先要了解种类，然后掌握两个重要知识点。

1、各种无效民事行为的要件。

(1)表示与内心不一致；(2)当事人有恶意通谋；(3)通谋的意思，目的是损害国家、集体或者第三人的利益。恶意串通行为在民法通则是比较特殊的问题，因为它表现的类型比较多，例如，国有企业和当事人串通起来损害国家利益，代理人和相对人通谋损害被代理人的利益，代理人和被代理人通谋损害相对人的利益，保证人和被保证人通谋损害债权人利益等。

2、无效民事行为的法律效果。表现为:(1)不能按照行为人的预期目的发生法律效果。未履行的不必再履行，正在履行的要停止，已经履行完毕的，要恢复原状。

(2)当事人双方之间根据该行为发生的的财产关系，恢复到行为之前的原来状态。也就是返还财产。一方收取财产的，一方返还；双方对等取得财产的，双方返还；如果财产不存在，无法返还的要折价赔偿。

(3)追缴恶意串通、损害国家、集体、第三人利益者双方已取得的或者约定的财产，分别情况，收归国家、集体所有，或者返还第三人。

类型。

民法通则和合同法的差异，如何看待。(三)可变更可撤消的民事行为。

重点是重大误解问题。在最高人民法院的民法通则意见的第71条，对误解作了一个司法解释，这是一个好题眼。第71条规定，行为人对行为的性质、对方当事人、标定物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。这个司法解释的含义可以分为三个层次1)误解的对象。包括对对方当事人、对行为的性质、对标的物的误解。(2)行为的后果。与误解人的真实意思不一致。(3)对误解人造成较大损失。

重大误解是由误解人造成的。如果是由第三人义务转达的，第三人发生错误了，导致他人人受到损失，由意思表示人承担责任。

对重大误解行为，误解人有过失，不存在对方的欺诈，如果有对方的欺诈，就不是重大误解。

误解人可以依法行使撤销权或者变更权。撤销权的除斥期间，只有1年，合同法55条的规定。(四)效力未定的民事行为。

1、类型。合同法第47条、48条、51条、84条四个条文分别规定了四种效力待定的合同行为。47条，限制行为能力人超越其行为能力的行为，48条，无权代理行为，51条，没有处分权的处分行为，84条，债务承担行为。

2、法律效果1)行为的效力暂时不能确定。(2)使得权利人能够行使追认权或者拒绝权。(3)权利人承认的，成为有效行为；权利人拒绝的，是无效行为。(4)善意相对人有撤销权。

分别考察一下四种行为的特点。

(1)47条规定的限制行为能力人超越行为能力的行为。法定监护人可以行使追认权，承认行为有效。这是一个法律效果。另外，相对人有催告权。

(2)48条规定的无权代理。被代理人有权承认或者拒绝；相对人有催告权，善意相对人有撤销权。(3)51条无处分权的合同行为。行为人订立合同时处分他人的物，是个无权行为，但是，买卖合同的法律效果是发生债权债务，合同的成立和生效，不必然转移标的物的物权，在交付标的物时有处分权就行。比如甲向乙提供货物，1月份订合同4月份交货。订合同的时候货物还没有生产出来，不能够有处分权，但是不影响合同的成立和生效。所以说买卖合同在订立的时候，不需有处分权，交付合同标的物交的时候有处分权完全可以。基于此点，无处分权的合同行为，在债务人交付合同标的物之前，效力不确定，有待于债务人能否得到处分权。

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(4)84条规定的债务承担行为。在一个债权债务关系中间，债务人把债务转移给他人，承担人有没有还债的能力和信用，对债权人事关利害，因此，效力暂时待定，让债权人选择同意不同意。同意的，发生债务承担后果，不同意的，不能发生债务移转。第九章 时效与期间期日五个知识点。

一、不同时效的适用对象诉讼时效适用于债权不行使的事实，这是一个基本知识问题，不应当把它的适用范围扩大到其他权利不行使的事实。

二、诉讼时效和除斥期间的辨析。

这是一个必须重视的问题。二者具体有五点区别1)适用对象不同。诉讼时效适用于债权不行使的事实，除斥期间适用于形成权不行使的事实。(2)客体不同。诉讼时效的客体是债权，除斥期间的客体是形成权。(3)效果不同。诉讼时效消灭债权人的胜诉权，除斥期间消灭的是权利人的形成权。(4)期间不同。诉讼时效的期间有的长，有的短，除斥期间的期间比普通诉讼时效的期间短。(5)弹性不同。诉讼时效的期间具有弹性，可以中止、中断、延长，除斥期间的期间不能改变。

三、诉讼时效期间

四、中止、中断

由于特殊诉讼时效是多样化的，期间有两类，一类是比较长的，例如四年期间。另外一类是期间比二年短的，有一年的，有90天的。期间规定是多样化的。应当有理解性记忆。

五、诉讼时效期间届满的法律效果

诉讼时效期间届满之后，(1)债权人丧失胜诉权；(2)债权人仍然可以要求债务人履行，债务人可以履行，也可以选择不履行；(3)债务人如果履行的，债权人有权受领并且保有，债务人不能以不知诉讼时效已过为理由压迫求要求债权人返还。

第四编 代 理

包括第十章到第十二章这三章

三个知识带:

一、代理权，重点问题是有或者无代理权的辩析。在形式上是代理人的人，他是否有代理权，需要辩析。考点集中在委托代理问题中。

(一)代理权的授予与取得代理权的基础关系。

1、委托与授权。委托是产生授权的一个基础关系，是双方法律行为，而授权是单方法律行为，是代理人取得代理权的必要条件。

2、合伙，也是代理关系产生的一个基础关系。合伙关系直接发生代理权，一般不需要委托或者另外授权。

3、工作职务能够发生代理权。比如公司销售部经理以本公司名义同他人协商合同事宜。

4、雇佣关系发生代理权。如饭店服务员的服务行为。(二)滥用代理权和无权代理的后果。

1、滥用代理权。它的前提是代理人有代理权，这个前提要把握好，因此，它不是无权代理。滥用代理权的类型，包括双方代理、自己代理、法定代理人的利己代理、恶意串通的代理等。滥用代理权的行为违反了代理权的制度目的，也就是要求代理人为被代理人的利益来计算。滥用代理权的后果，民法通则第66条有具体的规定。

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2、无权代理。合同法第48条2款对无权代理的后果的规定，要辨析一下。无权代理发生后，本人有追认权和拒绝权，相对人有催告权，善意相对人有撤销权。追认权的行使条件，在合同法第48条第2款的作了规定，内容是相对人可以催告本人在一个月内追认，本人未作追认表示的，视为拒绝追认。相对人的撤

销权的行使也是有相对条件的，一是须为善意相对人，即相对人不知也不应当知道行为人无代理权；二是应当以通知的方式进行撤销。

3、无权代理和赔偿的关系。无代理权的行为人同本人之间、同善意相对人之间，都可能发生损害赔偿。无权代理人明知自己没有代理权，而以他人的名义代理活动，因此造成的一切损害，在本人行使拒绝权时应当由无权代理人承担责任。

4、无权代理与无因管理的区别。无因管理的管理人不需要被管理人授权，有授权就不是无因管理，是委托、授权。管理入主观都是善意的，只要能构成无因管理，管理过程中有过失，使被管理人受到损失了，也会发生损害赔偿，但是与无权代理中的赔偿性质不同。

三、代理中的连带责任

民法通则第65条第3款，第66条第3、4款，第67条规定了代理中的四中连带责任，对这些连带责任，一是要熟悉其类型、特点，而是要作到运用其特点和构成条件，加以区别。

四、表见代理

构成要件的掌握和运用。

行为人没有代理权，但是相对人有充足的理由相信他有代理权；重点和难点任何判断相对人有理由相信行为人有代理权。P275“特征”

效果:在被代理人和相对人之间发生代理效果；在被代理人和行为人之间是无权代理。

第五编 人身权

第十三章到第十五章。整体上不作为重点。但是要熟悉各种人身权的含义。

第六编 物权

第十六章物权总论、第十九章担保物权。

第十六章知识点

关于物权的考点，理论的色彩较浓。在考试中出题概率高、作为重点的是物变动，围绕动产和不动产权利的变动，主要是:

1、物权的效力、2、物权变动的原则、3、不动产登记、动产交付，4、动产善意取得等。而这些也都是物权法的核心。

一、物权的效力

两个关键点:物权的优先力、物上请求权的效力。物权的优先力是指在一个物同时是物权的客体和债权的标的物时，物权的效力优越于一般债权的效力。(一)物权之间的优先力问题。

然而，一个物上有两个以上的物权存在时，物权的优先力表现如何?比如国有土地与土地上的房屋，就有两个所有权、一个使用权，一个是土地所有权，一个是房屋所有权，还有土地使用权。现在房子抵押给别人，土地使用权是不是同时抵押给债权人，也就是这个抵押权的效力是不是涉及房子的土地使用权?如果不涉及那就麻烦了，将来实现抵押权的时候，土地使用权不能交给买受人，买受人只有房子所中国政法大学考研书店资料中心 网址：www.xiexiebang.com 10 中国政法大学考研QQ辅导群：82633130群

有权，没有土地使用权。相反，如果土地使用权随着房屋所有权，抵押房屋，就把国有土地使用权也抵押了。这时候，哪个物权的效力优先?抵押权是担保物权，也是限制物权，它的效力要比房屋所有权优先，比土地使用权优先，比土地所有权优先。是制度给了抵押权这个效力。一般来说，物权相互之间的效力有两个关键点，一是先成立的物权优于后成立的物权，举例说明:甲的房子值100万元，6月1号甲把房子抵押给A银行，担保30万的债务，7月8日甲又就该房屋同B银行签订抵押合同，担保自己40万元的债务，合起来两个抵押权担保了70万元的债务。在甲不能履行债务时，哪个抵押权先实现?先成立的抵押权优先。

对于物权优先力问题，在方法上要注意两个关键的思考点: 第一个，首先要正确判断物权是否成立。如果两个以上的物权意思表示，其中有一个物权不能成立，比如房屋抵押，先订立的抵押合同没有办理登记，后订立的抵押合同有了登记，能不能适用先成立的物权优于后成立的物权的规则?由于先订立的抵押合同只有设定抵押权的意思表示，没有登记，抵押权没成立。谈不到优先不优先。

第二个，物权并存的排斥规则。即一个物上不能并存两个以上互不相容的物权。当一个物上的两个物权发生冲突时，哪个权利优先?规则是法定担保物权优先于约定担保物权，有占有的担保物权优先于没有占有的担保物权，登记了的物权优先于没有登记的物权，因为没有登记的物权，它可能不生效。(二)物上请求权

物上请求权是一个在物权法理论上有争论的问题，从考试的角度考虑，要注意一下物上请求权行使的条件或者行使的方式。物上请求权主要是三种类型，一个是返还原物请求权，一个是防害排除请求权，一个是防害预防请求权这三个类型，行使的条件必须是标的物存在，标的物不存在的，就没有物上请求权。要注意辨析物上请求权和损害赔偿请求权的区别，当一个财产上并存着两个请求权时，怎么区别。从法律效果来说有物上请求权，就是恢复原状，债上请求权就是 赔偿损失。

二、物权变动的原则

在物权变动原则部分，考点集中在公示原则和公信原则。

公示原则的要点是物权变动的公示方式及其法律效力。动产物权变动的，以物的交付为公示方式；不动产物权变动的公示方式是登记。符合法定公示方式的，发生物权变动的法律效果，不具备法定公示方式的，不能发生物权变动的效果。(一)公示原则

1、不动产登记

登记的作用:生效主义与对抗主义

2、动产交付

交付的方式P339(二)公信原则(重点 340)

1、意义

2、公信力的含义

3、公信力保护的范围(340---341中的1)—2))

4、第三人受公信力保护的两个条件(P341—342)

5、对真正权利人的保护

1)在第三人自登记名义人取得权利之前(1)异议登记(2)确认权利之诉

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2)在第三人自登记名义人取得权利之后(1)对登记名义人有赔偿请求权

(2)登记机关有过错的，真正权利人对该登记机关可以提起行政诉讼，主张行政赔偿。

6、物权的保护方法

返还原物P344—345

第十七章所有权，注意三个知识点:建筑物的区分所有、动产所有权的善意取得、共有。

一、建筑物区分所有问题

三个层面的权利:套内的所有权、共有的建筑面积和使用面积如楼梯过道、共有的附属设施如管道、缆线等。

二、动产善意取得P372—373(一)条件(二)效力

三、共有

1、共有人的内外部关系。按份共有，在内部关系，是按照他们的财产份额享有权利承担义务，对外则是连带关系。共同共有的内部是共有人不分份额享有权利承担义务，对外是连带关系。

2、优先购买权的问题。平等条件下的优先购买权，如何理解“同等条件”。

不同优先购买权的优先力的辨析。按份共有的共有人把共有的房子租给承租人，承租人有个优先购买权，共有人也有个优先购买权，哪个优先购买权优先?按份共有人的优先购买权是因为物权所享有的优先购买权，承租人因为债权而享有优先购买权，按份共有人的优先购买权优先。

第十八章用益物权

用益物权出题的可能性很小。因为在用益物权中，典权在我们国家立法上没有规定，在司法解释里面占的份量也非常小，在司法实务中可以说是个历史遗留问题，没有新的不动产典权关系出现。对于土地使用权。可能性稍微大点的就是农村土地承包经营权，其他就没有什么重大的考试价值。

第十九章 担保物权

在参考书《民法学》中，这一章的内容，相比较于其他书要简单一点，建议大家抓四个知识点:

一、抵押权的生效和特点P419

二、抵押权的效力P423—425

三、动产质押的效力P431—434

四、留置权P440—446

一、抵押权的生效和特点(一)生效

根据《担保法》第41条、第42条之规定，以下列财产作抵押物时应进行登记，抵押合同自登记之日起生效，不登记的，不产生抵押权。

(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的，应向核发土地使用权证书的土地管理部门办理登记。

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(2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，应向县级以上人民政府规定的部门办理登记。

(3)以林木抵押的，应向县级以上林木主管部门办理登记。

(4)以航空器、船舶、车辆抵押的，应向运输工具的登记部门办理登记。

(5)以企业的设备和其他动产抵押的，应向财产所在地的工商行政管理部门办理登记。

根据《担保法》第43条之规定，当事人以上述五种财产以外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。未办理抵押登记的，在抵押合同当事人双方之间有抵押权的效力，但是，不得以抵押来对抗第三人，即抵押对第三人没有法律约束力。

当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地公证部门。(二)特点P419 从属性、不可分性、物上代位性

二、抵押权的效力

抵押权的效力，指抵押权对它所担保的债权债务、对当事人双方、对抵押财产等所具有的法律效力。它分为以下三个方面: 1.抵押权担保的债权债务范围

《担保法》第46条规定:“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。” 2.抵押权对抵押物的效力

《担保法》第47条规定:“债务履行届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。” 3.抵押权对当事人双方的效力

(1)、抵押人转让抵押财产受到限制。《最高人民法院关于适用{中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《担保法》解释)第67条规定:“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”

《担保法》第49条第3款规定:“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

(2)、抵押不能改变原有的租赁合同。《担保法》第48条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”

《担保法》解释第66条第2款规定:“抵押人将己抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产己抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”

三、动产质押的效力P431—434

四、留置权P440—446

第七编 债法总论

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第二十一章到第二十四章，对这一部分，应该在整体上当作重点，考试时出题的概率非常高。具体说，要抓住以下几个知识带。

一、债的分类。其中的二、三、五三目。

1、连带之债的根据。连带之债必须有法律规定，或者是有当事人之间的合法的约定，法律上没有规，当事人也没有约定的，不能成立连带之债。比如合伙，合伙人之间的连带之债是法律规定的。共同代理人之间是否负连带债务，或者与被连带人之间有没有连带债权关系，可以由当事人约定。比如两个律师给一个人做代理，他们分别是两个律师所的，分别签定了代理合同，授权书是一份，代理合同是两份，那么这两个律师在代理过程中出现问题，或者出现了约定中应当由律师承担责任的问题了，这是按份的责任呢还是连带的责任呢，要看他们怎么约定。一般的商业活动，有两个代理人，那就很可能产生连带关系。

2、连带之债当事人的内部求偿权。连带债权的部分债权人从债务人获得了全部清偿以后，其他债权人有向受领清偿的人请求交还他应当得部分的权利，这就是内部求成权。同样，在连带债务人内部，清偿了全部债务的债务人有请求其他债务人按所定份额补偿的权利。还有一个比较容易产生混淆的问题，夫妻之间发生债权债务的时候怎么看待他们之间的连带关系，婚姻法规定夫妻的财产关系可以是法定共同共有制，每一个共有人对共有财产的权利是平等的，每个人的权利都遍及整个共有财产。如甲乙夫妻两人共有70平米的房子，10万块钱的存款，还有一辆汽车，还有若干家用电器，他们是共同共有制，他们负债了，是以共有财产来还债的。婚姻法规定夫妻可以约定财产关系采用分别所有制，就是夫妻的财产可以分别所有，但是这个约定需要公证，没有公证就没有对抗第三人的效力，只在他们内部有效。尤其特殊的是，夫妻关系存续期间，所欠的家庭债务未清偿之前，夫妻关系破裂，夫妻双方就所欠的债务定了分别还债的合同，不能产生对抗债权的效力。这个约定把原来夫妻共同的债务变成一个人的债务，或者按份债务，实际上恶化了债权人实现债权的条件。甚至有人利用这种行为，归避法律，逃避债务，对于这种行为，要注意把婚姻法和债法的联系起来，把合同的效力考虑进来。

二、债务的效力P484—497

三、债的移转P499(一)债权让与。根据、限制、效力

(二)债务承担P504。种类及其效力、构成要件、效力

三、债的担保和保全

(一)担保。保证的种类及效力(保证人责任的特点)保证的范围

保证的期间

保证的效力(主要是责任和抗辩权)(二)债的保全P521—524

1、债权人代位权:成立要件(3个)；行使时的注意事项(4个)；效力(3点)

2、债权人撤销权P524—526:构成要件(主、客观)；行使时的注意事项(3+1即撤销权的除斥期间，合同法75条，1年和5年)；效力(3点)

四、债的消灭P529—540(一)清偿

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1、要求

2、代为清偿的适用条件和效力

债权关系之外的第三人按照法律规定或者约定代替债务人履行，是代为履行。

在掌握适用条件和效力的基础上，注意两个问题，一个就是第三人愿意为债务人履行的时候应当经过债务人同意，包括事先同意和事后承认。另外一个是代为清偿的法律关系，代为清偿人清偿之后成为原债务人的债权人，有权要求原债务人对自己清偿。第三人和债务人之间的权利义务按合同办，无合同的按无因管理办。(二)抵销

关键点是抵销的条件。

1、当事人互负债务、互享债权。

2、当事人的债务标的物的种类、品质相同。这一个要件解决的是什么样的债权债务可以抵销，首先是双方互欠债务，你欠我的我也欠你的，这样才有可能抵销，你欠我的我不欠你的，不能抵销。第二点当事人之间债务在性质上是可以抵销的，可以用货币来抵销，如果有一些债务无法用货币来抵销的话，就不能用抵销的方法消灭债务。举一个例子来说的话，你欠我1万元，我们订了合同，我应该去给你演出，后来我没有去给你演出，我也不给你演出了，你也别花那一万元钱了，这不是法律意义上的抵销。演出是一个人身性质的债务，不能用不演出来和你的一万元钱抵销，但是发生违约责任了，我们可以用违金来抵销，违约金可以用来抵销。

3、债权已到清偿期。如果债权未到清偿期，债务还不必履行，抵销没有法律意义。也不是绝对的，如果当事人自愿牺牲自己的利益，用来抵消，也可以。

4、依照债的性质能够为抵销。性质不能抵销的债权债务，不能抵销。(一)提存

关于提存有三个小点要掌握。

1、理解什么叫提存，在提存的定义里面涉及到它的法律效果的问题。

2、提存的事由。提存是在因为债权人的原因难为履行，在这个条件下才采用提存的方法。它和提存的法律含义是密切联系的。四种情况可以提存1)债权人没有无正当理由迟延受领。(2)债权人下落不明。在这个条件下由于债务人无法完成履行，在不能不履行的条件下，只能采取提存。(3)债权人死亡或没有行为能力，也没有确定继承人和监护人，也能采取提存。(4)法律规定的其他情形。这是关于提存的事由。

3、提存的效力。提存发生三方面的效力1)提存在债务人与债权人之间的效力。(2)提存在提存人与提存机关之间的效力。(3)提存在债权人与提存机关之间的效力。

一般情况下，提存使债消灭，债权人在债务人提存之后，随时可以在提存机关提取利益。特殊的是债务人提存之后债权人始终不受理，不提取，或者是债权人始终无音讯，提存机关不能无期限的保管，在这个条件下，有两种处理办法，一种是提存人有提取的权利。第二种提存机关在无人提取的情况下，在保管时间届满之后有权处分提存的物品，现金再存起来，等着债权人拿钱。债权人提取提存物的权利，受提存除斥期间的约束，自提存之日起5年内不行使的，权利消灭。对提存物，扣除提存费用后归国家所有。

第八编 合同之债

主要是第25、26、27、29、30、31这五章中的一部分知识点

—、第26章(一)2节

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(二)3节中的二、三、七、九日

(三)合同成立和生效的要件P588、590

二、第27章格式合同

第五节

三、合同履行

第2节 抗辩权P651

四、违约及其救济 P666的几个小概念。

五、第31章

(一)买卖合同P670 三个问题:效力、所有权转移时间、标的物风险负担。

二、赠与合同P677—678。注意三个小问题:瑕疵担保(过失)、撤销问题、附负担赠与问题

三、租赁合同P681。两个问题:当事人的权利义务；优先权

四、承揽合同P693(一)当事人权利义务(二)风险负担

1、风险的含义

2、风险负担的原则

五、委托合同P700(一)委托合同和类似概念的区别(二)当事人的权利义务

六、行纪合同和居间合同的区别P713

第九编 非合同之债

包括无因管理、不当得利、侵权行为之债。

关于无因管理和不当得利，占的地位不是很大，但不能排除出题的可能性。侵权行为之债是考试的重点。

一、32章无因管理

四个小点:无因管理的含义，构成要件，法律效力，管理人有过错导致被管理人损失。其中尤其是要重视无因管理的辨析，用四个要件分析是否构成适法的无因管理。P723

(一)管理他人的事务。比较容易理解和把握。

这个条件是客观的条件，好把握，你管的事是别人的还是自己的，在这里，也有容易混淆的，还是容中国政法大学考研书店资料中心 网址：www.xiexiebang.com 16 中国政法大学考研QQ辅导群：82633130群

易辨析。比如有一个东西冒烟呢，我误以为是别人家的东西着了，我用一盆水扑灭了，之后一看是我们家孩子的棉鞋，误以为是别人家的东西，结果却是我们家的，我管了我们自己家的事，好辨析。(二)为他人管理事务的意思。主观性较大而比较复杂，在理解和运用上麻烦，因为意思是主观的东西，在对于一个事物进行管理时，管理人究竟是为他人还是为自己，有一个比较简洁明了的方法，就是管理人他的意思只能是为他人的利益。例如，有一家出门了，突然来了暴风雨了，房漏雨了，„„。管理人不可能有其他的意思，只能是为他人的利益。但是，有的时候，管理他人的事物时，有可能事关管理人利益，比如，发包人甲，看到承包人乙承包的西瓜地里来了好多人来乱吃乱摘，乙不在场，就赶紧采取措施请这些人离开，免的乙受损失，但是，被这些人打伤了，而且一直无法查明是谁干的，医药费谁负担?表面看，你能够有钱才能把我的承包份交了，这算是为他人利益呢?是。为什么?因为，我不管你的话，你的承包费也得交呀。为使你免受损失，我替你管理，管理之后，能得到利益不是为了我的利益。

还有更复杂一些的，就是表面看起来是为他人利益，实际上是为自己利益，比如两家邻居，他们家后院，我们家前院，这是地震过程中，墙裂了，现在把墙修好了，看他们家不在，为了你们家安全，把墙修好吧，回来后向人家要钱，管理费让人家掏，实际上还是为自己，要区分不同的场合，为他人利益是一个主观的问题，我们要辨析一下。这是容易混淆的地方。(三)这个要件不讲了。(四)详见724

二、33章不当得利

两个问题。特别是不当得利的辨析。

(一)怎么辨认是否不当得利，是不是不当得利的时候，要先尊照法律规定的条件有四个方面的规格:

1、一方当事人受益益。不当得利首先要对它的利益要做广益的理解，财产应当减少而不减少，应当交一份财产，我没交你也没要，我也得利了，不应减少而减少，不应增加而增加，这都是得利了。

2、对方受到损失，得利人得利是因为对方受到损失了，如果得利人是通过第三人得到了和当事人没有关系，我们举个简单例子，明天我们院子突然掉了只信鸽，我把它收起来了，我哥的信鸽找不到了，有一天在我们家发现了，我告诉他实情，哥让我给他。前提是一方受损一方得利在法律关系中。

3、因果关系，一方受损一方得利的因果关系，得利人得利了我受损失了。因果关系在合同关系里有，有侵权行为关系里有，在婚姻关系里也有，只不是突出的是和侵权行为里面，我们目前采用的是相当因果关系，我们考查损害是怎么发生的，反复的寻找原因，歪了打了，脑袋上起了个包，我要寻找原因，我脑袋上的包是谁打的，是不是他打的结果，我要寻找一下原因，是我喝了减肥药起了副作用了，还是人家打的起的物理变化，我们要分析一下前因后果，这是我们讲的。如果受损人受的损失没有给对方造成利益的话，没有成立，必须得到利益了，比如我受到损失了，对方没有得到利益，比如对方受到损失了，违约算不算不能则立，不能算，我损他不得利，没好处干嘛要违约。在法律上我们把不能则立和违约分开来讲，第三个条件。

4、得利人得利没有法律上的根据，包括没有法律规定的根据和没有合同的

依据。这本书我不要了，我扔这儿，我不要了，谁爱要谁要，有个人先占了，先占据取得财产的，有法律规定，我受损我愿意我抛弃了，你得利得有法律上根据，不是不当得利。

各种不正得利的描述。有因为给付关系发生的不正得利。例如，预付款。取得财产是有合法规定的，后来合同解除了„„。

非给付发生的不当得利，我捡到一钱包，我见金就昧。擅自使用他人财产，擅自使用他人的财产自己得到利益。再比如在大街上看到一美女，我就拍下来，做成某杂志的封面，做了10000本，第一本我净赚1块钱，那么10000本就赚了 10000块钱，那么你应该给我1角钱的利吧。这就是十分之一的不正得利。在辨析不正得利时，通过四个要件，在理论上把握一个行为是不是不正得利同时再通过类型的理中国政法大学考研书店资料中心 网址：www.xiexiebang.com 17 中国政法大学考研QQ辅导群：82633130群

解性的把握，就是面对一个考题，用了不正得利的模式，把它一套，如果不合适，好再套一个，直到套到合适的为止。用不正得利条件在理论上辨析是一个理性的说法，用类型化的方法是一个笨办法，也挺管用的。

三、34章侵权行为之债

四个重点。

一、是理解侵权行为法的归则原则，P745—750 包括过错责任、过错推定原则、不问过错责任原则，理解这三种责任的含义，其中重要的是过错责任，要对它的含义它的立法的精神要做深刻的理解。

所谓过错是主观的心态，行为人实施一个行为使，不法行为的一个主观心理状态，作为一个民事主体来说，无论是自然人还是法人都应该负担注意义务，注意义务叫做善良行为人的注意义务，它应该理解自己的行为在什么条件下有可能致人损害，然后尽其可能的防止损害的发生，如果行为人对它应该注意到的行为不采取必要的注意，或虽然注意到了，采取的防范措施不到位，甚至过于自信，认为不会发生，都构成了过错，在这个意义上，在理论上把过错分为故意和过失两个类型，故意是明知自己的行为违法，有可能致人损害，追求该损害后果的心态，过失是对损害后果发生持疏忽大意或过于自信的心态，沿着这两条线，在行为法里展开了一系列的制度。一般责任的构成要件里，把过错作为一个有关条件规定下来了，当一个加害行为导致受害人财产或人身受到损害时，通常要考查加害人的主观上有没有过错，一般的除了法律有具体的规定之外的加害行为只要具备了违法性的都是一般侵权行为，行为人主观上都有过错，在法律上做出了具体的特别的规定，都叫特殊侵权行为。

有过错的加害人要对自己的不法加害承担不法责任，有一些要由加害人负担举证责任，证明受害人有故意或有重大过失，要不就证明损害是由第三人造成的，比如动物致人损害，可以分为三个层次，私人动物造成他人损害的，动物饲养人负责任，由于受害人的过错造成损害的不承担责任，实际上还是谁有过错谁承担后果，就得赔偿。若你有过错，人家可以不赔。

由于第三人的过错造成损害的，第三人应该承担责任，也就是在加害人、受害人、第三人之间，谁有过错谁承担责任，只不过这里有一个举证责任者问题，在第一个条件下，私人动物造成他人损害的，在这个条件下受害人只要证明受害是动物造成的，你的动物的管理人就是承担侵权责任，就要证明受害人有过错，要举证责任，因为在一般侵权里，是由受害人来证明加害人有过错的，对于第三个也是，也在动物的饲养人和管理人，也是一个举证责任由谁来负担的问题。二、一般侵权行为的构成要件P756 本教材主张“三要件说”:“过错”、“因果关系”、“损害事实”。

三、特殊侵权

各种特殊侵权行为，民法通则例举了八个:职务侵权、危险高度作业等等，不再一一讲述，两个关键点，一个是我们要对各种特殊侵权的构成要件，要理解掌握，比如职务侵权，什么行为构成职务侵权了，比如一个公安局要抓一逃犯，逃犯是重大犯罪嫌疑人，公安局人员说别跑，再跑我开枪了，逃犯说这么多人你敢开枪，你开一个我试试，我就一枪打过去了，没打准逃犯，把旁边人的牛头打伤了，这是不是职务侵权，这是职务侵权，在执行职务中，不脱当的违了一些行为，在这些场面不能开枪。若不小心把逃犯的小腿打伤了，根据职务要求没办法的情况下打伤了，不是职务侵权，面对这么一个重大嫌疑人，中国政法大学考研书店资料中心 网址：www.xiexiebang.com 18 中国政法大学考研QQ辅导群：82633130群

根据职务要求打伤了，倒下了不解恨，又打了一枪，这就是职务侵权了，没打死打伤了也是职务侵权，这是其一。第二对产品质量责任，对产品质量不合格致人损害，产品质量不合格就够了，那么在辅导用书上要理解记忆，对各种特殊侵权的责任的分配要把握，记住就行，职务侵权的举证责任是谁?是受害人举证还是加害人举证，受害人举证，受害人要证明你职务侵权，行为人的行为不符合法律规定，刚才的例子，把逃犯打伤了，倒在地上，把他眼打瞎了，我证明你是我倒地之后打伤的，这就是职务侵梳，这是第一个。加害人不需要证明自己的过错问题。

产品质量的问题，是严格的问题，只是产品质量不合格，这个不管它，辅导书上怎么写就怎么说，就怎么答。它错了，我们跟着错了没关系，这是举证责任是谁?如果产品的制造者或销售者要免责的话，要证明产品的使用人，比如我买了电脑，电脑本来是不会损害的，可是我把它的电给销了，把它的零件给取出来，一通电把嘴打坏了，这时就是人家电脑的生产证明电线是合格听，卖的时候没问题，是你自己的过错，我们不负责任。还有高度危险作业，污染环境的等等要注意它的举证责任的分配。

第五个第六个有很清楚的论述和表述，注意一下，最后，参考意见，历来的考试的必考问题，四、抗辩事由P782

第十编 继承权

从历年考试的内容来看，继承法占的考点极小，分值也很小。这个基于这个认识，我想提出来下面四个方面的问题，如果真是出题的话，也就1分2分左右，婚姻法和继承法合起来也就3-5分，比如今年不出婚姻法我出继承法，如果是婚姻法3分就不得了，婚姻法和继承法合起来最多5分，不会太大，这是个分析。

一、继承权的放弃和丧失，容易出多项选择题和辨析性的任意选择题，因为在继承权的放弃里，有关一放弃的一些表示规定，什么算是继承的放弃呢，除了明示之外还有暗示，出一个案例就是继承开始之后，遗产分隔之前继承人甲明确表示我要继承，乙明确表示我不继承，丙不置可否，考查一下算不算放弃行为，继承开始遗产分隔前，算不算放弃继承权，如果再加一个干扰素的话，甲说要继承，乙说他不继承，丙不表态，然后丁另外一个继承人说你们先分割吧，财产分割以后那一份我不要了，这是不是放弃继承权，遗产分隔后，作出不要遗产的意思表示，是放弃继承权，还是放弃所有权，继承权的放弃是在继承开始后遗产分隔后不做出明示或默示，这是一个问题，再一个继承权丧失的各种事由，故意伤害被继承人的，未经过遗产伤害继承人的，伤害或虐待，继承人情节严重的，这里注意什么叫遗弃、虐待情节严重?比如出一个选择题，一个多项选择，甲有一个80岁的老母，人事不省，得了病，经常在炕上大小便，甲极不耐烦，经常辱骂，指指点点，1、辱骂是不是虐待；

2、不给吃饭是不是虐待；

3、不给搞卫生是不是虐待；

4、其怀不满，经常在别人面前指责自己老母是不是虐待；精神折磨算不算虐待，前三个都是，后一个不是。因为在人前议论他的老母，只能说他这人不讲孝道，不尊重自己的父母，不构成对他人的精神衰竭的老母亲的精神折磨，在客观上他人辱骂是两回事，不给吃饭肯定是虐待情节严重，在他人面前议论也不太严得。第四个是违造擅改或消遗嘱内容的问题，这也是继承权丧失的事由。

二、法定继承中的法定继承的适用范围和代位继承的条件，代位继承与转继承的区虽，包括三个知识点，一个是法定继承适用哪种继承关系，我们首先要知道法定继承是无遗嘱继承，死者生前没有立遗嘱或者立了遗嘱或遗嘱不生效，或者无效，立了遗嘱没有，好几份遗嘱互相矛盾不能确认哪个遗嘱是有效的，或者在笔记本上乱写一弃，比如我的房子归我闺女，我的存款归我配偶，我写了一本书，稿费归我妈，这不能算是遗嘱，它的法定立场适用无遗嘱或遗嘱无效，遗嘱不成立，法定立场首先适用于遗嘱被中国政法大学考研书店资料中心 网址：www.xiexiebang.com 19 中国政法大学考研QQ辅导群：82633130群

处分的部分，虽然立了遗嘱，但没处分完，假如我有30万遗产，我处分了20万，还有10万我忘记了，没来得及处分，好，10万元法人继承，20万元遗嘱继承，或其他继承人丧失继承权。这是一个知识点，是理解性的记忆，不需更深的理论。第二个点在位继承的条件，简单的说明一下，待位继承发生在法定继承关系中间，遗嘱继承不发生待位继承，法定继承中才有待位继，它是死亡人的晚辈直系亲属，说的直白点是孙子女对祖父母可以有待位继承，外孙子女可以有待位继承，没有贝份的限制，重孙子女重外孙子女，也可以有待位继承，我们再通俗说一下，待位继承发生在儿子先于父母死亡后，由孙子女或外孙子女代替他们的父母继承，只有能代位人继承他所代位的继承人的应当继承的份额，举例说明，某甲有一儿子，有一老伴，儿子生了一个儿子，即孙子，儿子99年死了后，到2003年甲死了，他的继承人就剩下老伴，这时甲的孙子可以代替他的父亲继承爷爷的遗产。继承时，注意甲死亡后，有配偶，为什么让孙子替他继承，价值判断是有关联的，有孙子孙子女可对祖父母外祖父母来继承他们的遗产，要禁止遗产流到家庭之外去。如没有继承权法律上等着爷爷奶奶或外祖父母死亡，再由孙子女或外孙子女进入死亡的父母的地位，行使使用权，也表现了待位继承的特殊性。转继承发生在法定继承之间，它不能发生在遗嘱继承中间，因为待位继承是继承人先死亡，被继承人后死亡，由继承人子女代替继承，转继承是被继承人死死后，继承人在遗产分隔前又死亡，他应继承的财产由他的法定继承人来继承，在这个条件下，发生转继承，在遗嘱继承中的表现，遗嘱人死亡后，他的继承人又死亡的，发生二次继承，在转继承来说，是能够在法定继承的遗嘱继承中均出现，遗嘱人死亡后，遗嘱生效，遗产分隔前继承人又死亡的，可让转继承人来继承。在遗嘱继承中有转继承，在法定继承中也有转继承，他们发生条件的考查，看一下区别:有以下几点:待位继承和转继承区别:

1、继承权的性质不同，等位继承在性质上是一个法定继承权，而转承可法定，可根据遗嘱产生的，这是第一点区别。

2、继承人的范围不同，待位继承人仅限于被继承人的晚辈直系亲属，孙子女外孙子女第三代以下的，而转继承中的继承人是死亡继承人的全部法定继承人，老头死了，遗产本来应当由配偶和子女一块继承，分隔前儿子死了，死子的遗产归儿子的母亲，配偶，子女可共同分隔，又是一次继承。转继承人的范围比待位继承宽得多。

3、继承人死亡的时间不同，在待位继承中是继承人先被继承人死亡，以父子关系，儿子先于父亲去世。在转继承中是被继承人先死亡，继承人后死亡，被继承人死亡后，继承开始了，遗产未分隔，继承人死亡了。是后死的。

4、继承人取得的遗产的份额有差别，在待位继承上待位继承人孙子女以下的，在待位继承中待位权人不管是人数多少，他们共同行使被待位人的继承权，分得被待位人应该继承的份额。在转继承中，转继承权的人，不能来分隔后死继承人的份额，由于死亡继承人的人数在理论上超过待位继承人，待位继承人是孙子女，人数多分得份额少一点。

三、遗嘱的变更和撤消，是一个在继承法中比较重点。涉及到法律行为的理论，涉及到遗嘱行式的问题，要注意遗嘱的变更和撤消的。遗嘱的行式有书面的和紧急口头遗嘱两种类型，口头遗嘱在紧急情况下才做出，病清醒了之后，口头遗嘱自动消失，书面形式遗嘱有自书、待书等几种遗嘱，看一下这里面的内容。待书人要签名，公正遗嘱的效力最强，不是按照时间顺序来判定的，按公正遗嘱判定，若都是未公正的，以最后一份遗嘱为准。前面的都作废。关于遗嘱的行式和效力。变更和撤消自己注意一下。

四、遗产的认定，认定遗产应该注意的问题，有被继承人在位的问题，提示一下，遗产应该注意的，区分共有遗产的混肴，把公有财产当做遗产来对待，把保险金，有关单位发给的，保险合同是指定的受益人的保险金归受益人，而不能算作是被继承人的遗产，发给被继承人的亲属，不是被继承人的遗产。区别一下，限定基础原则，生前的个人在物问题上，限定基础的原则，也是继承人以他继承的财产为限，对被继承人的财产负责，债权人没有权利要求死亡在物人的继承人在超出他继承的遗产范围之外去还中国政法大学考研书店资料中心 网址：www.xiexiebang.com 20 中国政法大学考研QQ辅导群：82633130群

债，这是限定继在的一个原则。第二个原则，概括继承人，是继承人要继承在物人的遗产时，就得继承他的消极遗产，集体遗产比如房屋，消极遗产就是给继承人带来不利的东西，比如欠别人的医药费，他留下的遗产加起来值1200元钱，要继承都继在，要不继承都不继承。这是这四章的重点。

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