中国婚姻法离婚案件中按揭房屋所有权的处理

第一篇：中国婚姻法离婚案件中按揭房屋所有权的处理

离婚案件中按揭房屋所有权的处理

目前对以按揭方式购买的房屋或其他贵重财产进行分割的纠纷占了离婚财产纠纷相当大的比例。对于如何处理此类财产，法律及相关司法解释仍缺少明确的规定，正确处理此类财产纠纷，首先必须对按揭的性质进行合理的界定。

按揭制度源于英美法系的衡平法中物的担保的一种类型，是指债务人(按揭人)将自己财产的所有权转移给债权人以担保债务履行，债务人通常继续占有该财产。当债务履行完毕时，该财产的所有权又转还给债务人。若债务人到期不能偿还债务，则债权人依据其对按揭财产的所有权而支配其交换价值，从而担保债权受偿的一种担保方式。而我国法律至今尚未对按揭进行明确的法律界定。我国的实际做法是购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由房产商以支付房屋价款，若购房人到期不能还本付息，则按揭银行有权将按揭财产变价并优先受偿，或由房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。这就使我国按揭的性质发生了改变。根据我国现行的做法，笔者认为我国的按揭具有权利质押和抵押相结合的性质。对于期房的按揭，由于购房者并未实际拥有房屋，也未进行房屋产权登记，其仅享有请求开发商交付房屋的债权，此时购房者只是以此债权作为担保向银行贷款，这种情况下的按揭更符合权利质押的特点。当房屋建成并进行了产权登记之后，购房者是以其所有的房屋作为抵押向银行进行贷款，此时的按揭符合抵押的特点。因此，我国的按揭是权利质押和抵押的结合。在明确了按揭的性质后，结合当事人办理按揭的时间和首付款资金的来源，我们才能在办理离婚案件时确定这类财产的归属。

对以按揭方式购买的财产（以房屋为例）处理，主要可以分为三种情形：

一、婚前一方办理按揭手续，支付首付款，但婚前并未办理产权登记，婚后夫妻共同清偿贷款的房产在离婚时的归属问题

在这种情况下，双方当事人之间争议往往比较大。办理按揭的一方当事人会认为按揭是自己个人办理的，首付款也是以个人婚前财产支付，只是办理产权登记的时间在婚后，房屋应当作为自己的婚前财产。而相对方则会认为产权登记是在婚后办理，应当视为共同财产，况且是以夫妻共同财产在偿还贷款。笔者认为，这种情况仍应将按揭房屋作为婚前财产处理。根据我国的房屋预售登记（鉴证程序）使债权具有了特定性或对抗性，由该预售合同而取得房屋所有权的权利人只限于该预售合同上的债权人。银行对特定的购房人即贷款债务人（按揭人）的资信产生信赖，而且该财产权利是由婚前个人缴纳首付款而取得。因此，在这种情况下即使产权证的取得在婚后，仍应属于个人财产。

二、婚前办理按揭手续，并已经进行产权登记，婚后夫妻共同清偿贷款的房产在离婚时的归属问题

购房人在婚前已取得房屋的所有权，在婚姻关系存续期间只是为了还贷而将房屋的所有权抵押给银行，和银行之间是债权债务关系。夫妻用共同财产还贷只是在夫妻之间产生了债权债务关系，并不改变房屋所有权的归属。这在理论上也是符合不动产的公示原则的。同时，银行和债务人（按揭人）之间是建立在对资信状况特殊的信任基础之上的债权债务关系，不因为婚姻关系而改变债务人，也是符合债务转移的理论的。婚后共同偿还贷款的行为并不改变该房屋个人财产的性质，对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还；离婚后未偿还的债务仍为个人债务。

三、婚后办理按揭手续，但房屋产权登记在夫妻一方名下的房屋的归属问题

这种情况下，对房屋属于共同财产的性质没有争议，问题在于如果要把房屋判给非产权登记方，则涉及到是否是债务转移的问题及是否需要征得银行（债权人）认可的问题。有人认为如果将房屋判给非产权登记方，即意味着变更了还贷方，需要征得银行的认可，否则不能将房屋判给非产权登记方。笔者认为，这种观点既不符合照顾妇女儿童权益的原则，也没有任何理论依据。第一，不能以未经债权人（银行）同意而变更债务人（名义还款人）为由拒绝办理转按揭手续，因为在婚姻关系存续期间的实际还贷人是夫妻双方，并不是产权证上名义产权人或还贷人。第二，房屋产权在离婚时判决给任何一方都不影响银行的信贷利益，房屋作为抵押财产对债务进行担保的事实没有改变。法院在判决时也不能仅仅以银行的信贷利益作为考虑的标准，将房屋判决给偿贷能力较强的一方。应该考虑对房屋的需要程度，依然坚持保护妇女利益或照顾抚养子女一方的原则进行判决。第三，根据夫妻对婚姻存续期间的债务承担连带责任的原则，银行可以向离婚当事人任何一方追究责任。即使法院在离婚判决中对夫妻债权债务进行了分配，也只在离婚当事人之间产生内部效力，不能对抗债权人（银行）。由此看来，银行的利益并受到实质上的影响。因此，法院判决时不应过多地考虑对银行还贷方面的影响，银行也没有任何理由抵触法院的判决。

上一页 目录页 下一页

创建时间：2009-8-18

Power by Softscape HTML Builder 3

第二篇：在离婚案件中房屋的分割

在离婚案件中房屋的分割

近年来随着国内房价的不断飙升，房产往往成为家庭中最大的财产，在离婚案件中房屋的分割成为离婚诉讼中财产分割最大的焦点。根据最高人民法院统计，婚姻家庭案件呈逐年上升趋势，案件相对集中在婚前贷款买房、夫妻之间赠与房产、亲子鉴定等问题。审判实践中，离婚案件中对房屋的分割、房屋的价值、房屋的归属等问题所引起的争议最大、最多。《婚姻法》和最高人民法院婚姻法的三个司法解释中对此虽有规定，但审判实践中情形各异，依然有盲点和争议点存在，为此，本文在对审判实践中审理的离婚中的不动产问题进行梳理的基础上，针对难点问题提出了一些粗浅观点，以期求教大家。

一离婚案件中不动产分割方法的实务考察

(一)商品房分割注重出资与登记相结合原则

众所周知，商品房是买卖双方按照市场规则，平等地协商房屋的价格、质量等各要素，签订商品房买卖合同后取得的房屋。离婚审判实践中的商品房主要分为全额付清房款的房屋和按揭商品房。所以，对于离婚中商品房的分割，主要依据是最高人民法院的《婚姻法司法解释(三)》中确立的出资与登记想结合的方法。这主要体现在：

首先，夫妻婚后购买房屋，其中部分款项来源于一方婚前储蓄或将婚前房屋变卖后的价款的房屋。因此类房屋系婚后共同出资购买，属夫妻共同财产，但由于根据《婚姻法》第十八条规定，夫妻一方婚前财产属个人财产，因此婚前财产转化为不同形式仍是个人财产，我们在司法实践中将这一部分价款对应的房屋比例及相应的增值在分割时判归这一方所有。

其次，夫妻一方在婚前已交清全部购房款，但婚后才取得房屋产权证书的房屋。根据《物权法》第9条的规定，不动产未经登记的不发生物权效力。婚后取得产权证这一事实并不能使婚前个人财产在形式上转化为夫妻共同财产。因此，此种情形的不动产应认定为婚前购买房屋一方的个人财产。

(二)房改房、集资福利房分割贯彻房改政策原则

首先，对于离婚夫妻单位房改房问题。房改房的产权的归属按购买时间区分，婚前购买的就是个人财产;婚后用共同财产购买的，认定为夫妻的共同财产。虽然购房时享受了优惠政策，但分割时应按市场价来分割。《婚姻法司法解释(二)》第19条规定：由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。房改房的分割应当按照商品房市场价的价值进行分割。

其次，对于离婚夫妻以一方父母名义参加房改，房屋登记在父母名下的房屋问题，婚姻法司法解释三第12条对此已经明确，在此不予赘述。但是，离婚夫妻以一方父母名义参加房改，房屋登记在离婚子女名下的房屋时，在婚姻关系存续期间，因房屋来源于一方父母承租的公房，购买房改房的价格一般都会参考工龄、职务、级别等因素，有较强的福利性质，购买价格也远低于市场价，双方用夫妻共同财产购买以一方父母名义参加房改的房屋，房产登记于离婚子女名下，离婚时，该方提出此房屋是父母对自己的赠与，要求根据婚姻法司法解释三第7条以及第12条，认定为自己的个人财产，出资部分视为借款。对此，我们认为，这种情况如果因房改政策一家只能享受一次房改福利，导致子女的配偶失去享受房改福利的机会，则在离婚时应对其予以适当的补偿更为公平。

最后，对于离婚案件中涉及的集资福利房问题，主要是考虑的婚前婚后购买的问题。集资福利房的出资通常是一次性的，或者两次。这类的房屋分割只考虑出资时间和结婚时间。在签定购房合同时，合同里会涉及到购房人的工龄问题，如果有婚姻就涉及到夫妻二人的工龄。尽管在购房时享受了不同的优惠政策，但在离婚时，应该以市场价来分割房屋。

(三)拆迁安置房根据拆迁时适用的政策、被拆迁房屋的建造情况及安置房屋有无补交差价认定安置房的性质

离婚案件审判实务当中，拆迁安置房的分割常常成为焦点，特别是农村集体土地上的房屋也有被纳入拆迁范围。拆迁安置房享受土地划拨、规划费减免等相关政策，价格比商品房优惠。拆迁安置房的政策性较强，各个地方都有相应的政策规定，而且实践当中，很多拆迁部门为了尽快拆迁，在执行政策时尺度不一致的情况非常多，因此案件处理中既要考虑该地区拆迁的统一的政策，又考虑个案的具体情况，分割时应尽量公平合理。

首先，婚前一方的个人房产，婚后被拆迁安置新房的，如果安置房屋仅考虑面积因素，且不存在房屋补差价问题，房屋亦未变更登记在夫妻二人的名下，安置的新房应认定为个人财产。如果用夫妻共同财产补房屋差价，所补差价的比例部分应认定为夫妻共有财产。

其次，婚前房产在一方的父母名下，婚后拆迁安置后，安置房登记在儿女名下的，这需要参考赠与房屋的情形。此种情况要考虑女子婚后对房屋是否有装潢、翻建等情形，以确定另一方是否应当予以分割，包括实践当中很多违章建筑在拆迁过程中也被安置的房屋，因被安置房屋属于合法的财产，故离婚时应当予以处理。

最后，婚前是一方承租的公房，婚后拆迁安置的。应当考虑婚后拆迁安置时，是否存在出资问题，是否存在取得部分或全部产权，如果没有出资要考虑安置时有无人口因素，如果是婚后共同出资，取得一定产权的，对这部分房屋产权就是夫妻共有财产。如果没有出资问题，只是房屋拆迁后继续承租的，离婚时双方都有承租的权利。

(四)小产权房目前处理无法律依据

小产权房目前在现实中大量存在，这种房屋在对外关系上其合法性有待进一步确认，因此法院在离婚案件中一般不予处理，我们目前只是在判决书中明确该房是夫妻关系存续期间购置，确定双方都享有权利。

(五)单纯加名房分割中的意思表示原则

1.基于夫妻财产约定或赠与的意思表示

夫妻一方的房屋，在婚后以夫妻约定的形式或赠与的形式约定为另一方所有或者双方共有，俗称“加名”，但在“加名”后，“加名”方随即提出离婚，导致争议。《婚姻法》第19条规定了夫妻约定财产的问题，而《婚姻法司法解释三》第六条又规定了夫妻间赠与以及撤销的问题，实践中，如果能够区分，则对于夫妻约定的，我们按照登记为一人或两人认定为一方个人财产或夫妻共同财产;对于赠与的，则根据《婚姻法司法解释三》第六条来处理。如果已经办理了房产变更登记或公证，则不能撤销赠与，但如果赠与时未明确是一方的个人财产，我们认为赠与后的房屋为夫妻共同财产。但问题在于无法区分是约定还是赠与，我们认为，对于无法区分的，我们则按照《婚姻法》第十九条来认定。

2.基于政策原因

夫妻一方的房屋，为孩子上学或其他政策性原因，将另一方名字加上，后双方要求离婚，在审理此类案件时，分歧较大。因房产已实际登记在夫妻双方名下，只能认定为夫妻共同财产，在离婚时予以分割，但从考虑房屋来源的角度对原享有房屋产权的一方可予以多分。

二离婚案件中不动产分割方法的问题所在

目前在离婚案件中，房屋的分割多遵循出资与登记相结合，忽视了婚姻家庭的人身属性。虽然商品房的高价格特点决定了在分割此类房屋时，应当遵循出资与登记相结合的原则，但房屋毕竟系婚姻家庭栖身之地，有着重要的居住功能，在婚姻家庭中又有着婚俗社会的背景，因此，单纯按照出资与登记相结合，又给审判带来很多困扰。

(一)按揭商品房出资与登记之复杂性

最高法院《婚姻法司法解释(三)》的第10条对于婚前一方购买房屋，支付首付款，婚后共同支付部分按揭款，房产证婚后办理在婚前购买方名下的，做了规定。即在离婚时，双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，由产权登记一方对另一方进行补偿，但解释并未明确对应的增值该如何计算，不同法院、不同法官所作的计算也不尽相同，当事人也同时会提出对自己最为有利的计算方法。因此，尽管司法解释对此问题有所规定，但在审判实践中依然须面对以下难题：

1.不同情形下的增值计算方法。审判实践中，婚后双方共同还贷支付款项的增值部分的计算方法出现了多种，并没有一种具有权威性。首先，对房屋总价款的构成有争议，是房屋当初的购买价加贷款的总利息，还是加已归还部分的利息?其次，用夫妻共同还贷的本金除以购房时的价款，然后再乘离婚时房屋的市场价值和房屋购买价之间的差，还是离婚时房屋的市场价值和结婚时房屋估价之间的差?最后，对于对应增值部分的计算，还有当事人会提出分阶段计算增值，即房产总增值、首付款增值、个人还贷增值部分，然后三者的差为对应增值部分。这给我们的审判带来很大的困扰。

同时，司法实践中的情形，并不完全对应解释三第10条阐述的情形，比如，男方出首付30万，按揭贷款，女方出20万用于装潢，这种情况在现实中是比较普遍的，当前的形势是房屋在逐年增值，但装潢很快在消耗和贬值，如果离婚时仅对装潢的残值实行补偿，有失公平，因为房屋的装潢是在夫妻双方使用的过程中折旧的，此时在分割房屋时应适用婚姻法第三十九条第一款照顾子女和女方权益规定的原则，一定程度上保护了男方利益，同时也兼顾了女方的经济利益，对双方都合情合理。

2.是否一定判给产权登记方值得研讨。此时如果一概将房屋的判归登记一方所有，有时会遇到执行难的问题。比如婚前一方仅支付了首付款，另一方经济条件优于首付一方，婚后按揭贷款实际全由另一方支付，当房屋判首付一方所有，可能其无力支付给对方相应的折价补偿款。特别是实务中亦有出首付购房方，婚后既不对家庭尽义务，更无力供房，甚至欠下个人债务的，离婚时根本无法支付补偿款。

3.婚后购买的房屋，支付部分按揭款，离婚时尚未取得所有权的房屋。这种房屋包括两种情况：一是离婚时夫妻双方对其居住使用的房屋尚未取得所有权;二是离婚时夫妻双方取得的房屋所有权只是部分所有权，不是完全所有权。根据《最高人民法院婚姻法司法解释(二)》第21条的规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的可另行向人民法院提起诉讼。据此，离婚时对于没有取得房屋产权证的，物权尚未明确，法院不能直接判决房屋所有权的归属。也有观点认为这种房屋可以分割，理由是依照《物权法》规定，房屋产权实行登记主义，自房屋权属登记之日起权利人就取得了房产的所有权，该类房产上并非存在一个既得权和一个期待权，而只是存在一个既得的所有权。由于购房者以房屋作抵押担保向银行贷款，所以不管将房屋判归夫妻哪一方所有，都不会影响对银行的信贷还款利益。这种观点认为依据《物权法》对房屋产权的规定，《婚姻法解释(二)》第二十一条的内容不能适应实际案例的要求，不能有效帮助法院处理此类争议。笔者认为，房屋在支付了相应的对价后，其实际价值并不会因为是否办理了产权证而发生巨大变化，因此如果离婚时仅判房屋的使用权，则可能出现使用一方不积极去办理产权证，即便支付给对方相应的使用价值，与房屋按实际的产权价值分割差距较大，从而损害了不使用一方的权益。即使使用一方之后办理了产权证，当事人再就所有权分割进行诉讼，增加了当事人的讼累和诉讼成本。因此，我们在审判实践当中，对于这种情况，将诉争房屋的权利义务判归一方所有，即办理房屋产权证后房屋所有权归一方所有，但办理产权证所需要的相应费用及今后归还贷款的义务也应这一方承担，并按房屋的实际所有权价值支付给对方相应合理的补偿款。

4.双方在结婚前共同出资以一方名义购买房屋或者结婚后以一方名义购买房屋，以按揭方式支付房款，房屋产权证登记在一方名下，在婚姻关系存续期间取得房屋产权。双方当事人恋爱期间以结婚为目的，共同出资购买房屋，在婚前双方达成口头协议，以当事人一方的名义签订购房合同，房屋贷款手续，婚后共同归还贷款。离婚时，夫妻双方往往对口头约定互不承认，房屋登记的一方往往认为另一方的出资是借款或赠与，或者根本不认可对方出资的事实。如果出资方能举证证明婚前双方共同出资，并以结婚为目的，即使产权登记在一方名下，双方共同出资购买的按揭房屋，仍应认定为夫妻共同财产。对于双方婚前出资共同购买的部分，应该根据各自的出资比例予以分割，也就是按份共有关系分割婚前部分，毕竟结婚前双方还不是夫妻关系，不能按夫妻共有财产分割。

(二)父母参与出资房屋中情与法的对立

对于父母参与出资购买的商品房一方父母出全资为子女购买，登记在自己子女名下的，《婚姻法司法解释三》第七条明确了此种情况为该子女的个人财产，对此不予赘述，实践中此情形引发的纠纷亦不多。但是，问题主要在于：

1.父母参与出资或全额出资购买房屋，登记在夫妻双方名下的。对此情形，《婚姻法司法解释二》的22条做了规定，此种情况认定为对夫妻双方的赠与。但是，在此要特别讨论的一点是，实践中，我们遇到大量这样的案件，离婚分割时父母的情绪非常激动，不同意认定为小夫妻的共同财产，从而不认可法院的判决，产生大量申诉信访案件。分析个中缘由，应该说，按照中国的传统习惯，通常父母出资为子女购房，并不会事先进行书面约定，如果子女不离婚，事实上也不会再向子女要求返还购房款或者房屋。但一旦子女离婚，父母倾囊相助的购房款损失一半，父母的心理无论如何接受不了。虽然目前法律规定将此种情况认定为父母对子女夫妻双方的赠与，但按照中国人的传统思想，父母的这种赠与其实是建立在其子女与配偶维持婚姻关系的基础之上的。解释三的规定出台后，已经产生了因女方要求加名男方拒绝而引起双方矛盾导致的离婚诉讼。从我们接触的大量离婚案件当事人，普通民众对于婚姻关系持续的时间长短在分割财产时作为考量因素是能够接受的，表现在分割父母出资购买的房产时，婚姻关系持续时间较短的当事人的情绪相对婚姻关系持续时间长的当事人要激动得多，保护弱势一方和为家庭做出贡献一方的原则应得到体现。

2.父母参与出资，登记在离婚夫妻名下，但父母与其子女之间存在借条的。对于父母出资不能证明是赠与还是借款的，我们多推定为赠与。如果该借条形成于夫妻离婚前，落款有小夫妻两人的签名，则借贷关系成立;落款仅有子女一方签名的，如果能够证实是买房时形成的借条，且距离离婚时间较长，一般可以推定借贷关系成立，如果借条是诉讼前或诉讼中后补的，则无法证实买房当时双方有借贷的合意。

三完善离婚中不动产分割方法之管见

通过上述考察分析可知，在审理离婚中财产分割时，法院基本依照《婚姻法司法解释三》所确立的“出资”、“登记”原则，但是，不能不看到，婚姻具有较强的人身属性以及社会属性，在结婚成家时，男方多出资，女方的“出资”则更多地体现在今后对家庭的投入：生儿育女，因此，当司法解释确立了上述两原则后，全国掀起了夫妻加名潮。对于离婚时不动产的分割，笔者提出以下两点管见，求教大家。

(一)坚持《婚姻法》确立的三大原则

第一，照顾妇女儿童原则。《婚姻法》第39条规定法院应“根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则”分割离婚财产，但是，具体如何操作，由法官裁量。夫妻离婚，受到最大伤害的是孩子，在大量的离婚案件中，女方处于弱势，且女方抚养孩子的占大多数，在分割房产时照顾抚养孩子一方，最大程度地全面保护未成的人的利益，合情合理。第二，过错惩罚原则。《婚姻法》第47条对于离婚时“隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的”情形，规定可以“少分或不分”，对于有46条规定情形的过错方，另一方可提出损害赔偿，但实践中更多的是一方有婚外情，或有赌博等不良嗜好，或道德品质败坏等的情形，既不属于47条规定的情形，也不属于46条的范围，分割财产时应当照顾无过错一方。第三，《婚姻法》第42条规定了离婚时的经济帮助原则，对于残疾或生活困难的一方给予帮助。

离婚案件在分割财产时，要具体情况，具体分析，在合法的前提下，判决的合理性尤为重要，不仅要考虑判决的合法性，也要考虑婚姻家庭是传统伦理道德的主要载体之一，道德伦理规范、善良风俗应当是法官在审理家事案件中填补法律漏洞的重要补充，妥善处理纠纷。

(二)增加房屋来源、出资、登记和婚龄相结合的原则

家庭内部的房屋不同于市场上交易的房屋，不能根据等价有偿的原则来处理，在离婚分割房屋，考虑房屋的来源，在向出资方倾斜的同时，还应当考虑结婚时间的长短、夫妻相互的付出、对家庭的照顾，来平衡双方的利益，这种处理方式不仅在实践中容易被当事人所接受，在司法解释中也是有先例可借鉴的，比如《婚姻法司法解释(二)》第14条关于军人一次性费用的分割，就是考虑了婚龄长短的。

另一方面，对于按揭商品房，很多按揭房是为结婚所购，在分割时不能仅仅考虑首付、登记问题，如果未购房的另一方特别是女方承担了与首付相应的装潢款，还有陪嫁，如汽车、现金等，在分割按揭房时是应该放在一起全面考虑的。

第三篇：当婚姻法遭遇物权法：离婚案件按揭房产分割难题之解

当婚姻法遭遇物权法：离婚案件按揭房产分割难题之解

［ 发布时间：2008-10-28 来源：厦门市中级人民法院网］

引言

对多数当事人而言，房产是婚姻中投资最大的一项财产，在财产分割中无疑是最重要的问题。对此，我国《婚姻法》没有进行特别规定。新《婚姻法》实施后，原来司法解释中属于婚前个人所有的房产，夫妻共同生活八年后将转化为共同财产的规定，不再适用。1虽然最高人民法院在近几年颁布的两个婚姻法司法解释中确定了离婚时房产处理的若干规则，但其“落脚点都是为解决实际中大量存在的关于房改房等有福利性在内的房产争议问题”2，这些规则在处理纷繁复杂的婚姻房产争议，尤其是按揭房产的分割时未免显得捉襟见肘。同时，房产作为一种主要的不动产本身也是物权立法的重点，当婚姻法遭遇物权法，其中也似乎呈现出若干不甚清晰乃至矛盾之处。在离婚案件中如何认定按揭房产的归属、如何更合理地分割，已成为当事人争议的焦点和法官断案的难点，也是民众比较关注的问题。

一、问题之提出：典型案例争点透视

案例一：刘某于2000年用按揭贷款购买了一套商品房，支付了13万元首付款，并办理了贷款手续，约定还贷十年每月支付2089元。刘某于2001年取得房屋产权登记，2003年9月与王某登记结婚，对房子进行装修后入住。婚后，双方由于个性差异经常为一些生活琐事发生争吵。2006年11月王某向法院提起了离婚诉讼并主张要求分割该房产。王某认为在结婚时自己参与了对房子的装修并投入了好几万的个人婚前积蓄，且在婚后两人共同为该房子还贷三年多，所以该房产应是夫妻共有财产，要求分割；而刘某则认为，房子是自己婚前购买的财产，且自己取得了房屋产权登记，应属婚前个人财产，且房子尚有部分贷款没有还清，因此并没有完全取得所有权，房产不能予以分割。双方都同意离婚但对该房产的分割始终无法达成一致意见。法院对此案的当事人也是多次调解仍不奏效。

案例二：李某与张某于2000年为准备结婚购置房子，当时是以李某的名义按揭购买了一小户型房子，且由李某支付了15.8万元的首付款，之后双方领证结婚。于2001年3月取得房屋产权登记，房产登记于李某名下，同年5月双方花费7万元对房子进行了装修。在2005年两人领取公积金中期还贷20万，其余贷款也在2006年初全部还清。2006年底因出现第三者，李某与张某夫妻感情破裂，到法院起诉离婚。李某主张房子所有权属于自己，同意对共同还贷款部分归还12万给张某。张某不同意李某的主张，认为房子除了首付外，其他按揭还贷都是在夫妻婚姻存续期间归还，自己对房子的取得作出了很大的贡献，且根据最近几年房产市场，此房产增值很快。张某愿意支付首付款的本金及利息的一半给李某，同时提出申请对房子的估价之后再由双方平均分割。双方据理力争毫无调解意向，法院对此房产的分割也颇感棘手。

婚前一方利用银行贷款购房，婚后双方共同还贷，离婚时尚未还清银行贷款的按揭房产能否分割？财产分割中按揭房屋的权属如何认定？作为婚前财产的按揭房屋婚后增值如何处理？这是上述典型案例争议的焦点所在。事实上，由于婚姻状态的多样性以及按揭房屋涉及法律关系复杂、现实交付房屋和取得房屋所有权存在时间差、按揭贷款合同的履行期限长等因素，离婚案件中按揭房产分割的情形十分繁复。但无论何种情形，所涉及的都不外上述三个核心问题，解决了这三个问题，各种离婚按揭房产分割的情形都可迎刃而解。

二、问题之展开：裁判观点分歧梳理

关于此类案件，全国各地 “同案不同判”的现象已屡见不鲜。究其根源，在于离婚诉讼中按揭房产的的归属与分割是一个综合性的法律问题，不同的裁判者出于对不同法律制度或者原则的逻辑固守，就会得出不同的结论。

（一）关于分割抑或搁置不同观点

对于尚未还清贷款的按揭房产，在离婚诉讼中能否分割，理论上存在两种观点，实践中也有相互矛盾的判例支持。如果不能分割，自然也无需讨论如何分割，对这一初始问题的不同回答会立刻导致问题处理的不同走向。

一种观点认为不能分割。理由在于：当事人在付清全部房价款之前，对按揭房屋还未取得所有权，还款的过程实质上是一个所有权回赎的过程。此外，根据《合同法》的规定，债务的转移需经债权人同意。如果法院的判决变更了按揭房屋的产权人，银行作为贷款合同的一方，有权以变更后的产权人不具备借款合同中规定的还款能力为由拒绝办理转按揭，导致法院的判决最终无法执行，这对于法院、银行、当事人来讲，都是一个极其尴尬的结果。3在法律规范上，这种观点的主要依据是最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》（下称“《婚姻法司法解释二》”）第二十一条关于“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”的规定。4

另一种观点认为当事人只要进行了房屋权属登记，尚未还清贷款就不影响按揭房产的分割。理由如下：依物权的取得规则，作为不动产的房屋自权属登记之日起权利人就取得了房产的所有权，该类房产上并非存在一个既得权和一个期待权，而是只有一个既得的所有权。5虽然按揭房屋上存在银行抵押权，但这并不影响按揭房屋作为共同财产在夫妻之间进行权属分割。此外，因为已经有了房屋对于银行债务作了充足的抵押担保，所以判决夫妻任何一方作为名义还款人，都不会影响银行的信贷利益。因此，《婚姻法司法解释二》第二十一条的规定已无法适应司法实践的要求，不能解决法官公正处理该类争议时的法律适用问题。面对该类争议，在双方当事人不能协商处理时，法官不得拒绝裁判。6

（二）关于独有抑或共有的不同意见

对于一方婚前按揭贷款的房产归属问题，依婚姻法所确立的婚后取得财产为共同所有制的原则，可以推出：婚前取得的房产为一方个人财产，婚后取得的房产则为夫妻共同财产。7公正处理这一问题的难点是，该类房产究竟是何时“取得”的？

意见一：以取得权属登记的时间为区分婚前、婚后所得的时点。不动产物权登记对不动产物权变动的效力，有登记对抗主义和登记生效主义两种基本立法体例。8我国《物权法》采取登记生效主义，其第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”因此，购房人取得房屋所有权的起算时间是房屋权属登记之日，只有在房屋权属登记后，购房人才取得该房的所有权。依照这种意见，只要房产的权属登记系一方在婚前取得，该房产即为该方的婚前个人财产；如权属证书系在双方结婚后取得，则该房产系夫妻婚后所得，为双方的共同财产。9

意见二：夫妻之间，可以办理按揭手续的时间作为区分婚前、婚后所得的时点。房屋是一方婚前交纳首付款按揭购买的，即使按揭房屋是在婚后才取得房屋权属登记，但房屋的所有权是在签订购房合同时就已经确定下来。依照这种意见，一方婚前支付首付款办理了按揭手续，权属登记在该方名下的，无论房产权属登记系婚前取得还是婚后取得，均系该方的婚前个人财产。10

意见三：按揭房屋现实交付时间和权属登记时间，无论何者在前，在夫妻之间，都可以作为按揭人所有权的取得时间。当权属争议仅在夫妻之间发生时，没有对世性问题，在也不存在善意第三人的情况下，登记生效主义在夫妻财产关系领域显得多余。对于不动产而言，其实自实物交付时起，不动产所有权就已经开始移转，只是尚未达到圆满。无论把取得所有权的时间设定在所有权移转之初（现实交付），还是在所有权移转终了（权属登记），与物权变动理论也没有根本的冲突。11

（三）关于孳息抑或其他的不同认识

按揭房屋为婚前个人财产，婚后夫妻共同清偿贷款，房屋增值部分能否作为共同财产分割？这一问题的答案涉及到千家万户，影响着人们对生活的预期。

第一种意见认为，一方婚前按揭购买的房产，婚后双方共同还贷的，按揭房产的增值部分应该作为夫妻共同财产，由双方平均分割。12就其理由而言，又有两种。一种认为一方婚前按揭房产在婚后的增值属于孳息的范畴，参与共同还贷的一方对房产也投入了相当的时间、精力共同经营和管理。根据权利义务相一致，夫妻双方均有获得此收益的权利。另一种意见则认为，一方婚前按揭房产婚后的增值，属于一方以个人财产投资取得的收益，应认定为夫妻共同财产，由夫妻双方共享。13

第二种意见认为，一方婚前按揭购买的房产，婚后双方共同还贷的，婚后增值部分应认定为夫妻共同财产。但对于该部分的分割，不能拘泥于共同共有的平均分割，应按照双方出资的比例对增值部分予以分割。14

第三种意见认为，一方婚前的个人财产，无论其增值贬值，都是其价值形态的体现，万变不离其宗。一方婚前按揭购买的房产，即使婚后双方同还贷，其增值也只是一方的个人财产，不能当作夫妻共同财产进行处理。15

第四种意见认为，由于房屋是一方的婚前个人财产，因此，在婚姻关系存续期间房屋的增值应当归该房屋的所有权人。但考虑到另一方对该房屋的保值、增值有一定的贡献，因此，应当由房屋所有权人就婚姻关系存续期间的房屋增值部分对另一方进行适当补偿。16

三、问题之厘清：法理求索与制度调和

（一）尚未还清贷款的按揭房产能否分割

要厘清尚未还清贷款的按揭房产能否分割的问题，对于按揭本质的认识至关重要。按揭制度源于英美法系的衡平法中物的担保的一种类型，是指债务人(按揭人)将自己财产的所有权转移给债权人以担保债务履行，债务人通常继续占有该财产。当债务履行完毕时，该财产的所有权又转还给债务人。若债务人到期不能偿还债务，则债权人依据其对按揭财产的所有权而支配其交换价值，从而担保债权受偿的一种担保方式。17从本意上看，按揭的法律构成具备这样的特点：特定财产权利转移而占有不转移，债权人在债务人不履行债务时确定地取得所有权，债务人则享有通过履行债务而回赎担保物的权利。我国至今尚未在法律中对按揭进行定性规定。金融实践中，习惯将银行开展的“个人住房商业性贷款”业务称为“按揭”，指购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由房产商以支付房屋价款，若购房人到期不能还本付息，则按揭银行有权将按揭财产变价并优先受偿，或由房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。18

对于我国“按揭”的性质，学界莫衷一是。不少观点认为按揭从性质上而言属于让与担保。19此外，还有抵押、准抵押、以及抵押与质押的结合等不同观点。20按照国内各银行按揭贷款实际操作程序和“按揭”房屋登记程序来看，在我国立法对按揭这样一项特殊的担保制度进行规定之前，笔者赞同按揭是权利质押和抵押的结合。对于尚未建设或者正在建设的房屋或其他建筑物，购房者于房屋建成并进行产权登记前，仅拥有向开发商请求交付房屋的债权，而以此债权向银行贷款设定质押更符合我国现有担保法的规定。而当房屋建成并进行了权属登记后，现房按揭就不过是以按揭之名，行抵押之实而已。

可见，按揭被引到我国大陆，与其说是制度的引入，倒不如说仅是称谓的引入。21“中国式”的按揭制度与英美法、香港法中的按揭和大陆法中的让与担保制度都有所区别，并不存在将购房者的所有权转让的环节，也不存在回赎的过程。按揭人只要取得了房产的权属登记，就对按揭房产拥有了所有权，是否还清了银行按揭贷款与是否取得按揭房产的所有权并不等同。而在离婚诉讼中，真正的问题在于按揭房产的权属是否已经确定，而不是因取得房产权属而承担的债务是否已经完全清偿。在夫妻一方或双方已经取得按揭房产权属登记的情况下，没有理由限制该房产作为共同财产在夫妻之间进行分割。

至于银行的信贷利益保障问题，也与按揭房产的权属认定有关。如果按揭房产系一方的个人财产，那么其对银行的债务自然为一方的个人债务，无需在离婚婚时进行处理。如果该房产系夫妻共同所有，银行拒绝办理转按揭的手续也没有理论依据。首先，共有房产的债务人是夫妻双方，并不是产权证上名义产权人或还贷人。银行不能以未经债权人(银行)同意而变更债务人(名义还款人)为由拒绝办理转按揭手续。其次，以夫妻任何一方作为还款名义人都不影响房屋作为抵押财产对债务进行担保。第三，根据夫妻对婚姻存续期间的债务承担连带责任的原则，银行可以向离婚当事人任何一方要求还贷。22在不能还贷的情形，银行可以实现其抵押权，利益并受到实质上的影响。

此外，考虑到按揭贷款合同的履行期限一般都比较长，动辄数十年，如果不能对按揭房产进行分割，那么在如此长的时间内，按揭房产的所有权始终处于不确定状态，必将不利于定分止争、物尽其用。23

因此，在离婚诉讼中，对于已经取得权属登记的按揭房产，即使尚未还清银行按揭贷款，也不能将其认定为尚未取得所有权而不将其作为夫妻共同财产进行分割。一方按揭购房，其与银行之间形成的是以所购房产为担保的债权债务关系（如果婚后配偶一方参与共同还贷，则是以夫妻共同财产清偿夫妻一方的婚前个人债务，离婚时应由权属一方给予补偿），不妨碍按揭房产的权属确定与分割。事实上，上述上海高院和江苏高院的有关解释也是肯定此种观点的。

（二）按揭房产权属取得时间如何确定

以权属登记的取得时间作为区分按揭房产是婚前所得还是婚后所得的时点，是严格按照法律规定推导出的答案。可以说这种推导在逻辑无懈可击，在适用上也十分简洁明快。但由于多方面原因，从签订房屋买卖合同到房屋权属登记还存在有较长的时间差。购房人进行房屋权属登记时，仅享有申请的权利，能否登记成功以及何时登记成功，既与登记机关的工作效率有关，也取决于相关各方当事人的配合。许多房屋由于非购房人本身的原因，无法及时甚至永远无法办妥权属登记。如果机械遵守登记生效主义，以权属登记时间来判别财产性质，等同于把按揭人的财产置于由偶然性因素左右的不确定状态，其唯一也是致命的问题在于其可能得出有失公允的结论。对于不同的当事人，可能仅仅因为办理房产权属登记的时间差异就导致了财产性质的不同，还可能出现一方完全没有出钱却仅因为结婚登记就成为房屋共有人。这不仅让一般民众难以接受，也有违婚姻立法确立个人财产的初衷。在这种情况下，如果仍然坚持让现实适应理论，那就是典型的削足适履。24

追溯不动产物权登记的立法目的，即在于维护交易安全，保护第三人的利益。物权法的公示原则使物权变动过程公开化、确定化，使物权变动通过一定的客观物态形式出现，从而使第三人可以通过公示获悉不动产权利的性质与归属。25在离婚诉讼中，分割只在夫妻之间进行，并不存在与善意第三人的利益冲突。对于讼争房屋的事实及权利状态，夫妻双方都是清楚的。按揭房屋的分割争执的焦点只是在于，购房人取得按揭房屋所有权的时间是不是必须等同于取得权属登记的时间26。显然，从不动产公示制度设计的目的来看，登记生效主义在夫妻之间并无坚决贯彻之必要。

前文就此问题的第三种意见认为，按揭房屋现实交付时间和权属登记时间，无论何者在前，在夫妻之间，都可以作为按揭人所有权的取得时间。这正是一种对登记生效主义在夫妻间的适用进行弱化的努力，但遗憾的是并不彻底，无法从根本上避免有失公允的结果的出现。因为，房产的交付往往也需要一段较长的时间，极有可能跨越结婚的时点，无法避免一方婚前按揭，但却是在婚后交付的情形。

我国《物权法》第二十八条至第三十条规定了不动产物权登记生效的若干例外，如规定因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。鉴于房屋产权登记仅仅只是不动产对外公示和取得政府担保该所有权归属的方法，不动产物权的登记时间不应影响不动产物权业已确定的归属。在婚前一方签定购房合同，也办理了相应的按揭手续情形下，该买卖合同的双方主体业已明确，对售房人享有请求交付房屋、办理产权过户的权利也已经明确。为避免有失公允的结果出现，笔者认为，在夫妻之间，一方婚前按揭贷款的房产应当以办理按揭手续而非以房产权属登记的取得作为所有权取得的判断时点，这应作为《物权法》登记生效主义的相关规定在适用上的又一个例外。只要夫妻一方在婚前按揭购房，且房产权属登记在该方名下的，无论该方的权属登记系在婚前取得还是在婚后取得，都应认定房产系该方的婚前个人财产。

(三)按揭房产婚后增值部分如何处理

《婚姻法司法解释二》虽规定婚姻关系存续期间一方用婚前个人财产投资取得的收益属于夫妻共同财产。27但是，按揭房屋是否可以视为个人财产投资则值得商榷。因为房屋具有两栖性，既可以作为消费品，也可以作为投资品。28在实现生活中，大多数普通居民购买一套房产只为居住使用，非为投资盈利，扩大认定按揭房产增值为投资收益十分牵强。

那一方婚前按揭的房产的增值是否孳息？在外国（地区）立法例中，不乏一方婚前财产在婚后所取得的孳息为夫妻共同财产的规定。如台湾地区2002年修订的民法第一千零一十七条规定：“夫或妻婚前财产，于婚姻关系存续期间所生之孳息，视为婚后财产”。王泽鉴称其立法目的为“为保障他方配偶之协力，及日后剩余财产之分配”。29然而，所谓孳息是指从原物中所出之收益，虽然出自原物，但独立于原物，其与原物乃是二物而非一物，如母牛与小牛，果树与采下之水果。而房产的增值部分并不独立存在，在所有权人未进行房产转让的情况下，增值部分一直处于一种期待利益的状态。即使转让，也只是其价值形态发生变化，不存在新产生的独立之物。因此，所谓“增值”部分并不是孳息。30可以与之对照的是房产的租金，租金独立于房产或其价值形态，属于房产的孳息。

一方婚前房产在婚后的增值既不同于投资收益，也不是孳息。假如将这一部分财产认定为夫妻共同财产，势必会出现这样的结论：婚前个人所有的房屋，经过一段时间（排除添附等情形），该房屋中出现其他人的权利，而这一结论显然与现行立法相悖。事实上，最符合逻辑的解释是一方婚前房产在婚后的增值仍属该方的个人财产。诚如最高人民法院副院长黄松有在《最高人民法院婚姻法司法解释

（二）的理解与适用》中所指出：“一方用婚前个人积蓄在婚后购买的有形财产的归属问题，由于这只是原有财产价值存在形态发生了变化，其价值取得始于婚前，即所谓万变不离其宗，故应当认定为一方的个人财产”。但令人疑虑的是，夫妻一方参与共同还贷，直接导致了其在婚姻存续期间的投资机会、投资规模以及生活品质受到一定的限制和影响，如果把房屋房产增值一概作为个人财产处理，是对夫妻之间可能的分工和其各自对家庭的贡献的漠视，也显失公平。综合而言，承认一方婚前财产在婚后的增值仍属一方的个人财产，但因对方对于房产的增值有贡献，因而特别规定一方给予对方适当补偿的思路在遵守我国作为大陆法系国家所奉行的一物一权主义的前提下，在夫妻之间较好地实现了利益平衡。31

房产的价值受市场因素影响，既可能增值，又可能贬值。在增值的情形下，非权属一方有权分享增值，那在房产贬值时，是否也要分担损失？否则其仍享有共同还贷及装修部分的补偿请求权是否导致新的不公？事实上，一方参与还贷、装修等，对房产均是贡献，此种贡献不因房产增值抑或贬值而影响其定性。在房产增值的情形，基于衡平的考虑，法律可特设依贡献分享增值的请求权。在房产贬值的情形，参与还贷、装修的一方不过是取回与其先前之付出相符的应得补偿，并不存在可以苛责该方而要求其分担损失的理由，这看起来不甚对称，然而却并无不公。

至于如何补偿方为“适当”，应先处理添附补偿问题。房产装修依物权法理论应为添附。在不动产添附中，主物是不动产，添附之物归属于不动产所有权人，其与添附之物的原所有权人之间再进行价款补偿的清理，这基本上是各国民法通例。在房产属婚前一方所有，双方共同装修的情形下，添附之物的权属消灭，随房产属于一方所有，但离婚时权属一方应给予另一方装修金额一半的补偿。我国《物权法》最终没有规定添附制度。32最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十二条规定：“婚后八年内双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建，离婚时未变更产权的，房屋仍归产权人所有，增值部分中属于另一方应得的份额，由房屋所有权人折价补偿另一方；进行过扩建的，扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理。”笔者认为，本条司法解释虽已失效，但其对婚前一方所有的房产进行装修部分在离婚时的处理仍然具有指引意义。在处理添附之后，对于房产的增值部分，双方对此不能达成协议的，可对离婚时的房屋市场价值进行评估，评估后的价值与购买时价值之间比率作为房产增值率，按补偿额＝（共同偿还按揭贷款数额＋共同装修款数额）×房产增值率×50%的方式由权属一方给予补偿。

四、问题之解决：法律适用与立法建议

法官要依法审判，是人们要求司法公正的体现，也是建立在权力制约基础上的游戏规则。在此基本前提下，法官不可能抛开具体法律条文来审理案件，故而，法官审理案件的首要步骤就是“找法”，即法官根据接触案件时所知悉的诸如侵权、合同纠纷等司法主题词，以及在案件审理过程中掌握的案件基本事实，依靠自己的法律知识训练以及对法律文本内容的掌握，寻找适合案件的法律规范条文。33在离婚按揭房产分割纠纷中，关于共同还贷、共同装修以及房产增值的三个补偿请求权，从性质而言均是对他人之物的请求，而不是对自己之物的请求，故不是物法上的分割请求权，而系债法上的请求权。衡诸四大债因，可以解释为默示约定或不当得利。若在当前立法中无法找到直接规范，应依诚信原则予以裁判。那种把夫妻共同还贷的资金、装修投入等作为夫妻共同财产在离婚时进行分割的裁判，至少在请求权基础上是不当的。34因为，离婚时的财产分割以财产尚存为前提，对于已经消耗的财产，是无从分割的。就统一司法尺度，维护司法权威而言，应制定相应的司法解释，为法官裁判提供直接、具体的依据。

综合前文的分析，提出如下立法建议：离婚时尚未取得权属登记的按揭房产，不能进行分割，可以暂时判归一方使用；已取得权属登记的按揭房产，可以进行分割。对于一方婚前按揭、婚后共同还贷的房产，只要是一方在婚前办理按揭贷款，权属登记在一方名下的，除有证据证明双方就该按揭房产之权属另有约定外，无论权属登记系在婚前取得还是婚后取得，都应认定为系一方婚前的个人财产，婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。同时，婚前一方按揭购房贷款形成的债务为个人债务，对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。对于存在共同装修等添附情形的，权属一方应当予以补偿。房产有增值的，权属一方应按照双方投入的比例给予补偿。

结语

在社会财产类型日益复杂化和离婚率居高不下的现代社会，离婚财产分割显得尤为重要。在审判实践中，法官经常可以遇到男女双方表示愿意解除婚姻关系，但却为争夺房产而唇枪舌剑，甚至闹得焦头烂额的情形。因而，离婚案件中的按揭房产分割，不仅要守望逻辑，而且要以利益均衡作为价值判断标准来调整双方当事人之间的物质利益关系。就此，本文进行了一些粗浅的思考，希望能为此类问题的解决提供一家之言，以供参考。

1杨立新著：《共有权理论与适用》，法律出版社2007年版，第280页。2黄松有主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释

（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第293页。3李梅著：《“按揭”后，他们要离婚》，载《法律与生活》2004年第8期，第44页。4《最高人民法院民一庭涉及婚姻案件处理分析民事审判实务问答》对此解释如下：“婚前男、女任一方按揭贷款所购买的房屋，婚后共同付款，离婚时尚未付款完毕的，是否属夫妻共同财产？如何分割？答：对采取住房抵押贷款方式购买商品房未付清全部房价款的房屋属于尚未取得所有权的房屋在离婚诉讼时不应作为夫妻共同财产进行分割，应按上述规定进行处理。” 5黄长卿著：《刍议夫妻离婚时按揭房的归属和贷款承担》，载《中国房地产金融》，2005年第8期，第35页。

6王庆 刘小云 谭必荣著：《析离婚诉讼案件房产争议中三个疑难问题之公正处理》，载http://，于2008年5月10日访问。12江苏省高院即持此观点，见注8。13杜万华、宋晓明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·民商事审判篇）》，人民法院出版社2005年第1版，第147页 14上海高院持此观点，见注9。15上海高院持此观点，见注9。16余文玲著：《试论离婚案件中按揭房屋的处理》，载《人民司法》2005年第4期，第24页。

17何美欢著：《香港担保法》，北京大学出版社，1995年版，第98页。18齐恩平著：《让与担保与按揭法律制度比较研究》，载《法学杂志》2005年第3期，第79页。

19于玲著：《按揭的法律性质探究》，载《法制与社会》2007年第2期，第748页。20刘训峰著：《论我国大陆“商品房按揭”制度的法律性质》，载《盐城师范学院学报》（人文社会科学版），第26卷第2期（2006年4月）。21蒋万来著：《简论我国房地产业界对按揭的曲解》，载http://，于2008年5月10日访问。27《婚姻法司法解释二》第十一条。28易宪容著：《正确认识住房的两栖性》，载http://house.enorth.com.cn/system/2006/05/30/001317297.shtml，于2008年5月10日访问。29王泽鉴著：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第652页。

30我国《物权法》第一百一十六条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”依此规定，即使认为一方婚前房产在婚后的增值属于“孳息”，在没有约定的情况下，也不能得出一方婚前房产在婚后所得的孳息应认定为夫妻共同财产的结论。

31两大法系法律理论体系的不同直接影响了我们对按揭房屋的处理。例如，在美国有的州，婚前个人购买并享有所有权的房屋在婚后双方共同支付按揭款的，因婚后共同支付按揭款而增值的部分为共同所有，其余为个人所有，即部分为夫妻共有、部分为一方所有。这在大陆法系的物权法理论来看，与一物一权原则是相违背的。见余文玲著：《试论离婚案件中按揭房屋的处理》，载《人民司法》2005年第4期，第23页。

32事实上，确立该制度是有必要的，本文问题的解决即其一例。见王利明著：《添附制度若干问题探讨》，载《法学评论》2006年第1期（总第135期），第56页。33常鹏翱著：《“找法”与“造法”的方法--装修他人房屋案件的法律适用》，载http://www.xiexiebang.com/product.free.178006.1/，2008年7月8日访问。

34不少判决将婚姻关系存续期间归还的贷款作为夫妻共同财产进行分割，见黄培良、董国庆著：《离婚了，按揭房屋怎么分？--谈履行期限跨越婚前婚后的按揭房屋及其增值部分的分割》，载《人民司法（案例）》2007年第1期，第27－28页

第四篇：涉外离婚案件的处理

涉外离婚案件的处理

祁建平律师整理

涉外案件由于当事人来自不同国家，会遇到法律适用以及冲突规范的问题，加之牵涉到公证、认证，以及申请跨国承认判决的问题，再加之语言可能存在障碍，因此，较一般国内离婚案件相对复杂。下面把几种常见的情况分析一下：

一、双方均为中国国籍，在国内登记结婚，但一方在国外不能回国的处理。根据我国法律规定，若一方不能回国办理离婚登记手续，即使当事人就离婚已能达成合意，也不能通过民政部门办理登记手续，只能通过法院解决婚姻关系。解决方式：

（一）双方能达成合意的解决方式：

1、国外一方，委托国内的朋友或律师作为其诉讼代理人代为诉讼。需填写固定格式的授权委托书、离婚意见书（一般我驻外使、领馆有相关格式文本，若无，可向我们索取。写好的授权委托书、离婚意见书需经我国驻外使、领馆认证。认证费用各国使领馆不一，但费用相对不高，如我驻美纽约领事馆约二十美元左右。

2、与此同时，国内一方向其所在地的人民法院提起民事诉讼，最好在诉状上写明已基本就离婚问题协商一致的事实，以求得法院及早开庭，迅速、快捷地解决案件。

3、法院择日开庭后，原告及其代理人与被告代理人就离婚问题达成调解书（判决书），一般当日生效，一周后可领取生效法律文书。此案结束。

（二）双方不能达成合意的解决方式：

1、国内一方向人民法院提起离婚诉讼。提交结婚证、原告身份证、被告国外的住址（护照），以及其他相关证据。

2、法院审查立案后，一般会询问原告是否能与被告达成协议事宜，若不能，或被告杳无音信，法院会一级级将诉讼文书转到外交部，通过外交途径送达。故可能会产生两种情况： 其一：被告收到法院传票后，作出答辩，法院择日开庭，裁决是否判离； 其二：将传票送出三个月，被告方仍杳无消息，一般法院会再公告七个月之后，缺席判决。应当指出的是，如果缺席判决，法院一般仅就人身关系作出裁决，而对于财产部分，法院一般不予处理。

二、一方为中国公民，一方为外国公民，在我国境内登记结婚的处理。

（一）双方能达成合意的解决方式：

1、国外一方能回国，双方到当事的涉外婚姻管理机关办理离婚登记手续。

2、国外一方不能回国，国内一方在其住所地人民法院提起离婚诉讼，步骤同上。

（二）双方不能就离婚问题达成协议的处理。

1、国内一方将结婚证、公证书、原告身份证、被告身份材料（护照、结婚登记时填写的申报表等）相关证据材料递交法院，提起离婚诉讼。

2、法院经审查立案后，送达应诉通知，择日开庭，步骤同上。在签收法院的判决书时，代理人应当注意一点，仔细核对国外一方的姓名，法院的文书中的拼写是否有错误。若法院书记员误打成错，代理人当事没有加以注意，致使后来再收回双方判决书修改，十分麻烦。

三、一方为中国公民，一方为外国公民，在国外登记结婚，离婚的处理。

1、首先，须将国外颁发的婚姻注册证书，在所在国公证后，再到我驻该国使、领馆进行认证，然后在国内立案。如果双方均在中国，或虽然国外方在所在国，但不予配合，解决此案的难点之一，在于公证、认证的进行。比如，委托国外律师办理相关公证、认证事宜，费用较高，特别是英美、加国律师，按小时按美元收费，仅办理公、认证一项的收费，就可能大大高于国内律师办理此案的费用。比如，美国的律师事务所办理办理公证手续，会开价就是几千美金，因为是按工作时计算的。

2、对于来自香港、台湾、澳门的结婚登记注册证书，也要履行相关的公证、认证手续。以香港为例，该结婚注册证书，要经司法部委托的香港公证律师进行查证，后出具蜡封的公证文书，再加中国法律香港服务公司的转递章后，才可有效地在中国法院使用。我们与香港多家律师事务所的司法部指定的公证人保持合作关系，因此相关费用较低，全部费用（包括香港方面的查询费用、敲转递章费用）加在一起不到三千港币。

3、将结婚注册证书公证、认证后，再连同其他诉讼材料递交法院，引起立案程序。如果双方离婚

合意，一般可在一个月内审结；若一方不同意，或一方杳无音信，诉讼期间最长可长达一年半左右。

第五篇：婚姻法常识 >> 审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见

审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见wad();最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见时效性=有效#单位代码=301#颁布单位=最高人民法院#颁布时间=19931103#实施时间=19931103#内容分类=离婚 赡养 抚养 扶养#文号=法发 1993 30号最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见（最高人民法院审判委员会第６０３次会议讨论通过）人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据上述原则，结合审判实践，提出如下具体意见：１、两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：（１）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；（２）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；（３）因其他原因，子女确无法随母方生活的。２、父母双方协议两周以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。３、对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（１）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（２）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（３）无其他子女，而另一方有其他子女的；（４）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。４、父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。５、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。６、在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。７、子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。８、抚育费应定期给付，有条件的可一次性给付。９、对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费。１０、父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许。１１、抚育费的给付期限，一般至子女十八周岁为止。十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚育费。１２、尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费：（１）丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；（２）尚在校就读的；（３）确无独立生活能力和条件的。１３、生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。１４、《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚育费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。１５、离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，或者子女要求增加抚育费的，应另行起诉。１６、一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（１）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（２）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（３）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（４）有其他正当理由需要变更的。１７、父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。１８、子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持。（１）原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的；（２）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；（３）有其他正当理由应当增加的。１９、父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。２０、在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养。２１、对拒不履行或妨害他人履行生效判决、裁定、调解中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条的规定采取强制措施。