离婚损害赔偿制度研究(提纲)

第一篇：离婚损害赔偿制度研究(提纲)

离婚损害赔偿制度研究

——提纲

离婚损害赔偿制度是在当今实行无过错离婚制度下,为保障离婚无过错方的合法权益而建立的一种权利救济制度。我国2001年《婚姻法》修正案顺应了稳定婚姻家庭关系的需要,将离婚损害赔偿制度引入我国,填补了法律空白,但离婚损害赔偿作为我国一项新的婚姻法律制度,仅有婚姻法第46条及有关3条司法解释的立法格局还不能满足司法实务操作的需要,在立法技术上还存在缺陷,相关制度体系的建立需要长期的努力与探索,其理论研究也有待于进一步的深入发展。

一． 我国离婚损害赔偿制度的基本理论

（一）、离婚损害赔偿的概念和性质

1.离婚损害赔偿的概念和特征

2.离婚损害赔偿的法律性质

a.离婚损害赔偿是对侵权行为的赔偿

b.离婚损害赔偿是对侵害配偶权的赔偿

c.与照顾无过错方的区别

(二)、离婚损害赔偿制度的意义

(三)、离婚损害赔偿制度的历史沿革

1.我国离婚损害赔偿制度的历史沿革

2.与国外离婚损害赔偿制度的比较分析

二． 我国离婚损害赔偿的法律适用

(一)、离婚损害赔偿的请求权

1.几种学术观点及其评价

2.提起的时间

3.主体的特定性

（二）、离婚损害赔偿的构成要件1、须有法定违法行为、须有损害事实、须有因果关系、须有主观过错

（三)、离婚损害赔偿的适用情形

(四)、离婚损害赔偿的适用原则

(五)、离婚损害赔偿的范围

1.离婚物质损害赔偿

2.离婚精神损害赔偿

三． 我国离婚损害赔偿制度的缺陷及其完善

（一）、我国离婚损害赔偿制度的缺陷

1.离婚损害赔偿制度在实践中的问题

2.离婚损害赔偿制度在立法上的缺陷

（二）、完善我国离婚损害赔偿制度的建议

1.关于离婚损害赔偿的适用范围

2.关于“无过错方”的提法

3.关于第三者的赔偿责任

4.关于离婚损害赔偿的举证责任

5.关于离婚精神损害赔偿数额的确定 结语

参考文献

第二篇：我国离婚损害赔偿制度研究

新《婚姻法》离婚损害赔偿制度的确立有着重要的现实意义：制裁和惩罚了过错配偶方，保护了无过错方的合法权利，完善了婚姻家庭立法，增强了司法实践的可操作性。新增设的离婚损害赔偿制度在维护婚姻家庭关系上起着巨大的作用，但同时也存在着很多缺陷和不足需要完善。

[关键词]：离婚侵权物质损害赔偿精神损害赔偿

一、离婚损害赔偿制度的提出和现实意义

（一）问题的提出

近年来，我国婚姻关系中的婚内侵权行为屡屡发生，家庭暴力呈上升趋势，而因重婚、纳妾、“包二奶”等严重不道德、违法的行为而导致离婚的案例有增无减。这些都严重破坏了婚姻家庭的稳定，影响了社会的安定和进步，也使许多无过错配偶的合法权益受到严重侵害，身心受到严重摧残。

虽然我国宪法和民法中都有关于保护婚姻家庭的规定，但这些规定过于笼统和概括，无法解决实际问题，而旧婚姻法又没有相应的具体制度来支撑这些原则性的规定，对这些严重破坏家庭的行为没有相应的制裁措施，受害者得不到法律的相应救济。旧《婚姻法》未对离婚中的过错赔偿制度作任何规定，在实践中，因夫妻一方存在过错而使夫妻关系破裂，导致离婚的，无过错方无任何法律依据来要求过错方赔偿损害。只是 1993 年最高人民法院的司法解释规定，在离婚分割夫妻财产时，对无过错方适用“照顾”原则。但是这种照顾只是夫妻共同财产分割中的参考因素，从数量和范围上也仅限于夫妻共同财产，而不能涉及过错一方的个人财产，其结果是以“照顾”代替“赔偿”，从而使无过错方的合法权益得不到法律的有效保护，过错方的违法行为也得不到应有的法律制裁，失去了法律的公平和正义。[1]。

为顺应追究过错配偶侵害配偶权利的法律责任，对故意侵害配偶权利的过错行为进行制裁，新《婚姻法》确立了离婚损害赔偿制度。

（二）现实意义

离婚损害赔偿制度的现实意义，主要有以下几个方面：

1、完善婚姻家庭立法，健全社会主义法律体系。旧的婚姻法没有离婚损害赔偿制度的规定，如夫妻一方不履行义务，严重侵害另一方的合法权利，并没有相应的制裁措施。新婚姻法借鉴国外的经验，补充建立离婚损害赔偿制度，既呼应了宪法、民法的相关规定，使之更加具体化，增强了可操作性，又展示出我国法律的人性关怀，保障了人权，体现了婚姻法尊重人、保护人的精神。这一制度的确立无论是对婚姻家庭行为的指引，还是对违反婚姻家庭行为的制裁，都更加全面、明确而具体，完善和健全了我国的婚姻法律制度。

2、制裁和惩罚过错配偶方，保护无过错方的合法权利。配偶双方都是独立的个体，拥有独立的人格，相互间的权利义务是对等的。旧的婚姻法对夫妻关系的调整持宽容态度，这不仅不能有效的保护夫妻双方的权益，反而纵容了婚姻关系内部侵权行为的发生，导致家庭内部的不道德和违法行为愈演愈烈。新确立的夫妻离婚损害赔偿制度，正视原有法律中存在的不平等因素，进一步确定了夫妻双方的平等地位，对导致离婚的过错方进行民事制裁，使其承担必要的民事法律责任。一方面由过错方对无过错方进行损害赔偿，用经济手段惩处过错方，这在一定程度上教育挽救当事人、预防和制止了夫妻间损害行为的发生；另一方面，维护了无过错方的合法权益。通过损害赔偿，无过错方得到一定的财产补偿，虽然经济上的一点补偿无法弥补精神上的痛苦，但至少可以使其得到精神上的抚慰。作为法律上的权利救济制度，离婚损害赔偿中的赔偿也只能以财产的方式出现。

3、增强司法实践的可操作性。旧《婚姻法》未规定离婚损害赔偿制度，离婚时法院难以责令过错方承担损害赔偿责任，只能按对无过错配偶给予适当照顾的原则分割共同财产，放纵了离婚过错方的违法行为，不利于保护无过错方的合法权益。“尤其在一方擅自变卖、转移和隐匿财产，甚至销毁证据致使财产存在的真伪及财产的权属难以查证时，更加重了善意一方财产和人身的双重损害。如不对无过错方予以相应的保护和补偿，则难以消释和平衡感情上的冲撞及财产上的损失。”[2] 新婚姻法离婚损害赔偿制度的建立，法院可以依照法律，支持无过错方的赔偿请求权，责令过错方对无过错方的合法权益以及婚姻关系所造成的损害后果承担赔偿责任，以此保护合法婚姻关系，保障无过错配偶的合法权益，进而维护社会稳定，促进社会进步。

二、建立离婚损害赔偿制度的基础

新婚姻法增设的离婚损害赔偿制度是有着客观依据的，是建立在一定的理论基础和物质基础上的。

（一）法理基础

1、夫妻在人格上的平等性。夫妻间在人格上是独立、平等的，相互间承担一定的权利义务，各有财产上的权利能力和行为能力。也正是因为夫妻关系是建立在人格平等的基础上，夫妻各自具有独立人格及财产权，一方才可能对另一方产生侵权，从而受害方才能要求另一方给子损害赔偿。夫妻别体主义的产生使得离婚损害赔偿制度的建立成为可能。

2、夫妻双方享有的配偶权。夫妻间的权利义务关系包括人身关系和财产关系。其中，夫妻之间在人身方面的权利义务，也被称为配偶权。2001年修订后的《婚姻法》虽未明确配偶权的概念，但通过若干条款的规定，己确认了配偶权的主要内容，如夫妻之间有姓名权、住所决定权、同居义务、忠实义务、相互扶养、扶助权义务等。婚姻的和谐美满往往取决于对这些义务履行的好坏，违反义务，常常导致婚姻家庭的崩溃瓦解，而这种由于一方过错行为所导致的婚姻解体，必然使另一方的人格利益和财产利益受到损害，对此法律应予补救

[3]。所以，夫妻双方互享权利，互负义务，任何一方违反义务都要承担一定的责任，无过错方可以依照法律向过错方提出损害赔偿的要求。

3、离婚自由原则。我国婚姻法明确规定离婚自由原则，即法律在调整离婚问题时，以尊重和保护公民的离婚自由权利为宗旨，而不是以限制公民的离婚权利为目的。无论是过错方还是无过错方，只要是夫妻感情破裂都可以要求离婚。离婚损害赔偿制度基于离婚自由原则，对无过错方进行救济和补偿，惩罚过错方，体现了当代社会中“保护弱者、维护公平”的法治理念。离婚自由主义不是对个人轻率行为的放纵和个人的任性，不限制严重违反夫妻义务的一方提出离婚的权利，并不意味着可以不承担相应的法律责任。[4]

（二）法律基础

1、国外立法依据。从国外立法看，离婚损害赔偿是大陆法系和普通法系许多国家和地区都早己有之的救济性的法律制度，我国新婚姻法增设离婚损害赔偿制度是对外国立法经验的借鉴。早在1791年法国《宪法》就规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”随后其他国家的民法中也有类似的规定。如《瑞士民法典》第151条也有相应的规定：“

（一）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权力而遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金，（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为抚慰。”《日本民法典》第709条规定：“不论侵害他人之身体、自由、名誉或财产权，依前条规定应负损害赔偿责任者，对于则产之外之损害应负赔偿责任。” 我国台湾地区民法第1056条规定：“夫妻一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。前款情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失为限。”我国香港地区《婚姻诉讼条例》第50条规定：“申请人在申请离婚或申请裁判分居或只要求赔偿时，可以其妻子或丈夫与某人通奸为由，向该人要求赔偿”。由此我们可以看出尽管上述国外立法体制不同，但都包含了离婚损害赔偿制度的精神。这也为我国离婚损害赔偿制度确立提供了借鉴的依据。

2、国内立法依据。我国宪法、民法、刑法等其他法律部门都有关于婚姻家庭的立法保护，这为离婚赔偿制度的建立奠定了法律基础。宪法第49条明文规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”《民法通则》第104条规定“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护”，第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的则产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”因此婚姻关系中的当事人发生侵权行为也应该承担相应的民事责任。《民法通则》第117条、第120条对损害公民的财产权利和人身权利的赔偿问题作了规定，它同样适用于婚姻家庭关系。我国刑法也规定了重婚罪、遗弃罪、虐待罪等犯罪行为，对破坏婚姻家庭的犯罪行为进行惩处。我国婚姻法第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”“保护妇女、儿童和老人合法权益。”第3条规定：“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力，禁止家庭成员之间的虐待和遗弃。”这些法律条款都是对婚姻家庭进行整体性的保护，为离婚赔偿制度奠定了法律基础。在我国，离婚损害赔偿制度的最直接的前身是1993年最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的司法解释，该解释指出人民法院在审理离婚案件时，对夫妻共同财产的处理要坚持“照顾无过错方”的原则，但该司法解释对“过错”的外延内涵没有界定，具体的“照顾”方式也无可参照的依据，在司法审判中难以得到真正落实。新婚姻法正是在回应宪法及各法律部门原则性规定，修正司法解释的基础上，创立了离婚赔偿制度。

（三）物质基础

新婚姻法颁布之前，我国实行的是以婚后所得共同制为主，以夫妻约定财产制为辅的夫妻则产制度。随着市场经济的发展，配偶双方，特别是女性的生存能力得到显著提高。由于夫妻双方各自都有一定的经济实力，人们对家庭的生存依赖程度逐渐减弱，对婚姻家庭财产也产生了结构性和观念性的变化。一方面市场经济的发展，使家庭财产的增加的同时，也使夫妻在经济上有了相对独立性，特别是女性，有了自己的生活来源。另一方面，夫妻双方的个人财产的保护意识也在逐渐增强。新婚姻法明确规定了夫妻个人则产的范围，夫妻约定财产的内容方式和效力等问题，这些规定为离婚损害赔偿制度的顺利实行保驾护航。在实际生活中，个人财产的增多，使得夫妻双方可以完全独立地享有民事权利、履行民事义务，自由处分自己的财产。因此夫妻在提出离婚，受害方要求赔偿时，有了可以执行的经济基础。

三、离婚赔偿制度的实现及其完善

（一）离婚损害赔偿的适用范围

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》，我国离婚损害赔偿制度只适用于诉讼离婚而不适用协议离婚。但是本人认为判决离婚和协议离婚两者的后果是一样的，并不因为解决的途径不同而存在法律效力差异，离婚过错赔偿请求权既可适用于判决离婚，也可适用于协议离婚。在协议离婚时，如果双方没有就损害赔偿进行约定，并不表示无过错方放弃损害赔偿请求权。在协议离婚生效后，无过错方仍可在一定时期内提起损害赔偿之诉。判决离婚的，无过错方可在起诉离婚的同时，提起损害赔偿之诉。

（二）离婚损害赔偿的违法行为

新《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。”可见我国婚姻法对违法行为种类和范围采取的是列举式的规定，规定了四种损害赔偿适用的情形：一是重婚，即有配偶者又与他人结婚的违法行为；二是有配偶者与他人同居，指重婚以外的，不以夫妻名义但形成婚外同居关系的行为；三是实施家庭暴力，即是发生在家庭之间，以殴打、捆绑、禁闭、残害或其他手段，对家庭成员从身体、性等方面进行伤害和摧残的行为；四是虐待、遗弃家庭成员。即指经常以打骂、冻饿、禁闭、强迫过度劳动、有病不给治疗或其他方法肆意折磨、摧残家庭成员的行为。只要夫妻一方有以上行为，另一方就可以要求损害赔偿。

很显然，不是任何离婚都发生损害赔偿问题，损害赔偿只存在于法律列举的四种情形中。这样的规定有其局限性，不能全面保护婚姻家庭中弱者的权利。比如因赌博、吸毒、通奸等行为而导致离婚的，遭受物质、精神损害的无过错方就无法依据法律行使损害赔偿请求权，也就达不到保护婚姻法的立法目的了。因此应该扩大离婚损害赔偿制度的适用情形的范围，在46条最后增加一个机动款项，规定“其他导致无过错方造成物质或精神损害的情形”，再通过司法解释具体规定。这样，在司法实践中就能够灵活使用法律手段进行调整，维护无过错方的合法利益，体现法律的公平性，体现裁判的公正性。

（三）离婚损害赔偿的主体

离婚赔偿的主体，主要包括权利主体和义务主体。根据新婚姻法46条“无过错方有权请求损害赔偿”可知，离婚损害赔偿请求权主体限于无过错配偶一方。也即这个无过错方不包括其他家庭成员，仅限于夫妻双方。而且根据现有法律的规定，这个无过错方仅是指没有法律规定的四种违法行为的一方，而不问他是否有其他的过错行为。

我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》第29

条规定：“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，可见法律只将有过错的配偶列为赔偿主体，即使由于“第三者插足”导致夫妻感情破裂乃至离婚，也不能越过夫妻过错一方直接向“第三者”追究责任。对此，法学界有很大的争议。支持者认为，离婚赔偿是调整夫妻之间的关系，如果是第三人给无过错方造成损害的，不应在离婚时请求赔偿，应另行起诉；反对者认为，第三人侵犯了配偶一方作为夫或妻的权利，与配偶另一方构成共同侵权，所以应承担连带责任，婚姻法所规定的责任主体过于狭窄，应扩大义务主体。

本文赞成第一种观点，无过错方的离婚损害赔偿请求权只能向自己的配偶提出，不能向婚姻关系以外的其他人提出。因为婚姻法调整的婚姻家庭内部的关系，离婚诉讼也只是夫妻双方的事情，与第三人无关，夫妻以外的第三人在该诉讼中与请求赔偿的权利主体没有直接的法律关系。而且把对第三人的侵权之诉加入进来，势必会使案情复杂化，不利于法院及时判案，不利于保护弱势方的权益。但这并不是否认对第三人的赔偿请求权，无过错配偶一方可以在离婚诉讼之外另行起诉维护自己的权利。

（四）离婚损害赔偿请求权的行使

1、离婚损害赔偿请求权行使的时间。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》第30条规定：无过错方作为原告向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

可见我国法律严格规定了请求权行使的时间：离婚诉讼原告的无过错方，必须在离婚诉讼的同时提出损害赔偿请求；离婚诉讼被告的无过错方，可在离婚后1年内就损害赔偿单独起诉的权利。

2、离婚损害赔偿诉讼中的举证责任。举证责任是指诉讼上无法确定某种事实（确定一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实）的存在时，对当事人产生的其所主张的有利的法律效果不被承认的后果。[5]离婚损害赔偿诉讼属于民事诉讼的范畴，无过错方必须对自己的主张负举证责任，证明对方存在法定过错情形。但在现实生活中存在举证困难的问题。其一，无过错方处于弱势地位，要求其单独取证，承担举证责任，实际操作中困难重重；其二，离婚损害赔偿的违法行为和损害事实往往具有隐蔽性，要通过正当合法途径获得更加是不现实，而法院是不采信非法途径得来的证据的。其三，受害人单独取证时，往往会发生侵害第三人隐私的行为，处于更加不利的地位。因此要有效保护无过错方的合法权益，对离婚过错赔偿的举证责任问题应予以完善。可以有条件地适用举证责任倒置，减轻受害人的举证责任；人民法院在一定情况下也可以协助当事人搜集证据，以维护无过错方的利益；无过错方通过非法途径搜集到的证据不能一概不采信；无过错方因搜集证据而侵犯第三人隐私，应该具体问题具体分析，如果不是故意的，又没有造成实质性的危害后果的，应该免于追究侵权责任。

（五）离婚损害赔偿数额的确定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》第二十八

条规定“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定”。可见法律是规定了赔偿的范围，但是没有明确规定赔偿的数额，而赔偿数额的确定是损害赔偿的核心。

物质损害赔偿应遵循损害多少赔偿多少的原则，即过错配偶赔偿责任的大小应以其实际造成的损害为限，这一原则是由损害赔偿的功能所决定的。[6] 物质损害赔偿主要包括人身损害赔偿和财产损害赔偿。前者如实施家庭暴力、虐待、遗弃等违法行为给无过错配偶所造成的身体方面的损害，主要有医疗费、误工费及今后尚需治疗的费用等。后者指配偶一方因特定过错行为，对另一方的财产利益造成了损害。根据《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）的规定》，赔偿应当遵循全部赔偿原则，要赔偿直接损失，又要赔偿间接损失。因此物质赔偿的数额确定都是有章可循的。

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条规定了精神损害的确定因素：侵权人的过错程度；侵权的手段，场合，行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地的平均生活水平等。可见，我国法律并没有给出详细明确的数额，而是规定精神损害赔偿数额的确定要考虑诸多因素，根据具体的案件情况综合考虑。本文认为，司法解释应该根据危害后果的不同，补充规定相应的赔偿幅度。这样，法院在司法实践中可以依照法律规定，结合本地的经济情况，适当的调整赔偿标准，在考虑其它相关因素的基础上确定赔偿数额，不会出现太大的偏差。

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第三篇：浅析离婚损害赔偿制度

浅析离婚损害赔偿制度

[摘要]《婚姻法》第46条确定了离婚损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，明述了损害赔偿所包括的范畴，当事人可基于此条规定，既可以就物质方面受的损害请求赔偿，也可以就精神方面受到的损害请求赔偿。但是该制度在涉及实务适用中存在一些问题。本文就离婚损害赔偿的功能、构成要件、范围、数额等问题进行了探讨。

《婚姻法》第46条增加了离婚损害赔偿的规定，即确立了离婚损害赔偿制度，它体现了对婚姻家庭关系中弱者和无过错方的法律保护，是我国婚姻法修改中的一个突破，使我国社会主义的婚姻家庭制度得到了进一步的完善。但是应该看到，新增加的离婚损害赔偿制度，是这次婚姻家庭法修改论争中的两大焦点之一，无论是学术界，还是司法界都认为它是一个较为复杂的问题。因而进一步深入的研究、探讨离婚损害赔偿制度，以及在司法实践中如何正确理解和适用等问题，就成为当前极其有意义又亟需解决的一项工作。本文将对离婚损害赔偿中的几个问题探讨、研究，以期为当前的婚姻司法实践提供一些有益的理论支持和建议。

一、离婚损害赔偿制度概述

（一）离婚损害赔偿的概念及特征

离婚损害赔偿制度，通常指配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由导致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿。这里所说的“法定事由”是指我国《婚姻法》第46条的规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(1)重婚的；(2)有配偶者与他人同居的；(3)实施家庭暴力的；(4)虐待、遗弃家庭成员的。”这是2001年修订后的《婚姻法》所新设的一项法律救济制度。

我国确立的离婚损害赔偿制度具有以下几点法律特征： 1．法定性

指离婚损害赔偿主体是法定的，离婚损害赔偿的请求权主体只能是离婚诉讼当事人中的无过错方，而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方；可以请求损害赔偿的事由也是法定的，即新《婚姻法》46条所列举的四种情形，除此之外的行为不能请求赔偿。

2．救济性 指通过过错方的损害赔偿，使无过错方的实际物质损失得到有效弥补，精神伤害能够得到经济补偿和精神慰藉，使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。

3．惩罚性

离婚本身不具有惩罚功能，但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究，则是对行为人的放纵和对受害方的不公，不符合法律公平正义理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以该制度来惩罚造成离婚的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。

（二）离婚损害赔偿制度的立法背景

据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中1/4起因于家庭暴力，因夫妻一方与他人有婚外情、通奸、姘居、重婚而导致婚姻破裂的也有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚记录案件的60%以上。但是除了刑法规定婚姻家庭犯罪可以现实操作外，其余的规定都不能为现实已受害的当事人提供弥补性质的法律依据。许多无过错方离婚当事人因过错配偶的侵权违法行为，身心受到严重摧残，却得不到法律的救助，感到“有苦难言”。此外，因为离婚不仅使配偶间的人身关系归于消灭，还会使财产关系发生变化，所以一些经济处于劣势的婚姻当事人在想离婚时进行权衡，一些当事人为避免离婚后的窘迫生活，只好勉强维持自己不幸的婚姻，并为之付出身心上的惨重代价。建立离婚损害赔偿制度，不仅完善了社会主义法制，而且消除无过错方的离婚顾虑，并使其离婚权益得到保障的同时，获得离婚损害赔偿，以弥补财产和身心所受的损失，从而为那些在不幸婚姻中挣扎的人们为实现自己离婚自由的真正意愿提供了法律保障。

（三）离婚损害赔偿的功能

离婚损害赔偿作为一种民事责任，纵观各国民法典的规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿都有以下几项功能：

1．填补损害

这是离婚损害赔偿制度作为基本救济手段的最重要功能，通过补偿损失使受害一方即无过错方的权益得到救济和恢复。过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的损害，尤其是精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有明显的填补损害功能。2．慰抚受害方

离婚过错方的损害赔偿，还具有慰抚受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。

3．制裁过错方和警示、预防违法行为

让过错方承担精神损害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对过错方的惩戒，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类过错行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。

离婚损害赔偿制度的立法目的在于，填补过错配偶的违法行为造成的损害，抚慰无过错配偶的精神创伤，预防配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。

二、我国离婚损害赔偿责任的构成

依据侵权法一般原理，侵权行为责任的构成要件包括违法行为、主观过错、损害结果、因果关系，离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。根据新《婚姻法》第46条和《关于适用婚姻法若干问题的解释

（一）》（以下简称《解释

（一）》）第29条的规定，我国离婚损害赔偿的构成要件如下：

（一）有侵权行为

《婚姻法》第 46条采用了列举的立法技术，侵权行为这一构成要件包括：重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员四种情形。配偶一方的侵权行为主要指违反了婚姻家庭义务，侵犯他方合法的婚姻家庭权利的行为。重婚的、有配偶者与他人同居的行为侵犯了他方合法婚姻权利配偶权、同居权等等；实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员的行为，违反了男女平等原则，违反家庭成员敬老爱幼、互相帮助以及抚养、扶养和赡养义务，侵犯了他方人身权利配偶权、生命健康权和财产权利。

（二）有损害事实

损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益减少或灭失的客观事实。因配偶一方的违法行为导致离婚，致使无过错配偶遭受损害，包括财产损害和非财产损害。新《婚姻法》第 46条规定的四种侵权行为，可以归为两类：一是重婚和有配偶者与他人同居的，主要为精神损害；二是实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员的，损害事实包括人身损害和财产损害。

（三）有主观过错

婚姻损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。只要具备《婚姻法》第 46条之规定情形之一，就认定当事人有过错。

（四）侵权行为与损害事实之间有因果关系

即配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受损害的直接原因，至于因果关系的认定，一般只需确认配偶一方的违法行为而导致的离婚，即可认定因果关系成立。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻关系存续期间提出追究过错方的侵权责任的，按婚内侵权行为处理，不适用婚姻损害赔偿。

（五）有离婚事实

具有《婚姻法》第 46条之规定四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在婚姻损害赔偿。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻、可撤销婚姻、被撤销后的婚姻均不适用该制度。

上述五个要件须同时具备才能构成婚姻损害赔偿的民事责任。

三、离婚损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体

（一）离婚损害赔偿的请求权主体

根据新《婚姻法》第46条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。从而可以得知如果受害人对导致离婚也有过错就不能请求损害赔偿。该规定在实践中操作性较差，从社会现实生活和审判实务上讲，在绝大多数家庭，夫妻发生冲突不存在无过错的一方，夫妻关系恶化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互为因果。如果严格依照法条规定则极易导致应该获得法律救济的人败诉，违背了原本的立法目的和宗旨。笔者认为，在审判实践中不应拘泥于该条所限制的“无过错方”，而应该依照婚姻法立法精神，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件，只要一方存在新《婚姻法》第46条规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都应允许其提出赔偿请求，同时应允许另一方提出相应的抗辩，并在审理中查明有无过错及过错大小，在过错相抵后，由过错大的一方予以赔偿，以体现审判的公平与公正。对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，因此而遭受损害的未成年子女或其他家庭成员，也可以作为赔偿的请求权主体。笔者认为，未成年子女或其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿的请求主体。如果未成年子女或其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成物质和精神的损害，受害人可以依据民法通则有关保护公民人身权和财产权的规定，向人民法院提出侵权之诉，依法追究违法行为人的民事赔偿责任。

（二）离婚损害赔偿的义务主体

承担离婚损害赔偿责任的主体，除过错配偶外，是否应包括插足破坏他人婚姻的第三者？从《解释

（一）》第29条可以看出，我国立法上规定离婚损害赔偿的义务主体只是有过错配偶一方，而不包括第三者。法学界对此争议很大。有学者主张第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨害了他人的家庭安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，这实质上就是对法律的破坏和违反，因而第三者的行为应当受到法律的否定性评价。也有很多学者主张离婚损害赔偿的义务主体只应是有过错方配偶一方，不应将第三者作为义务主体，因为婚姻以感情为基础，第三者插足是感情问题，谈不上什么侵权，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责任。

四、离婚损害赔偿的范围

损害赔偿属于民法侵权行为法的调整范围，按照广义的理解，损害赔偿包括人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿；按照狭义的理解，损害赔偿只包括三种损害赔偿中的一种或两种，而不包括全部。

作为《婚姻法》第四十六条所确定的离婚损害赔偿的范围应当作广义理解，还是狭义理解呢？现行法律并没有明确规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。”仍然让人费解，甚至误解。为此，笔者认为很有必要从立法宗旨入手对其范围进行探讨。

立法机关以法律形式确立离婚损害赔偿制度，其目的是为了弥补法律的空白，加强对离婚当事人中的无过错一方的重点保护，保证那些在婚姻关系存续期间依靠过错方的收益为生活来源的无过错方因过错方的不忠等事由导致离婚而引起的精神上的痛苦能够得到经济上的补偿。从客观事实上讲，因离婚本身并不能导致婚姻当事人中的任何一方受到人身损害。因家庭暴力等原因引起离婚，会使一方的人身受到伤害。但这种人身伤害引起的损害赔偿并不是离婚本身引起的。家庭暴力的受害者并非一定属于离婚当事人，即使受害者就是无过错当事人，受害者仍可依照《民法通则》第一百一十九条规定获得赔偿，且不以离婚时提出为限。因此，家庭暴力引起的人身损害赔偿一直有法律予以调整，并不属于离婚损害赔偿范围之列。因离婚而引起无过错方自伤、自残的情形，确实也存在人身损害，这种情形下的赔偿责任是否由离婚过错方承担呢？笔者认为，根据责任自负原则，过错方对于无过错方自行引起的人身损伤并不负赔偿责任，如果因离婚引起的自伤、自残行为也要过错离婚一方承担人身损害赔偿责任，不仅没有法理依据，而且在现实中将行不通，可能会助长无过错方以自伤、自残的方式获得巨额赔偿金。故笔者认为，离婚损害赔偿，不包括人身损害赔偿。

那么，离婚损害赔偿是否包括财产损害赔偿呢？笔者认为，立法的本意之一是为了保证无过错一方在离婚时，得到经济上的补偿，而现实中确有因离婚而受到财产损失的事实存在，而且最高人民法院司法解释也明确规定损害赔偿包括物质损害赔偿。因此，离婚损害赔偿应当包括财产损害赔偿，但是哪些财产受到损害，可以请求依据《婚姻法》第四十六条规定进行赔偿呢？笔者认为必须是因离婚引起的财产实际损失（包括直接损失和间接损失）。比如，在夫妻关系存续期间，无过错方为了支持对方成就事业而放弃了自己的事业，失去了原本可以得到的收入；用无过错方婚前个人财产或夫妻共同财产支持过错方成就事业；过错方利用夫妻共同财产秘密地供养与其非法同居、重婚者，这部分利益在离婚时应视为无过错方受损财产。如果在婚姻关系存续期间依靠对方收益为生活来源的，离婚引起无过错方失去生活来源的，是否视为财产受损呢？笔者认为，婚姻关系主要是一种人身关系，因离婚所受的未来的可期待财产损失不在离婚损害赔偿范围之列，其生活困难可以依照《婚姻法》第四十二条规定处理，但其受到的精神损害有权依照本法第四十六条请求精神损害赔偿。同样的道理，继承期待权也不在本法第四十六条所规定的损害赔偿之内。一方故意损毁、隐藏部分共同财产，可能会引起无过错方在进行财产分割时受到损害，但是，笔者认为，在这种情况下，不适用《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿。首先，这部分受损财产不是离婚本身必然引起的财产损失；其次，在《婚姻法》第四十七条已专门有了这个方面的规定，即可以对转移、隐藏、变卖毁损夫妻财产或伪造的债务的一方少分或不分共同财产，离婚后，仍可以提起请求再次分割财产的诉讼。所以，离婚损害赔偿中的财产损害赔偿范围是有限的。笔者认为，《婚姻法》第四十六条规定的几种情形引起的离婚给无过错方造成精神上的痛苦而产生的精神损害赔偿是立法上的一个重大突破，并且是离婚损害赔偿中的最主要组成部分。

综上所述，司法实践中，我们应当对《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿作狭义的理解，即只包括精神损害赔偿和有限的财产损害赔偿。

五、离婚损害赔偿的数额问题

赔偿数额的确定是损害赔偿的核心,也是离婚损害赔偿制度急需解决的问题。司法实践中通常由法官综合考虑侵权人的过错程度、造成的损害后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等各方面情况，依法酌定具体的赔偿数额，在赔偿数额的确定上，法官拥有很大的自由裁量权。为此，有学者指出，应在新婚姻法中对离婚损害赔偿的赔偿数额规定一个“下限”或“最低限额与最高限额”，有效地对自由裁量权加以限制。笔者认为，由于各地的经济状况，生活水平不尽相同，如对离婚损害赔偿的赔偿数额作统一的划定，就会造成在适用法律方面事实上的不平等。而且，作为民事诉讼，提起离婚损害赔偿的情形各异，在赔偿的数额上，应当根据案件的具体情况，综合各方面因素全面考虑，个案处理，而不宜一刀切。

另外，“对于离婚损害赔偿中精神损失的赔偿标准问题，争议较多，难度较大，虽然最高人民法院对民事侵权案件中精神损害赔偿问题作了相应的司法解释，但离婚损害赔偿中对夫妻身份权的精神损害不同于一般的民事侵权所造成的精神损害，不属于该解释所规定的精神损害的赔偿范围，因而许多内容不适用于离婚损害赔偿”。笔者认为，应内外结合解决这个问题，离婚损害的赔偿取决于过错方对受害人精神上的损害程度，这是离婚损害精神赔偿的内在因数，其具体表现在于：

1、过错方实施行为的多寡、时间的长短、手段的恶劣程度、公开度以及对无过错方的精神控制程度等；

2、对受害人肉体所造成伤害程度；

3、受害人受害后的后果。这些是决定赔偿数额的内在因素。离婚损害精神赔偿的外在因数包括：

1、过错方和无过错方的年龄、健康状况、经济状况及谋生能力等；

2、婚姻存续期间和再婚的可能性，婚姻存续时间长的，精神损害赔偿数额应适当高些，妻子结婚时间长，年龄偏大，再婚的可能性小的，亦应适当增加赔偿数额；

3、原告是妻子或丈夫时应区别对待，原告是妻子时，根据保护妇女的合法权益的原则，应适当增加精神损害赔偿数额；

4、受诉法院所在地的平均生活水平。

综上，对于离婚精神损害赔偿，我们有必要根据其不同的情况，综合考虑上诉因素，制定具体的赔偿数额和标准，以达到其对无过错方经济补偿和精神抚慰的目的，以便于司法实践的操作。当然，因离婚后夫妻双方已存在着一定的矛盾，为避免不必要的纠纷再次发生，笔者认为：赔偿金原则上应一次性给付，如一次给付确有困难的，可以分期给付，无过错方可以要求执行分期给付的另一方提供财产担保，以保护无过错方的利益。

离婚损害赔偿制度的确立，目的在于法院通过责令有过错方对其配偶造成损害后果承担损害赔偿责任，对受害方的精神予以抚慰，填补损害，制裁违法行为，达到保护离婚无错方配偶合法权益的目的。该制度的确立，使新的《中华人民共和国婚姻法》进一步体现了社会正义，实现了扶善抑恶，匡扶丁社会的公平与公正，加强了社会主义精神文明的建设。

参考文献：

[1]王利明，婚姻法修改中的若干问题，法学，2001年第3期 [2]杨遂全，新婚姻家庭法总论，法律出版社，2002年版 [3]夏风项，论婚姻是一种契约，法学家，2003年第2期

[4]张贤钰，离婚自由与过错责任的法律调控，民商法学，2004年第1期 [5]王利明、杨立新，侵权行法，法律出版社，2006年版

[6]杨立新，论侵害配偶权的精神损害赔偿责任，法学，2008年第7期

第四篇：离婚损害赔偿制度（本站推荐）

离婚损害赔偿制度

1.新婚姻法确立的制度，仅仅从损害赔偿的情形方面作了规定。

2.离婚损害赔偿制度是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。

3.在后，夫妻双方有过错的一方对无过错一方的人身和财产方面造成的损害，应当全部赔偿。

4.案例

1__1986年经人介绍与同村__相识，__年__月登记结婚。婚后__红杏出墙，与同村男青年__勾搭。__年__月__日私奔，在外同居，一起打工。__年7__生一男孩。今春，__以分居9年之久、感情却已破裂为由向__人民法院提出离婚诉讼。__要求莫某赔偿3万元精神损害赔偿费。法院依据新婚姻法第46条经调解由__赔偿__1万元。

5.案例2

原告__与被告__自__年结婚以来，双方经常为生活琐事争吵。今年__月，__更是出手殴打__。__遂向__人民法院起诉离婚。庭审中，__要求法院依法判令被告就殴打行为赔偿，被告并不否认，经法院调解离婚，协议由被告赔偿原告2000元。

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第五篇：浅论离婚损害赔偿制度

开放教育试点法学专业本科毕业论文

浅论离婚损害赔偿制度

姓 名： 学 号： 学 校： 指导老师：

目录

摘要…………………………………………………………………1页 关键词………………………………………………………………1页

一、离婚损害赔偿制度概述………………………………………1页

二、离婚损害赔偿制度的性质……………………………………2页

三、离婚损害赔偿制度的构成要件与赔偿情形…………………4页

四、我国关于离婚损害赔偿制度的相关规定……………………8页

五、关于离婚损害赔偿制度争议问题的探讨……………………10页 参考文献……………………………………………………………16页

摘 要

2001年修改后的《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度，规定了婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，则无过错方有权提起离婚损害赔偿。这是我国婚姻法的一大进步，更全面地保障了婚姻当事人的合法权益，更好地实现法律的公平与公正。关键词：离婚损害赔偿、婚姻、第三者、侵权 浅论离婚损害赔偿制度

随着经济的发展，家庭暴力、虐待、遗弃、第三者插足、包二奶现象等不断涌现，并成为婚姻家庭纠纷中的新热点。离婚损害赔偿制度，是我国2001年修正后的《婚姻法》所确定的一项新的离婚救济制度。这一规定是我国婚姻立法上的一个标志性突破，使婚姻家庭立法进一步完善，也使司法机关在裁判相关案件时有了法律依据。但在实践中仍存在着一些值得商榷和需要完善的地方。

一、离婚损害赔偿制度概述

1、婚损害赔偿制度的含义

离婚损害赔偿制度，是指离婚夫妻，配偶一方由于过错行为侵害了另一方的合法权益，并且其过错是导致婚姻关系破裂的主要原因，离婚时无过错的配偶一方对由此所受的损害，过错的一方配偶承担损害赔偿责任的民事法律制度。有广义和狭义两种解释。广义上的离婚损害赔偿制度包括精神损害赔偿和物质损害赔偿；狭义上的离婚损害赔偿制度一般是指物质损害赔偿。离婚损害赔偿制度中，精神损害赔偿是指由于配偶一方的过错，造成无过错方精神上的痛苦和内心的创伤，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的精神损害赔偿要求过错方赔偿。物质损害赔偿是指，由于配偶一方的过错，组成无过错方财产上的损害，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的损害要求过错方赔偿。

2、离婚损害赔偿制度的法律特征

我国的离婚损害赔偿制度具有法定性、救济性和惩罚性的特点。

（1）法定性。是指离婚损害赔偿主体是法定的。即只能是离婚当事人中的无过错方提出损害赔偿，而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方。可以请求的事由也是法定的，只能是《婚姻法》第四十六条所列举的四种情况，而对四种情况以外的行为通常是不能请求损害赔偿的。

（2）救济性。是指通过损害赔偿，使无过错方的实际财产损失得以填补，精神伤害能够得到经济补偿和精神安慰，使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。

（3）惩罚性。离婚损害赔偿制度的建立就是希望对造成离婚的配偶一方的违法行为加以追究，进行惩罚，从而体现法律的公平与正义。

3、离婚损害赔偿制度的功能

离婚损害赔偿制度作为一种救济措施，通过以财产赔偿的方式使离婚当事人中无过错方的损失得到填补，同时精神也得到安慰，其悲愤也可相对地得到一定程度的平息。制裁离婚当事人中过错方违反《婚姻法》第四十六条规定的行为，警示、预防那些意欲实施相同行为的已婚者。

二、离婚损害赔偿制度的性质

关于离婚损害赔偿制度的法律性质，学术界主要有两种意见：一种认为是侵权责任。因为离婚损害赔偿是由于过错方的过错导致婚姻破裂而离婚，侵害了无过错方与之共同生活的权利，并因此对无过错方的人身、财产以及精神上造成损害。所以无过错方有权就过错方的侵权行为要求损害赔偿。另一种观点认为是违约责任。持这种观点的学者认为，离婚损害赔偿是因离婚前的过错行为而导致离婚时发生的损害赔偿，并不是对离婚本身造成的损害赔偿。对于离婚损害赔偿，虽然直接受损害的是婚姻关系中的一方当事人，但间接侵害的是婚姻关系。无过错方是以自己合法的婚姻关系受损害而要求赔偿，而不是以个人的人身损害要求赔偿。可见，对婚姻损害赔偿法律制度性质的不同认识主要是源于对婚姻性质的不同认识所造成的。

所谓婚姻是指男女双方以永久共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合。关于对婚姻的性质主要有契约说、制度说、身份关系说、婚姻伦理说、信托关系说等五种学说。契约说认为，婚姻是由机能各异的当事人相互结合的有机体，是具有独立人格的两个异性的性冲动的结合。基于婚姻是具有独立人格的男女当事人为了结成生活共同体而自由意思的合意。契约说认为婚姻是一个契约，主要包含三方面的内容：首先要有契约的意思：其次要有契约的能力：最后还要依照法律规定的形式来缔结。制度说认为婚姻是一种制度,持这种学说的人认为，婚姻是制度的结合，虽然当事人有合意，但这一合意只是为了一个共同的法律既定的目的即制度而作出的。婚姻当事人结婚以后，制度上的效力立即发生，而与婚姻当事人的意思如何毫无关系，夫妻不得变更婚姻效力，不得依解除的合意而将婚姻予以解除。在一方具有过错时，就侵害了婚姻制度的社会功能应当受到社会谴责和法律的制裁。身份关系说认为婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务关系是附随于人身的权利义务。婚姻一旦缔结，男女当事人之间就自然且必然地形成配偶的身份关系，并因此享有这种身份所具有的权利，履行这种身份所应承担的义务。黑格儿是婚姻伦理说的创始人，该学说认为，婚姻是精神的统一、实质是伦理关系。强调婚姻的精神成面。信托关系说则认为婚姻是一种信托关系，是国家与个人之间的信托关系。

学术界主要有两种观点：一种认为婚姻是配偶双方当事人之间的一种契约关系，从而认为离婚损害赔偿制度应被视为违约责任；另一种观点则认为，婚姻关系以配偶权为基础，从而离婚损害赔偿制度应属于侵权责任的范畴。基于上述内容，我个人认为离婚损害赔偿制度应视为一种侵权责任。离婚损害赔偿制度的建立旨在补偿在离婚发生时无过错配偶一方在婚姻存续期间因过错方的侵害行为而造成权利上的损害。2001年《婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员的。从而确立了我国婚姻法上的侵害配偶权的离婚损害赔偿制度。离婚作为双方当事人婚姻关系解除，无过错方提起离婚损害赔偿的前提条件。

三、离婚损害赔偿制度的构成要件与赔偿情形

1、构成要件（1）违法行为

违法行为是指实施了2001年新《婚姻法》第四十六条明确规定的四种违法行为之一。具体包括：重婚；有配偶这与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。如果实施的是法定违法行为之外的其他行为，例如吸毒、赌博重大、通奸、嫖娼、卖淫等行为而至使婚姻破裂导致离婚的，或者实施了前述四种特定违法行为但并未导致离婚的都不属于请求离婚损害赔偿的范畴。

（2）有损害事实的发生

有损害事实的发生是指配偶过错方因实施了法定的违法行为而导致婚姻破裂离婚，基于此无过错方受到的财产损害和非财产损害。具体包括：财产损害、人身损害和精神损害。财产上的损害是指，由于过错方的行为造成无过错方的财产上的灭失或毁损。包括直接受到的损失和间接上受到的损失。在间接损失中，可期待性的利益是否应纳入财产损失中，多数学者认为对于过错方的违法行为造成夫妻共同财产的可期待利益的损失应被纳入。我也认同这种观点，而一些只是过错方的可期待利益不应被纳入，例如某一离婚当事人中的过错方可能接受的遗产，就不应纳入。因为此当事人能否接受遗产并未发生，且不一定就是该当事人接受，接受的数额也不能确定。人身损害是指，过错方的过错行为造成无过错方的身体上的伤害。例如某一因家庭暴力问题引起的离婚案件中，过错方对无错过方实施家庭暴力则是造成对无过错方身体上的伤害。精神损害是指，过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害。

（3）违法行为与损害事实之间应具有因果联系

违法行为与损害事实之间应具有因果联系是指过错方实施的重婚；与他人同居；家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员的行为是导致婚姻关系破裂而引起离婚，并且造成无过错方物质或非物质损害的直接原因。如果这个关系不成立，则过错方就无须承担赔偿责任。

（4）实施违法行为一方必须在主观上存在过错实施违法行为一方必须在主观上存在过错是指过错方实施特定的违法行为存在主观上的故意。即明知自己的违法行为必然或可能损害配偶的合法权益，并且导致婚姻破裂，而希望或放任这种结果发生的心理态度。过错是侵权责任构成要件中最重要的构成要件。在侵权法归则原则体系中，过错责任是一般的普遍的原则。所谓过错并非是离婚行为本身，而是导致离婚的过错行为。这些过错行为不仅意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，而且还体现了法律和道德对行为人的否定性评价。【1】

（5）有离婚事实的发生

有离婚事实的发生是指违法行为导致婚姻关系破裂，造成离婚的后果。如果不具备该要件，即使有《婚姻法》第四十六条的四中违法行为的发生，但没有离婚则不存在离婚损害赔偿。只有离婚的发生，无过错方才能行使离婚损害赔偿的请求权。离婚是一方法定违法行为的后果，而离婚损害赔偿则是无过错放针对过错方的法定违法行为所造成的无过错方财产、人身、精神上的损害提起的赔偿。

2、赔偿情形（1）重婚行为

重婚分为法律意义上的重婚和事实上的重婚两种。法律上的重婚是指,有配偶者与他人结婚,或明知他人有配偶而与其结婚的行为。事实上的婚姻有广义和狭义之分。广义上的事实婚姻是指男女双方在主观上具有永久共同生活的目的。狭义上的事实婚姻是指没有配偶的男女双方未经结婚登记即以夫妻名义同居生活。新《婚姻法》将其列入损害赔偿的事由，要求过错方因此而承担赔偿责任。法律上的重婚是当事人采取欺骗的手段或方法取得婚姻登记机关的登记，法律予以认可。这种行为严重破坏了一夫一妻制度。《刑法》第258条明确规定：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而与之结婚的，处二 年以下有期徒刑或拘役。

（2）有配偶者与他人同居

有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。是否以夫妻名义共同生活是有配偶者与他人同居与重婚的区别。然而在这种情形中，持续、稳定地共同居住到底是指多长时间一起生活才能算是同居，法律没有明确的规定。有学者认为最高司法机关应在审判时间中积累经验作出相关的司法解释，便于法官进行裁量。但我认为这样不妥，如果法律针对有配偶者与婚外异性共同生活的时间作出具体的规定那样就可能给实施违法行为的过错方一个漏洞了钻。假如法律规定以一个月为期限，如果已婚配偶一方与婚外异性共同生活一个月则视为有配偶者与他人同居，那过错只跟婚外异性同居20天、25天….不到一个月，但这种行为却足以导致婚姻当事人双方感情破裂而离婚，就因为时间不够而达不到提起离婚损害赔偿的标准，试问这样怎么能够体现出离婚损害赔偿制度是保护无过错方的利益呢。

（3）实施家庭暴力

实施家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给家庭成员身体、精神方面造成一定伤害后果的行为。家庭暴力是一个世界性的问题，不同国家、不同地区都存在。一句话是这样说的：清官难断家务事：，很多人认为家庭暴力是家务事，不好管也管不好，特别是在一些经济欠发达、文化水平相对落后的地区。甚至有人认为丈夫打老婆、家长打孩子是天经地义的事。而在家庭暴力妇女通常是主要的受害者，然而事实家庭暴力很多时候发生在家庭内部，比较隐蔽，不易被发觉。在中国，受：家丑不可外扬：观念的影响，家庭暴力通常不能得到很好的及时解决，久而久之，极易导致婚姻关系破裂。持续性、经常性的家庭暴力则构成虐待。

（4）虐待、遗弃家庭成员

虐待是指，以作为或不作为的形式，经常故意地折磨、摧残家庭成员，使其在肉体或精神上造成一定伤害后果的行为。遗弃是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方对需要赡养、抚养、扶养的另一方不履行法定义务的行为。对虐待、遗弃家庭成员，情节严重，构成犯罪。我国《刑法》第260条明确规定：虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，2年以上7年以下有期徒刑。第261条明确规定：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管 制。

四、我国关于离婚损害赔偿制度的相关规定

2001年4 月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式确立了离婚损害赔偿制度。

1、《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚；（2）有配偶者与他人同居；（3）实施家庭暴力；（4）虐待、遗弃家庭成员。明确表明了我国离婚损害赔偿的法定情形。

2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（一）第二十八条规定：婚姻法第四十六条规定的：损害赔偿：，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》的有关规定。第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。第三十条第一款规定：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定，向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚时同时提出。第三十条第二款规定：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可在离婚后一年内就此单独提起诉讼。第三十条第三款规定：无过错方作为被告的离婚案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条的规定提出损害赔偿请求的，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人可以在离婚后一年内另行起诉。

3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第二十七条：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。

五、关于离婚损害赔偿制度争议问题的探讨

1、离婚损害赔偿的主体范围（1）权利主体范围的探讨

根据新《婚姻法》第四十六条的规定，只有无过错配偶才享有离婚损害赔偿的请求权。但是无过错具体指什么，法律没有明确的规定。多数学者认为，这里的无过错应指，该方配偶没有实施新《婚姻法》第四十六条规定的四种违法行为。但存在争议的问题是，因实施家庭暴力、虐待或者遗弃家庭成员的行为而导致离婚的诉讼案件中，家庭成员都可能成为受害方，那是否也应该赋予受害的家庭成员提出损害赔偿请求权的问题。就我个人而言，我认为，首先新《婚姻法》明确规定只有合法婚姻关系当事人才有权提起离婚损害赔偿的请求，因为离婚损害赔偿制度是离婚配偶过错方因违反法定违法行为而给无过错方造成物质和非物质上损害的一种赔偿，只是针对婚姻当事人而言。而实施家庭暴力、虐待或遗弃的行为虽然可以是针对家庭成员任何一个进行，但若家庭成员遭受上述侵害时可以根据《民法通则》的规定另行起诉，对于情节严重，构成犯罪的完全可以按照《刑法》的有关规定，追究其刑事责任。

（2）责任主体范围的探讨

最高人民法院<关于适用〈〈中华人民共和国婚姻法〉〉若干问题的解释>

（一）第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错的配偶一方。即只能是有过错的一方承担赔偿责任。而是否将：第三者：纳入责任主体的范围一直是长期讨论和争执的焦点。所谓第三者介入家庭是指，明知对方有配偶而与其发生不正当的男女关系，从而故意导致他人夫妻感情破裂，并希望与之成为合法配偶的行为。有学者认为，第三者是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失。【2】但我认为，第三者产生的原因是复杂各异、多种多样的，有故意介入破坏别人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂，难以缝合，夫妻名义名存实亡，但当事人另一方又不同意离婚的，还有第三者根本不知情的，配偶一方欺骗其已结婚的事实而与之共同生活，在这种情况下，第三者也是受害一方。在不同的情形下应区别对待。对于那些明知对方有配偶而故意介入别人婚姻的第三者，或者是应当知道但故意放任这种结果发生，还有在刚开始时不知道，但后来知道后仍旧与之在一起的第三者应纳入责任主体的范畴。但属于不知情的则不应纳入。同时，在生活实践中，到底要不要求将应承担赔偿责任的第三者纳入赔偿范围决定权应归无过错方。因为在离婚损害赔偿中，受侵害的是无过错方。随着经济的不断发展，物质生活越来越丰富的同时人们开始注重精神生活，第三者不断涌现，破坏了别人的婚姻，给配偶另一方以及家庭成员带来莫大的伤害。家庭是社会的细胞，我们只有安定了小家庭才能稳定大家庭。因此，社会舆论监督、道德谴责、批评教育显然不足以对第三者进行制裁，国家应制定相关的法律法规给予相应的惩罚,让那些轻视、践踏婚姻的一方付出代价让受害方得到一定补偿，并试图通过此种制度增强婚姻的稳固性。

2、离婚损害赔偿的赔偿情形

新《婚姻法》第四十六条明确规定的四种违法行为是提起离婚损害赔偿的法定情形。但在现实生活中，仅仅这四种行为很难涵盖一方因过错行为严重伤害另一方导致婚姻破裂离婚的情形。如一方经常实施赌博重大、长期与别人通奸、吸毒、卖淫、嫖娼等严重违背社会公序良俗的行为，也会严重影响夫妻之间的感情，造成另一方物质和精神上的严重伤害，从而导致离婚。有学者认为,通奸、卖淫、嫖娼等行为通常是秘密进行的，通奸属于不道德的行为，不宜由法律来规范；而卖淫、嫖娼行为主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已规定相应的处罚措施。赌博重大、【3】而我认为，长期与别人通奸、吸毒、卖淫、嫖娼等这些行为足够破坏夫妻之间的感情，而这些行为已经成为一个带有普遍性的社会问题，成为许多家庭破裂的导火线。况且，离婚的法定事由还包括吸毒恶习屡教不改、婚前隐瞒重大疾病、因感情不合分居满两年、嫖娼、赌博等其他导致夫妻感情破裂的情形。试想，如果一对夫妻，丈夫偶然有一天发现自己辛辛苦苦养育的孩子是妻子与别人生的，而自己也已年迈不可能再从新生育，他受到的是何等的伤害。如果这样导致离婚，丈夫不能请求损害赔偿，又怎么能体现保护无过错方的利益呢。可见，增加损害赔偿的情形实在是已迫不及待。

3、关于过错放和无过错方提法的争议

新《婚姻法》规定只有无过错方有权请求损害赔偿。有学者认为应废弃过错方和无过错方的提法，认为任何一个破裂的婚姻夫妻双方都没有绝对的过错和无过错可言，只有过错的多与少之说。应删除对离婚损害赔偿权利主体的无过错要求，将其改为受害方，因为无过错的要求既会产生歧义，又难以把握，而在离婚中财产受到损害，精神受到伤害却是十分明显且易于把握的。【4】在离婚诉讼中往往双方当事人都会有一定的过错，只不过过错的轻重程度存在差异，夫妻之间没有绝对的无过错方，一方实施的重大过错违法行为也可能就是另一方有意、无意之间引起的，也有可能一方事实了法定的违法行为，而另一方也实施了能够破坏婚姻关系的行为但只是不在特定的违法行为之列，因此不应用过错来衡量。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中第十一条规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。显而易见，次出所指的过错方和无过错方是针对《婚姻法》第四十六条明确规定的四种行为中因实施任何一种行为而导致婚姻破裂 离婚，不是日常生活中的过错与无过错。因实施了四种特定违法行为之一导致离婚的是过错方，另一方为无过错方。其实明确的过错方和无过错方更便与公众鲜明的价值判断，更切实地保护当事人的合法权益。

4、举证责任问题的探讨

无过错方请求损害赔偿的权利能否实现，依赖于无过错方能否提供足够的证据证明过错方存在特定的违法行为。根据谁主张、谁举证的原则，无过错方负有证明对方有错过的举证责任。然而在实践中，离婚损害赔偿的举证往往是较为困难和复杂的。多数情况下，过错方 在实施这些过错行为时采用的都是一些比较隐蔽的手段，很难取证。无过错方通常只能以跟踪、偷拍等方式获取线索，但往往又会因为侵害了他人的合法权益或者违反法律禁止性规定等原因难以被认定和采纳。就拿有配偶者与他人同居来说吧，一般情况下，这种情形当事人只能自己调查证据。过错方与他人同居很少会采取公开的方式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方有时候根本就不知道，或者知道也会很难发现，于是只能通过跟踪、偷拍、捉奸等方法查找线索来取得证据，但最后很可能因为取得证据的合法性的原因而不被法庭认定和采纳。多数学者认为，应降低无过错方的举证责任，实行举证责任倒置，或者是由无过错方提供线索，人民法院主动取证。还有学者认为可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等应有义务向法定机关出具共同居住事实的证明。现实生活中无过错方常处于弱势地位，【5】我非常赞同这种观点，其自身的能力或经济条件都不如对方，很难取得确凿的证据来指证对方。适当的降低无过错方的举证责任，甚至在一定的条件下采用过错推定原则，这样比较充分地发挥了离婚损害赔偿制度对无过错方的保护作用，更好地保护相对人的合法权益。

5、诉讼时效问题的探讨

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释

（一）第三十条明确规定，无过错方只能在离婚诉讼同时或离婚一年内另行起诉。但我认为若离婚时无过错方根本不知道这项权利特别是在一些经济相对落后和文化不发达的地区，特别是在农村地区，随着离婚案件的逐年上涨，无过错方作为原告在离婚后或作为被告在离婚后一年才知道有这项权利，有或许，这时候才有足够的证据能够提起损害赔偿，但却因为过了时效而不能行使。假如，一队夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而导致婚姻关系破裂离婚，无过错方作为原告在离婚后或者是作为被告在离婚一年后才发现自己因家庭暴力身体受到了严重的伤害。如果不允许其提出赔偿请求显然有失公平。因此，过错方知 道或应当知道权利被侵害时在离婚时或离婚后一年内提出；如果无过错方在离婚时不知道权利被侵害可以在离婚后知道或应当知道之时起一年内提出。

另外对于离婚损害赔偿是适用于诉讼离婚还是登记离婚存在争议，《婚姻法》中也没有明确规定。但最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第二十七条明确规定：当事人在离婚登记机关办理离婚手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。很明显，离婚损害赔偿既可用于诉讼离婚也可用于登记离婚。

离婚损害赔偿制度在中国作为一项新的婚姻法律制度，将为保障婚姻当事人的合法权益发挥重要作用，与其他婚姻法律制度的有利结合能使我国婚姻家庭法律体系更加完善，带来我我国婚姻法律体系的新进程。我深信，随着司法实践的增多和理论研究的深入，我国的离婚损害制度将会更加完善。注释：

[1]王利明、杨立新，侵权行为法，法律出版社，1996年版，第68-75页 [2]杨立新，论侵害配偶权的精神损害赔偿责任，吉林人民出版社.2002年版，115页

[3]陈苇，离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨，法商研究，2002年第二期 [4]于东辉.离婚损害赔偿制度研究，人民法院出版社，2006年版,第217页 [5] 何志，婚姻法判解研究与适用，人民法院出版社，2004年版，552页

参考文献：

【1】 夏吟兰，蒋月，薛宁兰，《婚姻家庭关系新规制》，中国检察出版社，2001年 【2】 深雪红，《婚姻案件》，中国法制出版社，2005年

【3】 于东辉，《离婚损害赔偿制度研究》，人民法院出版社，2006年 【4】 王歌雅，《中国现代婚姻家庭立法研究》，黑龙江人民出版社，2004年 【5】 陈爱萍，姬新江，《婚姻家庭法学》，中国检察出版社，2006年 【6】 何志，《婚姻法判解研究与适用》，人民法院出版社，2004年

【7】 曹诗权，孟令志，麻昌华，《婚姻家庭继承法》，北京大学出版社，2006年