对外资间接收购上市公司法律规制的实务研究

第一篇：对外资间接收购上市公司法律规制的实务研究

对外资间接收购上市公司法律规制的实务研究

我国广阔的市场需求和连续多年的经济高速增长越来越吸引国际资本，外资并购国内公司日益增多。其中，上市公司更成为外资青睐的目标。而外资通过收购上市公司的母公司间接收购上市公司成为外资并购的一种重要途径。在当前立法模式下，外资并购所涉及的法律问题十分庞杂。本文结合本所近期经办的一起外资收购

某上市公司的国资大股东项目，对外资间接收购上市公司的法律实务问题予以简要分析。

一、关于收购适用的相关法律、法规和规章

1.因外资公司在中国境内收购国内企业首先涉及外资准入问题，因此应受如下法律、法规或规章的约束：

(1)《中华人民共和国外资企业法》；

(2)《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》；

(3)外经贸部等四部门《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》；

(4)外经贸部等四部门《外国投资者并购境内企业暂行规定》。

2.因被收购公司为国有企业，故收购属于外商收购国有企业行为，应受如下法律、法规或规章的约束：

(1)《中华人民共和国公司法》；

(2)国务院《国有资产评估管理办法》、国家国有资产管理局《国有资产评估管理办法施行细则》、财政部《国有资产评估管理若干问题的规定》；

(3)国家经贸委等四部门《利用外资改组国有企业暂行规定》；

(4)中国证监会等三部门《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》等。

3.因被收购公司为上市公司的控股股东，收购还应受如下法律、法规或规章的约束：

(1)《中华人民共和国证券法》；

(2)中国证监会《上市公司收购管理办法》、《股东持股变动信息披露管理办法》；

(3)财政部《关于国有股持股单位产权变动涉及上市公司国有股性质变化有关问题的通知》。

二、关于国有资产管理部门的审批事项

(一)产权转让及改组申请的审批

被收购公司所在地的政府国资部门（产权人）编制产权出让及改组申请。改组申请材料应当附可行性研究报告、改组方和被改组企业的情况、外国投资者的情况（包括经注册会计师审计的最近三年的财务报告和在中国境内拥有实际控制权的同行业企业产品或服务的市场占有率）、改组方案（包括职工安置、债权债务处置和企业重整方案）、改组后的企业（包括其直接或间接持股的企业）的经营范围和股权结构等文件。

(二)资产清查、财务审计

国有产权持有人组织被收购的国有公司进行资产清查、产权界定、债权债务清理，编制清查日资产负债表、财产清册和债权债务清单，聘请具备资格的中介机构进行财务审计。

(三)评估立项

被收购公司提交资产评估立项申请书，经主管部门签署意见后，报国资管理部门。评估立项申请书包括以下内容：

1.资产占有单位名称、隶属关系、所在地址；

2.评估目的；

3.评估资产的范围；

4.申报日期；

5.其他内容。

资产评估立项申请书，须附产权出让及改组行为审批机关的批准文件和国有资产管理行政主管部门颁发的产权证明文件。

国资管理部门收到立项申请书后，应在十日内下达是否准予评估立项的通知书，超过十日不批复自动生效，并由国资管理部门补办批准手续。

(四)资产评估

受委托的资产评估机构，对被评估资产的价值进行评定和估算，并向委托单位提出资产评估结果报告书。

(五)评估结果的验证确认

收到资产评估机构的资产评估结果报告书后，报主管部门审查；主管部门审查同意后，报同级国资管理部门确认资产评估结果。

经国资管理部门确认的资产评估价值，作为资产经营和产权变动的底价或作价的依据。

(六)签订转让协议，聘请律师出具法律意见书

在获得国家经济贸易主管部门对产权转让的申请的批复及完成资产评估后，地方国资部门和外国投资者签订转让协议。

转让协议应适用中国法律，并应包括以下主要内容：

(1)协议各方的状况，包括名称、住所、法定代表人姓名、职务、国籍等；

(2)购买股权的份额和价款；

(3)协议的履行期限、履行方式；

(4)协议各方的权利、义务；

(5)违约责任、争议解决；

(6)协议签署的时间、地点。

转让协议应当附国有产权登记证、被改组企业的审计及资产评估报告核准或备案情况、职工安置方案、债权债务协议、企业重整方案、改组方及被改组企业的有关决议、被改组企业职工代表大会的意见或决议等文件。

聘请律师，以律师事务所的名义就国有产权转让事宜出具书面法律意见。

(七)转让协议逐级报批

在转让协议签订后，由被收购公司所在地的地方政府将协议连同相关材料逐级上报至中华人民共和国国有资产管理委员会审批。

三、外资

主管部门审批事项

1.外国投资者应具备如下条件；

(1)具有被改组企业所需的经营资质和技术水平；

(2)具有良好的商业信誉和管理能力；

(3)具有良好的财务状况和经济实力。

2.收购方和被收购方向外资主管部门报送下列文件：

(1)改组申请和转让协议的批准文件；

(2)被并购境内有限责任公司

股东一致同意外国投资者股权并购的决议；

(3)被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书；

(4)并购后所设外商投资企业的合同、章程；

(5)外国投资者购买境内公司股东股权的协议；

(6)被并购境内公司最近财务年度的财务审计报告；

(7)投资者的身份证明文件或开业证明、资信证明文件；

(8)被并购境内公司所投资企业的情况说明；

(9)被并购境内公司及其所投资企业的营业执照（副本）；

(10)被并购境内公司职工安置计划；

(11)并购后所设外商投资企业的经营范围、规模、土地使用权的取得，涉及其他相关政府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。被并购境内公司原有被投资公司的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合的，应进行调整。

上述报送文件经地方外经贸主管部门逐级上报，最终由商务部外资管理部门审批。

四、股权转让的完成及外商投资企业的设立

被并购境内公司向原登记管理机关申请变更登记，领取外商投资企业营业执照。原登记管理机关没有登记管辖权的，应自收到申请文件之日起十日内转送有管辖权的登记管理机关办理，同时附送该境内公司的登记档案。在申请变更登记时，应提交变更登记申请书、外商投资企业批准证书、改组申请和转让协议的批准文件及其他相关文件。

自收到外商投资企业营业执照之日起三十日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关部门办理相关登记手续。

五、证券监管部门的审批事项

(一)编制收购报告书、聘请律师出具法律意见书

外资公司作为收购人编制收购报告书，律师就收购和申请豁免事宜出具专业法律意见书。

(二)上市公司提示性公告

收购人在达成收购协议的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所，通知被收购公司，并对上市公司收购报告书摘要作出提示性公告。

证监会在收到上市公司收购报告书后十五日内未提出异议的，收购人可以公告上市公司收购报告书，履行收购协议。

上市公司收到收购人的通知后，董事会应当及时就收购可能对公司产生的影响发表意见，独立董事在参与形成董事会意见的同时还应当单独发表意见。被收购公司董事会认为有必要的，可以为公司聘请独立财务顾问等专业机构提供咨询意见。被收购公司董事会意见、独立董事意见和专业机构意见一并予以公告。

(三)申请豁免

外资收购人如符合《收购管理办法》的关于要约收购豁免条件的规定，可以向中国证监会申请豁免向上市公司的所有股东发出收购要约；

证监会在受理豁免申请后三个月内，就收购人所申请的具体事项作出是否予以豁免的决定。

(四)股权性质变动登记

上市公司凭财政部批复文件依照规定程序到证券登记结算公司办理变更登记手续。

(五)持续信息??

在收购过程中，相关当事人应当自收到有关主管部门同意转让的通知或批复等文件之日起三个工作日内公告有关内容。

六、目前外资间接收购上市公司中存在的问题分析

(一)股权转让合同的生效问题

外资间接收购上市公司遵循审批主义原则。普通的国内股权转让合同原则上采取成立生效主义，合同成立之日即为合同生效之日。但根据《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》等规定，股权转让合同遵循批准生效主义。即使外商受让上市公司国有股和法人股合同已经签订，但未经批准，仍然不能生效。这里的“批准”部门，过去主要指国家经贸委、财政部，在国务院机构调整后，则主要是指国有资产管理部门。

(二)审批程序问题

目前，虽然外资介入上市公司并购的基本制度框架已经形成，政策与法律的基本障碍已经消除，但是外资并购的牵涉面十分巨大，具体工作繁多细致，而目前此类行为的主体依据是各部门规章，此类规章往往由各部门从自身管理的角度制定出台的，从体系上看，没有建立起完善健全的并购配套制度，缺乏明确细致的并购法定程序。所以，实际操作中不可避免地出现部门之间的扯皮与推诿现象。

(三)审批权限问题

我国国有股协议转让的审批手续一直比较复杂。根据有关规定，地方股东单位的国有股权管理事宜一般由省级（含计划单列市）财政（国有资产管理）部门审核批准，国务院有关部门或中央管理企业的国有股权管理事宜由财政部审核批准。但发行外资股（B股、H股等）、国有股变现筹资，以及地方股东单位的国家股权、发起人国有法人股发生转让、划转、质押担保等变动（或有变动）等有关国有股权管理事宜，须报财政部审核批准。2001年11月20日财政部虽然取消了对地方单位持有上市公司非发起人国有法人股、非上市公司国有股权以及上市公司国家股权、发起人国有法人股权中，因司法冻结、质押担保引起的股权变动（或有变动）事项的审批，但大量的股权变动还是需要财政部审批。《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》再次确认了向外资转让上市公司国有股和法人股中涉及国有股权管理的，由财政部负责审核，重大事项更需报国务院批准。任何地方、部门不得擅自批准向外商转让上市公司国有股和法人股，实际上将上市公司国有股、法人股转让的审批权全部收归中央部门。

审批权的高度集中也必然导致审批速度的缓慢，这在实践中早已成为影响上市公司重组的重大瓶颈。相对于大量需要审批的项目，实际承担审批事宜的却仅为财政部企业司的几个相关处室，其审批周期之长就可想而知了。对于一些急需通过外资并购来改善经营状况的公司及其外国投资者来说，审批迟迟不能通过很可能导致购并时机丧失、公司状况恶化乃至上市资格丧失等等难以预料的后果。

因此，应根据十六大精神，建立“中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。”改革行政审批制度，地方国有单位持有的上市公司（尤其是“隶属”于地方政府的上市公司）国有股法人股向外资转让的，可以考虑向省级国资部门下放审批权，同时报财政部备案。

(四)外商再次转让股权合同的效力

外商既然取得了对国有股和法人股的股东权，国有股和法人股的性质就变为外商股或者外资股。外商可以选择继续长期持有其买入的股份，也可选择将其买入的股份转卖他人（包括中国投资者，也包括外国投资者）。如果外商决定将其股份部分或者全部再次转让给第三人，股权合同效力原则上不必再次履行国家经贸委、财政部的转让核准程序。因为，国家经贸委、财政部的转让核准程序针对的股份是国有股和法人股，而非外资股。

《通知》对外商再次转让股权的唯一限制是外商在付清全部转让价款十二个月后，才可再次转让其所购股份。该条规定旨在吸引中长期投资，防止短期炒作和“空手套白狼”的现象，维护证券市场秩序。但第二次转让中的买主在向第三个买主出让股权时，不再受十二个月付款期限的限制。

股权转让合同的生效以转让方具有股东资格为前提。问题在于，外商在股权转让合同批准生效后，但在证券登记结算机构办理股权过户登记手续前，可否再与第三人订立合同转让自己根据前一转让合同即将取得的股权？笔者认为，这类合同不宜认定为绝对无效的合同，而应认定为《合同法》第五十一条规定的无权处分合同。根据该条规定，尚未取得股东身份的外商在订立合同后如果取得了股东身份，从而取得了对该股东权的处分权，而且自其付清全部转让价款之日起至其向证券登记结算机构再次对第三人办理股权过户登记手续之日起超过十二个月，则该再次转让合同应当视为有效。这样比较符合尽量成全合同当事人、加速股权流转的效率目标。

第二篇：外资收购我国国有资本动机研究论文

摘 要：自从入世以来，外资在华并购活动越发频繁，并且大量涉及到了对我国国有资本的收购。被收购的国有资本往往数量巨大，且在国家经济中占据了重要位置，对我国经济和社会发展造成多方面影响。对外资进行国有资本收购行为背后的动机进行深入的探析，从而为防止各种经济和社会问题的深化打下基础，这对我国企业、经济、社会的发展无疑是至关重要的。

关键词：国有资本；外资；收购；动机

从产权经济学的观点来看，“企业是一系列契约的联结”，那么收购企业资本的实质就是进行资本产权的交易，也是联结资本的一系列契约的对接，所以外资收购我国国有资本则可视为外籍所有权控制的一组契约与中国国家所有权控制的一组契约的对接和叠加。具体而言，外资收购国有资本是指外国投资者通过各种方式获取我国国有资本，从而取得我国国有企业的控制权以进行跨国的资源重新配置的行为，它是外资收购的一部分。此行为导致了我国国有企业的控制权向国外转移。外资收购我国国有资本的现状

从《中国统计年鉴》近几年的数据来看，外资进入我国的速度在不断加快。截至2006年，外资通过对我国企业的并购，在通信设备计算机及其他电子设备制品业、仪器仪表及文化办公用机械制造业、文教体育用品制造业等行业，无论是在工业总产值、工业增加值还是资本总额方面，其在相应行业中所占的比例均在50%以上，在某些行业的某些方面甚至达到了80%以上，并且出现了瞄准龙头企业资本、整体收购、联合行动、全行业通吃等新动向。典型的案例如2008年卡特彼勒收购山东山工机械有限公司国有资本；2006年高盛集团等联合收购双汇集团整体国有资本；安海斯—布希公司（AB公司）分别于2002年10月和2004年7月，收购青啤27%和哈啤90%国有资本股权；世界四大粮商ADM、邦基（Bunge）、嘉吉（Cargill）和路易达孚（Louis Dreyfus）（简称ABCD）已经控制了中国80%的大豆进口。外资收购我国国有资本的动机

（1）投资性动机主要是以市场价值低估理论为基础。目标国有资本价值被低估，一方面可能由于其效率未能充分发挥，如果外资通过收购提高了其效率，则可以获得较大效益，这其实是属于协同效益动机一种。另一方面，可能是外资掌握了内幕消息，即目标国有资本存在升值的潜力，这时外资必然会对目标资本进行收购。

①协同效益动机是希望通过收购国有资本获得协同效益。规模经济、一体化以及管理和技术优势是产生协同动机的根源。世界著名跨国并购问题专家约翰？邓宁教授全面阐述了跨国收购投资的根源：一是提高资源使用效率；二是开发新产品、新工艺、改造组织管理等；三是资源优化配置；四是获得新市场；五是减少结构调整费用。这其中也包含了获得协同效益的动机。如果外国收购者能利用自己的无形资本（包括知识、技术和管理等）改善目标资本的效益，或者从目标资本中获得无形资本改善自己的效益，使得收购活动后获得的效益大于原先二者效益的总和，都意味着会获得协同效益。

②在战略性收购动机中最隐蔽的是垄断优势动机。经济学家们在研究资本跨国收购投资的经济合理性时，提出的“垄断优势理论”等很好的解释了资本进行跨国收购投资的深层次原因。我国国有资本在某些关键领域占有重要地位，而外资收购行为集中于此，其动机明显已不完全是商业性的，而是具有明确的战略指向和明显的产业垄断倾向。

第一，目标市场垄断导向型收购。外资收购国有资本不是为了填补市场空白，而是为了开拓自身的市场领域，占领目标市场，甚至达到控制进而垄断某个行业的目的。中国持续性的高速增长，使之不再仅仅是一个潜在的市场，而是一个现实的巨大市场，其巨大的发展潜力，孕育着无限的商业机会。对中国市场的占有率越高，控制甚至垄断某个市场的能力越强，就越能最大限度的分享中国发展带来的经济利益。由于我国原有的特殊经济体制的原因，形成了我国国有资本在社会总资本中“一资独大”的局面，国有资本在全行业都具有很强的控制力。因此，收购国有资本成为外资进入我国目标市场，实现对目标市场的控制甚至垄断的捷径。

第二，全球战略导向型收购。一些大型的外国资本从未来全球市场竞争的大局出发，将目标锁定在我国规模巨大的国有资本上，目的在于抢占并维持未来的市场份额，以防止被其他竞争者独占，从而保证获得长期的最大利润。一家大型外资对我国国有资本进行扩张性收购，则该行业其他大型外资就会“跟随收购”，以保持寡头之间的竞争优势。在中国的电子、汽车、制药、金融保险等领域，都先后有众多大型外国投资者对我国国有资本进行收购，这与其全球战略导向投资是分不开的。

第三，竞争领先导向型收购。由于大型外国资本一般具有寡占特征，所以领先进入者必然构成对后进入者的障碍，对后进入者有排斥作用。而且一个行业能够容纳的资本数量有限，因此，外资都希望通过收购规模庞大的国有资本领先进入中国市场，并且获得原有资本已经形成的较大市场份额，以取得在中国市场的竞争领先优势并阻碍竞争者的入侵。因此，外资对我国国有资本的需求是旺盛的。（2）外资收购国有资本的特殊性动机。

首先，第一，我国国有资本事实上的所有者缺位、国有资本无人负责的现象普遍，外资收购国有资本不仅能获得一般的收购收益，而且往往能够以低廉的价格收购国有资本、在收购后掌握资本原属企业的实际控制权从而获得高额收益。第二，政府在转让国有资本的过程中，为了吸引外商投资，制定了以所得税为核心的优惠政策体系，特别是地方政府的某些部门和官员，为了捞取部门利益和个人利益，存在廉价转让国有资本的情况，这使得外资收购国有资本能得到比规范市场经济下更大的利益。第三，在体制转轨过程中，中国经济保持高速增长，外国投资者如能尽早搭乘中国这趟高速增长的列车，必将获得高增长的收益。这也促进了外资在进入中国市场时，大量采取了对国有资本进行收购的方式。

其次，从供给角度来看，外资收购国有资本需求旺盛，恰恰与国有资本愿意提供收购的供给以及降低收购条件密切相关。由于我国国有资本数额巨大和国企改革的深入，在“抓大放小”、“有所为、有所不为”的指导方针下，大量的国有资本开始从原行业退出。

在供需基础之上，外资收购我国国有资本的特殊性动机具体包括以下几个方面：

①市场进入的动机。中国加入WTO后，对外资开放的领域和范围将逐步加大。过去被认为是属于国民经济命脉而由国家垄断经营的领域，如：电信、交通运输、电力、粮食、金融等，随着经济与社会的发展而被纳入了对外开放的领域。

②获取上市公司壳资源的动机。中国现有的上市公司资本绝大部分是国有资本经过股份制改造形成的，他们往往是某一行业内的龙头资本或是具有相当发展潜力的资本。他们往往在该行业占据较大的份额，具有相当的影响力。外资若能通过收购这类上市公司中的国有资本的方式，参股或者控股这类上市公司，就意味着它们可以获得上市公司的壳资源，从而进入中国资本市场进行融资，同时还可以迅速提高公司及产品的知名度等。

③业务结构调整与转移的动机。在全球范围内新一轮产业结构调整与产业转移的大背景下，各外资公司纷纷调整其主营业务结构，并进行部分业务的转移。而我国很多国有企业因为具有较强的实力和深厚的基础，能提供更好的配套支持，所以为很多外资公司青睐，他们早已开始通过收购国有资本的方式，纷纷将其成熟的高科技产品以及传统产品的生产能力向我国国内转移。

④获取被收购国有企业成熟的营销网络的动机。对直接面对消费者的服务性行业（银行，超市，商场）而言，店址的选择是至关重要的，它往往决定着经营的成败。而这些领域里的国有企业往往已经建立起了成熟的营销网络，占据了最佳的营业网点，商业用地正日渐成为稀缺资源。

⑤稳定原料供应的动机。想进入中国市场的制造业外资公司，为获得稳定的原料供应，保证生产的顺利进行，会进行纵向的收购，即收购它的上游资本。而我国具有较强实力的资本，还是以国有资本为主，因而对上游资本的收购，实际上也就是对国有资本的收购。

第三篇：外资收购我国国有资本动机研究的论文

摘 要：自从入世以来，外资在华并购活动越发频繁，并且大量涉及到了对我国国有资本的收购。被收购的国有资本往往数量巨大，且在国家经济中占据了重要位置，对我国经济和社会发展造成多方面影响。对外资进行国有资本收购行为背后的动机进行深入的探析，从而为防止各种经济和社会问题的深化打下基础，这对我国企业、经济、社会的发展无疑是至关重要的。

关键词：国有资本；外资；收购；动机

从产权经济学的观点来看，“企业是一系列契约的联结”，那么收购企业资本的实质就是进行资本产权的交易，也是联结资本的一系列契约的对接，所以外资收购我国国有资本则可视为外籍所有权控制的一组契约与中国国家所有权控制的一组契约的对接和叠加。具体而言，外资收购国有资本是指外国投资者通过各种方式获取我国国有资本，从而取得我国国有企业的控制权以进行跨国的资源重新配置的行为，它是外资收购的一部分。此行为导致了我国国有企业的控制权向国外转移。外资收购我国国有资本的现状

从《中国统计年鉴》近几年的数据来看，外资进入我国的速度在不断加快。截至2006年，外资通过对我国企业的并购，在通信设备计算机及其他电子设备制品业、仪器仪表及文化办公用机械制造业、文教体育用品制造业等行业，无论是在工业总产值、工业增加值还是资本总额方面，其在相应行业中所占的比例均在50%以上，在某些行业的某些方面甚至达到了80%以上，并且出现了瞄准龙头企业资本、整体收购、联合行动、全行业通吃等新动向。典型的案例如2008年卡特彼勒收购山东山工机械有限公司国有资本；2006年高盛集团等联合收购双汇集团整体国有资本；安海斯—布希公司（AB公司）分别于2002年10月和2004年7月，收购青啤27%和哈啤90%国有资本股权；世界四大粮商ADM、邦基（Bunge）、嘉吉（Cargill）和路易达孚（Louis Dreyfus）（简称ABCD）已经控制了中国80%的大豆进口。外资收购我国国有资本的动机

（1）投资性动机主要是以市场价值低估理论为基础。目标国有资本价值被低估，一方面可能由于其效率未能充分发挥，如果外资通过收购提高了其效率，则可以获得较大效益，这其实是属于协同效益动机一种。另一方面，可能是外资掌握了内幕消息，即目标国有资本存在升值的潜力，这时外资必然会对目标资本进行收购。

①协同效益动机是希望通过收购国有资本获得协同效益。规模经济、一体化以及管理和技术优势是产生协同动机的根源。世界著名跨国并购问题专家约翰？邓宁教授全面阐述了跨国收购投资的根源：一是提高资源使用效率；二是开发新产品、新工艺、改造组织管理等；三是资源优化配置；四是获得新市场；五是减少结构调整费用。这其中也包含了获得协同效益的动机。如果外国收购者能利用自己的无形资本（包括知识、技术和管理等）改善目标资本的效益，或者从目标资本中获得无形资本改善自己的效益，使得收购活动后获得的效益大于原先二者效益的总和，都意味着会获得协同效益。

②在战略性收购动机中最隐蔽的是垄断优势动机。经济学家们在研究资本跨国收购投资的经济合理性时，提出的“垄断优势理论”等很好的解释了资本进行跨国收购投资的深层次原因。我国国有资本在某些关键领域占有重要地位，而外资收购行为集中于此，其动机明显已不完全是商业性的，而是具有明确的战略指向和明显的产业垄断倾向。

第一，目标市场垄断导向型收购。外资收购国有资本不是为了填补市场空白，而是为了开拓自身的市场领域，占领目标市场，甚至达到控制进而垄断某个行业的目的。中国持续性的高速增长，使之不再仅仅是一个潜在的市场，而是一个现实的巨大市场，其巨大的发展潜力，孕育着无限的商业机会。对中国市场的占有率越高，控制甚至垄断某个市场的能力越强，就越能最大限度的分享中国发展带来的经济利益。由于我国原有的特殊经济体制的原因，形成了我国国有资本在社会总资本中“一资独大”的局面，国有资本在全行业都具有很强的控制力。因此，收购国有资本成为外资进入我国目标市场，实现对目标市场的控制甚至垄断的捷径。

第二，全球战略导向型收购。一些大型的外国资本从未来全球市场竞争的大局出发，将目标锁定在我国规模巨大的国有资本上，目的在于抢占并维持未来的市场份额，以防止被其他竞争者独占，从而保证获得长期的最大利润。一家大型外资对我国国有资本进行扩张性收购，则该行业其他大型外资就会“跟随收购”，以保持寡头之间的竞争优势。在中国的电子、汽车、制药、金融保险等领域，都先后有众多大型外国投资者对我国国有资本进行收购，这与其全球战略导向投资是分不开的。

第三，竞争领先导向型收购。由于大型外国资本一般具有寡占特征，所以领先进入者必然构成对后进入者的障碍，对后进入者有排斥作用。而且一个行业能够容纳的资本数量有限，因此，外资都希望通过收购规模庞大的国有资本领先进入中国市场，并且获得原有资本已经形成的较大市场份额，以取得在中国市场的竞争领先优势并阻碍竞争者的入侵。因此，外资对我国国有资本的需求是旺盛的。（2）外资收购国有资本的特殊性动机。

首先，第一，我国国有资本事实上的所有者缺位、国有资本无人负责的现象普遍，外资收购国有资本不仅能获得一般的收购收益，而且往往能够以低廉的价格收购国有资本、在收购后掌握资本原属企业的实际控制权从而获得高额收益。第二，政府在转让国有资本的过程中，为了吸引外商投资，制定了以所得税为核心的优惠政策体系，特别是地方政府的某些部门和官员，为了捞取部门利益和个人利益，存在廉价转让国有资本的情况，这使得外资收购国有资本能得到比规范市场经济下更大的利益。第三，在体制转轨过程中，中国经济保持高速增长，外国投资者如能尽早搭乘中国这趟高速增长的列车，必将获得高增长的收益。这也促进了外资在进入中国市场时，大量采取了对国有资本进行收购的方式。

其次，从供给角度来看，外资收购国有资本需求旺盛，恰恰与国有资本愿意提供收购的供给以及降低收购条件密切相关。由于我国国有资本数额巨大和国企改革的深入，在“抓大放小”、“有所为、有所不为”的指导方针下，大量的国有资本开始从原行业退出。

在供需基础之上，外资收购我国国有资本的特殊性动机具体包括以下几个方面：

①市场进入的动机。中国加入WTO后，对外资开放的领域和范围将逐步加大。过去被认为是属于国民经济命脉而由国家垄断经营的领域，如：电信、交通运输、电力、粮食、金融等，随着经济与社会的发展而被纳入了对外开放的领域。

②获取上市公司壳资源的动机。中国现有的上市公司资本绝大部分是国有资本经过股份制改造形成的，他们往往是某一行业内的龙头资本或是具有相当发展潜力的资本。他们往往在该行业占据较大的份额，具有相当的影响力。外资若能通过收购这类上市公司中的国有资本的方式，参股或者控股这类上市公司，就意味着它们可以获得上市公司的壳资源，从而进入中国资本市场进行融资，同时还可以迅速提高公司及产品的知名度等。

③业务结构调整与转移的动机。在全球范围内新一轮产业结构调整与产业转移的大背景下，各外资公司纷纷调整其主营业务结构，并进行部分业务的转移。而我国很多国有企业因为具有较强的实力和深厚的基础，能提供更好的配套支持，所以为很多外资公司青睐，他们早已开始通过收购国有资本的方式，纷纷将其成熟的高科技产品以及传统产品的生产能力向我国国内转移。

④获取被收购国有企业成熟的营销网络的动机。对直接面对消费者的服务性行业（银行，超市，商场）而言，店址的选择是至关重要的，它往往决定着经营的成败。而这些领域里的国有企业往往已经建立起了成熟的营销网络，占据了最佳的营业网点，商业用地正日渐成为稀缺资源。

⑤稳定原料供应的动机。想进入中国市场的制造业外资公司，为获得稳定的原料供应，保证生产的顺利进行，会进行纵向的收购，即收购它的上游资本。而我国具有较强实力的资本，还是以国有资本为主，因而对上游资本的收购，实际上也就是对国有资本的收购。

第四篇：对我国自然垄断行业规制问题的研究分析

产业经济理论与政策课程论文

摘要

自然垄断是指由于“自然“的技术原因而形成的独家经营市场格局。本文所研究的“自然垄断”，更加侧重于行政垄断和国有企业借助自身掌握行政资源的基础上的垄断。与西方广义的“自然垄断”的界定稍有区别。自然垄断行业的存在和对其的规制问题是我国走向市场经济过程中的一个急需解决的问题。本文在阐述国外自然垄断行业的规制思想和实践之后，对比我国自然垄断行业规制中存在的问题，给出我国政府对自然垄断行业规制的意见。

关键词 自然垄断 行政垄断 国有企业 政府规制

ABSTRACT Natural monopoly is due to ”natural“ for technical reasons and come into being exclusive formation of market structure.This paper studied the ”natural monopoly“, and more emphasis on administrative monopolies and state-owned enterprise with its own administrative resources on the basis of control monopoly.Western General's ”natural monopoly“ conception is slightly different.from the definition I made in this article.The existence of natural monopolies and their regulation issue is the urgent problems in the process of reform and process of China’s market economy transform.This paper presents the natural monopoly of foreign trade regulation, both in thinking and practice, then compared to our natural monopoly industry regulation problems, the author give our government some advice on how to regulate our natural monopoly industry.Key word: Natural monopoly, administrative monopolies, state-owned enterprise, government regulation

引言

自然垄断行业的规制问题一直是产业组织理论的一个热点话题，近几十年来，世界各国对自然垄断行业的规制的方法从拆分，强化管理，放松管制到综合管理和规制。学术界也在不断争论规制的主体，对象，方法，手段等问题。本文首先引入自然垄断行业的概念，随后分析理论和实践中的规制思想，然后转入对我国自然垄断行业规制问题的分析 自然垄断行业的定义及规制思想

自然垄断行业通常具有这样一种生产技术特征：面对一定规模的市场需求，与两家或更多的企业相比，某单个企业能够以更低的成本供应市场。自然垄断行业往往是某些具

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有公共物品特点的行业，之所以他们会呈现出垄断的特性，是因为这些行业具有规模经济壁垒，必要资本壁垒，产品差别壁垒，绝对成本壁垒，政策法律壁垒的特点。一个新企业进入某一行业时所必须投入的最低资本量,对于铁路、电信和航空等产业来说,必要资本壁垒能够在一定程度上将一些资本金不足的中小企业阻挡在行业的大门之外。在产品差别壁垒较高的情况下,产品的异质性较大,该种产品所能够实现的社会总效用也就越多。而铁路、电力、民航、通信、自来水、燃气等产业,都属于低、中度产品差别化壁垒产业,它们当中,除民航与通信业在较大程度上通过服务质量体现出产品差别外,其它产业中几乎体现不出任何产品差别,因为用户对于这些产业的产品几乎是没有任何选择的。电力工业、燃气生产和供应业、自来水生产和供应业及铁路业等,都是高绝对成本壁垒产业,新企业如想进入这些产业,就必须在基础设施建设、土地等资源的占用和营销网络的开辟等方面付出相当大的代价。

现实中的自然垄断行业以公用事业为主，如供水、供电、煤气供应等，以及其他一些特殊产业。这些自然垄断行业的初始投资往往十分巨大，如果任由市场竞争机制发挥作用，政府不加以适当规制，可能会产生不利于社会福利改进及资源最优配置的结果。常见的后果有两种：一种结果是市场竞争无法实现优胜劣汰，任何企业都达不到经济规模，恶性竞争持续不断。另一种结果是市场竞争达到了均衡，某个企业独占市场份额，达到规模经济，行业生产成本因此而大幅度降低，但是无数其他企业被竞争淘汰。

政府的微观规制是为了弥补和矫正市场失灵以确保稀缺资源的有效配置。自然垄断就是市场失灵的表现之一。虽然有不少国家在政策上允许垄断在一定程度上存在。但在垄断条件下，任何组织都有可能丧失追求成本最小化与效益最大化的能力，从而破坏帕累托最优的资源配置。经济学家已经指明了垄断带来的四个主要问题，即产量受到限制、管理松懈、不大关心研究与开发以及由寻租行为所产生的利润耗费。种种理由，使各国在处理自然垄断问题上，大都对自然垄断企业（主要是水、电、煤气等公用企业）的进入、退出、价格、投资等方面进行规制。

自然垄断产业组织的市场集中度既不宜过高也不宜过低,集中度过高必然要造成垄断,窒息产业内的竞争,阻碍技术进步,降低产业绩效,而集中度过低则会导致企业之间的过度竞争,使企业规模小型化、分散化,无法获取规模经济的利益,最终也会降低产业组织的市场绩效。一些学者的研究表明,近些年来我国工业的一般集中度是逐年上升的,但与工业发达国家的工业集中度相比,我国的工业集中度还是比较低的,只及工业发达国家的1/ 3～1/ 2。

2自然垄断行业在中国的现状

现阶段，我国正处于由计划经济向市场经济转型的过程中，在改革中，我们不断实行政企分开的改革措施。事实证明，这样的改革措施有利于我们在经济生活中明确产权，确立法人治理机制。但是，由于我们还没有真正的，完全的转入市场经济的轨道中去。在政企分开之后，原来的行政事业单位纷纷改制成企业，因此形成了一大批自然垄断企业。他们在事实上垄断或半垄断了我国的公共事业领域。包括石油，电力，电信，铁路，城市供暖供水等领域。从行业来看，现状如下：

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我国电信业的市场结构目前已呈现出多元化的态势,一方面是自国家放开非基本电信业务之后,这一领域呈现出众多企业间激烈竞争的局面,打破了基本电信业务被邮电部独家垄断局面,使这一领域中形成了寡头竞争的态势,其市场集中度虽然很高,但市场竞争也十分激烈,消费者从竞争中得到了不少实惠，但同时由于该市场结构为寡头垄断，电信企业存在合谋的可能性，企业得到的消费者剩余过多，定价不合理，乱收费问题依然存在。从我国的交通运输行业来看，民航业目前已处于多家航空公司参与市场竞争的局面,其市场集中度并不是很高的。民航业也是我国较早放开的一个公共物品的行业，目前几大国有控股航空公司虽然仍然在市场上占据优势，但是他们不断遭遇来自民营航空公司的竞争。从铁路业来看,尽管已经先后成立了广州铁路集团、广深铁路股份有限公司等企业,但从整体上铁路依然处于独家垄断的状态。我国铁路业的大发展,在很大程度上将取决于能否从根本上打破其大一统的独家垄断局面,建立起多家企业相互竞争的符合市场经济发展的市场结构。

我国的电力工业多年来一直是由国家投资建设。从1988 年对电力系统进行改革，促进了多家办电格局的形成。中央与地方、内资与外资、各地方、各部门、各企业之间以多种形式合资办电,出现了一批分属华能、地方政府、中央与地方合资、中外合资的独立经营的发电企业,打破了电力生产与供应一体化的格局,对加速我国电力发展起到了积极的作用。据统计,在我国新增装机容量中,仅地方投资的部分就已经接近50 %。到1993 年,上述新出现的独立经营的发电企业的发电量已占全国总发电量的30 %左右。

从能源行业上来看，国有企业垄断率较高的是石油行业。目前，中石油，中石化，中海油依然拥有国内外的石油开采权。在炼油和化工等中游环节，全国大型的炼油厂和化工厂都归属两大集团，社会上只是零星散布一些小型的民企炼厂，难以形成和国有石油公司充分竞争的市场格局。中石油集团、中石化集团还垄断成品油批发市场。因此，在石油领域，行政垄断的特点还是比较明显的，虽然近来有民营企业在某些环节突破这些限制，但是总体来看进展缓慢。国外对自然垄断行业规制的理论和实践

19世纪的经济规制理论，将自由市场经济被认为是最小化市场失灵影响的工具，规制的目的是鼓励受规制的产业向垄断或寡头垄断的结构转变。并认为自由市场竞争条件下的垄断市场结构的形成在某种程度上是经济发展是具有经济和社会效率的。但从20世纪60年代起，理论界公认垄断产业是低效率。通过自然垄断产业规制，政府能够解决业内的市场失灵问题，实现社会福利的最优或次优。但人们也逐渐认识到规制造成的高成本和低效率，自然垄断产业所具有的潜在和现实可竞争性为经济学家所认识。

80年代以来，以里根和撒切尔为首的西方自由派政府的存在，促使了新自由主义思潮和反规制理论的诞生。委托一代理理论、机制设计和信息经济学被纳入规制经济学，改变了规制理论长期以来忽视信息和激励问题的缺陷。他们认为政府对自然垄断产业的规制会产生企业内部无效率，而且这种企业内部无效率在既实行价格规制又实行进入规制时更为严重。自此，政府不仅在规制目标上而且在通过规制实现这些目标的能力上受到挑战，而且紧急规制在许多产业是否符合经济效率准则甚至经济规制存在的必要性为微观经济理论所动摇。结果，被喻为“将政府从人民背上移走’’的放松规制和规制改革作为一种新的制度安排和政策工具在世界范围内得到广泛的传播和应用。

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90年代以来，美国、欧洲等对自然垄断产业进行了以引入竞争机制为核心的改革。有学者研究了有效地接入定价规则。接入网络或“瓶颈”设施的问题。人们开始探索同时解决市场失灵和政府失灵问题的方法，激励规制就是在这种背景下产生的一个理论。具体为放开自然垄断网络接入。允许其他相关产业接入网络并提供服务。从此，自然垄断产业由一家企业纵向一体化、垄断经营格局发生了根本变化，规制在很大程度上为竞争和市场机制所取代。与此同时，自然垄断产业被分解之后面临互联和兼容的问题。我国对自然垄断行业规制的不足

我国正处于从计划我国自20世纪80年代特别是90年代以来，随着建立社会主义市场经济体制这一改革目标和市场取向改革的深入，自然垄断产业的问题日益突出，政府开始注重自然垄断产业的改革，并取得了阶段性的研究成果。这些研究在吸收和运用国外规制理论以及吸收国外规制经验教训的基础上，结合我国的自然垄断产业的规制改革作了一些理论分析与实践相结合的开创性工作。一些学者的研究，在引进规制理论的最新成果，运用规制理论分析中国政府规制的现实，提出相关政策建议等方面，做出了一定的贡献。对国有经济改革和政府职能转变具有积极的推动作用。

我国经济现阶段处于向市场经济转轨的过程中。因而，现阶段政府的微观规制，无论从作用范围，还是作用程度上来看，都是不成熟的。我国对自然垄断行业的规制主要有如下问题：

第一，信息不对称使政府对自然垄断性行业的价格管制形式化，收效不大。被管制者——自然垄断性行业对其核心技术和经济指标及其动态信息的掌握是全面充分的。而实施管制的有关政府部门对其管制对象的各种信息的了解是片面的。政府希望了解企业的真实成本作为价格规制的主要依据，而企业希望抬高自己的经营成本以获得有利的政府定价。这种由追求目标的差异而导致的有关企业真实经营成本的博弈，企业往往略占上风，毕竟企业比政府更了解自己的经营状况。因此，政府通过大量的调查、听证、立法，经过众多部门合法手续审批才出台的所谓的“管制价格”，很可能是不准确的，甚至是徒有虚名的。我国政府由于对企业信息的不了解而无法对企业进行有效的规制。

第二，垄断性行业依靠垄断获得高利润，内无提高效率的动力，外无参与竞争的压力。自然垄断行业可利用信息不对称误导政府调高管制价格，以获得超额利润，由于我国自然垄断行业一般实行严格的进入管制，这种超额利润能被垄断者长期稳定地获取。同时，劳动力、技术、资本、信息等高度垄断，没有竞争的刺激、没有破产的压力、没有激励的动力，这些行业一定程度上技术停滞、效益低下。长期垄断使他们服务产品质量低、价格高，与国际水平差距很大。我国的电信行业就是一典型案例。当然，这其中涉及到行政垄断，邮电部国家电信总局在其中没有发挥应用的、积极的作用。

第三，由于政企不分，政府规制难以中立。只要作为规制者的政府部门不从企业中独立出来，中立地行使规制职能，平等地对待所有的市场参与者，他们就不可避免地用其掌握的行政权力维护本部门、本行业的利益，就不可避免地歧视新的市场进入者。行业效率低下，官僚作风浓厚，消费者福利受到损害也就不可避免了。更进一步说，在这种管制体制下，即使引入了竞争，竞争机制也不可能有效的发挥作用。值得提出的是，中国国有经济的垄断不是产生于市场竞争，而是行政权力划分市场的结果。至于政企不分，政府身份的重叠，应该说是处于经济转轨期的中国所特有的。我国对自然垄断行业规制的方法研究

5.1在自然垄断行业也要反垄断、适度引入竞争

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随着全球化和我国的进一步对外开放,许多国内经济政策都不能只着眼于国内,必须要主动、积极去适应国际潮流。比如电信业,过去由国家垄断,但入世后电信服务业受制于国际规则，需要进行开放和反垄断。经过几次改革，中国电信服务业传统垄断格局基本打破,形成竞争性市场。我国的其他自然垄断行业,虽然还没有马上面临开放的压力,也应该未雨绸缪,按照产业性质适度引入竞争机制。但是,并不能对自然垄断产业一律简单地用拆分的方法引入竞争。因为自然垄断产业的本意就是指由于存在着明显的规模经济,平均成本随产量的增加而递减,使得该行业中只能存在一家达到规模经济的企业,由其供应全部市场。引入竞争应该根据具体产业的特点进行。如果一律予以拆分,只会损害规模经济效益。

5.2 对自然垄断产业的规制，要求竞争与规制相结合

传统自然垄断产业正受到来自经济技术飞速发展、社会需求不断增大的严峻挑战，自然垄断带来的经济效率和社会福利，正在缩小到产业链上仍然具有自然垄断特征的环节和业务上，对于这些业务和环节，政府规制主要是价格规制，如构建调节系数定价模型；而对引入竞争后效率优于原有自然垄断产业绩效的环节和业务，主要进行准入规制，防止过度竞争。政府对市场的规制要体现超越微观运作的宏观调控，更依托于法律的健全，更集中于社会性福利，也尝试信用的置信规制。企业合谋所形成的资本集中和集聚所产生的绩效远逊于因为生产效率提高而形成的资本集中和集聚，产权多元化和企业定价行为是政府规制自然垄断产业组织调整的重要内容。相对垄断地位保证引入竞争的自然垄断产业市场主体行为以国家竞争优势为核心，维护国家整体利益。

5.3 对规制者的规制要加强，强化对规制者行为的监督和管理。

这是规制改革中的重中之重。现代市场经济作为一种有效运作的体制，其条件是法治，而法治则是通过其两个作用来为市场经济提供制度保障。第一个作用是约束政府，约束政府对经济活动的任意干预。第二个作用是约束经济人行为，其中包括产权界定和保护、合同和法律的执行、公平裁判、维护竞争。其中法治的第一个作用至关重要。许多人反对政府干预或规制，就是因为他们认为当法治的第一个作用不能保障时，政府规制市场难免滥用权力。当前个别存在的有法不依、执法不严现象与规制权被收买不无关系。

5.4 规制重点要转变，在对自然垄断行业规制时要注意增进社会的福利

我国当前对自然垄断行业的规制，应当由重经济性规制向社会性规制与经济性规制并重转变。改革前的规制体系也包含了大量的社会性规制，规定不可谓不详细，也都具有很强的可操作性。然而在实际执行中出现了偏差，表现为更愿意执行经济性规制而有意无意地忽视了旨在增进广义社会福利的各项社会性规制，如各种环境保护措施、防止公害增进安全的措施、确保公众健康与卫生的法规等等总是执行不力；在经济性规制中，更乐于执行进入规制和价格规制这样的可以人为形式垄断租金的规制措施，而对质量规制等方面却不那么热心。消费者对垄断行业提供的产品及服务质量不满意，而且这种规制形式会使垄断企业攫取大量消费者盈余，是规制制造了垄断租金。因此，我们一定要让规制赢得消费者的支持，广大消费者认可的规制是公正的。赢得了消费者对企业产品的忠诚与信赖，也会增强企业的竞争力。

5.5简化规制行为的程序，提高规制的效率

在转轨阶段，旧的制度制衡与制约体系基本被打破，新的制衡机制尚未建立起来，权力寻租不可避免。以审批这一常见的规制方式为例，很多人认为，审批权很大程度上具有

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自由裁量空间，这增加了执行中的主观随意性。况且，烦琐的审批手续耗时费力，使想获得许可的人疲于往返奔波，这只会增加交易费用，使市场主体的不确定性预期强化，减少经济的活力。所以，我们对于那些很容易被收买又难以监督和制约的规制权利应逐项检查，不必要的规制措施应该取消。以垄断性行业进入规制来说，在自然垄断已不再明显的产业里继续排除竞争，以行政力量支撑垄断地位就不再具有任何合理性，应当剔除这样的规制。对那些将垄断性企业的利益凌驾于广大消费者利益之上的规制措施，也应当取消。

结论

从实际来看，中国的自然垄断行业具有很强的行政垄断的特点。根据西方发达国家的改革经验，行政垄断是完全可以打破的，自然垄断产业也是可以引入竞争的。中国的公共事业企业的市场结构发展大致经历了从自然垄断(行政垄断)到垄断竞争再到寡头垄断的一般发展过程。期间经过几次政转企和拆分，未来中国的产业组织结构的市场态势会更加多样化，对自然垄断企业也会采取进一步的改革方式。与此同时，加强对自然垄断企业的监督管理，提高政府的规制水平也是改革的必然结果。

6参考文献

［1］崔岩.西方自然垄断行业的规制改革[J].现代商场.2005，(05).［2］黄新华.放松规制与激励规制—新规制经济学的理论主题述评[J].云南民族大学学报2004，（05）.［4］斯蒂格利兹.经济学[M]，北京：中国人民出版社，2002.［5］张树民.自然垄断行业管制问题的研究：[J].福建论坛，2002，(11).

第五篇：对国际不循规旅客的规制研究论文

一、《东京公约》对机长特权设定的限制

1963 年通过的《关于在航空器内犯罪和犯有某些其它行为的公约》(下移《东京公约》)对机长授予了三项特权，一是机长可以对不循规旅客采取“合理措施”包括必要的“管束措施”(measuresof restraint)。二是将不循规旅客“下机”(disembark)，三是将不循规旅客“移交”(deliver)主管当局。为鼓励机长在对不循规旅客的扰乱行为时能迅速、有效地决断，公约对机长赋予了“豁免权”，“对于根据本公约所采取的措施，无论航空器机长、机组其他成员、旅客、航空器所有人或经营人，或本次飞行是为他而进行的人，在因遭受这些措施而提起的诉讼中，概不负责”。同时，公约对机长特权也制定了相应限制。“虽然《东京公约》背后的用意是赋予航空器的机长充分的权力，但这决不意味着给予了航空器机长“无限行动权”。必须在《公约》的背景下，在《公约》规定的范围内行使这些权力。正如下文所解释的情况，不这样做不仅可能触发航空器机长的责任，还可能触发航空器经营人的责任。”第一，时间上的限制，机长治安权的行使时间公约限定在航空器的“飞行中”，公约第三章“机长的权力”规定“虽然有第一条第3款的规定，在本章中，航空器从装载结束、机舱外部各门关闭时开始直至打开任一机舱门以便卸载时为止的任何时候，应被认为是在飞行中。航空器强迫降落时，本章规定对在航空器上发生的犯罪和行为仍继续适用，直至一国主管当局接管该航空器及其所载人员和财产时为止”。

可以看出，虽然公约在第一条第三款规定“航空器从其开动马力起飞到着陆冲程完毕这一时间，都应被认为是在飞行中。”。但就机长特权的开启时间节点上，公约同其后的《海牙公约》、《蒙特利尔公约》保持了一致性。机长行使特权的时间是航空器关舱门到开舱门之间(即“门到门”原则)。也就是说，只要航空器机舱门尚未关闭，或者飞行结束已开启机舱门，机长便不得行使特权的。机长特权的时间节点门到门原则是由不循规或扰乱性行为的特征所决定的。公约所规制的不循规行为，通常包括了诸如：抽烟、饮酒、吸毒、吵闹、未经机组同意换位等等。但是，这些不循规行为在平时的社会生活中有的常常并未被视为违法，由于对飞行中的航空器安全的特别保护，才授权机长将这些行为进行规制。“地面上可能不重要的轻微违法，在空中有可能造成灾难性的影响。为此，航空器上的犯罪值得特别注意。在这一点上是没有争议的”。而在登机或者离机过程中，这些不循规行为并不会对航空器飞行安全构成重大威胁。东京外交会议筹备工作期间，曾有提议将航空器机长权力时限扩大到登机开始直至登机过程结束。但东京外交会议拒绝了这项提议“因为当时认为，如果登机过程开始到舱门关闭的期间发生任何事，航空器和机长以及机组成员可以获得地面当局的协助”。第二，空间上的限制。公约对机长特权空间的限制有两个方面，一是不适用于国家航空器。公约规定“本公约不适用于供军事、海关或警察用的航空器”。

即机长特权只能在民航航空器上行使，某些情况下，国家航空器搭载旅客的，由于《东京公约》不适用于国家航空器，机长不享有依公约所授特权，而仅受该航空器国内法调整。二是机长对不循规旅客的管束措施只能在航空器内进行。公约规定“按照第六条规定对一人所采取的管束措施，除下列情形外，不得在航空器降落后以外的任何地点继续执行”。不循规旅客由于其扰乱行为，通常不适宜继续留置在航空器上。机长根据不循规旅客的扰乱行为，只能要么将不循规旅客“下机”，要么将其“移交”降落地国相关当局。也就是说，航空器降落后，除了公约规定了几项特殊情形外，机长必须决断对不循规旅客采取“下机”或者“移交”的行动。而一旦决定后，即应当解除对不循规旅客的管束措施。民用航空器降落于任一国境内，不循规旅客对危及飞行安全的威协已解除，此时再对不循规旅客进行管束亦不必要。进一步地，根据一般国内法和际际法的授权，机长只是航空器的管理人和最高指挥官。一旦离开航空器，机长即只具备一般私法上外国自然人的地位。离机被“下机”或“移交”进入该国的不循规旅客即受该国的属地管辖权管辖。此时，机长特权即必须让渡于国家属地管辖权。

二、公约要求机长承担的义务

第一，机长负有通知和报告义务。公约规定“机长应尽快并在可能时，在载有按第六条规定受管束措施的人的航空器在一国领土上降落前，将该航空器载有一个受管束措施的人的事实及其理由，通知该国当局”。“机长按照本条规定使一人在某国领土内离开航空器时，应将此离开航空器的事实和理由报告该国当局。”国际航班中，降落地国很多时候并不是被“下机”不循规旅客国籍国或居住地国，或者降落地国此前并未有允许其进入的法律许可，机长的通知报告义务是尊重降落地国主权的必然要求。“不履行这些职责有可能使航空器机长丧失其豁免因为他将被视为未在《公约》的范围内行事”。第二，机长负有提供证据的义务。“机长依照本条规定，将嫌疑犯移交当局时，应将其按航空器登记国法律合法地占有的证据和情报提供该当局。” 同前述理由，由于《蒙特利尔议定书》扩大了降落地国和经营人所在国管辖权，《蒙特利尔议定书》删除了航空器“登记国”措词。需要指出，ICAO 法律委员会《东京公约》现代化包括不循规旅客问题特别小组委员会曾试图附加机长的“请求起诉”义务，“在移交犯罪嫌疑人时，机长请求着陆国主管当局起诉该嫌疑人。有几个代表团认为没有理由为了让着陆国获得管辖权而将这一要求列入草案，因此，建议删除这一要求。它们指出，这一要求还为机长施加了不适当的责任，因为这需要机长做出法律分析。”

三、对机长豁免权的评价

事实上，在东京外交会议上，对是否应当赋予机长豁免权发生了严重分歧分歧，支持在草案中将豁免权完全删除的动议仅3票落败(16 票比19 票)。在《东京公约》现代化修订的研究和数次会议过程中，一度试图以“专断和恣意”或以“必要和适度”来清晰界定机长的豁免权，以消除不同国家法院对机长行使特权时主观“合理理由”理解的冲突裁判。ICAO 法律委员会东京公约现代化包括不循规旅客问题特别小组委员会在其第一次会议提出的草案备选条文三——顺从标准中规定“对于根据本公约所采取的行动，无论是机长、机组任何其他成员、旅客、航空器所有人或经营人，在因对此人采取这些行动提起的诉讼或代表此人提起的诉讼中，概不负责，除非以恣意和任性的方式采取这些行动”。小组委员会考虑到“《东京公约》中设想的合理性标准在大多数管辖区域得到了充分和普遍的理解。”“《东京公约》原有文本(笔者注：指豁免权条款)经受了时间的考验，应该予以保留”。“与会者达成普遍共识，即《东京公约》为机长、机上乘务人员、旅客以及飞机所有人和经营者提供的现有豁免权应予以保留”。小组委员会认定无需为机长的豁免权更改《东京公约》第六条或第十条的用语。最后，《蒙特利尔议定书》未对豁免权进行修订。

四、结语

为保障航空器飞行安全，规制不循规旅客、授予机长特权的同时，应当尊重国家主权、保护国际旅客权利，需要国际民航界进一步总结相关文献，以在实际履行公约时符合公约目的。