司法实务中对有限责任公司股权执行问题研究

第一篇：司法实务中对有限责任公司股权执行问题研究

司法实务中对有限责任公司股权执行问题研究

[律师简介]

符琼芬，女，1964年6月出生，汉族，中共党员，法律、医疗专业本科双学历，注册税务师。1987年开始执业，现为海南法立信律师事务所主任、海南省律师协会副秘书长、中华全国律师协会女律师协会执委、海南省第四届妇女大会执委、海南省普法讲师团成员、海南省妇联常年法律顾问。本人擅长银行法律事务、企业改制破产清算事务、房地产与建设工程法律事务及婚姻家庭法律事务等。曾多次发表过相关文章，与海南省妇联共同编著《婚姻家庭纠纷案例评析》一书，于2006年三八节前正式出版发行。

孙雨寒，女，1977年9月出生，蒙古族，2001年毕业于湖南大学法学院，海南法立信律师事务所专职律师，本人主要擅长银行担保法律业务及婚姻家庭法律业务，并多次发表过相关的论文。

[论文简介]

《最高院<关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）>》明确规定有限责任公司的股权可以作为人民法院强制执行的标的，但该规定及相关的法律法规对股权强制执行的规定比较简略，不够明确和具体，从而导致人民法院在具体操作过程中的迥异，损害了公司的其他股东及一些善意第三人的合法权益，本文作者对股权强制执行的程序及存在的问题进行了剖析，提出了自己的一些看法和建议，以期对实践有所裨益。

[关键词] 股权强制执行冻结执行异议评估拍卖

股权强制执行，是人民法院根据债权人的申请，依据有效的法律文书，采用国家用赋予的强制力，通过法定的程序将被执行人的股权强制转让给债权人的行为。最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第53条规定：“对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。”该规定结束了以往法学理论界对股权是否可以强制执行的纷争，使股权的强制执行在法律上找到了明确依据。本文作者将着重从司法实践中股权强制执行的程序入手，进一步探讨其中存在的问题及解决意见。

一、股权的执行程序

1、冻结被执行人的股权。《执行规定》第53条第二款规定“冻结股资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。”对有限责任公司的股权进行冻结，首先，债权人应依生效的有给付内容的法律文书向有关人民法院提出强制执行的申请，同时向人民法院提供被执行人作为公司股东，持有公司股权的具体证明资料，如公司的工商登记材料等；其次，人民法院根据申请提供的材料作形式的审查，如被执行人确实持有公司的股权，人民法院应做出冻结被执行人相应股权的民事裁定书，并将裁定书送达给被执行人，同时向所在公司发出协助执行通知书，告知其不得自行办理被冻结股权的转移手续，不得向被执行人支付股息和红利。

2、对案外人执行异议的处理。根据《民事诉讼法》第二百零八条之规定，执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序审查。股权被冻结后，人民法院应向社会发出公告，说明股权冻结的情况，告知异议人在确定的时间内向人民法院提出异议，否则人民法院将对该股权继续执行。

3、向公司的其他股东征求意见。根据《执行规定》第54条第二款之规定，对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司》第三十五条、第三十六条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。据此，人民法院在冻结被执行人的股权后，应向公司其他股东征求意见，请其他股东在指定期限内做出是否同意转让股权的意思表示，同时也应告知其他股东的享有优先购买权，主张优先购买权的依法应予以保护。对于如何保护其他股东的优先购买权，本文下面再做详细阐述。

4、委托评估。人民法院裁定股权转让后，可以组织申请人与被执行人进行协商，确定被执行股权的转让价格，如协商不成的，应以评估的方式来确定股权的价值。人民法院应当委托正式成立的资产评估机构对股权价值进行评估，作出评估报告。为了使评估结果的客观、公正，在评估过程中，人民法院应组织公司向评估机关提供资产负债表、损益表、财产目录等相关资料，配合评估机构对企业现有的各项财产、债权、债务、经营状况等进行全面的清查，从而得出股权的实际价值。

5、以拍卖、变卖或以其他方式实现股权的强制转让。《执行规定》第54条第二款规定，实现股权的强制转让有以下三种方式：（1）、拍卖；拍卖时，拍卖的保留价应以上述协商或评估确定的股权价值数额作为参考，同时应通知未放弃优先购买权的其他股东作为竞买人参加，并告知竞买人这一情况。拍卖时，第一次拍卖最高应价未达到保留价时，应当继续进行拍卖，每次拍卖的保留价应当不低于前次保留价的90%，最多经三次拍卖。拍卖成交价确认后，应向未放弃优先购买权的股东征求意见，如同意受让的，该成交价作为转让的价格。

（2）抵债；经申请人与被执行人协商同意或法院拍卖不成功的，经债权人同意，人民法院可以将股权抵债给申请人。当然，人民法院应先征求各股东的意见，保护其他股东的优先购买权。（3）变卖；经申请人与被执行人同意，人民法院可以组织将股权变卖或由被执行人自行转让，对于被执行人自行转让的，人民法院应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖的价款，因此这种转让方式也具有强制性的。

6、依法办理有关手续。强制股权转让时，人民法院应向有关单位及公司出具协助执行通知书，公司应将受让方的姓名、名称以及住所记载于股东名册，同时受让方应持拍卖成交证明及法院的协助执行通知书到工商行政管理机关依法办理有关变更手续。

二、实践中应注意的几个问题

对于股权强制执行的具体操作程序，我国目前的法律规定非常不完善，所以人民法院在股权强制执行的实践操作过程中，应注意以下几方面问题：

1、股权冻结程序中存在的问题；股权冻结即人民法院依据申请执行人的申请，做出冻结被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的股权的民事裁定书，并将裁定书送达给相关企业，责令其不得对该股权自行转让。但《执行规定》对于股权冻结的具体程序问题并未做出规定，散见于其他法律法规及司法解释中的相关规定也未就以上问题做出明确的规定。

首先，送达对象不明确，根据《执行规定》第五十三条第二款规定，冻结股权的，应当通知有关企业不得办理转移手续。这里的“有关企业”范围并不明确。《国家工商行政管理局<关于协助人民法院执行冻结或强制转让股权问题的答复>》第一条规定，人民法院要求登记主管机关协助冻结股权的，登记主管机关应当协助执行。实践中，人民法院冻结股权时一般只向被执行人，股份所在公司及工商行政部门送达。笔者依据实践办案中的经验认为，对于一般公司的股权强制执行，人民法院在依法将相关法律文书送达有关企业及工商部门即可，但对于一些特殊公司，如证券公司、保险公司、三资企业等，法律法规明确规定这类公司的设立、变更、股权的转让等行为必须经过有关主管部门审批的，人民法院也应当同时向这些

审批机关送达协助执行裁定书，从而避免在法院冻结公司股权后，审批机关又下文同意对冻结股权进行转让情况的发生。

其次，人民法院向公司送达协助执行裁定书时应要求公司提供股东名册。原因有二，第一，股东名册是对有限责任公司股东情况的内部登记资料，《公司法》第三十一条规定，有限责任公司应当置备股东名册；第三十六条规定，股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册，因此根据股东名册一般可以确定股东基本情况并核实股权份额。实践中，由于股东名册是由公司置备，存放在公司内部，因此公司与被执行人很容易私自变造股东名册，将被执行人名义上排除在公司之外，并以此对抗法院的强制执行。第二，《担保法》第七十八条规定，以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。因此，有限责任公司的股份质押对外是不具公示性的，所以公司与股东之间如串通作假，向人民法院提出该股权已经质押，那么必然导致该股权无法强制执行。

2、如何保护其他股东的优先购买权？《执行规定》第54条规定：“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。”这一规定旨在保护公司其他股东的优先购买权，但由于对具体的程序问题规定得不够明确，造成各地人民法院在操作过程中的迥异，有的法院要求其他股东在以拍卖、变卖或以其他方式转让股权之前就决定是否行使优先购买权，如不放弃就要参加股权拍卖程序，与其他竞买人公平竞价；有的法院直接要求其他股东以法院的评估价行使优先购买权，不行使的视为放弃。以上这些做法都与立法的本意相去甚远，根本不能保护其他股东的优先购买权。

首先，根据公司法第三十五条规定，“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。因此“同等条件”是其他股东行使优先购买权的前提，那么究竟如何确定“同等条件”？笔者认为，这里的“同等条件”是股权转让的最终条件，是出让方与受让方最终成交的价格与份额。因而，如果要求股东参加股权拍卖等程序去竞买或要求股东以评估价受让，那其他股东就完全不具有优先权了。

其次，实践中有的人认为，股东的优先购买权与拍卖法的规则的矛盾的，拍卖的规则是“价高者得”，如保护其他股东的优先购买权必然导致竞买人的利益难以保障。笔者认为，根据拍卖法第十八条的规定，“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵，拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵”。对于股权强制执行中的拍卖，其他股东的优先购买权即是该股权存在的瑕疵，在拍卖之前，应向竞买人告知其他股东保留优先购买权的情况，再由愿意竞买的人员参加竞拍，这样既保护了其他股东法定的优先购买权又未侵犯其他竞买人的利益。

3、工商登记与公司股东名册记载不一致的问题。

有限责任公司具有非公众和非公开的性质[1]。人民法院在对有限责任公司的股权进行强制执行，一般是以公司的工商档案为事实依据确定被执行人在公司中的股东地位及股权份额。实践中，由于种种原因，有时会出现公司工商档案中的股东登记与股东名册的登记不一致的情况，如股份转让后未及时办理工商变更登记等，或者虽然工商登记与股东名册登记一致但股权的真正所有人为第三人的情况，如股东为规避法律进行隐名投资。在这两种情况下，如何确定公司股东资格是股权强制执行程序中一个不可避免的问题。目前，我国法律法规对此无明确的规定，司法实践中各法院的做法也不同，有的法院以工商登记为准，认为隐名投资或股权转让协议仅在公司范围内有效，不能对抗第三人；有的法院以股东名册登记为准，认为股东名册是确认股东资格的依据，工商登记变更只是基于行政管理考虑，不影响股东资格的消灭与取得；还有的法院以实际出资或认购股权的事实为准，认为只有实际出资者才享有

股东权，无论股东名册还是工商部门的变更登记都是公司的责任。笔者赞同第一种观点，原因如下，首先，公司的工商登记对社会具有公示公信效力，善意第三人有权信赖公司登记机关的登记文件，即使该登记有瑕疵，第三人仍可认为是真实的，并要求所登记的股东承担责任，这是商法公示主义与外观主义的体现。其次，公司股东名册是公司的内部文件，公司以外的第三人无从知道股东名册的登记，因此只能约束相关的当事人，也就是说，当争议发生在公司内部时。此外，股东名册作为公司的内部资料也很容易被伪造；再次，当事人之间的隐名投资协议或股权转让协议等虽然自签订之日起就发生法律效力，但根据合同相对性的原则，这些协议也只能约束签约的双方当事人，而不能对抗第三人。因此为了维护交易安全和社会稳定，充分保护善意第三人的合法权益，在股权强制执行中，对公司的股东资格进行确认时应以工商登记为依据。

第二篇：有限责任公司股权转让实务

企业收购实务

一、有关法律规定

1、公司法：

第七十二条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

第七十三条 人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。第七十四条 依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。第七十五条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。第七十六条 自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

（婚姻法司法解释对股权转让亦有规定）

2、中外合资经营企业法

第四条 合营企业的形式为有限责任公司。

在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。

合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。

3、中外合作经营企业法

第十条 中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。

4、外商投资企业投资者股权变更的若干规定

第二条本规定所称的外商投资企业投资者股权变更，是指依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业(以下统称为企

业)的投资者或 其在企业的出资(包括提供合作条件)份额(以下称为股权)发生变化。包括但不限于下列主要原因导致外商投资企业投资者股权变更：

(一)企业投资者之间协议转让股权；

(二)企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权；

(三)企业投资者协议调整企业注册资本导致变更各方投资者股权；

(四)企业投资者经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人，质权人或受益人依照法律规定和合同约定取得该投资者股权；

(五)企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销或死亡，其继承人、债权人或其他受益人依法取得该投资者股权；

(六)企业投资者合并或者分立，其合并或分立后的承继者依法承继原投资者股权；

(七)企业投资者不履行企业合同、章程规定的出资义务，经原审批机关批准，更换投资者或变更股权。

第三条企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。

二、有关几个问题

1、股东优先购买权如何行使（公司法72条的理解适用）

2.股权转让后出现的一人公司问题

3、外商投资企业外资股权转让所受到的限制

（1）．中外合资企业和中外合作企业的股权转让必须得到全体股东的同意

（2）．外资股权的转让必须得到企业原审批机关的核准，并办理工商变更登记

（3）．对向第三人的转让及其转让条件的限制

（4）．外国投资者的出资未到位的股权质押及其质押股权转让受到的限制

（5）．外资股权部分转让后，不得导致外资股比例低于25%。

三、股权转让合同

1、股权转让合同必备的主要条款和内容：

(一)转让方与受让方的名称、住所、法定代表人的姓名、职务、国籍；

(二)转让股权的份额及其价格；

(三)转让股权交割期限及方式；

(四)受让方根据企业合同、章程所享有的权利和承担的义务；

(五)违约责任；

(六)适用法律及争议的解决；

(七)协议的生效与终止；

(八)订立协议的时间、地点。

2、企业收购股权转让合同几个要点

（1）必须界定企业股权情况、企业资产情况。

（2）必须界定企业债权债务情况。

（3）尽职调查的范围、尽职调查的配合及尽职调查后的处置。

（4）股权对价款的支付、股权转让手续的办理及公司资产的移交，重点是资金的托管（共管）、时间节点及手续办理（文件准备）的配合。

（5）债权债务的披露、债权债务的承担，债权债务广义上还应包括税务、劳动关系、诉讼、行政处罚等。一般以旧公章销毁作为承担的时间节点。

（6）实物、文件、财务移交，以合同界定为准或以尽职调查后双方确认为准。

（7）税费承担。

（8）违约责任。

（9）文件送达。

（10）授权手续办理。尤其是外资企业股东，必须有公证委托。

四、尽职法律调查

（一）公司概况

A、公司组织结构有关情况

1、设立时的有关文件，包括但不限于以下：

（1）合作经营总合同书及相关内部协议、文件（会议记录、备忘录等）；

（2）合作企业章程；

（3）政府部门的批准文件。

（4）会计师事务所出具的验资报告；

（5）工商行政管理局（下称“工商局”）申请开业的相关文件；

（6）企业法人营业执照（正、副本）；

（7）董事和高级管理人员的任职文件等。

2、目前持有的与经营活动有关的所有证照、批复或其他批准文件，包括但不限于以下：

（1）现行有效的企业法人营业执照（正、副本）（须经过最近一次工商年检）；

（2）组织机构代码证；

（3）税务登记证（国税、地税）；

（4）开户许可证、贷款卡（或贷款证）；

（5）现汇账户使用证；

（6）对外贸易经营者备案登记表；

（7）外汇登记证；

（8）海关登记证；

（9）《印刷经营许可证》及《特种行业许可证》。

3、现行有效的公司章程以及通过现行章程的董事会/股东大会决议。

4、历年来的工商年检档案。

B、公司变更事项

1、历次增资的情况：

（1）董事会决议；

（2）重新修订的合作协议及公司章程；

（3）外经委的批复；

（4）验资报告；

（5）办理变更的工商登记资料；

（6）变更后的企业法人营业执照。

2、吸收合并其它公司的情况：

（1）董事会会议议案、会议记录及决议；

（2）股权转让协议；

（3）重新修订的合作协议及公司章程；

（4）外经委的批复；

（5）验资报告；

（6）办理变更的工商登记资料；

（7）变更后的企业法人营业执照。

3、更名及减资的情况：

（1）董事会决议；

（2）重新修订的合作协议及公司章程；

（3）外经委的批复；

（4）验资报告；

（5）办理变更的工商登记资料；

（6）变更后的企业法人营业执照。

4、其它变更事项（如：公司名称、注册地址、调整业务范围、股东、修改章程、更换法定代表人等）：

（1）董事会决议；

（2）重新修订的合作协议及公司章程；

（3）外经委的批复；

（4）验资报告；

（5）办理变更的工商登记资料；

（6）变更后的企业法人营业执照。

C、公司关联方的有关情况

各方股东的主体资格材料以及关联企业包括：母公司、子公司、分公司、投资或参股公司、与公司同受某一企业直接或间接控制企业或其它组织的主体资料及关联事项。

D、与股权结构相关的其他资料

主要是公司股权的质押、冻结以及其他担保或第三方权利的情况说明，并提供相关的质押合同、司法裁定等文件（如有）。

（二）公司主要资产

A、土地使用权

（1）请提供现时所拥有及/或使用的全部土地清单；

（2）所有目前土地使用权的出让/转让合同、缴纳土地出让金的付款凭证或土地租赁合同及登记备案证明；

（3）土地使用权证（或房地产证）、他项权证、土地使用权变更的证明等；

（4）土地使用权出租、转让、抵押等情况的说明及相关文件，包括但不限于：出租、转让、抵押协议；土地使用权出租、转让、抵押的备案登记等；

（5）土地使用权的资产评估报告及确认文件（如有）。

B、房屋所有权

（1）请提供现时所有的全部房产、房屋所有权证的清单；

（2）请提供拥有的房屋产权证；

（3）请确认现时是否存在部分房产无法办理产权证明的情况，如有，请说明原因及该等房产现时的状态；

（4）请提供现时正在出租和/或承租的全部房屋的清单、租赁协议及其他相关文件；

（5）如上述房屋上设定有任何他项权利，则请提供有关抵押或他项权利合同；

（6）房屋的资产评估报告及确认文件（如有）；

（7）提供规划、建设以及验收等过程中所有文件及相关证照，包括但不限于：施工方案、施工及规划图纸、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设用地施工许可证》、竣工验收证明等。

C、其他资产

请提供公司账面上记载的除房地产之外的其他资产清单，包括但不限于供水供电设施设备、办公设备（如复印机、打印机、电脑、传真机、办公桌椅等）、宿舍生活区的设施设备等等。

（三）公司其他事项

A、资产状况及债权债务

1、公司资产状况

（1）最近三年资产负债表；

（2）最近三年的审计报告及财务报表(包括资产负债表、损益表、利润分配和亏损弥补方案等)；

（3）独立会计师关于公司财务管理制度、会计制度、外汇支出及其他有关重大财务问题的信函，以及公司相应的回复（如有）。

（4）成立至今的财务账册、原始凭证等；

2、公司重大债权、债务关系

（1）公司将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但存有争议或可能存在潜在纠纷的重大合同清单和合同文本；

（2）上述重大合同、协议的履行情况的说明及发生争议、纠纷解决的书面纪录；

（3）公司重大或非正常应收、应付款项的书面说明（包括但不限于该等款项的实际金额；该等款项产生的原因）及相关法律文件；

（4）公司关于对外投资的情况说明及相关协议等法律文件（如有）；

（5）公司现时有无债务重组或剥离计划，如有，请提供相关的文件，包括但不限于情况说明、债务重组或剥离计划书、相关协议等文件。

B、公司经营状况

（1）对公司现时的经营状态进行书面说明，如处于注销、吊销营业执照、开业并正常经营生产、虽登记为开业但实际停产等；

（2）公司主要客户、供货商的名单及联系方式；

（3）公司成立至今与任何第三方签订的法律文件的清单，以及该等法律文件全部履行完毕，不存在任何债权债务的声明和承诺；

（4）政府主管部门向公司核发的全部生产经营许可性文件，或特许权、特许经营等许可性文件，以及政府有关主管部门向公司核发的涉及公司生产经营活动的全部通知、决定、批复、复函、许可证、登记备案等文件；

（5）请确认公司及股东是否在境外经营，如存在，请提供以下文件： 在境外经营的批准文件，包括境外投资批文、外汇管理部门的批文等；在境外设立的机构的登记注册文件、章程；境外经营业务的详细书面情况介绍（如有）；

（6）请将公司已完工、在建或拟建的生产建设项目出具清单，并相应提供政府有关主管部门对项目立项申请、可行性研究报告、环境影响评估报告的批复、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证、施工许可证、竣工验收报告、环保验收及其他须报政府机关批准或备案的文件的批复和备案证明文件。

C、人力资源情况人力资源情况

1、董事、监事、高级管理人员情况

（1）公司现任董事、监事、高级管理人员名单、简历，其与股东的关系、其在公司以外的企业中的任职情况、在公司以外的企业中持有股份的情况；

（2）公司与董事、监事、高级管理人员签订的合同，包括：劳动合同，借款合同，任何利润分享、花红、股票购买安排、认股选择权合同，保密协议及竞业限制协议等其他协议。

2、公司员工情况

（1）公司关于员工的说明，如最近一年员工总人数、支付的工资是否不低于当地规定的最低工资标准等；

（2）与员工签订的合同（各类型合同请分别提供一份）：包括劳动合同及合同备案登记证明材料，保密协议及竞业限制协议，其他合同；

（3）员工投保情况或公司为员工购买社会保险情况的说明，包括投保人数、投保险种、投保的标准等；

（4）商业保险合同或保单；

（5）社会保险投保有关单据；

（6）住房公积金缴纳情况的说明及相关文件；

（7）公司关于工会或劳动组织概况的说明（设立情况、组织人员情况、活动情况、经费情况等）；

（8）有关员工的制度，如聘用、管理、工资、福利、辞退等；

（9）请确认现时是否存在劳动争议，如有，请提供书面说明及相关证明文件。

D、环保情况

1、办理排污申报的相关文件；

2、环保部门的批准文件；

3、请书面确认过去3年是否存在或可能存在违反环境保护的法律规定被环保部门处罚的情况；

4、《环境影响评价报告书》；

5、《城市排水许可证》。

E、诉讼、仲裁或行政处罚

1、公司、公司董事、监事、高级管理人员是否存在尚未了结的（包括在执行过程中）或可预见的诉讼、仲裁、行政处罚案件？如有，请提供有关案件清单及文件资料（起诉书、立案通知书、判决书、裁决书、上诉状、执行通知书或其他裁定文书、和解协议或其他协议）；若无，请书面确认；

2、请确认公司最近3年有无受到任何行政机关给予的行政处罚，有无可预见之行政处罚？如有，则请提供与该行政处罚有关的文件，如行政处罚决定书、缴款通知书等；

3、是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的法律纠纷？如有，请提供有关案件清单及文件资料；若无，请书面确认。F、税务情况

1、公司执行的税种、税率；

2、公司享有的税收优惠、豁免的政府文件（如有）；

3、公司享受的财政补贴及相关政府文件（如有）；

4、请书面确认过去3年是否持续依法纳税及未存在被税务部门处罚的情况。

尽职调查后，可出具“尽职调查报告”。

第三篇：论有限责任公司股权转让中的法律问题

论有限责任公司股权转让中的法律问题

赵霞

股权转让是股东将其对公司所有之股权转移给受让人，由受让人继受取得股权而成为公司新股东的法律行为。股权转让是一种法律行为，是股权继受取得的方式之一，因股权的转让股东地位也随之发生转移。按照现行公司法规定，“股权转让”的称谓尚未统一。对于有限责任公司，股权也称为“出资比例”，股权转让也称为“出资转让”；对于股份有限公司，股权转让称为“股份转让”。实务中，有限责任公司的“出资转让”和股份有限公司的“股份转让”，通称为“股权转让”。笔者在实务中接触的多为有限责任公司，有限责任公司的股权转让又分为对内转让和对外转让，对内转让相对比较简单，对外转让涉及的问题则比较复杂，因此笔者拟对有限责任公司股权对外转让中的有关问题进行分析。

一、股权转让合同的效力

（一）股权变更登记与股权转让合同的效力

股权变更登记包括两个方面，一是有限责任公司内部股东名册的变更，二是有限责任公司工商登记的变更。

1、股东名册变更与股权转让合同的效力

股东名册是指公司依照法律要求设置的记载股东及其所持股份的薄册。股东名册具有三方面的效力：一是推定效力，即在股东名册上记载为股东的推定为公司股东。但是，股东名册只是一种证权文件，不具有创设权利的效果。因此只要异议者能够成功的证明股东名册上记载的股东不能享有实体权利，该股东的资格就会被否认。二是对抗效力，股东名册推定效力的必然后果是，凡是未在股东名册上的记载的人，均不能视为公司股东。三是免责效力，这是推定效力的另一必然结果，公司只将股东名册上记载的股东视为股东。

在股权转让合同已经签订，受让人已经支付股权转让款，但是有限责任公司的股东名册并没有发生变更记载的情况下，该股权转让合同是否有效？根据《公司法》相关规定，笔者认为新股东没有记载于股东名册，可能会影响新股东主张股东权利以及对抗第三人的效力，但是并不直接影响股权转让合同的效力，并不是股权转让合同生效的要件。如果在股权转让

过程中，履行了法定的程序（过半数股东的同意、或同等条件下，其他股东放弃优先购买权、股权转让合同具备《合同法》规定的有效要件，对合同的生效条件也没有特殊约定），那么，这个股权转让合同是有效的，未将新股东记载于股东名册并不会影响它的效力。

2、工商变更登记与股权转让合同的效力

在股权转让合同已经签订，受让人已经支付股权转让款，但是有限责任公司并没有到公司登记机关变更登记的情况下，该股权转让合同是否有效？由《公司登记管理条例》第三十五条、《公司法》第三十三条的规定可知，工商变更登记是具有对抗效力的，这种对抗效力是对于股东主张权利而言的，是对抗要件而非生效要件。另外，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释

（一）》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”笔者认为，股权转让合同签订后，在转让股东与受让人之间产生的是合同之债，而股权最终完整的归受让人所有，转让股东还有一个处分行为，即有限责任公司对股东变更的情况进行工商变更登记，最终使整个股权转让过程圆满完成。这两个行为是相互关联且独立的，处分行为是债权行为的后续行为，但是处分行为并不影响债权的效力。所以，如果在股权转让过程中，履行了法定的程序（过半数股东的同意、或同等条件下，其他股东放弃优先购买权、股权转让合同具备《合同法》规定的有效要件，对合同的生效条件也没有特殊约定），那么，这个股权转让合同是有效的，公司未

进行相应的工商变更登记并不会影响股权转让合同的效力。

（二）瑕疵出资股东与第三人签订的股权转让合同的效力

实务中，瑕疵出资主要包括两种情形：出资不足、抽逃出资。出资不足，是指在公司设立时未依公司章程的规定全额缴付出资，未足额出资。广义上的未足额出资，还包括出资价值瑕疵，是指实物、权利等出资的评估价值，高于评估对象实际价值的情形。抽逃出资则是指在公司设立后抽逃其出资。对于瑕疵出资的股东作为转让人与第三人签订的股权转让合同的效力应当具体的分析。我国公司法并未否认出资瑕疵股东的股东资格。转让人基于股东资格的存在,其转让股权并不属于无权处分。

上述情况下一般存在两类纠纷。一是股权受让人以转让人欺诈为由，要求撤销股权转让合同或确认其为无效。二是公司债权人发现注册资金未到位，而要求转让人、受让人对公司债务承担责任，且前一纠纷往往因后一纠纷的发生而引发。笔者认为：在这类纠纷中，对于股权转让合同的效力，不能一概认定为无效。

在股权转让中，受让人是基于对工商登记信息(如注册资本、股东人数及股东资信情况)的判断自愿受让该公司的股权的,因此转让人应向受让人作如实陈述。如转让人对受让人隐瞒了其真实的出资情况的，善意受让人可以受欺诈为由申请撤销与转让人签订的转让合同；如转让人虽未履行告知义务，但受让人已经通过其他途径获知其出资瑕疵的情况，或者转让人已经如实告知，但受让人表示接受并自愿承担相应责任的情况，受让人就不能依法申请撤销股权转让合同，该合同是有效的。因为股权转让合同的双方当事人明知出资瑕疵的事实，而受让人又自愿承担转让人的出资补足责任，这并不损害他人利益，反之更加有利于公司资本的真实与维持。但转让人并不因此免除对公司及其他股东的责任，受让人也应当承担连带责任。

二、股东的优先购买权

（一）优先购买权概述

股东优先购买权又称股权优先权，是指有限公司的股东在对外转让股权时，其他的股东在相同条件下享有比非股东买受主体优先购买该部分股权的权利。《公司法》第七十二条明确规定了公司股权转让中公司原有股东在同等条件下具有优先购买权。

实务中优先权的行使是值得探讨的问题。根据我国公司法的规定，股权优先权制度主要包含以下几层内涵: 首先，股权优先权是发生在股权对外转让之时。股权优先权是在股权转让的特定情形下，才会发生有优先权适用的情形。

其次，股权优先权的适用是有条件的适用。股东优先权并不是股东随意的行使，要有一定的限制条件，只有经过多数股东同意，在同等条件下，其他股东才有优先购买权。当然，如果公司章程对股权转让有约定，则其他股东可能就无权行使该优先权。

再次，股权优先权适用于特定的转移情形。股东优先权并不是发生在任何股东对外转让股份情形下，例如在法定继承的情况下，就排斥了股权优先权的适用，《公司法》第七十六条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格;

但是，公司章程另有规定的除外。” 因此，股权优先

权也并不是对所有符合条件的对外转让的行为都可以适用，而是必须面对特定的行为，才会发生适用的效力。

实务中，股权对外转让除了有偿转让，还有一种赠与行为。股东将自己的股权无偿赠与其他股东以外的受让人时，其他股东能否行使优先购买权，笔者在实务中并没有遇到此种纠纷问题，是否能够行使优先权须

进一步探讨，目前尚不能提供明确的意见。

（二）公司章程对股权转让的规定的效力

《公司法》第72条第4款规定:“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”股东向股东外第三人转让股权时，公司章程有规定的，应当遵守公司章程的规定;

公司章程没有规定的，应当适用《公司法》的规定。这既有利于股东意志的实现，也体现了法律的灵活性。但是，公司章程不能通过禁止股东向股东外第三人转让股权，来维护股东间自由转让股权的基本原则。如果公司章程禁止股东将其股权转让给第三人，这种条款因违反公平正义、私法自治等法律原则和精神应作无效处理。

三、股权的强制执行

股权的强制执行是由于有限责任公司的股东不能清偿到期债务而引起的。它是股权转让的一种，但是它不以转让人的意志为转移，是由特定的事由所引起的，是一种公权的干预。《公司法》第七十三条规定:“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”股权是一种财产权，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的意见》第五十二条、第五十四条第二款、第三款的规定，当有限责任公司的股东因不能偿还到期债务被申请强制执行时，人民法院可以依法对其在有限责任公司的股权采取强制执行措施。

根据公司法的规定，在股权强制执行的情况下，公司其他股东仍然享有优先购买权，但是不同于正常转让的是，在强制执行转让时，股东没有同意权，股权的转让不必经过其他股东过半数同意。由于在此种情况下，股东的优先购买权也只有在同等条件下才能行使，所以其他股东行使优先购买权的时间应该是在法院以拍卖、变卖或其他方式确定了转让价格之后，否则，就有悖于公司法规定的“同等条件下”享有优先购买权。

四、股权回购制度

在美国公司法中有评估权制度，是指在特定的交易中，法律赋予对该交易有意义的股东请求公司以公平价格回购其股份的权利。股权回购，是指有限责任公司股东对符合法定情形的股东会决议投反对票表示异议，公司依该股东的请求将其持有的股权购回的行为。《公司法》第75条规定:“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:

(1)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;(2)公司合并、分立、转让主要财产的;

(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购合同的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”

（一）股权回购的特征

股权回购是有限责任公司股权转让的特殊形式，具有以下特征:

第一，股权回购的适用范围是由法律明文规定的，只有在法律有明文规定时才适用。

第二，转让人是“对符合法定情形的股东会决议投反对票的股东”，股权的受让人是公司。

第三，股权回购的原因是异议股东行使股份回购请求权，其后果是股东退股。

第四，公司必须以合理的价格回购。

第五，股权回购的价值目标主要在于保护特定股东，尤其是中小股东的利益，实际上是对在特定交易中多数股东滥用权利或者欺压少数股东的一种救济方式。

（二）股权回购的价格

如何确定合理的价格是实务中需要解决的问题，通常涉及资产处置的行为，都必须进行资产评估，由具有资格的评估机构评估其价值。笔者认为，股权的价格应以评估机构确定的公司账面净资产为基准，由异议股东和公司协商确定。

（三）回购股权的处理

《公司法》第75条没有对回购股权的处理做出规定，但这并不意味着公司可以长期持有自己的股权，因为公司长期持有自己的股权不仅与公司运作的基本法理发生冲突，违反了资本充实原则，而且还可能产生公司与股东、股东与股东之间利益冲突的问题，可以参照《公司法》第143条的规定在六个月内转让或注销。

五、股权继承制度

股权继承是由有限责任公司股东死亡的法律事实所引起的。《公司法》第76条规定:“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格;但是，公司章程另有规定的除外。”

继承人能否当然取得股东资格？在实务中，发生股权继承时继承人可能是具有民事权利能力的自然人，也可能是不具有民事权利能力的自然人，比如现在讨论的比较激烈的“娃娃股东”。笔者认为，股权继承作为股权继受取得的方式之一，首先是基于身份关系而发生的权利，是一种人身权。因此，在自然人股东死亡后，其合法继承人无论是否具有民事权利能力都享有继承的权利。当然，由于股权继承是一种债权行为，不能导致股权变动的法律后果。自然人股东死亡后，其合法继承人要取得股权的所有权,还必须履行股权的变更记载和登记。但是，股权继承不适用《公司法》第七十二条第二款、第三款的规定，不需要其他股东过半数同意，其他《公司法》第七十六条条款规定了公司章程可以对股权继承做出限制。根据该条，公司章程可以对股权继承做出相应的规定，公司章程的规定对继承人取得被继承人的股东资格，具有优先适用的效力；但是，公司章程对继承权的限制也不是无限的。笔者认为，公司章程的规定不应当逾越《公司法》中股权对外转让的限制，即公司章程赋予公司的同意期限和条件应该在向股东以外的第三人转让条件的范围之内。

（作者系德衡律师集团高级合伙人，副主任）

第四篇：股权质押若干实务问题研究报告-南京民兴融资担保有限责任公司

股权质押若干实务问题研究报告

股权质押问题 【问题】

企业作借贷融资，信用借贷已经很少的了，一般情况下，金融主体都会要求借款方提供相应的担保。因此，借款人有没有担保能力，就成为融资是否成功的关键要素。对于金融主体而言，借款人的担保能力，也是其做出授信的关键要素。对于担保的方式，我国《担保法》规定了五种方式，抵押、质押、留置、保证、定金。无论是担保还是反担保，适用的担保方式，就是这五种方式。担保方式中，对于质押，其内容非常丰富，其中股权质押就是其中一种。但因股权的特殊属性及股权价值的实现，实践中以股权质押作为担保的法律风险也是很大的，为此专门讨论股权质押法律风险管理。

1、设立股权质押的尽职调查

股权质押中，以下内容是尽职调查的主要内容：

（一）了解出质人持有股权的目标公司的基本情况 出质人持有目标公司的基本情况，主要包括以下基本内容：

1、目标公司的历史沿革

2、目标公司的法人代表

3、目标公司股东情况

4、目标公司的业绩情况

5、目标公司公司治理情况

如果目标公司就是借款人，对目标公司的尽职调查就应该更加详尽；如果目标公司不是借款人而是第三人，则对其基本的工商资料情况，是要调查的最基本内容。

（二）了解出质人及拟质押股权的有关情况

1、出质人的出资证明书、股份或股票。

2、出质人如为自然人，应提供有关身份的证明；如为法人，应提供营业执照及其它有关文件。

3、出质人如为法人，另须有法人股东会或董事会同意股权出质的决议。

4、出质人应提供有会计师事务所对其股权出资而出具的验资报告，如果没有的话，则质权人有能够对股权价值评估的能力。

（三）出质的股权如为有限责任公司股份，须有该公司过半数以上股东同意出质的决议，这一点是为了解决股权价值实现时，排除相应的障碍。

（四）了解拟出质股份是否有瑕疵，即是否有禁止出质的情况。出质人应出具对拟质押的股权未重复质押的证明（若重复质押，需有质权人出具的同意函）。

（五）对于股份有限公司，应了解拟出质的股权是否有下列情况：

1、记名股票于股东大会召开前三十日内或者公司决定分配红利的基准日前五日内，不得进行股东名义的变更登记；

2、发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让的；

3、公司董事、监事、经理所持有的本公司的股份，在其任职期间内不得转让的；

4、股东的股份自公司开始清算之日起不得转让的；

5、公司员工持有的公司配售的股份，自持有该股份之日起一年内不得转让的；

6、国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准的；

7、法律、法规规定不得转让的。

2、股权质押设立合同生效

1995年《担保法》第78条第1款和第3款规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。” “以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”

2006年《物权法》第15条规定：当事人之间订立有关订立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

所以，为了避免出质人是否会进行登记，以便如果出质人不登记，质权人可以追究出质人的违约责任，在股权质押合同中，最好要设置关于登记事项的合同条款。这一点，恰是很多股权质押合同中所忽视的。

3、股权质押质权生效

（一）有限责任公司股权质押

1、一般规定 根据《担保法》规定，以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。经股东同意对外出质的股份，质权实现时，同等条件下其他股东对该股份有优先购买权。即，不能取得半数以上股东的同意，则股权不能质押给股东以外的人，股权所有者只能从不同意出质的股东中间挑选质权人。若半数以上股东同意，出质人得以将自己的股权质押给股东以外的质权人，只须在实现质权时保证其他股东的优先购买权即可。

2、特殊规定

（1）国有独资公司股权质押

国有独资公司是有限责任公司的一种特殊形式，《公司法》规定，国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由国家授权投资的机构或国家授权的部门办理审批和财产转移手续。

根据《国有资产监督管理暂行条例》的规定，核定企业国有资本、监管国有资本变动是各级国有资产管理部门的主要职责。因此，国有独资公司的股权在对股东以外的人出质时，须报经国有资产管理部门的批准。

（2）外商投资企业股权质押

外商投资企业，包括中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业，这些企业在中国设立，是中国法人，除对外发行人民币特种股票的股份有限公司外，外商投资一般采取有限责任公司形式。外商投资企业股权质押须经审批机关批准。如果中外合资、合作企业中方投资者的股权变更而使企业变成外资企业，且该企业限制设立外资企业的行业，则该企业中方投资者的股权变更必须经政府有关部门批准。

另外，以国有资产投资的中方投资者股权质押，实现质权时必须经有关国有资产评估机构进行价值评估，并经国有资产管理部门确认，经确认的评估结果应作为该股权的作价依据。

（二）股份有限公司股权质押

1、一般规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定：以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。

股份有限公司的特点是可以发行股票，其股权以股票形式来表现，分为记名股与无记名股。公司向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票应当为记名股票，对社会公众发行的股票则既有记名股也有无记名股。

以记名股票出质的，出持人与质权人应订立质押合同或者背书记载质押字样，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

以无记名股票出质的，出质人与质权人应订立质押合同或者背书记载质押字样。质押合同自股票交付之日起生效。未经背书质押的无记名股票，不得对抗第三人。

2、特殊规定

（1）上市公司股份质押 上市公司股份质押中，主要是注意在特定期间内不得转让的股份。这部分股份主要包括：

①按照《公司法》，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让；公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股份在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让；公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份自公司股份上市交易之日起一年内不得转让；上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。同时，公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

②按照《证券法》，在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司股份，在收购行为完成后的十二个月内不得转让。

③按照证监会《上市公司证券发行管理办法》、《上市公司非公开发行股票实施细则》及《上市公司重大资产重组管理办法》，上市公司向特定对象非公开发行股份的，股份自发行结束之日起，十二个月内不得转让；对于下列四类特定对象，则所获股份在三十六个月内不得转让：上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人；通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者；董事会拟引入的境内外战略投资者；取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足十二个月的投资者。

④按照商务部、证监会、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》、商务部《关于外商投资举办投资性公司的规定》、《关于外商投资举办投资性公司的补充规定》，无论是对于已完成股权分置改革的上市公司，还是对于股权分置改革后新上市的公司，外国投资者及其在中国设立的从事直接投资的公司（包括以独资或与中国投资者合资的形式设立）进行战略投资所取得的上市公司A股股份在三年内均不得转让。

⑤按照证监会《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》、《上市公司股权激励管理办法》（试行），上市公 司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份在下列情形下不得转让：本公司股份上市交易之日起一年内；董事、监事和高级管理人员离职后半年内；董事、监事和高级管理人员承诺一定期限内不转让并在该期限内的；法律、法规、中国证监会和证券交易所规定的其他情形。同时，上市公司授予激励对象限制性股份，应当在股权激励计划中规定激励对象获授股份的禁售期限。因此，禁售期内的激励股份不得转让。

⑥根据证监会《证券公司行政许可审核工作指引第10号》，存在控股股东或者实际控制人的证券公司，其控股股东或者实际控制人增资或者受让股权的，应当承诺自持股日起六十个月内不转让所持证券公司股权，其他持有5%以上股权的入股股东应当承诺自持股日起三十六个月内不转让所持证券公司股权。不存在控股股东或者实际控制人的证券公司，持有5%以上股权的入股股东应当承诺自持股日起四十八个月内不转让所持证券公司股权。控股股东或者实际控制人的认定标准依照《关于证券公司控制关系的认定标准及相关指导意见》执行。持股日是指证券公司增资扩股或者变更持有5%以上股权的股东、实际控制人经证监会核准的日期。（2）上市公司国有股质押

根据《中华人民共和国财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知》，国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押。国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%。国有股东授权代表单位以国有股进行质押，必须事先进行充分的可行性论证，明确资金用途(不得用于购买股票)，制订还款计划，并经董事会（不设董事会的由总经理办公会）审议决定。

以国有股质押的，国有股东授权代表单位在质押协议签订后，按照财务隶属关系报省级以上主管财政机关备案，并根据省级以上主管财政机关出具的《上市公司国有股质押备案表》，按照规定到证券登记结算公司办理国有股质押登记手续

4、设立股权质押的文件清单

5、股权质押登记事项

2008年国家工商总局《工商行政管理机关股权出质登记办法》（国家工商总局令第32号）以下条款涉及到股权设立登记的的事项。第四条规定：“股权出质登记事项包括：

（一）出质人和质权人的姓名或名称；

（二）出质股权所在公司的名称；

（三）出质股权的数额。” 第五条规定：“申请出质登记的股权应当是依法可以转让和出质的股权。对于已经被人民法院冻结的股权，在解除冻结之前，不得申请办理股权出质登记。以外商投资的公司的股权出质的，应当经原公司设立审批机关批准后方可办理出质登记。”

第六条规定：“申请股权出质设立登记、变更登记和注销登记，应当由出质人和质权人共同提出。申请股权出质撤销登记，可以由出质人或者质权人单方提出。

申请人应当对申请材料的真实性、质权合同的合法性有效性、出质股权权能的完整性承担法律责任。”

第五篇：限售期股票的司法执行问题总结研究

一、被执行人所持上市公司限售流通股是否可以强制执行

背景：

《公司法》（2013.12.28）。第一百四十一条 发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

分析：

被执行人所持上市公司限售流通股是否可以强制执行目前没有法律法规等予以明确规定，但理论界普遍认为，对于限售流通股进行司法拍卖是可行的。（虽然《公司法》等法律法规对一些特殊的股票或股份凭证，在转让方式上有着较为严格的限制规定，如发起人股份在一年内不得转让，股份公司董事、监事、经理所持有本公司的股份，在任职期间内不得转让等，但就《公司法》的立法目的而言，其对发起人股权转让的限制是为了防止发起人借设立股份公司之机牟取不正当利益，其对董事、监事、经理任职期间股权转让的限制也是为了防止董事、监事、经理利用职务便利牟取不正当利益，损害其他股东及公司的利益。人民法院在强制执行案件中转让上述主体的股份是为了债权人利益而实施的国家行为，不存在其投机牟利或利用职务之便牟利的动机。因此该条规定应理解为只适用于当事人自主协议转让行为，人民法院的强制执行行为应不受限制）且司法实践当中，对于限售流通股的司法强制执行大量存在。

法规链接：

1.《民事诉讼法》（2017年修订）

第二百四十二条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。

人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。

2.《最高人民法院执行办公室关于执行股份有限公司发起人股份问题的复函》（2000.1.10）

《公司法》（此处指1999年修订版《公司法》）第一百四十七条中关于发起人股份在3年内不得转让的规定，是对公司创办者自主转让其股权的限制，其目的是为防止发起人借设立公司投机牟利，损害其他股东的利益。人民法院强制执行不存在这一问题。被执行人持有发起人股份的有关公司和部门应当协助人民法院办理转让股份的变更登记手续。为保护债权人的利益，该股份转让的时间应从人民法院向有关单位送达转让股份的裁定书和协助执行通知书之日起算。该股份受让人应当继受发起人的地位，承担发起人的责任。

3.中国证券登记计算有限责任公司、上海证券交易所、深圳证券交易所《上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则》

第十三条 因司法强制执行或自然人继承、遗赠或者法人丧失法人资格涉及股份变动的，申请人应当提供有效的股权归属证明文件，并按照结算公司的有关规定办理相关手续。

（根据上述3.的规定，因司法强制执行涉及流通股股份变动的，申请人应按照结算公司的有关规定办理相关手续，该规定并未对限售流通股的司法强制执行进行特殊限制。）

关于限售股的执行裁定案例：

广东省珠海市中级人民法院关于吴长江、新世界策略（北京）投资顾问有限公司等与山东雷士照明发展有限公司、重庆恩纬西实业发展有限公司借款合同纠纷执行裁定书（二〇一六年四月五日）（正文）

本院依据已经发生法律效力的湖北省武汉市长江公证处（2014）鄂长江内证字第3226、3227、3231、3233号公证书及（2014）鄂长江内证字第6682号执行证书，受理新世界策略（北京）投资顾问有限公司（以下简称新世界公司）申请执行吴长江、吴恋、惠州雷士光环境工程有限公司、山东雷士照明发展有限公司、重庆恩纬西实业发展有限公司借款纠纷一案。于2016年1月18日作出（2014）珠中法执字第869号之二执行裁定。现吴长江向本院提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审理终结。

吴长江提出异议称，请求中止执行（2014）珠中法执字第869号之二裁定对尚在限售期的上市公司限售股票的评估、拍卖行为，待上市公司股票解禁后，依法进行减持变现后再恢复执行，以保证执行的合法性和公正性。理由为：第一，2015年6、7、8、月，中国股票市场发生了历史罕见的股灾，导致股价非理性下跌，超出市场运行规律，市场不确定性因素太多，评估缺乏合理性和科学性。因此坚持通过市场正规操作变现再执行的意见。第二，2015年11月27日，借款纠纷执行一案的被执行人重庆恩纬西实业发展有限公司向本院提出了不予执行的申请，本院作出了（2015）珠中法民执证字第1号受理通知书，受理了此案，在未依法作出结论前应当中止执行。第三，2014年2月珠海中院执行局法官就《关于限售股性质等有关问题》向中国证监会发出调查函，2014年12月31日，中国证监会发行监管部就珠海中院调查函正式复函明确指出：对于限售股的限制性规定，有利于资本市场运行秩序，保护投资者合法权益。为此不建议以拍卖等方式将处在“不得转让”期间的股份强行过户。第四，申请执行人已将股票进行首轮冻结，完全可以在股票解除限售措施后通过二级市场的交易实现变现执结之目的，不仅有法律保障而且有事实保障，可以充分保障双方当事人的合法权益。

申请执行人新世界公司向本院提出书面答辩称，一、异议人在评估报告征求意见已提出相同异议，评估机构之前已用专业意见驳回。评估机构作为专业机构，已考虑到了异议人所述的中国资本市场情况及不确定因素，且回复合理、评估符合相关规定。

二、重庆恩纬西实业发展有限公司不予执行申请一案不应中止本案执行。

三、证监会并未对本执行案提出个案意见，限售股在交易所规定及实践层面均有大量拍卖先例，拍卖操作不成问题。

四、在操作层面，本案中后续的司法拍卖，将对竞买人资格和“限售”承诺做出规定，即成功竞拍人仍必须遵守剩余限售股的规定。这也体现了对证券监管机构的限售流通制度的尊重和落实，而非破坏。五，通过二级市场变现不构成本案中止执行的合法理由，而且会侵犯申请执行人行使质权的权利。本院经审查查明，新世界公司与吴长江、吴恋、惠州雷士光环境工程有限公司、山东雷士照明发展有限公司、重庆恩纬西实业发展有限公司借款纠纷一案。2014年5月22日，债权人新世界公司与债务人吴长江、保证人吴恋、惠州雷士光环境工程有限公司、山东雷士照明发展有限公司、重庆恩纬西实业发展有限公司分别签订了《借款合同》、《股票质押合同》、《保证合同》及《担保函》，上述合同经湖北省武汉市长江公证处公证，公证书编号分别为（2014）鄂长江内证字第3226号、（2014）鄂长江内证字第3227号、（2014）鄂长江内证字第3231号、（2014）鄂长江内证字第3233号。2014年9月10日，经新世界公司申请，湖北省武汉市长江公证处作出以上合同的执行证书，编号为（2014）鄂长江内证字第6682号。该执行证书确定：申请执行人新世界公司可持该证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，被执行人为吴长江、吴恋、惠州雷士光环境有限公司、山东雷士光照明发展有限公司、重庆恩纬西实业发展有限公司，执行标的为：债务本息合计人民币210222222.22元（暂算至2014年8月21日止），以及罚息、违约金（罚息和违约金均按《借款合同》等约定计算）和为实现债权所支付的费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费财产保全费、公证认证费、翻译费、评估拍卖费等）。因上述被执行人至今仍未自觉履行生效法律文书确定的义务，经新世界公司申请，本院于2014年9月12日立案执行，执行案号为（2014）珠中法执字第870号。在执行过程中，本院于2016年1月18日作出（2014）珠中法执字第870号之二执行裁定，裁定拍卖被执行人吴长江（证券账户号码：01×××16）持有的在本案中冻结的广东德豪润达电气股份有限公司57777778股首发后个人类限售股份（证券简称：德豪润达，证券代码：x）中的39772730股，包括冻结期间所产生的红股（含转增股）、配股，拍卖所得用于偿还债务。

还查明，2014年5月22日，吴长江将其持有的57777778股德豪润达的股票质押给新世界公司，并于2014年6月17日在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理了质押手续。

再查明，中国证券监督管理委员会发行监管部在2014年12月31日向本院《关于限售股性质等有关问题的复函》中称：“我会接受司法机关咨询，只对证券期货业务知识和证券期货法律、法规、规章和中国证监会规范性文件的相关规定作一般性解释和答复，不对特定行为人或特定案件涉及的事实、行为性质、处理进行认定或提供倾向性意见或建议。”“不建议以拍卖等方式将处在不得转让期间的股份强行过户。”

本院认为，首先，对限售股转让权进行限制，是为了防止限售股持有人通过转让股权牟利，损害其他投资者的利益。从维护资本市场运行秩序，保护投资者的合法权益的角度，对限售股持有人转让股权进行了一定条件的限制。但人民法院强制执行不存在这一问题。限售股转让的限制应当针对当事人自主协议转让行为，而非同样规范法院的执行行为。《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》及最高人民法院执行工作办公室《关于执行股份有限公司发起人股份问题的复函》均明确限售股可以予以司法强制执行。其次，吴长江已于2014年将其持有的57777778股德豪润达的股票质押给申请执行人新世界公司，作为债务履行的担保，异议人吴长江应当知道上述股票存在被强制执行的风险。第三，中国证券监督管理委员会发行监管部在2014年12月31日向本院《关于限售股性质等有关问题的复函》明确了该复函不对特定行为人或特定案件涉及的事实、行为性质、处理进行认定或提供倾向性意见或建议。故该复函不能作为本案争议处理的依据。关于异议人吴长江提出的现在市场存在不确定性因素太多、执行标的现处于首轮冻结，在股票解除限售后通过二级市场的交易实现变现执结的目的最为合理以及被执行人重庆恩纬西实业发展有限公司向本院提出了不予执行的申请且本院已受理了此案等主张，并非中止对（2014）珠中法执字第869号之二执行裁定执行的法定理由。综上，吴长江提出的异议请求缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下：

驳回异议人吴长江的异议请求。

二、执行上市公司股权必须拍卖且需评估确定价值 法规链接：

《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（2001-09-30）

第八条 人民法院采取强制执行措施时，如果股权持有人或者所有权人在限期内提供了方便执行的其他财产，应当首先执行其他财产。其他财产不足以清偿债务的，方可执行股权。

本规定所称可供方便执行的其他财产，是指存款、现金、成品和半成品、原材料、交通工具等。

人民法院执行股权，必须进行拍卖。

股权的持有人或者所有权人以股权向债权人质押的，人民法院执行时也应当通过拍卖方式进行，不得直接将股权执行给债权人。

第九条 拍卖股权之前，人民法院应当委托具有证券从业资格的资产评估机构对股权价值进行评估。资产评估机构由债权人和债务人协商选定。不能达成一致意见的，由人民法院召集债权人和债务人提出候选评估机构，以抽签方式决定。

第十三条 股权拍卖保留价，应当按照评估值确定。

第一次拍卖最高应价未达到保留价时，应当继续进行拍卖，每次拍卖的保留价应当不低于前次保留价的９０％。经三次拍卖仍不能成交时，人民法院应当将所拍卖的股权按第三次拍卖的保留价折价抵偿给债权人。

人民法院可以在每次拍卖未成交后主持调解，将所拍卖的股权参照该次拍卖保留价折价抵偿给债权人。

三、执行上市公司股票如何操作

（一）财产保全

执行上市公司股票前，法院多会先将其进行保全。上市股票价格受公司经营状况、国家政策、国际形势等因素影响，波动很大。一般采取的方式有以下几种：

第一，冻结保证金帐号（不得取走现金，但可卖出或买入深交所股票）。此措施既能控制股票，防止当事人卖出股票后转移资金，又使当事人可以根据股市的变化进行正常的操作，避免在股价下跌时因不能交易而造成损失。

第二，停止股票的转托管。此措施停止转托管可防止当事人把股票从已被冻结保证金账户的证券商转到其他证券商托管，并乘机卖掉股票转移资金。

第三，禁止用被冻结的保证金购买证券交易所上市股票。上海证交所对上市股票集中托管，持有上交所股票的股民可在全国范围内任何一家证券交易机构卖出。此措施可防止把已被冻结的保证金通过买上交所股票后再到其他证券商处卖掉并转移资金。

第四，法院给股票持有人发股票查封风险告知，准许其用其他财产代替股票保全。必须对股票本身保全时，法院不禁止股票交易，但交易时必须有法院准许，交易后款项必须存入指定账户。这时需要法院禁止证券公司为其变更提现账户，然后查封提现银行账户。

（二）司法拍卖

人民法院裁定对股票进行司法拍卖。拍卖股权之前，人民法院应委托具有证券从业资格的资产评估机构对股权价值进行评估。更多细则主要在《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》中予以规定。

（三）非交易过户

股票过户分为交易过户和非交易过户。二者的区别是：交易过户是投资者参与证券市场买卖后的股权转移确认登记，该工作现由沪、深交易所通过电脑系统统一办理，股票交易与过户同步进行；非交易过户则一般是因为继承、赠与和法院判决等原因而需要在投资者之间办理过户，这种情况的过户工作由中国证券登记结算有限责任公司办理（可委托证券交易所办理）。

非交易过户办理步骤如下：

一、属司法判决执行的过户需要国家司法机关出具判决协助执行文件。该书须说明被剥夺证券所有权人的姓名、住址、身份证号码、证券账户。如接收方是法人则必须有法人代表证明书、法人代表有效身份证件、接受方证券账户卡。

二、由过户当事人双方持判决书、执行裁定书、判决协助执行文件、双方身份证(代办时，需同时出示代办人有效身份证件及经公证的委托办理的协议书)、双方股东卡及身份证和股东卡的复印件等身份文件申请办理。

三、委托证券交易所办理的，深证所需先填写“非交易过户申请表”(上证所无需填写申请表)，连同前述资料一起交柜台操作人员，经柜台操作人员审核有效则受理该项业务。

四、受理业务后，证券交易所将收到的过户申请资料特快专递给中国证券登记结算有限责任公司或其当地分公司，由后者更改投资者股东资料，过户即告完成。一般而言，过户时间上证所需要5个交易日，深证所需另等通知。

法规链接：

《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（2001-09-30）

第五条 人民法院裁定冻结或者解除冻结股权，除应当将法律文书送达负有协助执行义务的单位以外，还应当在作出冻结或者解除冻结裁定后7日内，将法律文书送达股权持有人或者所有权人并书面通知上市公司。

人民法院裁定拍卖上市公司股权，应当于委托拍卖之前将法律文书送达股权持有人或者所有权人并书面通知上市公司。

被冻结或者拍卖股权的当事人是国有股份持有人的，人民法院在向该国有股份持有人送达冻结或者拍卖裁定时，应当告其于5日内报主管财政部门备案。

第六条 冻结股权的期限不超过一年。如申请人需要延长期限的，人民法院应当根据申请，在冻结期限届满前办理续冻手续，每次续冻期限不超过６个月。逾期不办理续冻手续的，视为自动撤销冻结。