《政府采购法》与《招标投标法》的矛盾与交叉

第一篇：《政府采购法》与《招标投标法》的矛盾与交叉

《政府采购法》与《招标投标法》的矛盾与交叉

适用范围

《政府采购法》第4条政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

《招标投标法》第2条在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

《政府采购法》规定政府工程进行招标投标的，适用《招标投标法》；各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集采目录以内的或者限额标准以上的货物和服务均适用《政府采购法》。而《招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行招标投标的都适用《招标投标法》，也就是说不管是什么性质的单位，不管资金来源何种渠道，也不管是货物、工程还是服务项目，都要由该法规制。2部法律同为第九届全国人大常委会颁布的法律，具有同等的法律效力，适用范围却出现了明显的冲突。

工程概念

《政府采购法》第2条第6款本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

第2条第7款本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

《招标投标法》第3条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。《政府采购法》对工程的表述不包括工程建设项目的勘察、设计和监理，将其列入服务项目，而《招标投标法》将其列入工程项目，两法在工程概念的界定上不一致。

对采购人自行采购的限制

《政府采购法》第18条采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购。

《招标投标法》第12条第2款招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。

《政府采购法》强调集中采购，《招标投标法》提倡自行采购，2部法律虽然都是为了规范采购行为，但立法的指导思想不一致。

邀请招标中对投标供应商的选择方式

《政府采购法》第34条货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的，采购人应当从符合相应资格条件的供应商中，通过随机方式选择3家以上的供应商，并向其发出投标邀请书。

《招标投标法》第17条第1款招标人采用邀请招标方式的，应当向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。

《政府采购法》要求通过随机抽取的方式选择3家以上的供应商，《招标投标法》授予了招标人自行决定投标人的权利，招标人可以以自己的意志决定3个以上的投标人，这样为“权力寻租”预留了更大的空间。两法对投标供应商（投标人）的选择方式不一致。

救济机制的设计

《政府采购法》第55条质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。

《招标投标法》第65条投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。

《政府采购法》要求供应商认为自己的权利受到损害的必须先向采购人、采购代理机构提出质疑，采购人对答复不满意或者在规定的时间内未予答复的，才可向同级政府采购监督管理部门投诉。《招标投标法》则未规定此前置条件，可以向招标人提出异议，也可以向有关行政监督部门投诉，两法的规定不一致。

采购的政策目标

《政府采购法》第9条政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。

《招标投标法》没有对政策目标作出规定，在政府巨大投资的工程采购中，应该是一项重大缺失。

第二篇：关于《招标投标法》与《政府采购法》的比较

关于《招标投标法》与《政府采购法》的比较

浙江省重点建设工程招标投标办公室主任、高级工程师 李小林

《招标投标法》与《政府采购法》分别于2000年1月1日和2003年1月1日起生效施行，这两部法律的贯彻执行对于促进招标投标和政府采购活动的规范、健康发展，建立和完善公开、公平、公正的市场竞争机制，维护国家和社会公众利益，推动廉政建设和政府职能转变都具有十分重要的现实和历史意义。我们通过以下比较分析，对二部法律调整的主体、客体范围和执法主体可以有一个比较清晰的了解，并为解决法律执行中可能遇到的问题提供一些参考建议。

为了我省全面正确地贯彻执行这二部法律，有以下五个问题应当引起重视：

1、要努力避免因“二法”理解的差异而产生不必要的工作纠纷、磨擦，影响法律的执行效果。要组织相关从业人员进行“二法”的普遍培训，未经专门培训者，不得从事招标采购业务。

2、建立全省招标投标与政府采购的综合管理机构，统—协调、指导、监督招标投标与政府采购活动，逐步消除多头管理、相互冲突，保护和分割市场的现象。

3、结合我省实际情况，制定《浙江省招标投标条例》和《浙江省政府投资项目管理办法》，依法理顺和完善我省招标投标与政府采购的运行管理体系。

4、工程项目的招标投标必须包括构成工程项目的勘察、设计、施工、监理和材料设备的发包和采购。工程项目的采购交易过程就是工程项目开工至完工的建设全过程，由这一特点决定：

(1)工程项目的采购招标只能按照其技术和管理、质量和进度的要求分别组织实施，而无法采用集中采购的模式。因而，目前政府集中采购目录中应当排除工程建设项目的勘察设计、施工、材料设备和咨询、监理；

(2)工程项目招标采购的监督管理应与工程项目的建设管理相结合，如果将工程项目的采购招标从工程项目建设的运行、管理体系中分离出来，必将影响工程项目内在技术管理的整体统一，而不利于工程项目质量、投资和工期的有效控制。

5、要改革和完善我省政府投资项目管理体制，使之与未来的政府采购体制协调一致。按照投资科学决策、工程专业管理、政府有效监督，三者正确定位，相互分离的要求，建立省政府投资项目统一、科学、高效的运行体系，逐步消除项目个人决策、资金分散拼凑、工程临时“指挥”、政府监督缺位的不规范、低效率现象。

第三篇：政府采购法与招标投标法的比较分析

政府采购法与招标投标法的比较分析

政府采购（Government Procurement），也称公共采购，是指各级政府及其所属机构为了开展日常政务活动或为公众提供服务的需要，在有关财政部门的监督下，以法定的方式、方法和程序，对货物、工程或服务的购买。政府采购不仅是指具体的采购过程，而且是采购政策、采购程序、采购过程及采购管理的总称，是一种对公共采购的管理制度。

（2）政府采购的特点

政府采购具有以下特点。

• 资金来源的公共性；

• 采购主体的特定性；

• 采购活动的非商业性；

• 采购对象的广泛性；

• 政策性；

• 规范性；

• 影响力大。

此外，财政部门实行全方位的监督，也是政府采购的一个重要特征。

（3）政府采购的目标

政府采购的目标主要有以下几点。

• 加强支出管理，提高资金使用效率；

• 宏观调控手段；

• 保护民族产业；

• 保护环境；

• 稳定物价；

• 促进就业；

• 促进国际贸易； • 加强对国有资产的管理。

此外，规范交易行为，促进公平竞争也是政府采购的重要政策目标之一。

（4）政府采购的原则

政府采购必须坚持下列原则。

• 公开、公平、公正和有效竞争原则，这是政府采购的核心原则；

• 物有所值原则（Value for Money）；

• 推动国内竞争和促进产业发展原则；

• 防腐倡廉原则；

• 支持政府其他政策的原则。

此外，国民待遇和非歧视性原则是己经加入世界贸易组织（WTO）的《政府采购协议》成员必须遵循的两个重要原则。

（5）政府采购的程序

国际经验表明，各项采购无论采取什么方式，也不论涉及多大金额，都要按规定的步骤进行。一个项目的完整采购程序包括以下几个阶段。

• 确定采购需求；

• 预测采购风险；

• 选择采购方式；

• 资格审查；

• 执行采购方式；

• 签订采购合同；

• 履行采购合同；

• 验收；

• 结算； • 效益评估。

在以上10个阶段中，前6个阶段构成合同形成阶段，后4个阶段构成合同管理阶段。

（6）政府采购的方式

• 按招标范围划分为：公开招标采购、选择性招标和限制性招标；

• 按是否具备招标性质划分为：招标性采购和非招标性采购；

• 按采购规模分类划分为：小额采购方式、批量采购方式和大额采购方式；

• 按运用的采购手段划分为：传统采购方式和现代化采购方式；

• 按招标所经历的阶段划分为：单阶段招标采购和两阶段招标采购。

（7）政府采购的分类

• 按采购对象的不同划分为：货物采购、工程采购和服务采购三类。

• 按供应商所在地域划分为：国际性招标采购和国内招标采购。

前者的适用条件是：采购实体所在国家或地区已加入国际或区域性政府采购协议，按协议规定必须采用国际性招标采购的；采购实体所在国家或地区虽未加入国际或区域性政府采购协议，但国内供应商不能满足采购需求的。后者的适用条件是:采购实体所在国家或地区未加入国际或区域性政府采购协议，凡是在本国或地区能够组织生产或承建并能满足采购需求的项目：或采购实体所在国家或地区虽已加入国际或区域性政府采购协议，但预期国外供应商对采购项目明显不感兴趣，或国外供应商在国内没有相应的售后服务机构的。

• 按采购手段的先进性划分为：传统采购方式和现代采购方式。

传统采购方式是指依靠人力完成整个采购过程的一种采购方式，如通过报刊杂志发布采购信息、采购实体和供应商直接参与每个采购环节的具体活动等。适用于网络化和电子化程度较低的国家或地区。现代采购方式也称网上采购或电子采购，是指主要依靠现代科学技术的成果来完成采购过程的一种采购方式，一般通过因特网发布采购信息，网上报名、浏览、下载标书和网上投标等。适用于网络化和电子化程度比较发达的国家和地区。

• 按招标阶段的不同划分为：单阶段招标采购和两阶段招标采购。

单阶段招标采购是指要求供应商一次性提交包括技术标和价格标在内的投标文件以确定中标供应商的采购方式。一般招标采购均属单阶段招标采购。两阶段招标采购指采购方在不可能拟定有关货物或工程的详细规格，或不可能确定服务特点的情况下，要求供应商在第一阶段提交不含价格的技术标，在第二阶段提交最终的技术标和带报价的投标书的采购。其适用条件是：大型复杂或技术升级换代快的高新技术产品和特殊性质的工程。

• 按政府采购的集中程度划分为：集中采购、分散采购和半集中半分散采购三种方式。

在规定限额以上或采购目录范围内的采购应采用集中采购方式。在规定限额以下或采购目录范围之外的采购一般由采购实体分散采购。目前各地推行的定点采购实际土属于半集中半分散采购。

• 按政府采购机构的参与程度划分为：政府采购机构直接组织的采购和委托招投标机构采购两种方式。

前者适用于技术规范和要求相对稳定，批量大，规模效益显著的商品、服务和小型工程采购:后者适用于技术性能复杂且升级换代快的大型设备、专用设备和高新技术产品以及大型建筑工程的采购。

（8）政府采购法与招投标法的关系

政府采购和招标投标在我国虽然都已经具有各自的法律体系，但两者在总体上却有许多相同的地方。

首先，从法律角度的界定来看它们的基本目标一致。都是为了保护国家和社会公共利益，保护招标投标当事人的合法权益，提高经济效益，规范采购程序和采购人的行为。

其次，它们最终完成的任务大体相同。即用比较通俗的解释是，采取规范的程序，在尽最大努力节约资金的前提下，选择理想的供应商。

再有，它们的工作所采取的方式很相似。一般都是运用法律规定的固定方法，按照一定的运行模式，在有关方面的监督和制约下，完成既定的采购任务。

但是，作为不同规范范畴的政府采购和招标投标，两者是有严格区别的。

我国的《招标投标法》规定了招标投标应当遵循的程序，也规定了违反这些程序应当承担的民事责任，并规定在中华人民共和国境内的招标投标活动都应当遵守该法的规定，当然也包括政府的招标采购行为。这就决定了《招标投标法》与《政府采购法》存在着密切的联系。从国际上看，世界各国都很重视《政府采购法》的立法，在《政府采购法》中规定一般情况下政府采购应当招标采购，并且规定招标的具体程序，不再单独制定《招标投标法》。对我国《招标投标法》产生重大影响的世界银行招标程序也是这样处理的，规范世界银行招标行为的最高文件是《世界银行贷款项目采购指南》，该指南规定世界银行贷款项目采购可以采用的方法。当然，一般情况下应当采用国际竞争性招标（International Competition Bidding-ICB）进行采购，并且具体规定了招标的程序。因此，《招标投标法》与《政府采购法》确实容易产生混淆。但我国采用了《招标投标法》与《政府采购法》分别立法的模式，使两个法产生了较大的区别，因此，必须分清两者的关系。

①规范的主体不同 《政府采购法》规范的主体是各级国家机关、事业单位和团体组织。政府部门用于自身消费的采购和政府投资用于公共事业的采购都应当由《政府采购法》规范。具体地讲，“政府部门自身消费”是指中央政府，地方政府、政府建立的各类饲坝、机构及服务性企业 对办公设施和物品的购买。“用于公共事业的采购”是指由政府投资建设的基础设施和经营的项目、企业等，如电站、供水、供电和通信等企业的开办和经营。1999年财政部发布的《中华人民共和国财政部政府采购管理暂行办法》（财预字[1999]139号）第2条规定：“各级国家机关、实行预算管理的事业单位和社会团体（以下统称采购机关）使用财政性资金办理的政府采购，适用本办法。本办法另有规定的除外。前款所称财政性资金，包括财政预算内资金和预算外资金。”因此，《政府采购法》规范的主体主要是政府机关，如果事业单位和团体组织使用财政性资金则也应受该法规范。

而《招标投标法》规范的主体则无限制，任何主体在进行货物、工程、服务采购时都可以采用招标投标的方式。依照《招标投标法》的规定，“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”因此，凡是在我国境内进行的招标投标活动，包括政府机构、国有企事业单位、集体企业、私人企业、外商投资企业以及其他非法人组织等，都可以成为招标人，受《招标投标法》的规范。我国《招标投标法》虽然对强制招标做了规定，但应当认为强制招标是一种特殊的情况。除强制招标的项目以外，采购行为是否采用招标方式，由采购人自己决定。因此，所有强制采用招标的建设项目管理单位和自愿采用招标采购的其他民事组织部受《招标投标法》的规范；并且，《招标投标法》不但规范采购（招标）主体，也规范销售（投标）主体，这也与《政府采购法》规范的主体不同。

②规范的行为不同

《政府采购法》规范的是政府采购行为，而《招标投标法》规范的是招标投标行为。两者的区别有以下几点。

• 行为的性质不同

政府采购，是指采购机关以购买、租赁、委托或雇用等方式获取货物、工程和服务的行为。而招标投标，是在市场经济条件下进行大宗货物的买卖、工程建设项目的发包与承包，以及服务项目的采购与提供时，愿意成为卖方（提供方）者提出自己的条件，采购方选择条件最优者成为卖方（提供方）的一种交易方式。政府采购行为是一种行政行为，在一般情况下，招标投标行为被视为民事行为（因为政府的招标采购被视为一种特殊的招标行为），政府的干预应当是非常有限的，我国《招标投标法》对此有许多规定。

• 行为的范围不同

《政府采购法》只规范国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金的采购行为；而《招标投标法》则规范所有的招标投标行为，既包括政府的招标采购行为，也包括投标的销售行为。《政府采购法》规范的采购行为，也包括采取其他的采购方式，如询价采购、竞争性谈判采购和单一来源采购等。因为招标虽然是政府采购制度要求的最主要程序，但是，它并不是政府采购唯一的程序。事实上，哪种方式最为经济有效，哪种方式就应成为政府采购的方式，但需要规范和限定，同时以法规的形式确定下来。• 行为的运行过程不同

招标行为的起点是发出招标公告（或者投标邀请书），通过投标、评标和中标，授予合同标志着中标过程的结束。而政府采购行为从管理采购计划开始，通过规范采购计划的审批，合同条件的审查，采购方式的确定和采购程序的操作，签署合同，履行合同，最终到采购结果的审查。因此，政府采购制度所涉及的范围更广，管理的实践更长，对政府采购管理部门的要求也就更高。

③强调的法律责任不同

虽然《政府采购法》与《招标投标法》都涉及民事责任、行政责任和刑事责任的规定，但两者的侧重点是不同的。由于《政府采购法》规范的是政府的采购行为，强调政府机关如何管理规范政府采购行为，因而它强调的是行政责任:而《招标投标法》将招标投标行为视为是民事行为，因而强调的是民事责任。

④采购机构设置不同

对招投标而言，国家批准设立的有建设、水利、公路、电力、医药甚至专项设备等方面的各类招投标机构，分别负责各项工程、材料及设备的采购。而政府采购仅在每一个行政区划单位成为一个机构，并且担负所有政府采购项目的实施。

⑤采购包含具体内容不同

必须进行招投标的内容主要包括各类工程和重要设备、材料，而政府采购明确规定把货物、工程、服务纳入自己的采购范围。

⑥组织形式有区别

招投标组织是由业主、代理机构和投标人组成的，有时甚至是两方组织完成采购活动。而政府采购则是由政府采购机构与其他三方共同组织采购工作。

⑦结果不同

政府采购资金节余全部归财政并充分实现了反腐倡廉（其中主要是对国家行政和具有事权人员的职务犯罪而言）。这些情况通常的招投标是没有的。

第四篇：《政府采购法》及《招标投标法》在实践中冲突与解决对策

《政府采购法》及《招标投标法》在实践中的冲突与解决对策

一、政府采购领域及招标投标领域的司法实践现状

（一）政府采购领域的司法实践现状

我国在政府采购领域现行有效的法律法规众多，目前发挥效力的主要为《政府采购法》，除此之外，国务院针对政府采购工作前后出台过四个行政法规，分别是1999年6月1日出台的《国务院机关事务管理局关于在国务院各部门机关试行政府采购的意见》，2002年10月7日出台的《国务院办公厅关于印发中央国家机关全面推行政府采购制度实施方案的通知》，2003年8月18日出台的《国务院办公厅转发财政部关于全面推进政府采购制度改革意见的通知》及2009年4月10日出台的《国务院办公厅关于进一步加强政府采购管理工作的意见》。而旨在改变目前政府采购领域法律法规不健全现状的《政府采购法实施条例》目前仍在征求意见中。

(二)招标投标领域的司法实践现状

1999年8月30日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《招标投标法》。2011年11月30日国务院第183次常务会议通过了《招标投标法实施条例》。而根据《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见》的规定：对于招标投标过程（包括招标、投标、开标、中标）等违法活动的监督执法和受理投诉，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责；各类房屋建筑物及其附属设施的建造与其配套的线路、管道及其设备的安装项目和市政工程项目的招标活动的执法监督由建设行政主管部门负责。因此国务院各部门也各自出台了相关规章制度对其所辖范围的招标投标活动进行监督管理。如交通运输部颁布的《水运工程建设项目招标投标管理办法》，科学技术部颁布的《国防科技工业固定资产投资项目招标投标管理暂行办法》，民政部颁布的《民政部工程建设项目招标投标管理办法》等。

具体到笔者所在省市，在招标投标领域浙江省在2005年颁布了《浙江省招标投标条例》，宁波人民政府2003年通过了《宁波市招标投标管理暂行办法》，后来宁波市发改委又印发了《宁波市重点工程项目招标投标监督管理实施细则(试行)》和《宁波市信息化建设工程项目招标投标监督管理实施细则（试行）的通知》等法律规范文件。

从数量上来看，政府采购领域和招标投标领域的法律法规均不在少数，且似乎都有其“专门法”加以规制。那么，要搞清在司法实践中两法为何频出冲突，就要求我们理清《政府采购法》和《招标投标法》的关系。

二、《政府采购法》和《招标投标法》的立法宗旨及其共同调整范围

理清两法关系的第一步即为明确两法的立法宗旨和共同调整范围。《招标投标法》第一条规定：为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。

《政府采购法》第一条规定：为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。

《政府采购法》第九条规定：政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。

由以上法律规定可以看出，两法的立法宗旨是完全不一致的。《招标投标法》旨在规范招标投标的法律行为，行为的主体是政府机构、民间组织或者个人。而《政府采购法》旨在规范政府的采购行为，行为的主体是政府机关及其授权机构，规范的范围涵盖了政策取向、预算编制、资金拨付、监管管理等环节。

《招标投标法》和《政府采购法》均为全国人大制定颁布的法律，两法的关系是并行的，主要发挥效用的领域分别是经济领域和行政领域。使两法发生联系的是招标投标这种采购方式在政府采购领域的运用，即《政府采购法》第四条的规定：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

据此，我们可以确定两法的共同调整范围。根据《政府采购法》第二条的规定：在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。法定采购方式包括公开招标和邀请招标两种。《招标投标法》的调整范围是我国境内进行的招标投标活动，即不论招标项目的主体性质和资金来源如何，所有的招标投标活动都应当遵守《招标投标法》的规定。由此我们可以得出，两法的共同调整范围是在我国境内采用招标方式进行政府采购工程、货物和服务项目。

三、《政府采购法》及《招标投标法》在实践中的主要冲突

（一）《政府采购法》及《招标投标法》在法律概念方面的差异

纵观《政府采购法》与《招标投标法》，可发现两法的区别主要体现在两个方面，一个是在法律概念定义方面的出入。另一个是对实践操作规定的分歧。在两法共同调整范围内，主要是对“工程”、“货物”及“服务”三个法律概念定义的差异。

1.对于“工程”的理解

《招标投标法实施条例》第二条规定：招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。《政府采购法》第二条规定：本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

通过对比我们可以发现，《政府采购法》并没有明确规定“工程”是否包括与施工有关的货物和服务。但根据两法的立法宗旨我们能够认定《政府采购法》之所以规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”是为了用《招标投标法》这样一部对招标投标规范较完全的法律来规制政府采购中较为重要的工程采购，简言之是为了链接《政府采购法》和《招标投标法》。因此，此处的“工程”应当做扩大性的解释，即根据《招标投标法》的规定，除了施工外还包括与工程建设有关的勘察、设计、监理和重要设备、材料的采购。

总结来说，政府招标工程的范围是：采用招标方式进行政府采购的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮以及与此相关的勘察、设计、监理和重要设备、材料的采购行为。

2.对于“货物”、“服务”的理解

如上文所述，两法的共同调整是在我国境内采用招标方式进行政府采购工程、货物和服务项目。因此除去政府对工程的招标，政府招标货物服务的具体范围是：采用招标方式进行政府采购的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮以及与此相关的勘察、设计、监理和重要设备、材料采购以外的政府招标采购行为。

除上文所述“工程”“货物”“服务”三个法律概念的定义分歧，《政府采购法》和《招标投标法》在“邀请招标”和“否决投标”等概念上也存在定义不同的现象。对此，我们应当遵循一个原则，属于《招标投标法》调整范围的政府采购行为对上述术语的定义遵循《招标投标法》及其相关法律法规的规制，属于《政府采购法》调整范围的政府采购行为遵循《政府采购法》及其相关法律规范的规制。

（二）《政府采购法》及《招标投标法》在实践中出现的典型问题

在实践操作中，两法出现冲突的领域有很多，其中有对监督部分规定分歧、信息披露渠道不一致、质疑投诉方面规定不一致等较大的方面，也有非公开招标的审批机关、自然人投标资格及自主委托代理机构的确定规定相左等较小的方面。多年来，上述问题也被学者们反复讨论研究，笔者在这里主要针对几个问题提出自己的观点，与主流意见相同部分则不再赘述。

1.规制监督部门应依托两法不同调整范围

两部法律对监督管理主体的规定不同，采购行为的法律适用问题直接导致监管上的矛盾。《政府采购法》规定：各级财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。《招标投标法》规定：招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。此外，如上文所述国务院相关部门负责规范其辖内的招标投标活动。

对监督部门这种混乱不一的规定，事实上是十分不合理的。在实施细则出台之前，笔者认为应该这样进行规制：招标货物服务的应优先适用《政府采购法》，即整个采购过程中的监督应当以财政部门为主，其他行政部门在各自职权范围内履行监督职责；政府招标工程，在招标投标环节，优先适用《招标投标法》及其配套规范性文件，该环节的监督职权，根据行业的不同，由各主管部门行使，属于国家重大建设项目的，应当由国家发展改革委行使，对于招标投标环节以外的采购活动，优先适用《政府采购法》，监督以财政部门为主，其他行政主管部门在各自职权范围内履行监督职责；其他采购行为，属于政府采购的，适用《政府采购法》，采用招标投标的，适用《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见》的规定。

2.规范披露渠道应以方便权利人为目的

财政部根据《政府采购法》的相关规定，依法指定的披露政府信息的媒体是《中国财经报》、《中国政府采购》杂志和中国政府采购网。《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》规定“国家发展和改革委员会指导和协调全国招投标工作”，“指定发布招标公告的报刊信息网络或其他媒介”。国家发展改革委根据上述规定，指定《中国日报》、《中国经济导报》、《中国建设报》和中国采购与招标网为发布公共招标采购信息的媒体。

两部法律对信息披露媒体不一致的规定，使供应商无所适从，在实践中容易引起不必要的争议和诉讼。有学者建议在国家发展改革委及财政部指定的媒体上均发布政府采购活动的信息，这种做法不仅工作量庞大而且可能会导致信息公布的混乱情况。因此较为合理的做法是在《招标投标法》与《政府采购法》明确划分规制范围后，对属于政府采购领域的信息指定几家主流媒体进行披露，其他不涉及政府采购领域而属于公共招标投标领域的信息则指定相应的其他媒体进行披露。

3.完善质疑与投诉途径，救济权利人合理诉求

在质疑与投诉问题上，《招标投标法》的规定是，当投标人与其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。《政府采购法》的相关内容是，供应商对政府采购活动事项有疑问的或者权益受到损害的，可以向采购人或采购代理机构提出询问或质疑，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以向同级政府采购监督管理部门投诉。投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。

对于使用财政性资金进行工程建设时相关权利人质疑和投诉的权利，显然《政府采购法》要比《招标投标法》规定的更详细、更系统，因此应当遵循《政府采购法》赋予相关权利人更为广泛的诉诸请求的途径，即供应商认为自身权利受到侵害时，不仅可以向采购人或者采购代理机构提出询问或者质疑，未答复的可以向同级政府采购监督管理部门投诉，未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。这里又可能涉及监督部门冲突的问题。笔者认为，为了维护相关权利人的权利，接到质疑和投诉的合法部门都应当受理，出现冲突的可以内部协调移送。

四、《政府采购法》与《招标投标法》冲突的解决途径

（一）从法律位阶角度看优先适用《政府采购法》的不合理性

按照《立法法》第八十三条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用新的规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。有不少学者指出，《政府采购法》相较于《招标投标法》属于特别规定，而且《政府采购法》的颁布实施晚于《招标投标法》，因此面对两法在实践中出现的冲突，应当优先适用《政府采购法》。

这种理解是有失偏颇的。首先《政府采购法》和《招标投标法》 调整的范围不同，两法在许多方面的规定均不一致，这也是导致实践操作中援用法律冲突的直接原因，笼统地将两法中的一法作为另一法的特别法是不合理的，应当根据冲突条文规定优先适用的法条。退一步说，即便将《政府采购法》作为《招标投标法》的特别法，也并不能很好地解决实践中两法冲突的问题。

（二）两法合一及另立新法的不现实性

由上文所述可知，两法的立法宗旨和出发点是完全不一致的。《招标投标法》旨在规范招标投标行为，而《政府采购法》旨在规范政府的采购行为。《招标投标法》是规范民事和商事合同的一部法律，任何人包括自然人、法人和非法人组织，都可以使用招标投标方式订立合同达成交易。政府采购的本质是利用商业竞争机制提高政府采购的效率，使用招标投标方式，是政府利用市场竞争解决政府采购效率和廉洁问题的主要措施。如果以取消《招标投标法》的方式盲目合并两法或出台新法，那么只剩下政府采购的招标投标，民间招标投标没有很好的法律规制，不利于招标投标活动的良性发展。

（三）当务之急是划分两法规制范围，出台细则

《政府采购法》及《招标投标法》在实践中出现的包括前文所述问题在内的所有问题的据点，事实上都是由于相关单位及人员对两法立法宗旨及规制范围理解不清而导致的。

总结来说，政府招标工程在招标投标环节优先适用《招标投标法》，其他环节优先适用《政府采购法》，政府招标工程并不是整个政府采购流程都优先适用《招标投标法》。招标投标始于招标文件的制作，止于中标供应商的确定，政府采购流程始于采购预算的编制，止于采购资金的支付，比招标投标流程长得多。《招标投标法》主要规范招标投标程序性的问题，招标投标程序之外的实体性内容，应当适用《政府采购法》。再者，如果政府招标工程在整个采购流程中都适用《招标投标法》，不受《政府采购法》约束，将与《政府采购法》第二条调整范围包括“工程”的规定矛盾，显然违反《政府采购法》的立法初衷。其他采购行为，属于政府采购的适用《政府采购法》，属于招标投标的适用《招标投标法》。

虽然通过这种方式可以理清两法的关系，但并不利于政府采购及招标投标工作的开展，因此尽快出台《政府采购法》实施细则及其他细化两法实施规则的法律法规应当是改善目前该领域两法冲突的最有效方案。

《招标投标法实施条例》已于2012年2月1日起施行，对《招标投标法》更好地应用于实践起到了很大的作用。目前，《政府采购法实施条例》正在征求意见中，除了与《招标投标法》出现冲突的一系列问题之外，国有企业是否应该纳入规制范围、以资金来源为标准决定主体是否应该向公共职能过渡、是否应当设立公共政策的制定和决策机构等问题都引发了社会各界的热切讨论。希望《政府采购法实施条例》出台之后能够切实解决实践中存在的问题，并为各地制定符合自身的规范和细则提供有力的依托

第五篇：招标投标法实施条例与政府采购法实施条例的不同点

招标投标法实施条例与政府采购法实施条例的不同点

一、两部条例中关于预算金额和最高限价的规定是不同的

政府采购法实施条例第三十条规定，采购人或者采购代理机构应当在招标文件中公开采购项目预算金额。

招标投标法实施条例第二十七条第三款规定，招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。

二、招标文件的提供或出售期限的区别

政府采购法实施条例第三十一条第一款规定，招标文件的提供期限自开始发出之日起不得少于5个工作日；

招标投标法实施条例第十六条第一款规定，资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。

三、有无资格预审程序的不同

招标投标法实施条例第十五条第二款规定，“招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的，应当发布资格预审公告、编制资格预审文件”；而政府采购法实施条例中没有资格预审的相关规定。

四、投标保证金规定的差别

（一）投标保证金提交的形式和支付方式不同。

政府采购法实施条例禁止以现金形式提交投标保证金；而招标投标法实施条例允许以现金形式提交投标保证金。

政府采购法实施条例明确规定，投标保证金的形式包括“支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式”，而招标投标法实施条例明确提到的仅包括现金或支票形式。

招标投标法实施条例要求境内投标单位以现金或支票形式提交的投标保证金应从其基本账户转出，政府采购法实施条例无此规定。

（二）投标保证金有效期的规定不同。

招标投标法实施条例规定，投标保证金有效期应当与投标有效期一致；政府采购法实施条例无此规定。

（三）有关保证金退还的规定不同。

退还时间不同。招标投标法实施条例规定，招标人最迟在书面合同签订后5日内退还保证金；政府采购法实施条例对于未中标供应商和中标供应商，应当分别在中标通知书发出之日起和采购合同签订之日起5个工作日内退还投标保证金。

利息规定的不同。招标投标法实施条例规定，招标人应当退还保证金及银行同期存款利息；而政府采购法实施条例仅要求退还投标保证金。

五、评标方法的规定存在差异

政府采购法实施条例第三十四条规定，政府采购招标评标方法分为最低评标价法和综合评分法；

招标投标法实施条例沿袭了招标投标法的规定，仅要求评标委员会按照招标文件规定的评标标准和方法进行评标，没有对评标方法作规定。

六、专家库的规定不同

两部条例分别设置了两个专家库：一个是由省以上人民政府财政部门根据财政部规定的专业分类标准组建的政府采购评审专家库；一个是由省级人民政府和国务院有关部门根据国务院发展改革部门会同国务院有关部门组建的综合评标专家库。

七、确定中标的期限不同

政府采购法实施条例第四十四条详细规定了确定中标供应商的期限：“采购代理机构应当自评审结束后2个工作日内将评审报告送交采购人。采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内在评审报告的中标候选人中按顺序确定中标供应商。”

招标投标法实施条例无此规定，但另有中标候选人公示期的规定，即招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。

八、中标人替补或重新招标的适用条件不同

政府采购法实施条例中采购人可以选择候选中标供应商或者重新开展采购活动的情形只有一种：中标供应商拒绝与采购人签订合同的。

按照招标投标法实施条例的规定有四种：排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的。

马 铖