法律信仰与中国法治——由西方宗教信仰引起的思考

第一篇：法律信仰与中国法治——由西方宗教信仰引起的思考

法律信仰与中国法治——由西方宗教信仰引起的思考

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摘要：通过中国法治的内在因素和西方法治的内在因素的研究，找出中国法治症结所在——法律信仰的缺失。

关键词：法治 法律信仰 儒家思想 中国法治 西方法治

内容：

亚里士多德曾在《政治篇》中指出：法治具有双重含义，法律获得普遍服从和大家所服从的法律本身应制定良好的法律。②前者强调法律至上，后者强调法律正当。虽然以后法治的研究都未超出此框架，但亚里士多德的法治观不具有可操作性。它没有也不可能说明究竟何谓“普遍的服从”、何谓“制定的良好”。我国学者高鸿均曾这样看法治：“英美发系纵然内容繁多，简而言之，基于不过三维：一曰法律至上，法治之魂也；二曰司法独立，法治之制也；三曰正当程序，法治之式也。”同时他强调程序的重要性：法治之理，纵为金科玉律，若乏运行之制、操作之式，亦难免空头支票、空中楼阁，法治终空空也。③

法治是当代中国重新焕发的一个法律理想。法治为中国的制度注入锻骨强魄的理性，为学术提供激浊扬清的活力，然而又承载了过多的政治意愿和社会情感而臃杂不纯，以致时常被曲解。当今天我们又一次高扬法治之旗时，我们应该追本溯源的看一下西方的法治史，用对比的眼光重新审视中国法治发展的轨迹。

二：西方法治的发展

应该说，法治思想的提出与阐述来源于两千年前古希腊的亚里士多德。亚里士多德明确指出：“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍不能实现法治。”并明确提出前文所述的法治的两种含义。此后，亚里士多德的法治思想被各个时代的思想家和政治理论家们所普遍接受。法治内涵的形成经历了漫长的过程，法治的形成要由生活在具体社会场合和背景下的人们通过他们的信念、制度和活动来赋予其含义。从古罗马的西塞罗、中世纪的托马斯·阿奎那，到文艺复兴时期的格老秀斯，再到美国独立战争的杰斐逊等，都沿着亚里士多德这一法治公式在构建法治国。

从亚里士多德的法治论可以看出，西方法治从源头起，至少注意到了从人性论和认识论两个角度论述法治问题。④西方法治此时就在人性论和认识论基础上直接提出了法治与人治的尖锐对立问题。其中蕴涵的核心价值为：高扬法的神圣性。其实，纵观继亚里士多德之后的西塞罗、托马斯·阿奎那等人，他们无不是神学派代表。托马斯·阿奎那认为，法律的统治乃是上帝的道德秩序和为确保这个道德秩序，能够通过理性而为人类所理解的神灵启示的一个自然映现。这与当时的历史背景是分不开的。中世纪的欧洲统治是王权和教权共同进行的。公元313年罗马皇帝君士坦丁颁布“米兰赦令”，承认基督教的合法地位。公元194年盖拉西发表“双剑论”表明教皇和王权之间的平等。之后的欧洲，就开始了教会与世俗王权之间漫长的争斗。教会在这期间经历了盛行——衰落——继续盛行的过程，并颁布了一系列的法

律（当时用来约束教徒的规则）。其中教令法的渊源有《圣经》、公教会会议、地区性宗教会议的决议和教皇的命令等。教会颁布的这些法律已经渗透到了生活的方方面面。那种背景下教会基督教世界的每一个人都生活在教令法和一种或多种世俗法律体系的多重管辖之下。在教会与世俗王权争斗的同时，法律的至上观已在悄悄的树立。当两者相争时，必然要找到一个更合适的尺度来解决问题，这个合适的尺度就是法律，可谓渔翁得利啊！按照当时的政治法律实践，倘若教会应该享有一些不可侵犯的权利，那么，世俗王权就必须把这些权力作为对自己的最高权力的合法的限制来接受，同样，世俗王权的一些权力也构成了对教会最高权力的一种合法限制。⑤在法律的最高统治下，世俗王权和教会和平共处。

在基督教徒眼中，教皇是上帝的代表，此时的法律已被当作上帝的意志。因此，教会制定的一系列教条都被认为是神圣的、至高无上的，同时也被无条件的遵守。正因为此，经过历史的渗透与沉淀，宗教以把西方的法律抬高到了神圣的地位，将法治深入人心，让人民从内心里接受法律、服从法律。在这个时期，法律至上观已被确立起来，这为西方法治的发展极为有利，甚至可以说是关键性的。

三：中国法治溯源

春秋后期，郑子产铸刑书，是中国成文法诞生的标志。之后成文法在诸侯各国普遍化。到秦国时，受法家思想支配的秦王朝采用酷刑，并有了“焚书坑儒”的一幕。

其实中国古代先秦时期在治国方略上，就存在是依靠法律行政即法治⑥，还是依靠道德教化即德治两种主张的论争。在秦朝时，采用的“法治”，到了汉代，就改头换面的全部用儒家思想来武装了。汉代的法律为中国封建法律的主干，在中国法律史上占有重要地位。汉武帝推行董仲舒的“罢黜百家、独尊儒术”的同时，也将中国古代散发着思想光芒的充满人文气息的道家、崇尚“依法治国”的法家一同埋葬。从那时起，中国人民时刻生存在儒家思想的氛围中，历代不但礼法、礼率并称，礼书和法典并列，礼教与法律关系密切，而且在审判决狱上，更受汉代的春秋决狱的影响。⑦儒家思想无论从年代的久远（从汉武帝时到清末）、从实施手段上（作为历代治国方略）、从群众基础上（举国上下）等方面看，儒家思想在古代的思想领域有绝对的发言权，它渗透到政治、经济、文化、法律甚至外交，在当时的地位不亚于当今的马克思列宁主义在现在的地位。

作为儒家学派的代表人物，孔子总体思想特征有四：一是崇礼；二是纳仁入礼；三是德主刑辅；四是重视教化。孔子在法律方面推崇德治和人治。他曾提出：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻国格。”⑧

在先秦的各学派争论中，儒家的德治与法家的法治形成了对立。⑧儒家坚持“德治”，他们的主张为后代思想家和政治家们所继承和发展，形成了以道德教化即德治治国根本的传统观念。儒家学派重德轻刑，孔子之后的思想家和政治家都承继了孔子的德治思想，以德治作为理想的治国手段，中国历史上所形成的以德治国和政治传统实践，与儒家思想是密不可分的。那么如何理解德治呢？孔子从人性善论⑨出发，认为人皆有仁心，此心是与天地之大德相通的，故良好的治理应该是仁心的运用，是仁政。他认为德治强调教化优先，刑威于后，把人看作自主自为的道德主体，而非国家暴力强制的对象。

那么儒家思想中的“人治”作何理解呢？在古罗马时代，柏拉图在早年时认为，一个最理想的国家就是“哲学王”统治的国家。一个最符合正义的国家，当然只能是由哲学王来统治。这是典型的“人治”观。他一生的大部分时间用于寻找他理想中的哲学王，遗憾的是，他终

生没有找到。在他晚年时，他退而求其次，认为如果统治者不是哲学家，而且在短时间内又无法使统治者变成哲学家，那么就应该实行以法治国。柏拉图的终点正是西方法的起点。

儒家思想同样也推崇人治。孔子提出为政在人，孟子提出“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。至于儒家思想中的人治，存在着争议。综观几前年的封建统治，笔者认为儒家所提倡的人治应是君主专制。他与柏拉图不同，柏拉图始终站在一个理性的构架上，并最终实现了法治的回归，使法治走入正轨；而孔子以人本善为根基，始终认为个人的权力和力量是无穷的，在这个框架下，将中国的法治引入偏离的轨道，并使之越走越远。

无论是德治还是人治，儒家不重视法律的作用，这是法治发展致命的。它只是将法治作为后补手段，一种惩罚措施，一种不得已而为之的手段。儒家伦理影响下的社会规范，基本上有很强的一致性：情、理、法皆不外起规矩节度，法律列于最末。布莲克认为中国传统社会法律的维系社会功能远比道德、风俗、教化等小，相对于其他社会，其运作功能也来的微小，这种规范的一致性，并未使中国传统法律维系社会秩序的被害人无处申诉，只能诉诸形式上的力量，往非理性的路上求出路。在人们传统思想里，法律的威慑力远远大于法律的对自身的保护性，也就是在常人看来，法律是恐惧的。这种思想下只能培养人民对法律的反抗情绪，遵守很难做到，更别提服从了。这与西方的法治思想是根本背离的。瞿同祖先生说：“儒家为官既有司法的责任，可是它常于法律条文之外，更取决于儒家的思想。中国法律原无律无政不得为罪的规定，取自由裁定主义，伸缩性极大，这样，儒家思想在法律上一跃成为最高的原则，与法理无异。”⑩笔者认为，儒家思想是中国法治发展受限的根源所在，也成为当今发展中国法治的一大障碍。[Page]

四：中国法律信仰思考

面对差距，我们不得不进行深思考,不得不转换思维方式，从上到下的思考与转变。

“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”美国比较法学家和法制史学家伯尔曼的话，在今天的中国已成为引用率相当高的箴言。⑾法律与宗教联姻而生的法律信仰是西方法治得以确立和生长的观念基础,法治之所以首先在西方获得理论证成并付诸实践,与西方国家特有的以法律信仰为核心的法律文化传统有关。把法治作为法律理想的中国, 没有对法律的信仰就难以实现法制,中国要走向法治化就必须把法律作为被信仰的对象。牢牢把握法律信仰这一法治建设的核心要素,尽早实现国人百余年来梦寐以求的法治国家的理想。

中国正从人治向法治社会迈进,法治社会的建立是一个漫长、曲折、艰巨的过程。它与整个社会政治、经济、文化发展密切相连。中国的法治一直以来都是走的感性路线，没有形成一个从上至下的法律理性体系，而这些在西方国家早以被讨论、争议、并永久地实施了下去。改革开放以来,中国的法治建设已取得了很大进展,但法治建设步履维艰,有法不依、执法不严、违法不究,以及权大于法、以言代法等现象,仍屡见不鲜。这种现象还要存在多久，我们不得而知，但我们可以肯定的是，只要我们树立法律至上的观点，把权力让度于法律，将法律看做保护自己的工具，而不是认为法是“阶级统治的工具”、“国家的机器”，我们的法治之路会走的顺利些。

参考文献

②亚里士多德 《政治学》 吴寿彭译 商务印书馆

③高鸿均 《清华法治论衡》 清华大学出版社

④谷春德 《西方法律思想史》 中国人大出版社

⑤夏勇 《法治源流——东方与西方》 社会科学文献出版社

⑥与现在所讲的法治不同，指的是采用酷刑

⑦林端《儒家伦理与法律文化》 中国政法大学出版社

⑧《论语·为政》

⑨最早不是由孔子提出的，由孟子提出的。

⑩于向阳等 《法治论》 山东人民出版社

⑾瞿同祖 《中国法律与中国社会》渑勉出版社

⑿许章国等 《法律信仰》 广西师范法学出版社

第二篇：高校接受法治质疑引起的法律思考

ｓｕｎｓｈｉｎｅ

[文章编号]1671—8178（2003）03—0054—0

4高校接受法治质疑引起的法律思考

谈玲

（武汉大学，湖北 武汉 430072）

[内容摘要] 文章从高校处分权的性质分析入手，系统分析了在行政诉讼中高校败诉的原因，在此基础上结合实践提出加强高校处分权的法律监督、严格规范高校行政职权的行使程序、加快完善高校配套立法等改进措施，以提高高校管理效率、降低管理成本。

[关 键 词] 高校诉讼；处分权；正当程序；法律监督

[中国分类号] DF3[文献标识码] A

1999年的田永诉北京科技大学案（考试作弊可以对学生行使处分权。

被勒令退学、毕业时学校拒发学位证），1996年的有的学者认为，根据我国《教育法》第28条刘燕文诉北京大学案（学校拒绝颁发博士学位证规定 “学校及其他教育机构行使下列权利：„„书），2003年重庆女大学生怀孕被开除[1]案等一系

（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者列案件将高等学校推向法庭，成为行政诉讼的被处分”，以及与此相适应的，该法使用了“义务”告方。尤其是在“田永案”和“刘燕文”案中，而没有采用“职责”一词，因此就现行法律规定法院判决高等学校败诉，这在社会上引起广泛的而言，它并不是一种行政权。

关注和热烈的讨论。那么，作为行政主体的高等我们认为，《教育法》第二十八条授予学校和学校在行使行政权或公共管理权力的时候，为何其他教育机构九项权利，虽然法律在这里使用的会在行政诉讼案件中败诉呢？今后应该采取那些是“权利”而不是“权力”，但这里的权利有些具积极有效的措施？本文试就此进行探讨。有权力（行政权）的性质，例如，第三项的招生

一 高校处分权性质分析 权，第四项的学籍管理和处分权（主要指其中的英国学者帕金曾进说过：“大学对一切都进行开除学籍权），第五项的授予学业证书（包括毕业研究，就是不研究它们自己。”此话虽有偏颇，但证和学位证）权等即具有行政权力的性质。高校是随着越来越多的高校诉讼，却不得不让我们对自主权是政府逐渐下放对高校的部分支配权而形新形式下高校的角色进行审视和研究。高校是具成的，它是一种必须根据公认的合法性原则及合有法人资格的社会组织，它从事着国家规定的教理性原则行使公权力。因此高校处分权是一种行育这项公共利益活动，并接受国家的监督和控制；政权。高校基于公权力而对学生作出的诸如是否同时它也具有相对独立性，享有一定的教育权。颁发学位证、毕业证或者剥夺学生受教育权等等从我国高校的法律特征看，高校正好与国外的非影响学生重大利益的处分而引起的争议，学生向营利性社会组织具有相同特征，它们享有社会权法院提起行政诉讼进行救济。

力，承担公共服务事业管理，为社会提供公共服二 高校败诉原因的分析

务。因高校的教育权是依教育法而取得，而非宪高校在行政诉讼中败诉的原因，我们认为可法或者行政组织法，显然，高校不是行政机关，以从以下几个方面进行分析。

而是授权性行政主体。学校拥有一定的公权力，（一）高校制定的校规校纪与相关法律、法ｓｕｎｓｈｉｎｅ

规、规章相抵触

实践中很多情况下，法院判决高校败诉的理由之一就是高校作出公共管理行为的依据与上位阶的法律、部门规章相抵触，如“田永案”中法院认定校方自定的“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定，与部门规章《普通高等学校学生管理规定》第29条规定相抵触，并且认为校规“对考试作弊的处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第12条的规定”，“重于”就意味着超越或者抵触，因此校规是不合法的。应当承认，长期以来，高等教育内部一直适用自己的规章制度，比如一些高校率先提出现在还在执行的“学生作弊一律开除”，并没有学生对此提出质疑。随着人们维权意识的提高，越来越多的人开始寻求法律手段解决问题，因此学生告学校的情况也屡屡出现。

目前我国法律没有明文禁止高等学校就学籍管理、学历证书及学位证书的发放方面制定实施细则，相反却授权高等学校包括有学位授予权的单位制定相应的实施细则，因此象北京大学就有权制定相应的实施细则，其制定的《实施细则》里面对于比规章更高要求的规则，学校并没有提供相应的救济机制。根据《实施细则》第21条第2款规定博士毕业证书与博士学位论文是否被最终审核通过直接挂钩，对此既缺少合理的程序来支持，又欠缺切实有效的机制提供救济。虽然这在合法性方面没有多大瑕疵，但是在合理性方面则存在严重的缺失。很多高校根据法律法规都制定了本校的学生违纪处罚条例，规定学生哪些行为属于违纪行为，这些违纪行为应该受到什么处罚，但学校的规定也给人反驳的理由：现行法律法规中没有规定的处罚，学校依据内部规定就可以处罚吗？谁来认定内部规定某些表述的合法性？如果高校在自定校纪校规时不符合上位阶的法律、法规的原则和精神，忽视了对学生合法权益的保障，不能在学校权力和学生权利之间寻求一种平衡，那么高校败诉也是在所难免的。

（二）高校作出的处分决定违反了正当程序的要求

高等学校进行教育行政活动应依法管理，学校不仅制定校规校纪应符合法律的规定，而且行使正当权利也要符合法定程序。

但是高校的行政职权长期疏于程序制约。如“田永案”中，学校的退学决定和学籍变更通知

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没有直接向田永宣布、送达，没有履行必要的、正当的程序。“刘燕文案”中，北京大学学位评定委员会在对刘燕文的博士论文进行审查时，采用的是实质审查。但根据有关法律法规规定，学位评定委员会只能对已通过的论文进行程序性审查。而且在北大作出不予授予刘燕文博士学位的决定后，既没有告知刘燕文，也没有听取他的的陈述和辩解；也未将决定向刘燕文实际送达，实际上这对他辩解权和知情权的剥夺。因为必要的行使和正当的程序是决定学校退学处理决定是否生效的必备要件之一，这个问题和缺陷如果不及时加以解决和弥补，一旦发生纠纷，学校就会陷入被动并承担败诉的风险。

（三）教育行政立法的滞后

虽然我国的立法机关或经授权立法机关在教育立法方面加快了步伐，颁布了不少涉及教育行政管理方面的法律、法规和规章，但是还是存在很多问题。一是一些适应飞速发展的教育行政管理方面的实体法还未出台；二是一些教育行政法律、法规条款规定比较原则，该制定的实施细则没有制定；三是一些行政法律、法规对行政程序规定得不够完善，使得高校的很多处理行为缺乏规范化。另外，根据《教育法》的规定，学校有权按照规章自主管理，有权对教育着进行学籍管理，实施奖励或者处分；受教育者应当遵守所在学校的管理制度 [1]在法律授权高校自定规则的情况下，没有对高校在多大的授权权限内制定规章作出明确规定。因此高校在进行行政管理的过程中，自由裁量的幅度很大，往往带有很大的随意性，产生适用法律、法规不当的错误，这也造成了高校适用时处于被动地位。

另外，现行法律对学生权利的模糊规定不能满足高校学生法律意识觉醒时对权利内容的具体要求。现行法律对学生具体权利，包括公民权利在教育教学中的细化内容没有明确表示，而对学校的各项规章制度予以充分肯定。如整个《高教法》第六章“高等学校的学生”的以下七项条文内容主要是对高校学生那个行为的规定，而对学生权利仅以一句“高等学校学生的合法权益，受法律保护”带过。除去《高教法》、《教育法》，现行法律专门保护学生权利的法规是凤毛麟角，学生对校方处分不服拥有的申诉权，在目前实际操作过程中仍难以实行。故随着法治的不断发展，学生维权意识的不断提高，在发生了教育纠纷时就更倾向于选择法院诉讼这一最后的司法救济，将高校推向法庭。

三 努力减少高校败诉现象的改进对策

我们认为要逐渐消除高校在行政诉讼中案件中败诉现象，合理、合法解决学校权力和学生权利冲突问题，必须采取以下一系列的综合改进措施。

（一）加强高校处分权的法律监督，完善高校管理的法律秩序

1、加强高校处分权的法律监督。从目前发生的学校诉讼案来看，高校做出处分决定的法律依据大都是《教育法》、《普通高等学校学生管理规定》，但是这些法律并没有具体规定高校处分学生的条件和程序，相反，只是强调高校处分权的实施是法律笼统授予高校的法定职权。如《教育法》第28条、第43条就很原则地规定了学校拥有对受教育者进行学籍管理、实施处分的权力以及受教育者负有遵守所在学校的管理制度的义务，至于学校应当如何具体实施该处分则避而不谈。立法概括性空白授权[4]的缺陷，导致了现实中高校处分权行使的混乱。面对现实，学者们都大声疾呼要加强对高校处分权的监督和对当事人的救济；而面对法律，恐怕没有谁能够制约高校这种不合理却合法的处分行为。如何解决这一制度与现实之间的巨大反差呢？我们认为，可以从以下几方面尝试：

首先，相关的法律、法规、规章中应当明确规定对那些事项高等学校不得再制定规则，对那些事项高等学校可以制定更高标准或更严标准的规则，并且应当规定出此类更高或更严的标准不得超过一定的低限。其中对于学校对学生的强制退学等剥夺学生受教育权的行为须有法律依据，应当适用法律保留，即由立法者以法律规定。

其次，高等学校制定的规则必须清晰、明确，不得通法律、法规、规章相抵触，不得违背法律、法规、规章的原则和精神，不得违背正当程序。

再次，高等学校若制定了更高标准的规则，应当有相应的救济途径。

2、把高校内部管理秩序纳入司法审查的范围。高校的内部管理秩序受到司法审查，是由行政诉讼对受教育者的合法权益提供司法救济而引起的。1999年“田永案”根据《行政诉讼法》的有关规定，把高校实施公权力的行为视为行政行为而纳入到行政诉讼制度的监督范围，从而开辟

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了对高校内部管理行为进行司法审查的先例。由“田永案” 所反应出来的一个突出问题是高校内部管理秩序的失范。学校管理中的一些重要环节，由于缺乏符合法治精神的必要程序、科学的规范以及应有的保证制约机制而经常发生一些不该发生的问题。如果高校的内部管理秩序不按照法治原则进行整治和规范，学校的“被告”和败诉将是经常性的。对高校行使公权力的司法审查，不仅在实际应用是可以保障权力相对人的合法权益，而且由于司法审查的存在，势必对高校管理人员产生一种心理压力，可以促使他们更加谨慎的行使权力，规范管理行为，自觉地按法治精神办事。

（二）严格规范高校行政职权的行使程序 正当程序已经成为目前学生在政府和高校的教育管理活动中主张权利的一项重要内容。施瓦茨认为“根据正当程序要求，在学生因其不轨行为而被公立学校开除以前，必须给其通知并受审讯（即听证）的机会„„。法院一旦确认，正当程序条款适用于公立学校作出的开除学生的决

定。”[5]

在法院已受理的高校诉讼案中，“程序瑕疵”是普遍存在的问题。为了避免管理运行的无序性和随意性，在高校管理工作中建立科学、合理、严格、公正的程序机制是极其重要的。没有正当程序，受教育者在学校中合法的“请求权”、“选择权”和“知情权”都难以得到维护，而且“事后救济权”也得不到保障，更谈不上对人的公正。

在教育行政管理领域引入正当程序原则势在必行，其既能为学生合法权益提供切实有效的保障，也能保障高校管理的顺利进行。具体来说，包括通知、送达、听取申辩、告知权利、举行公开和公正的听证会等一系列程序，特别是作出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位等这类严重影响相对人权益地行为更应该建立听证会制度。当然，其中每一项程序又有许多具体要求，如听证程序中主持人和调查人分离，申请有利害关系人员回避等。对于不同的事项，具体程序要求又有所不同。这样才不会使教育行政管理成为行政程序的一个盲区。随着我国《行政程序法》的出台，将会给我国高校行为提供更为规范的程序原则、精神和模式。

正当程序原则的确立，必将极大地完善教育领域地相关制度，使之更为公正、合理。因此在高校管理工作的每一个环节上，都应有符合法制

精神的程序方面的规定。

（三）加快完善高校配套立法，抓紧清理修订，提高立法质量

随着高等教育事业的飞速发展，20年前制订的法规不可能完全符合现在的形势。加之新的法律法规不断出台，法律法规打架的事，在高等教育领域也屡见不鲜。因此，教育领域的法律法规如果不进行相应修改以适应社会的发展，一旦学生告学校，学校自认合理的事可能也会败诉。

目前，教育配套立法严重滞后。如《高等教育法》在一些条款中留有授权性地规定“按照国家有关规定”、“依法”等等，但是在实施中这些“国家有关规定”，行为所依之“法”的制定并没有及时跟上，导致实践中行为主体因没有统一明确、具体的实体性和程序性规范而各行其是。其次，现有规范漏洞较多，用语不够严谨，对已有的法律、法规、规章及规范性文件的清理和修订不及时，明显的法律漏洞和缺陷得不到及时的清理和修补。再次，由于行政管理的需要，不具有立法权限的机关，尤其是地方教育行政主管部门制定有大量的规范性文件，与法律、法规和规章相抵触的现象较为普遍。

在我国，理想模式是由最高权力机关以法律的形式加以设定，建议通过最高权力机关制定统一的《学生法》、《学位法》、《教师法》、《高教教师聘任办法》等，明确高校的处分权必须在法律、行政法规、地

方性法规和规章的范围内进行，高校不能自行创定处分的条件、范围、种类。在国家法律的勾勒范围不得侵犯大学自治的特质领域的前提下，国家法律对高校处分权特别是高校自治规章的监督应当采取预防性的监督方式，在高校自治规章生效之前，事先审查其是否违法。在高校处分权领域，国家监督应当通过对高校自治规章的核准许可制度进行。在高等教育领域内，由于国家也负有高教事务管理的一体相关性，大学的教育管理、学习管理等行为可以视为国家的“委办事项”，因此，这种核准许可制度的审查依据不仅可以是法律上的理由，甚至可以是合目的性或者实质理由。

[参考文献]

[1] 刘万永.“女大学生怀孕被开除”折射高校管理法律盲

区[N].中国青年报，2003－01－29（6）.[2] 朱永新.高等学校教育管理系统研究[M].南京：江苏

教育出版社，1998: 23.[3] 全国人大.中华人民共和国教育法.（1995年9月1日起实

施）[Z].28(条),43(条).[4] 陈新民.中国行政法学原理[M].北京：中国政法大学

出版，2002：119－120.[5]（美）伯纳德·施瓦茨著.徐炳译.行政法[M].北京：

群众出版社，1986：218.[6]（台湾）董保城.课程自主、考试评量与学术自由[A].教育法与学术自由[C].（台湾）台北：月旦出版社，1997：29－45.（特约审稿人：陈柳兵）

Juristical Thought of Legal Impugnation in Universities

TAN Ling

(Wuhan University, Wuhan 430072, Hubei, China)

Abstract: This thesis analyzes the character of the power of punishment of university systematically, and the reason why the universities lost most of the lawsuits in the administrative cases.Then the author of this thesis puts forward some ameliorating measures combining practice by strengthening the legal supervision, standardizing administrative power under proper process, improving legislative procedure concerning universities and so on to improve the efficiency of university management and reduce the cost of management.Key Words: lawsuit of university;the power of punishment;proper process;legal supervision

ｓｕｎｓｈｉｎｅ

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ｓｕｎｓｈｉｎｅ

第三篇：国家与政府由“钉子户”现象引起的思考

由 “钉子户”现象引起的思考

1．“钉子户”含义

2.如此现象是如何产生的3.现象产生的后果

4.怎样才呢克服改变现象

钉子户，用来指代某些由于种种原因没有拆迁，而又身处闹市或开发区域的房屋。《现代汉语词典》中的解释是，在城市建设征用土地时，讨价还价，不肯迁走的住户。

在现今社会，多数情境下，特别指代那些——坚定地维护自身合法权益的公民。开发商利用媒体等手段来制造声势，以给那些——不屈服于恶势力的公民造成舆论压力的歧视性与侮辱性兼并的贬义词。

现多用来特指代某些由于种种原因应该搬迁而没有拆迁，而又身处闹市或开发区域的房屋的所有人。

现在钉子户逐渐成为敢于和官商勾结的恶势力相斗争的英雄代名词。

这些年来，大拆迁是全国许多城市的普遍现象。“钉子户”之所以成为钉子户，一般是认为拆迁补偿不多，要从发展商那里取得更符合自己的利益。钉子户现象现在在中国尤为突出，其中牵涉很多复杂问题。政策使然

近几年来，关于“钉子户”的问题吵得沸沸扬扬，引发了全社会对这一问题的反思。这既是一个现实的的法律纠纷，凸现出我国法制的不足。对于这一问题的最终有效解决需要考虑到方方面面，是一个斗争与妥协并存的艰难的过程。

究其原因，在现实征地拆迁中，既有损害被征收人合法权益的情况，许多人之所以成为“钉子户”，就是因为其合法权益受到侵害而长期得不到妥善解决；同时，也有一些地方存在无原则地迁就“钉子户”的因素。拆迁中，常常会遇到一些地方个别被征收人提出一些不太合理但并不违法的要求。这类“钉子户”，很难达到他们的要求。他们动辄阻止依法交付土地，阻碍拆迁、施工，造成社会经济损失，其目的往往就是要比别人得到更多的“补偿”，是一种“趋利行为”，损害“公共利益”及社会和谐发展。

那么如何减少“钉子户”这一现象呢？

其实，城市发展过程中的拆迁矛盾，其核心是拆迁补偿。做好前期对被征收人的调查摸底工作，了解户主的诉求，了解每一个户主因拆迁带来的困难，想要以什么方式来补偿，切实为户主考虑。通过明确补偿标准、补助和奖励措施，保护被征收群众的利益，使房屋被征收群众的居住条件有改善、原有生活水平不降低。对被征收房屋价值的补偿不得低于类似房地产的市场价格。被征收人也可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换；对符合条件的被征收人除给予补偿外，还要优先给予住房保障。如此保证了被征收群众的利益，相信都会积极配合拆迁工作。

我们的社会经过多年来风雨进程，正朝着更合理、更人性的方向发展，坚信通过社会发展总目标的更加合理完善，人类发展更加文明理性，“钉子户”这个词将渐渐淡出视野，成为共和国成长过程中的一段特殊经历，从国家的最高利益———和谐社会来讲，“钉子户”该成为历史了。

但是也有不少人指望拆迁来致富发财，那么这就是一个错误的激励机制。这类人群通过各种手段获取若干套房子，用于出租，成为城市的食利阶层。这样城市拆迁的难度会越来越大，“钉子户”越来越多，政府承受的压力不能再大时，行政强拆或司法强拆就不可避免了。所以为杜绝这种现象，应要制定公平、公正、透明的补偿方案。制定的拆迁补偿方案对每一个户主同等，不应有“人情拆迁”造成的差别。补偿金额应本着公开透明的原则，减少有些被拆迁户的猜疑不满。对于想靠拆迁来发财的户主，要持续不断做好思想工作，政府出面邀请相关专家、律师、拆迁群众代表等，共同召开听证会，把理由摆在桌面，让其诉求“见光”，再同与周围邻里的补偿相对比，使他们自己主动放弃摆不到桌面上的过高要求。

最近，新的拆迁条例中也对被征收人的权益补偿做了完善。新的补偿方案需要科学合理的新补偿模式进行，该模式通过投资权的转移，实现拆迁双方的共赢。而在新拆迁时代，业主也应该积极的行动起来，抓住机遇和投资机会来获得一定的经济利益。当家作主网为拆迁双方搭建了自主拆迁的平台，通过细致的调研，为小区居民量身定做行之有效的补偿模式；该模式引入“不动产复合投资”的概念，通过建立与现代市场经济发展相适应的资源分配体系，在条件允许的情况下，除了让被拆迁人拿到不低于标准的补偿款，还能够为业主争取到通过拆迁而产生的商业开发投资权益，并且这种投资权益可以转让变现；对于一部分不愿拿钱投资的业主来说，通过这种方式一样可以获得比传统拆迁补偿更高的收益；而那些进行了投资的业主，其收益则起码可以获得比投资权益转让翻番的效果。自主拆迁让业主切实获得收益，同时这也是杜绝钉子户的有效途径。

第四篇：农村宗族问题与中国法律的思考

文章标题：农村宗族问题与中国法律的思考

当中国的现代化进程推进到农村时，宗族问题就成为必须要面对的一个现实。农村宗族问题集中体现了传统与现代化目标之间的复杂关系。在社会转型时期，宗族存在的合理性与局限性是什么？如何发挥宗族与法律制度供给的对接与转化？如何看待“法外之法”的制衡作用？就成为本文思考的重心和主线。

一

宗族的产生，可以追溯到我国原始社会的末期。作为一种以血缘为基础的组织和社会团体，在我国的历史长河中，一直生生不息。商朝，宗族已有了自己的名号、坟地和葬俗，西周时，宗族得到进一步完善，宗子不但掌管族内婚姻事务，而且对宗族成员有教导权、惩罚权和生杀权；到了宋代，宗族的发展进入了新的时期，修宗谱、建宗祠、立族长、订族规较为盛行和完备。并且从宋之后，宗族习惯法以成文的形式表现出来。明清时期，家法族规和乡规民约得到官方的认可和批准，成为传统法律体系的组成部分。所谓“中国为宗法社会氏族组织，实历三四千年而未变”[1]在某种意义上可以说，中国封建社会的法律是家法与国法并存的“二元法律结构”。“每有纷争，最初由亲友耆老和解，不服则诉诸各房祠，不服则诉诸叠绳堂。叠绳堂为一乡最高法庭，不服则讼官矣”[2]总体来看，历代封建国家都或明或暗地承认宗族法规的地位，这种承认有如下几种方式：一是已经为宗族家法惩处者，国家一般不再惩处；二是官府可以直接引用犯者所属家规族法作为对其决定处罚的依据；三是官府直接授权将其犯者责付其家族惩处；四是官府直接批复宣布其家族所制定的家法有效。

宗族制，缘于礼，重血缘，建立在固有的民族文化土壤之上，与一定的生产力发展水平相适应，有其长期存在的合理性和有效性。究其原委，在于封建社会对儒家伦理观念的强调、贯彻，在于国家对宗族父权的支持，以及在法律上承认宗族组织的合法性等等有关。例如，在《大清律例》中就有有关惩治“子孙违反教令”罪的条例，把处死权赋予封建族长，直到解放前，还有家族对“不贞”子女执行死刑的情况；而反过来，儒家学说将“齐家”与“治国”视为一事，宗法与国法相辅为用，族权与政权联合统治，血缘与地缘的牢牢扭结，又从根本上强化了宗族的存在及发展。孙中山曾说过“中国人最崇敬的是家族主义和宗族主义，没有国族主义”

[1]著名社会学家韦伯在分析中国社会时，也把中国称作“家族结构式的社会”。

自近代以来，传统宗族制度逐渐走向衰落，造成这种趋势的原因主要来自这些因素。西方资本主义的介入，各种革命或改革以新的理想冲撞着旧的传统观念，传统思想受到批判、讨伐，宗族制度与现代法制的冲突，以及地缘、业缘等经济发展在动摇着宗族的基础。在清末，中西法文化开始碰撞与较量，军事、政治的失败，传统固有的东西的也跟着遭殃，否定传统成为主流，宗族的发展自然要受冲击。当清政府着手仿效西方的成文法制颁行《大清民律草案》时，事实上就已埋下了宗族制度瓦解的隐衷。1929年，民国政府颁布民法总则，施行民法债编、物权编、亲属编、继承编，从法律上真正触动了宗法制度赖以存在的基础。例如，取消传统宗法制度中所有嫡子、庶子、嗣子的分别，摒除旧法中对子女及配偶继承权的限制，削弱家长的权力等等，这些规定从法律上否定了传统宗族存在的理由。新中国成立后，传统的宗族无论它的组织形式，还是价值标准，更是与社会主义所要达到的目标，与现代法制格格不入。所以，宗族制度受到了抑制，宗族活动失去了应有的合法性。

特别是农村经过合作化和人民公社化运动后，剧烈的社会运动和意识形态斗争破坏了农村宗族的内部结构和外在生存环境，宗族走入了低潮。

但人类社会的某些文化特征具有恒存的联系性，特别是以血缘为基础的天然的社会关系形态，社会是很难完全剥夺、甚至消灭其生存依据的。八十年代初，我国广大农村实行土地承包到户，推行家庭联产承包责任制，农村的社会关系进入了一个重新调整和组合的新阶段，据笔者从农村实地调查的分析看，农村改革的过程在很大程度上是农村地方政府的权力不断收缩、退化的过程，夏勇先生也说过，农村社会的变迁是“背公为私”的过程。[1]由于公权力的行使在松动，村委会行使的权力在缩小，村委会功能的发挥达不到法律与现实的要求，它难以有效地组织农户间的联合和管理，甚至一些村委会瘫痪、软弱，没有威信，放任或支持宗族活动，让宗族势力凌驾于基层党组织，加之，为宗族提供条件的各种旧传统资源如旧族谱、宗祠、宗庙等设施并没有消失。这样，农民们在生产经营中遇到需要联合的事项时，“亲戚亲三代，宗族亲世代”。他们首先想到的是与自己有血缘关系的宗族，于是，宗族势力找到了复苏的机会，宗族关系在一些地区已成为一种重要的经济文化形态。

二

宗族问题的出现，不仅是当今农村比较突出的

第五篇：在中国思考法律与文学

在中国思考法律与文学

朱苏力

【学科分类】法理学 【写作年份】2006年

【正文】

本文是我正在进行的法律与文学研究的一个引论，主要探讨在中国研究法律与文学的一些前研究的问题。本文将在回顾、分析国内外法律与文学研究现状的前提上，着重分析法律与文学作为法学理论研究在中国的一些相关问题，包括其现状、问题、可能性以及意义等；同时简单介绍和讨论我的研究将使用的材料、方法以及为什么。

一、现状和回顾

从文学(广义的，但主要指叙事文学)来研究法律并不是一个新鲜事。在中国，至少自90年代以来，法学界 [1]经有一些法律学者已经以不同的进路和方式触及到法律与文学的领域。其中在我看来比较有意义的有：贺卫方的论文《中国古代司法判决的风格与精神——宋代为基本依据兼与英国比较》，文章就涉及了古代官吏“司法”中判决书写作的文学色彩，特别是那种有明显文学追求甚或有“玩文学”之嫌疑的“花判”； [2]梁治平的《法意与人情》，[3]主要以古代文人的笔记、小品、故事为材料，比较中西法律文化差异，简单提出和阐发一些法律的问题；刘星首先在《南方周末》以一正为笔名发表的一系列西方法律故事，后来汇集成册以《西窗法雨》出版，这些故事的分析都相当细致，说理性强，文笔也简洁明快；他的《古律寻义》中也有类似的追求，[4]而刘星的同事徐忠明则多年来一直坚持史学家的“以文证史”、“诗史互证”的路子，从中国古代文学作品中发掘、研究中国古代法律制度的史料，在中国的法律与文学研究中作出了长久、持续的努力； [5]与徐的研究思路类似、但材料有所不同的汪世荣则从中国古代判词，包括文学作品中的判词，来研究中国传统的法律制度； [6]此外，强世功讨论女权主义的论文不仅涉及到中外三部经典文学作品中的女性形象，而且还有浓重的中外法律比较的色彩。[7]

回头看来，即用今天的眼光来重新构建和解释，这些著作或论文几乎已经触及到美国学者首先创设并界定的法律与文学领域的一切主要方面。贺文实际是讨论“作为文学的法律”，但侧重的是司法文本；刘作也可以属于“作为文学的法律”，但范围比贺文更宽，他实际侧重把历史记载的整个法律故事作为一个相对完整的文本来研究；梁作、强文都更多涉及到“文学中的法律”，但略微偏重于理论问题；同为研究“文学中的法律”的徐之研究侧重的是法律史，注意的是开掘文学作品中可能作为法律史研究的信息；汪的判词研究则同时涉及了文学中的法律和作为文学的法律。

尽管在不同程度上已经触及到了法律与文学，但就总体而言．上述著述都在不同程度上缺乏法律与文学的理论自觉(强文略有例外)。例如，梁作虽然利用了中国古代笔记、故事，这些材料在一定意义上可以说是文学的文本，但是作者的短论常常流于杂感和随想，且侧重于法律文化的讨论，与法律往往只有若即若离的联系；刘的《西窗法雨》相当善于从各种法律故事提出具有法理学意义的问题，但由于报刊专栏的篇幅限制，未能也不可能深入分析；贺文涉及了、但其关注点并不在“作为文学的法律”，自然就放过了其中可能隐含的一些问题；汪世荣的研究同样有这个问题；徐的论文最关注法律与文学，但从其专业出发，他更多是从法律史学的角度进入法律与文学，关心的是从史学的进路处理古代文学作品，开拓了法律史研究的材料，未能从理论上考察这一领域，没有提出法学理论的新问题。强文的理论思考则在女权主义和法律与文学这两个法理学分支之间游离，并侧重于女权主义考察。[8]

在这一时期，也许最值得注意的中国的法律与文学写作者也许是当时执教于香港大学法学院的冯象。尽管他在这一方面的有关作品并不很多，但由于他横跨两个专业的学术训练背景(哈佛英国文学博士和耶鲁法律博士)以及他年轻时的文学爱好，[9]使得他的这些不多的作品中的每一篇都显示出相当深厚的法律理论和文学理论的功力，敏感的艺术感受力，乃至娴熟的叙事技巧。例如《生活中的美好事物永存不移》 [10]从作者的法律专长知识产权出发，讨论了文学艺术与广告的边界，甚至涉及到关于文学和广告的意识形态问题；又如在《秋菊的困惑与织女星文明》，[11]作者以小见大，进一步分析了“秋菊”困境的社会构成(为什么秋菊得不到村民的理解)和历史构成(秋菊是如何在现代化法治话语中变成“法盲”的)，并且深刻地指出了现代资本主义法治话语的意识形态特征以及其中隐含的悖论；不仅如此，他还娴熟地用蒙太奇的手法把秋菊同美国电影《接触》勾连起来，从时空上的无关创造出意义的相关，造成一种相当奇特的阅读效果，表现出一种在当代中国常规法律论文中所不见的叙事和论证方式。在这个意义上，冯象实际上已经涉及到当代法律与文学的另一个问题，即叙事(narrative)的问题，或“通过文学的法律”。而他自己的专业——知识产权——至少有一部分就是“有关文学的法律”冯象的长篇论文《法律与文学》 [12]则在中国第一次系统、概括且全面地介绍了美国的法律与文学运动诸多问题；并在文章中进一步提出了他的关于法律与文学的一系列比较系统的具有理论潜质但未展开论述的看法。其视野的开阔和深入，其叙事和论证的方式，在我看来，甚至超出了目前美国的法律与文学运动勾勒的边界。

既然提到了美国的法律与文学运动了，就不得不多说两句。尽管法律与文学的题目在美国法学界早就有了，[13]但是作为一个法学运动或领域或流派，却是自1970年代以来主要在美国法学院内发展起来的；目前，美国各主要法学院都设有法律与文学的课程，反映了这一运动的广泛影响。对这个运动，冯象已经作过很好的概述，[14]无需我在此再多说什么。在此，我只想交代一下这个运动对我的影响以及与我目前这一研究的关系。

到目前为止，美国的法律与文学运动，细致分来，如同前面已经提到的，可以有四个分支，一是作为文学的法律(Law as literature)，将法律文本以及司法实践当作文学文本来研究其修辞和叙事，从这一进路看来，法律不过是另一种应当予以解释和理解的故事； [15]近年来甚至有一些作者用文学方法讲述法律，[16]这就是通过文学的法律(law through literature)，同时还研究文学理论和文化研究对法律分析其他可能的贡献，特别是解释；三是有关文学的法律(law 0f literature),研究各种规制文学艺术产品(包括著作权、版权、出版自由、制裁淫秽文学书刊、以文学作品侵犯他人名誉权)的法律；以及四，文学中的法律(law in literature)，研究文学作品所反映表现出来的法律。[17]但一般说来前两者可以且常常被归为一类，第三分支与传统的法律研究特别是知识产权的研究没有多大差别。因此，更多学者认为，法律与文学运动主要有两大分支，即作为文学的法律(作品和理论)，以及文学中的法律。[18]这两个方面都对我有所影响，前者影响我更早，但后者对我的启发更大。

先谈论前者。如同70年代的许多青年一样，我也曾经爱好过文学。文学在一定意义上是对不可能之生活的一种弥补，它帮助人们理解他/她当时甚或永远无法进入的生活和人。但是到了80年代中期，由于专业的限制，由于对于理论思辨爱好的增长，由于到美国留学、远离了中文的文学环境，我已逐渐放弃了年轻时的梦。我接触到了美国的法律训练，尽管我不喜欢它太过技术化的一面，但是美国法学院的不尚空谈、反对宏大理论的思维训练却给我很大影响。事实上,当时美国法学院流行的案例教学法，在一定程度上就是围绕着故事和法律文本展开的解释。这种训练使得我开始越出传统的法律边界，看到了我自己关心的法律与社会问题。但由此而来的我的判断是，文学和法律截然不同，并且很难交叉。

改变我的一个主要影响来自“作为文学的法律”。如果可以用一句话来概括，那么可以说，“作为文学的法律”当时主要关心的是法律解释问题。大约在80年代中后期。当时(至今仍然如此)我对美国宪法和美国司法制度、特别是美国最高法院的司法判决和解释很感兴趣；但我又感到困惑，美国最高法院对美国宪法的解释总是令我难以捉摸，特别是如果仅仅从宪法的文本或围绕美国宪法的大文本来看。从注重法条和概念的学术传统中出来的我当时还不能真正理解美国的案例法传统，我还是倾向于把法律视为文本；我不能理解美国的宪法实践其实与宪法的原始文本没有如同人们想象得那么多的关系，不理解宪法法律话语更主要是一种社会的话语实践，其含义是在美国的司法实践的传统中界定的；我不理解语词的标准含义和实践含义从来都不是来自字典(包括英汉词典)，而是社会实践界定的。特别是在80年代中后期，美国曾有一场关于宪法文本的原始含义或本质含义是什么的大规模的争论。[19]这场争论实际是一场政治力量的角逐，[20]但以学术的名目展开，各方都运用了大量的学术资源。作为一个不熟悉美国实际政治过程的外来者，我居然把这场有强烈政治背景的学术争论或者用学术包装的政治斗争当成了一个纯学术问题，努力从理论上寻求某种解。

就在这一寻找过程中，我遇到了作为文学的法律。这一分支的当时的核心观点大致是，文学作品的解释方法可能有助于法律的解释，例如文学作者的原意，理解者的再创造，理解者再创造的社会条件，语言的问题等等。也是在这个探索和学习过程中，我逐渐接触了哲学阐释学、分析哲学以及与阐释学有关的社会学、人类学的方法论。

但是，到1992年回国之前，我已经基本放弃了发现一种解释方法或解释学来保证法律解释的统一、准确的天真想法。这并不是说我认为“作为文学的法律”的研究者没有提出一些有意义的命题，无法用作个人理解解释文本的指南，甚至准则；而是说，在政治利害不同的群体间，在政治倾向不同的学者间，甚至在因其他原因而有不同判断的个体间，这种方法基本是没有用的。因为即使有这种准则或指南，其运用也是使用者冷暖自知的，没有一个可以反复测试的“客观的”标准。特别是当文本解释涉及重大的利害冲突时，当社会公识不存在时，至少在某些问题上，你无法要求也无法迫使冲突双方得出一致的意见。法律解释更多是一个争夺利益的战场，而不是划分利益的标准或方法。那种理想的解释状态实际上要求所有的人都诚实，要求人们的智力水平和知识程度一致；这种情况不仅在人世间不可能发生，而且，如果真有这样的条件，我们就不需要法官了，至少不需要律师了。因此，美国的这场围绕宪法的解释学运动进入了90年代以后就基本偃旗息鼓了。表面的原因是争论双方都发现文学的解释方法对法律解释无所裨益；但更重要的原因是，随着80年代末期以来联邦最高法院的自由派大法官因年事已高而退休，新任的大法官们就总体而言渐趋保守，“解释”的争论已经失去了某种“现实意义”。理论的力量毕竟是有限的。许多问题都不是理论解决的，而是时间和人事更替解决的，是自然的力量。

尽管以文学的解释理论乃至阐释学或语言分析哲学获得正确解释方法的幻想已经破灭，但是这种经历(包括这种幻灭的经验)仍然给我的学术研究带来了很大的好处。这种追求毕竟带着我游历了——尽管是粗略地——一些相关的领域。阐释学使我看到解释的多种可能性，解释中读者的重要性，读者的偏见(不具贬义)以及这种偏见的历史性，使我不仅看到文字、法条、书本而且看到“文本”以及文本的历史和社会构成。分析哲学使得我更加重视语言的用法和功用，重视语词使用的语境，而拒绝“正确的”语词和定义，理解了语词与其他符号之间的相通之处和互补。福柯的话语理论使我从另一个方面看到了语言的表征作用，权力与知识的关系，学术话语、命题的历史构成。但最重要的是，在这种追寻中，这些概念和命题对我来说已经不再仅仅是概念，不是文字的学术装饰，而是一种对自己阅读和理解经验的提醒，它或多或少地已经溶人了我的学术研究，促使我更多设身处地地去理解，使得我对事实、事件、权力、语境和文本都比以前更敏感、更宽容同时也更苛刻。这种能力的获得大大扩展了我的世界。

从根本上改变我对法律与文学之看法的主要是美国著名法学家、法官波斯纳，并且主要是在我1992年回国以后。1993年起，我开始翻译波斯纳法官的《法理学问题》，[21]其中有一节专门讨论了法律与文学，另一节在讨论女权主义时也讨论了一些文学作品。他从法律的角度出发对一些西方经典文学作品进行了分析，从平凡的甚至是非法律的故事中提出非常实际的法律问题、法理学问题，使我大开眼界。他的另外几本重要著作也曾对文学作品做了细致的分析。

除了书名《法律与文学》的专著外，[22]他在——例如——《正义／司法的经济学》中以荷马史诗为材料分析古希腊社会的法律制度，分析古代传统社会的其他一些制度，[23]在《征服法律》中他也不时分析了法律与文学。[24]1997年，为编《波斯纳文集》，我开始翻译他的《法律与文学》(1988年版)，更仔细地阅读了此书，这些阅读给了我重要影响，日益感受到文学作品对于理解法理学问题，理解特定时代的法律制度问题的可能性和意义。

波斯纳以法律经济学成名，但也是美国的法律与文学运动中的核心人物之一，一个几乎是绕不开的人物，[25]但严格说来，波斯纳并不是法律与文学的倡导者；相反，在一定意义上，他是一个批判者。

他的《法律与文学》第一版的副标题就是“一场误会”。第二版删除了这一断言，但他仍然对法律与文学的许多研究者以及基本命题持强烈的批评态度。但是，波斯纳的批判并不是一般的反对，不是站在圈子外不着边际的拒绝，不是用他的另一擅长法律经济学来攻击他人的法律与文学(这种类型的反对在学界——不仅在中国——是常常发生的)。他是一种接触的(engaged)、参与的反对和批判。他充分利用了他对西方经典文学(在《法律与文学》的第二版中，他甚至包括了一些当代的流行文学作品)以及西方文学批评理论的熟悉和敏感(波斯纳本人本科从耶鲁大学英国文学系毕业，并且是最优秀的毕业生)，同时充分调动他的法律家、经济学家和社会学家的训练、知识、洞察力对文学作品进行分析，提出了他对这些作品的理解和解释，提出了文学作品的其他解释，让自己的解释同其他学者的解释在“学术和思想的市场”中竞争。波斯纳的这种进路对我的这一研究有最大的影响。

必须指出，波斯纳尽管以古典自由派(libertarian)的经济学家闻名法学界，但是他在研究法律与文学以及其他的“法律与××”中，[26]]他的分析问题的基本进路——在我看来——实际上与马克思的历史唯物主义具有兼容性。他总是把文学作品的故事放到特定社会历史条件下予以考察，高度重视社会物质生活条件以及人性对于制度和人的行为制约，只是他所使用的术语更多是受当代制度经济学传统的影响；并且由于经济学训练的严格和文学训练的敏感，特别是高度关注现代社会科学研究的成果和技术发展，使得他的分析比传统的马克思主义的政治经济学分析更为细致和严格。在这个意义上，在我看来，波斯纳的分析进路不仅在文学分析上而且在其他一些社会基本制度的研究上，都可以说是对马克思主义研究进路的一种改进和精致化。尽管从政治意识形态上，波斯纳是马克思主义的反对者。

概括说来，波斯纳至少在两个方面给了本研究以启发。一是波斯纳勾勒的法律与文学的领域。他使我重新审视法律与文学的关系，看到了一个新的领域，发现了一些可供法理学研究的材料。另一则是他处理法律与文学的进路，注重制度，在具体的历史语境中考察，充分理解历史和社会条件的限制。

【注释】

*本文为即将出版的《法律与文学》一书的第一章。

> [注释]北京大学法学院教授、院长，博士。本文的撰写得到了北京大学985规划的资助。[1]

事实上，一些文学研究者也触及了法律与文学，例如对元代公案戏、包公戏或清官戏的一些研究。但是这些研究基本路子是文学的或史料的，因此，本文暂不讨论。关于元代戏剧中的有关法律的研究，可参看，张月中主编：《元曲通融》(上)，山西古籍出版社，1999年，第687页以下辑录的有关论文。[2]

“中国古代司法判决的风格与精神——以宋代为基本依据兼与英国比较”，《中国社会科学》1990年第6期，第203—219页。

[3] 《法意与人情》，海天出版社，1992年。

[4] 《西窗法语》，花城出版社，1998年；《古律寻义：中国法律文化漫笔》，中国法制出版社，2000年。[5]

例如，“从薛蟠打死张三命案看清代刑事诉讼制度”，《法学文集》(4)，中山大学学报丛书，1992年；“从《乔太守乱点鸳鸯谱》看中国古代司法文化的特点”，《历史大观园》，1994年9期；“武松命案与宋代刑事诉讼制度浅谈”，《历史大观园》，1994年11期；“《活地狱》与晚清州县司法研究”，《比较法研究》，1995年3期；“从明清小说看中国人的诉讼观念”，《中山大学学报》(社会科学版)，1996年4期；“《窦娥冤》与元代法制的若干问题试析”，《中山大学学报》，1996年增刊；“包公杂剧与元代法律文化的初步研究(上)”，《南京大学法律评论》，1996年秋。这些以及其他论文汇编为《法学与文学之间》，中国政法大学出版社，2000年。

[6]汪世荣：《中国古代判词研究》，中国政法大学出版社，1997年。

[7] “安提戈涅、窦娥与鲍西亚：文学中的法律——女权主义视角及其批评”，《比较法研究》．1995年2期。

[8]这里的批评并非对这些研究的全面的学术批评，而仅仅是就其对法律与文学的研究之理论贡献的分析批评。

[9]见《木腿正义》，中山大学出版社，1999年，作者简介。[10]《读书》，1997年2期。

[11]全文的一部分以“秋菊的困惑”为题刊登于《读书》，1997年11期，全文载于《木腿正义》，同上。

[12]《北大法律评论》第2卷，4辑，687—711页。

[13]早的，例如，著名美国法学家卡多佐1925年就曾发表题名《法律与文学》的论文，但讨论的是司法文件的文学风格、修辞等问题；见，Beniamin N．Cardozo，“Lawand Literature，”in Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo，ed．By Margaret E．Hall，FalIon Publications，1947；又如，庞德作导论的法律与文学选本，Amictls Curiaeced．，Law in Action，An Anthologyof the Law in Literature，Bonanza Books，无日期。[14]《北大法律评论》第2卷，4辑，687—711页。

[15]Cf.Sanford Levinson，“Law aS Literature，”Texas Law Review，vol.60,1982，p．373ff．；Daniel A．Farber and Suzanna Sherry，“Telling Stories Out of School;An Essay 0n Legal Narratives，”Stanford Law Review，vol．45，1993，p．807。

[16]例如，Patricia J．Williams，The Alchemy of Race and Rights，Harvard Uni-versity Press，1991。由于此书作者同时又是女权主义者和少数族裔人士，因此，此书又被视为女权主义的著作和批判种族理论的著作。

[17] 例如，Richard H.Wesberg，The Failure of the Word：the Lawyer as Protag-onist in Modern Fiction，Yale University Press，1984。[18]参看Richard A．Posner，Law and Literature，2nd ed．，Harvard University Press．1998；Peter Brooks and Paul Gewirtz，Law’s Stories，Narrative and Rhetoric indC Lathe Law，Yale University Press，1996，p．3；以及，Gary Minda，Postmodern LegalMovemMovements’Law and Jurisprudence at Century’s End，NeW York University Press，1995，p.150。冯象关于法律与文学的论文也是这样处理的，(北大法律评论》第2卷，4辑．第687—711页。

[19]两篇针锋相对的代表性文献是，Edwin MeeseⅢ，“Speech before the American Bar Association”，July 9，1985；以及William Brennan，“Speech at Georgetown University"，Oct．12，1985。两篇文章均重印于，The Federalist Society，The Great Debate：Interpreting Our Written Constitution 14(1986)。

[20]请看，Sanford Levinson and Steven Mailloux，eds．，Interpreting Law andLiteraturc，A Herrneneutic Reader，Northwestern University Press。1988，特别是第一编“政治与解释理论”。

[21]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社．1994年。

[22] Richard A.Posner，Law and Literature，A Misunderstood Relation，Har-vard University Press，1988，此书10年后修订且扩展了，且删去了副标题。中译本，请看，《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社，2002年。

[23] 波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第五章。

[24]Richard A．Posner，Overcoming Law,Harvard University Press，1995。中译本请看，《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年，特别是第九、十四、十八、二十三和二十四章。

[25]波斯纳的《法律与文学》自1988年初版以来一直是法学院使用最多的教科书之一，并且也是法律与文学运动中引证最多的著作之一。1998年此书修改之后发行了第二版；封底上广告语称“波斯纳的《法律与文学》轻松实现了当年《华盛顿邮报》的预言，该书‘将在未来的许多年中一直是精华读本’”。

[26]]波斯纳实在是一个多面手，他是法律经济学(即法律与经济学)运动的创始人，反垄断问题专家；他的其他著作包括，仅仅看书名就可以了，《法理学问题》(1990)、《性与理性》(1992)、《超越法律》(1995)、《衰老与老龄》(1995)、《道德与法律理论的毛病》(1999)、《联邦法院》(1985，1996)、《国家大事——克林顿莱温斯基案》(1999)。

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