第一篇：反不正当竞争法缺陷完善
反不正当竞争法缺陷完善
（一）应增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法的范围
法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外，不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期，旧的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定，也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由《反不正当竞争法》来管。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护，但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护,还没有相应的规定。《反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为，仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例，既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围，影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。
为了弥补《反不正当竞争法》的不足，一些地方性法规细化、拓展了不正当竞争行为的范围。但是，按照《行政处罚法》第11条的规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，建议在修订和完善《反不正当竞争法》时，第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。
（二）扩大执法权限，强化查处力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权 目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，因此，工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用《反不正当竞争法》，而最大限度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。为解决执法手段的不足，有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。如《商业银行法》第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。《行政处罚法》第51条规定，根据法律规定工商管理机关有权将查封、扣押的财务拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款。这样一来，工商行政管理机关依据地方反不正当竞争法规规定的查封、扣押、划拨等行政强制措施进行办案，将又会陷入困难的境地。
因此，解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题，最终要在修订完善《反不正当竞争法》时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利；对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权，对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。在监督检查不正当竞争行为过程中享有调查权、证据保全权，并明确规定阻碍执法应承担的法律责任；这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外，还应赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款，必要时，可以提请人民法院采取保全措施，冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。使工商部门在执行《反法》过程中，能够发挥拳头作用，更好的打击各类不正当竞争行为。
（三）加重法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度
现行《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度，以利保护其合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。
1、要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。
2、要健全对不正当竞争违法行为行政处罚的种类。《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚，没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象。
3、对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据，由规定的按违法所得单一标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算，提高追究违法行为人法律责任的可操作性。实践中，违法行为人由于种种原因，如为逃避打击故意低价销售或确实因经营不善，未有盈利，甚至亏损，有的案件在调查时，违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格等计算违法所得的证据，因此，工商行政管理机关对其违法所得无法核实、难以计算。增加了以违法经营额计算罚款依据，不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任，而且比较简便、易操作。
4、在法律制裁体系中，刑事处罚是其他法律制裁包括行政处罚的保障。正如法国著名启蒙学家卢梭所言：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”为及时准确地惩罚犯罪，实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确界定不正当竞争行为中罪与非罪的标准。根据当前市场竞争的立法现状和发展前景，将情节严重的不正当竞争行为规定为独立的罪名并规定法定刑罚，以加大打击不正当竞争犯罪行为的力度。
（四）进一步排除地方保护主义的干扰
政府及其所属部门在制止不正当竞争行为中具有举足轻重的地位和作用。但执法实践中，反不正当竞争行为的行政干预和地方保护压力也往往来自政府及其所属部门。因此，《反不正当竞争法》应明确赋予工商部门独立的执法权限，当工商机关在遇到来自地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上报上级主管部门和上级政府备案，并以上一级工商机关的名义共同办案；必要时，也可以采取上级督办、交叉办案、联合办案等方式进行。同时，《反不正当竞争法》还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使那些惯于搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法律责任。
综上所述，与其他部门法相比，《反不正当竞争法》具有更为灵活、开放的体系结构，在其他部门法对我国迅猛发展的市场经济还不能及时应对、规范和整顿时，通过不断的完善该法，可以更全面的保护广大经营者和消费者的合法权益；在深入研究社会主义市场经济条件下的不正当竞争行为时，通过该法对进一步鼓励和保护公平交易，特别是制止不正当竞争行为，保障我国入世后市场经济能持续、快速、健康发展，全面实现小康社会的宏伟目标具有十分积极的现实意义。
（五）相关法律竞合、冲突现象普遍，造成《反法》的适用困难
《反不正当竞争法》第3条第二款规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”而在具体查处不正当竞争案件的实践中，执法人员却发现与该法相竞合的法律诸多，单项立法肢解《反法》的问题严重，且有愈演愈烈之势。比如：《建筑法》规定建筑工程中的不正当竞争行为由建设行政主管部门监督检查；《价格法》规定低价倾销等不正当竞争行为由政府物价部门监督检查；《招标投标法》规定招标投标的业务主管部门和项目审批部门对招标投标行为监督管理等等。这些与《反不正当竞争法》相竞合的法律法规在具体禁止某几类不正当竞争行为上，又有其针对性的制约处罚条款，而这些法律法规的执法主体又非工商行政管理机关，因此在实践办案中，针对不正当竞争的定性处罚问题，容易造成执法主体混乱不清，职责不明的现象。九届人大四次会议上雷世均代表曾经指出：由于《反不正当竞争法》没有赋予对不正当竞争行为的唯一执法主体，造成执法主体多元，在实际工作中常常出现有法难依的问题。由于不正当竞争行为是我国市场经济发展的重大障碍，违反了市场经济自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背了公认的商业道德，虽然市场经济的其它法律法规对其违法行为有所规范，但行政执法权应集中于一个执法主体，执法主体的多元化，常常导致多头执法。单项立法蚕食、肢解了《反法》的内容，动摇了其作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，形成了新的行业和行政壁垒，不利于社会主义统一市场的监管和发展。
（六）行政干预大，有法难依
一是地方保护主义制约和阻滞了《反不正当竞争法》的正常执行。一些地方政府为了各自的利益，采取市场封闭管理的做法，限制了商品的正常流通。二是公用企业普遍存在不正当竞争行为，工商部门依法查处
难。三是执法水平低，监管手段不适应。目前工商部门监管市场的方式、方法、手段比较陈旧，人员素质有待提高；办案经费严重不足，交通、通讯设备匮乏，且在公平交易执法中存在的调查难、取证男、定性难等问题，一时难以得到有效解决，导致执法效率低下，执法效果有限。四是部门协作办案不够。在实际执法过程中，有的部门因利益驱使，该配合不配合，该移交的案件不移交，甚至有的一罚了之。
第二篇：浅析《反不正当竞争法》的缺陷及其完善
浅析《反不正当竞争法》的缺陷及其完善
来源：中国论文下载中心[ 06-07-24 10:21:00 ]作者：刘晓丽编辑：凌月仙仙 论文摘要
作为我国反不正当竞争法律制度开始建立标志的《反不正当竞争法》，已经出台6年多了。行政执法的实践表明，《反不正当竞争法》对于鼓励公平竞争，反对不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益，发挥了重要作用，但是其中暴露出一些问题，如缺乏总则条款，法律规范过于原则、抽象，内容涵盖不完整，操作性差；对市场中出现的新型不正当竞争行为难以规制，缺乏调控力；行政强制措施及调查取证手段不适应有效打击不正当竞争行为的需要；法律责任制度不完善，无法有效遏制不正当竞争行为；相关法律竞合、冲突现象普遍，造成《反不正当竞争法》的适用困难；行政干预大，有法难依等。应采取如增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法范围；扩大执法权限，强化查处力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权；加重法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度；进一步排除地方保护主义的干扰等措施加以完善。关键词：反不正当竞争法 问题对策
1993年9月2日，八届全国人大常委会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称《反不正当竞争法》），并于1993年12月1日开始施行。十年来，该法对于保障社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，起到了积极的促进作用。然而，随着我国社会主义市场经济的快速发展、我国加入WTO、融入全球经济一体化，以及层出不穷的新的不正当竞争行为，该法表现出的问题日益突出，如缺乏可操作性，对经济领域中出现的新的不正当竞争行为缺乏周密规范，对不正当竞争行为查处力度不够等，最终给具体的行政执法工作带来诸多不便，同时也无法维护正常的市场竞争秩序，促进经济的发展，这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。
一、《反不正当竞争法》存在的问题
（一）缺乏总则条款，法律规范过于原则、抽象，内容涵盖不完整，操作性差
这部法律明确将11种行为定为不正当竞争行为，而那些在法律上没有明确规定的行为就不能被视为不正当竞争。然而，由于人们的认识能力有限，特别是人们不可能预见到未来出现的所有不正当竞争行为，为了能够及时阻止这样的行为，法律上就应当有一个一般性的规定，或者称为总则性的条款。即便法律对某种不正当竞争行为明确做出禁止性规定的情况下，法院仍然可以使用总则性条款来处理案件。这即是说，总则性条款既可起到“兜底”的功能，弥补其他条款的不足之处；又具有和其他条款“竞合”的功能，即它们和具体行为的条款不是相互排斥的。
1、该法对不正当竞争行为概括不完整
该法忽视了不正当竞争行为的本质特征，对实际执法工作约束较大，对实践中出现许多扰乱市场竞争秩序、具有不正当竞争性，但不属于其所列的11种行为无法规制。比如传销活动就应被定为不正当竞争行为。传销是指行为人在商业交易中，由本人或通过其他人从事的以许诺给予好处的方式促使非商人购买商品或者服务的行为。传销的特点是，参加人得付出一定的代价，以取得推销商品或者服务或者介绍他人参加传销活动的权利，并由此获得佣金或者其他经济利益。这种靠“套人头”，及依靠那种“你不花一分钱，却能享受高额回报”的蛊惑人心的宣传的经营方式当然违背了市场公平竞争的原则，是不正当竞争行为。
2、该法对行为主体的概括不完整
该法设定的行为主体是“经营者”，不能囊括现实中参与竞争和对竞争秩序有影响的主体。
3、对禁止性行为的规定过于原则，概念含糊，不易掌握
如对“低于成本”、“质次价高”等概念的内涵外延不明晰，实践中难以操作。再如，对“商品的质量”以外的企业信誉、能力、交易条件等作虚假宣传的，以及对商品有关的信息应告知而不告知等引人误解的宣传行为不能涵盖。而在实践中，企业信誉等无形资产的误导、虚假宣传，其后果更为严重，影响更为恶劣。
（二）对市场中出现的新型不正当竞争行为难以规制，缺乏调控力
《反法》对诸如恶意利用专利，仿冒知名商品特有的包装、装潢，以专利权对抗包装、装潢的在先使用权；仿冒知名商品特有的外观结构形状；擅自使用他人的企业标志、图形、文字代号，造成对商品来源产生误认；利用有奖活动从事不正当竞争；以对比广告影射、诋毁竞争对手；利用网络技术在互联网、电子商务中从事不正当竞争；利用不正当手段阻碍他人之间的交易，抢占客户等行为；企业名称中的字号、商标与互联网域名的冲突问题；以及强买强卖行为、交易条件、交易行为的欺诈行为等等缺乏调控力。
（三）行政强制措施及调查取证手段不适应有效打击不正当竞争行为的需要
法定行政措施缺乏法律保障手段，实施起来软弱无力。《反不正当竞争法》规定了监督检查部门在调查取证中的询问、查询、复制、检查等权力，但未明确授予查封、扣押财产等强制措施权。这种行政处罚权与行政强制执行权相分离，使工商部门在做出行政处罚决定之后，不具备强制执行的权力，在很大程度上削弱了工商机关执法的严肃性、权威性，无形之中放纵和助长了不正当竞争行为。
（四）法律责任制度不完善，无法有效遏制不正当竞争行为
《反不正当竞争法》虽对低价倾销行为、搭售行为、商业诋毁行为作了禁止性规定，却无行政制裁手段，没有设定相应的罚则。对行为人、利害关系人及证明人拒绝提供资料没有设定其应当承担的行政责任；同时，部分条款罚款金额难以计算，计罚标准不科学，处罚幅度不合理，且一些罚则的自由裁量权过大，处罚下限过高，罚额幅度大给准确执罚带来难度。
（五）相关法律竞合、冲突现象普遍，造成《反法》的适用困难
《反不正当竞争法》第3条第二款规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”而在具体查处不正当竞争案件的实践中，执法人员却发现与该法相竞合的法律诸多，单项立法肢解《反法》的问题严重，且有愈演愈烈之势。比如：《建筑法》规定建筑工程中的不正当竞争行为由建设行政主管部门监督检查；《价格法》规定低价倾销等不正当竞争行为由政府物价部门监督检查；《招标投标法》规定招标投标的业务主管部门和项目审批部门对招标投标行为监督管理等等。这些与《反不正当竞争法》相竞合的法律法规在具体禁止某几类不正当竞争行为上，又有其针对性的制约处罚条款，而这些法律法规的执法主体又非工商行政管理机关，因此在实践办案中，针对不正当竞争的定性处罚问题，容易造成执法主体混乱不清，职责不明的现象。九届人大四次会议上雷世均代表曾经指出：由于《反不正当竞争法》没有赋予对不正当竞争行为的唯一执法主体，造成执法主体多元，在实际工作中常常出现有法难依的问题。由于不正当竞争行为是我国市场经济发展的重大障碍，违反了市场经济自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背了公认的商业道德，虽然市场经济的其它法律法规对其违法行为有所规范，但行政执法权应集中于一个执法主体，执法主体的多元化，常常导致多头执法。
单项立法蚕食、肢解了《反法》的内容，动摇了其作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，形成了新的行业和行政壁垒，不利于社会主义统一市场的监管和发展。
（六）行政干预大，有法难依
一是地方保护主义制约和阻滞了《反不正当竞争法》的正常执行。一些地方政府为了各自的利益，采取市场封闭管理的做法，限制了商品的正常流通。二是公用企业普遍存在不正当竞争行为，工商部门依法查处难。三是执法水平低，监管手段不适应。目前工商部门监管市场的方式、方法、手段比较陈旧，人员素质有待提高；办案经费严重不足，交通、通讯设备匮乏，且在公平交易执法中存在的调查难、取证男、定性难等问题，一时难以得到有效解决，导致执法效率低下，执法效果有限。四是部门协作办案不够。在实际执法过程中，有的部门因利益驱使，该配合不配合，该移交的案件不移交，甚至有的一罚了之。
二、完善《反不正当竞争法》的对策
随着我国市场经济运行机制逐步与国际接轨，各类不正当竞争行为已成为市场经济运行过程中的“绊脚石”。为此，通过立法手段制止可能产生的不正当竞争行为，维护经营者和消费者的合法权益，已经成为建立规范、有序的市场竞争环境的首要任务。加快《反法》的修订进度。要从明确执法主体、统一执法职能、改变多头执法的状况入手，解决法律依据的欠缺问题；要对现行涉及反不正当竞争行为相关的法规进行全面清理，废除《反法》中的除外规定，解决现行法律、法规、规章前后矛盾、相互竞合等问题，以此建立科学统一、独立执法的反不正当竞争行为法律体系。同时，要进一步加快司法和行政解释出台的进度，从被动答复到主动制订，及时完善《反法》现有的配套规章和出台对应的实施细则，以此细化《反法》的实用操作条款。
（一）应增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法的范围
法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外，不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期，旧的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定，也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由《反不正当竞争法》来管。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护，但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护,还没有相应的规定。《反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为，仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例，既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围，影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。
为了弥补《反不正当竞争法》的不足，一些地方性法规细化、拓展了不正当竞争行为的范围。但是，按照《行政处罚法》第11条的规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，建议在修订和完善《反不正当竞争法》时，第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法
修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。
（二）扩大执法权限，强化查处力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权 目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，因此，工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用《反不正当竞争法》，而最大限度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。为解决执法手段的不足，有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。如《商业银行法》第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。《行政处罚法》第51条规定，根据法律规定工商管理机关有权将查封、扣押的财务拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款。这样一来，工商行政管理机关依据地方反不正当竞争法规规定的查封、扣押、划拨等行政强制措施进行办案，将又会陷入困难的境地。
因此，解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题，最终要在修订完善《反不正当竞争法》时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利；对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权，对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。在监督检查不正当竞争行为过程中享有调查权、证据保全权，并明确规定阻碍执法应承担的法律责任；这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外，还应赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款，必要时，可以提请人民法院采取保全措施，冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。使工商部门在执行《反法》过程中，能够发挥拳头作用，更好的打击各类不正当竞争行为。
（三）加重法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度
现行《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度，以利保护其合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。
1、要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。
2、要健全对不正当竞争违法行为行政处罚的种类。《反不正当竞争法》对有些不正当竞
争行为，只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚，没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象。
3、对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据，由规定的按违法所得单一标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算，提高追究违法行为人法律责任的可操作性。实践中，违法行为人由于种种原因，如为逃避打击故意低价销售或确实因经营不善，未有盈利，甚至亏损，有的案件在调查时，违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格等计算违法所得的证据，因此，工商行政管理机关对其违法所得无法核实、难以计算。增加了以违法经营额计算罚款依据，不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任，而且比较简便、易操作。
4、在法律制裁体系中，刑事处罚是其他法律制裁包括行政处罚的保障。正如法国著名启蒙学家卢梭所言：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”为及时准确地惩罚犯罪，实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确界定不正当竞争行为中罪与非罪的标准。根据当前市场竞争的立法现状和发展前景，将情节严重的不正当竞争行为规定为独立的罪名并规定法定刑罚，以加大打击不正当竞争犯罪行为的力度。
（四）进一步排除地方保护主义的干扰
政府及其所属部门在制止不正当竞争行为中具有举足轻重的地位和作用。但执法实践中，反不正当竞争行为的行政干预和地方保护压力也往往来自政府及其所属部门。因此，《反不正当竞争法》应明确赋予工商部门独立的执法权限，当工商机关在遇到来自地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上报上级主管部门和上级政府备案，并以上一级工商机关的名义共同办案；必要时，也可以采取上级督办、交叉办案、联合办案等方式进行。同时，《反不正当竞争法》还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使那些惯于搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法律责任。
综上所述，与其他部门法相比，《反不正当竞争法》具有更为灵活、开放的体系结构，在其他部门法对我国迅猛发展的市场经济还不能及时应对、规范和整顿时，通过不断的完善该法，可以更全面的保护广大经营者和消费者的合法权益；在深入研究社会主义市场经济条件下的不正当竞争行为时，通过该法对进一步鼓励和保护公平交易，特别是制止不正当竞争行为，保障我国入世后市场经济能持续、快速、健康发展，全面实现小康社会的宏伟目标具有十分积极的现实意义。
参考资料：
1、《中华人民共和国反不正当竞争法》，（M）工商行政管理法规汇编
2、胡之群．从执法实践谈《反不正当竞争法》的缺陷，（J）中国工商管理 研究2003年第9期
3、王学政．完善我国反不正当竞争法律制度的思考，（J）工商行政管理2003年第5期
4、肖纯新、王哲．《反不正当竞争法》存在的问题及对策，（J）工商行政管理2003年第21期
5、徐志雄．修订《反不正当竞争法》需要注意的问题，（J）工商行政管理2003年第21期
6、王利明．关于完善我国反不正当竞争法的几点意见，（J）工商行政管理2003年第24期
7、王晓晔．完善竞争法建立自由公平的市场竞争秩序，（J）工商行政管理2004年第5期
第三篇：论我国反不正当竞争法的缺陷及完善措施
论我国反不正当竞争法的缺陷及完善措施
工管
（一）班02号陈晓虹
我国 1993 年 12 月 1 日正式施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》在保护生产经营者和消费者合法权益，保障公平竞争，规范市场行为，维护市场秩序方面发挥了积极作用。但随着改革开放的深入，我国社会主义市场经济制度的确立，现行的《中华人民共和国反不正当竞争法》缺陷日渐显现，法规的不完善严重制约了作为该法执法主体的工商行政管理机关的执法工作。通过研究和总结我们可以看到该法目前主要存在缺陷及其改进措施。
一、调整范围的缺陷
学术界把不正当竞争行为、限制竞争行为和垄断行为统称为反竞争行为，法律界把现代竞争法分为反垄断法和反不正当竞争法两部分，在反垄断法中包含了反限制竞争的规定（但这三者间关系密切，没有绝对界限）。
我国《反不正当竞争法》对“假”“骗”等违反诚实、信用的行为予以高度立法，但对违反公平竞争原则的反竞争行为的规定并不全面。《反不正当竞争法》具体规定的 11 种不正当竞争行为中，包括不正当行为、限制竞争行为和垄断行为。随着市场的变化，各种新型的不正当竞争行为和限制竞争行为层出不穷，形式多种多样，已远远超出反不正当竞争法规定的 11 种。但法无明文规定就不可定为违法。面对众多的反竞争行为，如对知名标识的淡化影响、误导、虚假宣传、虚假表示等无法处罚，从而削弱了对正当竞争的保护力度。
二、内容的缺陷
“市场混淆”是有关国际立法广泛使用的概念,具体是指由于商品表征或营业、服务表征（或简称商业标识）的相同或近似造成或可能造成相关公众对经营者所提供的商品或服务发生误认，或相关公众误认为不同经营者之间存在加盟、关联、附属或类似的关系，而将该经营者的商品或服务误认为是他人的商品或服务。
《反不正当竞争法》中缺乏彻底消除“市场混淆”现象的保障。缺少“市场混淆”的一般条款或兜底条款，具有明显的封闭性；“市场混淆”常见类型列举不充分，如对具有识别性的产品外观、商务标语、企业标志等均未加以规定，对注册商标的保护也只限于《商标法》的原有范围。《反不正当竞争法》第二条一、二、三项规定的均是故意混淆行为，对非故意的混淆行为，该法中未规定诸如责令停止侵权、收缴或销毁侵权物品等补救措施，这样非故意的混淆行为便排除在法律规制之外。
三、立法上的缺陷
《反不正当竞争法》中对部分违法行为没有设定刑事法律规定。全国人大于
1997 年对《刑法》进行修正时，根据形势需要，吸收了《反不正当竞争法》的部分内容，使相关案件在行政处罚和刑事处罚时，行政执法部门与司法部门在定性上不会产生分歧。但是《反不正当竞争法》却没有及时修正被《刑法》吸收的这部分条款，没有规定相应的刑事责任，造成行政执法和刑事执法的脱节。
四、遭遇其他法律的肢解
《反法》第 27 条规定了对串通投标行为的具体罚则，只限于经济处罚。而2000年 1 月 1 日正式实施的《中华人民共和国招标投标法》（下称《招标投标法》）规定了可追究刑事责任。《招标投标法》第 50 条、第 52 条、第 53 条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一至二年内参加依法必须进行招标的项目投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。第 54 条规定骗取中标的，构成犯罪的依法追究刑事责任。对尚未构成犯罪的招投标行为，情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目投标资格并予以公告，直至由工商机关吊销营业执照。在查处本类案件中发现评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露招标投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的（违反招投标法第 56 条规定的行为），构成犯罪的，依据刑法第 397 条追究滥用职权或者玩忽职守的刑事责任。在第 61 条规定：本章规定的行政处罚，由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。这条规定在明确了由工商部门实施吊销执照处罚权的同时，也确定了工商、建筑、规划等相关行政执法部门都有权对串通投标行为进行处罚。建筑、规划部门不是《反法》的主要执法主体，但可以使用《招标投标法》查处串通投标行为，而使用《招标投标法》更具操作性且处罚的力度更大。
《反法》对低于成本价销售的行为没有罚则。而1998 年 5 月 1 日施行的《中华人民共和国价格法》第 14 条明确规定，经营者不得有下列不正当价格行为：相互串通操纵市场价格行为；低于成本价的价格倾销行为；哄抬价格行为；价格歧视；价格欺骗行为等八类。并在第四十条规定具体的处罚种类，同时明确价格倾销、操纵市场价格行为由价格管理部门来认定。《保险法》规定保险业的不正当竞争行为由金融监督管理部门监督管理；《电信条例》规定电信行业的不正当竞争行为由信息产业部门监督检查。如此，众多的行业立法使几大易产生不正当竞争行为的行业脱离了《反法》的调整，不仅削弱主体执法机关的权威性而且易产生新的行业壁垒。
伴随国内市场的国际化进程，创造公平竞争的市场环境势必成为政府影响经济发展的主要功能，我国急需建立统一的竞争法律体系，其中尽快完善《反法》，是营造和维护公平竞争市场环境的迫切要求。
二、完善《反不正当竞争法》的措施
随着我国市场经济运行机制逐步与国际接轨，各类不正当竞争行为已成为市场经济运行过程中的“绊脚石”。为此，通过立法手段制止可能产生的不正当竞争行为，维护经营者和消费者的合法权益，已经成为建立规范、有序的市场竞争环境的首要任务。
（一）应增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法的范围
法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外，不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期，旧的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定，也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由《反不正当竞争法》来管。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护，但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护,还没有相应的规定。《反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为，仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例，既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围，影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。
为了弥补《反不正当竞争法》的不足，一些地方性法规细化、拓展了不正当竞争行为的范围。但是，按照《行政处罚法》第11条的规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，建议在修订和完善《反不正当竞争法》时，第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。
（二）扩大执法权限，强化查处力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权
目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，因此，工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用《反不正当竞争法》，而最大限
度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。
为解决执法手段的不足，有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。如《商业银行法》
第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。《行政处罚法》第51条规定，根据法律规定工商管理机关有权将查封、扣押的财务拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款。这样一来，工商行政管理机关依据地方反不正当竞争法规规定的查封、扣押、划拨等行政强制措施进行办案，将又会陷入困难的境地。
因此，解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题，最终要在修订完善《反不正当竞争法》时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利；对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权，对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。在监督检查不正当竞争行为过程中享有调查权、证据保全权，并明确规定阻碍执法应承担的法律责任；这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外，还应赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款，必要时，可以提请人民法院采取保全措施，冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。使工商部门在执行《反不正当竞争法》过程中，能够发挥拳头作用，更好的打击各类不正当竞争行为。
（三）加重法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度
现行《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度，以利保护其合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。
1、要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。
2、对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据，由规定的按违法所得单一标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算，提高追究违法行为人法律责任的可操作性。实践中，违法行为人由于种种原因，如为逃避打击故意低价销售或确实因经营不善，未有盈利，甚至亏损，有的案件在调查时，违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格等计算违法所得的证据，因此，工商行政管理机关对其违法所得无法核实、难以计算。增加了以违法经营额计算罚款依据，不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任，而且比较简便、易操作。
3、在法律制裁体系中，刑事处罚是其他法律制裁包括行政处罚的保障。正如法国著名启蒙学家卢梭所言：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”为及时准确地惩罚犯罪，实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确界定不正当竞争行为中罪与非罪的标准。根据当前市场竞争的立法现状和发展前景，将情节严重的不正当竞争行为规定为独立的罪名并规定法定刑罚，以加大打击不正当竞争犯罪行为的力度。
（四）进一步排除地方保护主义的干扰
政府及其所属部门在制止不正当竞争行为中具有举足轻重的地位和作用。但执法实践中，反不正当竞争行为的行政干预和地方保护压力也往往来自政府及其所属部门。因此，《反不正当竞争法》应明确赋予工商部门独立的执法权限，当工商机关在遇到来自地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上报上级主管部门和上级政府备案，并以上一级工商机关的名义共同办案；必要时，也可以采取上级督办、交叉办案、联合办案等方式进行。同时，《反不正当竞争法》还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使那些惯于搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法律责任。
参考资料：
1、《中华人民共和国反不正当竞争法》工商行政管理法规汇编
2、胡之群．从执法实践谈《反不正当竞争法》的缺陷，（J）中国工商管理 研究2003年第9期
3、王学政．完善我国反不正当竞争法律制度的思考，（J）工商行政管理2003年第5期
4、肖纯新、王哲．《反不正当竞争法》存在的问题及对策，（J）工商行政管理
2003年第21期
5、徐志雄．修订《反不正当竞争法》需要注意的问题，（J）工商行政管理2003年第21期
6、王利明．关于完善我国反不正当竞争法的几点意见，（J）工商行政管理2003年第24期
7、王晓晔．完善竞争法建立自由公平的市场竞争秩序，（J）工商行政管理2004年第5期
第四篇：论我国反不正当竞争法的缺陷及完善措施
论我国反不正当竞争法的缺陷及完善措施
工管
（一）班 02号 陈晓虹
我国 1993 年 12 月 1 日正式施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》在保护生产经营者和消费者合法权益，保障公平竞争，规范市场行为，维护市场秩序方面发挥了积极作用。但随着改革开放的深入，我国社会主义市场经济制度的确立，现行的《中华人民共和国反不正当竞争法》缺陷日渐显现，法规的不完善严重制约了作为该法执法主体的工商行政管理机关的执法工作。通过研究和总结我们可以看到该法目前主要存在缺陷及其改进措施。
一、调整范围的缺陷
学术界把不正当竞争行为、限制竞争行为和垄断行为统称为反竞争行为，法律界把现代竞争法分为反垄断法和反不正当竞争法两部分，在反垄断法中包含了反限制竞争的规定（但这三者间关系密切，没有绝对界限）。
我国《反不正当竞争法》对“假”“骗”等违反诚实、信用的行为予以高度立法，但对违反公平竞争原则的反竞争行为的规定并不全面。《反不正当竞争法》具体规定的 11 种不正当竞争行为中，包括不正当行为、限制竞争行为和垄断行为。随着市场的变化，各种新型的不正当竞争行为和限制竞争行为层出不穷，形式多种多样，已远远超出反不正当竞争法规定的 11 种。但法无明文规定就不可定为违法。面对众多的反竞争行为，如对知名标识的淡化影响、误导、虚假宣传、虚假表示等无法处罚，从而削弱了对正当竞争的保护力度。
二、内容的缺陷
“市场混淆”是有关国际立法广泛使用的概念,具体是指由于商品表征或营业、服务表征（或简称商业标识）的相同或近似造成或可能造成相关公众对经营者所提供的商品或服务发生误认，或相关公众误认为不同经营者之间存在加盟、关联、附属或类似的关系，而将该经营者的商品或服务误认为是他人的商品或服务。
《反不正当竞争法》中缺乏彻底消除“市场混淆”现象的保障。缺少“市场混淆”的一般条款或兜底条款，具有明显的封闭性；“市场混淆”常见类型列举不充分，如对具有识别性的产品外观、商务标语、企业标志等均未加以规定，对注册商标的保护也只限于《商标法》的原有范围。《反不正当竞争法》第二条一、二、三项规定的均是故意混淆行为，对非故意的混淆行为，该法中未规定诸如责令停止侵权、收缴或销毁侵权物品等补救措施，这样非故意的混淆行为便排除在法律规制之外。
三、立法上的缺陷
《反不正当竞争法》中对部分违法行为没有设定刑事法律规定。全国人大于 1997 年对《刑法》进行修正时，根据形势需要，吸收了《反不正当竞争法》的部分内容，使相关案件在行政处罚和刑事处罚时，行政执法部门与司法部门在定性上不会产生分歧。但是《反不正当竞争法》却没有及时修正被《刑法》吸收的这部分条款，没有规定相应的刑事责任，造成行政执法和刑事执法的脱节。
二、完善《反不正当竞争法》的措施
随着我国市场经济运行机制逐步与国际接轨，各类不正当竞争行为已成为市场经济运行过程中的“绊脚石”。为此，通过立法手段制止可能产生的不正当竞争行为，维护经营者和消费者的合法权益，已经成为建立规范、有序的市场竞争环境的首要任务。
（一）应增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法的范围
法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外，不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期，旧的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定，也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由《反不正当竞争法》来管。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护，但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护,还没有相应的规定。《反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为，仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例，既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围，影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。
为了弥补《反不正当竞争法》的不足，一些地方性法规细化、拓展了不正当竞争行为的范围。但是，按照《行政处罚法》第11条的规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，建议在修订和完善《反不正当竞争法》时，第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。
（二）扩大执法权限，强化查处力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权
目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，因此，工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用《反不正当竞争法》，而最大限度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。
为解决执法手段的不足，有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。如《商业银行法》第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。《行政处罚法》第51条规定，根据法律规定工商管理机关有权将查封、扣押的财务拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款。这样一来，工商行政管理机关依据地方反不正当竞争法规规定的查封、扣押、划拨等行政强制措施进行办案，将又会陷入困难的境地。
因此，解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题，最终要在修订完善《反不正当竞争法》时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利；对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权，对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。在监督检查不正当竞争行为过程中享有调查权、证据保全权，并明确规定阻碍执法应承担的法律责任；这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外，还应赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款，必要时，可以提请人民法院采取保全措施，冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。使工商部门在执行《反不正当竞争法》过程中，能够发挥拳头作用，更好的打击各类不正当竞争行为。
（三）加重法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度
现行《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度，以利保护其合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。
1、要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。
2、对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据，由规定的按违法所得单一标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算，提高追究违法行为人法律责任的可操作性。实践中，违法行为人由于种种原因，如为逃避打击故意低价销售或确实因经营不善，未有盈利，甚至亏损，有的案件在调查时，违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格等计算违法所得的证据，因此，工商行政管理机关对其违法所得无法核实、难以计算。增加了以违法经营额计算罚款依据，不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任，而且比较简便、易操作。
3、在法律制裁体系中，刑事处罚是其他法律制裁包括行政处罚的保障。正如法国著名启蒙学家卢梭所言：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”为及时准确地惩罚犯罪，实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确界定不正当竞争行为中罪与非罪的标准。根据当前市场竞争的立法现状和发展前景，将情节严重的不正当竞争行为规定为独立的罪名并规定法定刑罚，以加大打击不正当竞争犯罪行为的力度。
（四）进一步排除地方保护主义的干扰
政府及其所属部门在制止不正当竞争行为中具有举足轻重的地位和作用。但执法实践中，反不正当竞争行为的行政干预和地方保护压力也往往来自政府及其所属部门。因此，《反不正当竞争法》应明确赋予工商部门独立的执法权限，当工商机关在遇到来自地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上报上级主管部门和上级政府备案，并以上一级工商机关的名义共同办案；必要时，也可以采取上级督办、交叉办案、联合办案等方式进行。同时，《反不正当竞争法》还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使那些惯于搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法律责任。
参考资料：
1、《中华人民共和国反不正当竞争法》工商行政管理法规汇编
2、胡之群．从执法实践谈《反不正当竞争法》的缺陷，（J）中国工商管理 研究2003年第9期
3、王学政．完善我国反不正当竞争法律制度的思考，（J）工商行政管理2003年第5期
4、肖纯新、王哲．《反不正当竞争法》存在的问题及对策，（J）工商行政管理2003年第21期
5、徐志雄．修订《反不正当竞争法》需要注意的问题，（J）工商行政管理2003年第21期
6、王利明．关于完善我国反不正当竞争法的几点意见，（J）工商行政管理2003年第24期
7、王晓晔．完善竞争法 建立自由公平的市场竞争秩序，（J）工商行政管理2004年第5期
第五篇：反不正当竞争法的缺陷
一、调整范围的缺陷
学术界把不正当竞争行为、限制竞争行为和垄断行为统称为反竞争行为，法律界把现代竞争法分为反垄断法和反不正当竞争法两部分，在反垄断法中包含了反限制竞争的规定（但这三者间关系密切，没有绝对界限）。
1.该法对行为主体的概括不完整。该法设定的行为主体是“经营者”，不能囊括现实中参与竞争和对竞争秩序有影响的主体。
2.对市场中出现的新型不正当竞争行为难以规制，缺乏调控力。《反法》对诸如恶意利用专利，仿冒知名商品特有的包装、装潢，以专利权对抗包装、装潢的在先使用权；仿冒知名商品特有的外观结构形状；擅自使用他人的企业标志、图形、文字代号，造成对商品来源产生误认；利用有奖活动从事不正当竞争；以对比广告影射、诋毁竞争对手；利用网络技术在互联网、电子商务中从事不正当竞争；利用不正当手段阻碍他人之间的交易，抢占客户等行为；企业名称中的字号、商标与互联网域名的冲突问题；以及强买强卖行为、交易条件、交易行为的欺诈行为等等缺乏调控力。
二、内容的缺陷
“市场混淆”是有关国际立法广泛使用的概念,具体是指由于商品表征或营业、服务表征（或简称商业标识）的相同或近似造成或可能造成相关公众对经营者所提供的商品或服务发生误认，或相关公众误认为不同经营者之间存在加盟、关联、附属或类似的关系，而将该经营者的商品或服务误认为是他人的商品或服务。
对禁止性行为的规定过于原则，概念含糊，不易掌握。如对“低于成本”、“质次价高”等概念的内涵外延不明晰，实践中难以操作。再如，对“商品的质量”以外的企业信誉、能力、交易条件等作虚假宣传的，以及对商品有关的信息应告知而不告知等引人误解的宣传行为不能涵盖。而在实践中，企业信誉等无形资产的误导、虚假宣传，其后果更为严重，影响更为恶劣。
三、立法上的缺陷
1.《反不正当竞争法》中对部分违法行为没有设定刑事法律规定。全国人大于 1997 年对《刑法》进行修正时，根据形势需要，吸收了《反不正当竞争法》的部分内容，使相关案件在行政处罚和刑事处罚时，行政执法部门与司法部门在定性上不会产生分歧。但是《反不正当竞争法》却没有及时修正被《刑法》吸收的这部分条款，没有规定相应的刑事责任，造成行政执法和刑事执法的脱节。2.行政强制措施及调查取证手段不适应有效打击不正当竞争行为的需要。法定行政措施缺乏法律保障手段，实施起来软弱无力。《反不正当竞争法》规定了监督检查部门在调查取证中的询问、查询、复制、检查等权力，但未明确授予查封、扣押财产等强制措施权。这种行政处罚权与行政强制执行权相分离，使工商部门在做出行政处罚决定之后，不具备强制执行的权力，在很大程度上削弱了工商机关执法的严肃性、权威性，无形之中放纵和助长了不正当竞争行为。3.法律责任制度不完善，无法有效遏制不正当竞争行为。《反不正当竞争法》虽对低价倾销行为、搭售行为、商业诋毁行为作了禁止性规定，却无行政制裁手段，没有设定相应的罚则。对行为人、利害关系人及证明人拒绝提供资料没有设定其应当承担的行政责任；同时，部分条款罚款金额难以计算，计罚标准不科学，处罚幅度不合理，且一些罚则的自由裁量权过大，处罚下限过高，罚额幅度大给准确执罚带来难度。
4.相关法律竞合、冲突现象普遍，造成《反法》的适用困难。《反不正当竞争法》第3条第二款规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”而在具体查处不正当竞争案件的实践中，执法人员却发现与该法相竞合的法律诸多，单项立法肢解《反法》的问题严重，且有愈演愈烈之势。比如：《建筑法》规定建筑工程中的不正当竞争行为由建设行政主管部门监督检查；《价格法》规定低价倾销等不正当竞争行为由政府物价部门监督检查；《招标投标法》规定招标投标的业务主管部门和项目审批部门对招标投标行为监督管理等等。这些与《反不正当竞争法》相竞合的法律法规在具体禁止某几类不正当竞争行为上，又有其针对性的制约处罚条款，而这些法律法规的执法主体又非工商行政管理机关，因此在实践办案中，针对不正当竞争的定性处罚问题，容易造成执法主体混乱不清，职责不明的现象。九届人大四次会议上雷世均代表曾经指出：由于《反不正当竞争法》没有赋予对不正当竞争行为的唯一执法主体，造成执法主体多元，在实际工作中常常出现有法难依的问题。由于不正当竞争行为是我国市场经济发展的重大障碍，违反了市场经济自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背了公认的商业道德，虽然市场经济的其它法律法规对其违法行为有所规范，但行政执法权应集中于一个执法主体，执法主体的多元化，常常导致多头执法。单项立法蚕食、肢解了《反法》的内容，动摇了其作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，形成了新的行业和行政壁垒，不利于社会主义统一市场的监管和发展。5.行政干预大，有法难依。一是地方保护主义制约和阻滞了《反不正当竞争法》的正常执行。一些地方政府为了各自的利益，采取市场封闭管理的做法，限制了商品的正常流通。二是公用企业普遍存在不正当竞争行为，工商部门依法查处难。三是执法水平低，监管手段不适应。目前工商部门监管市场的方式、方法、手段比较陈旧，人员素质有待提高；办案经费严重不足，交通、通讯设备匮乏，且在公平交易执法中存在的调查难、取证男、定性难等问题，一时难以得到有效解决，导致执法效率低下，执法效果有限。四是部门协作办案不够。在实际执法过程中，有的部门因利益驱使，该配合不配合，该移交的案件不移交，甚至有的一罚了之。
2009081143 来洪
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