公务员法的缺陷与完善

第一篇：公务员法的缺陷与完善

公务员法的缺陷与完善

1993年，我国国务院签署颁发了《国家公务员暂行条例》，这标志着适合中国国情的公务员制度的诞生。随后在2006 年1 月1 日，《中华人民共和国公务员法》（以下简称“公务员法”）正式实施，使公务员管理制度进一步完善起来。这一“公务员法”是我国第一部人事管理性质的章程法律，它的颁布实施是贯彻依法治国方略和推进社会主义民主政治建设章程的推动力，标志着我国干部人事制度管理纳入专业化、法制化轨道，是中国公务员制度建设的一个重要里程碑。“公务员法”共有18章、107条，与1993年颁布实施的《国家公务员暂行条例》相比，在内容上有许多突破和创新。但是“公务员法”在许多方面也存在不足。

（一）公务员法规定公务员范围问题

公务员法应当是一个由宪法、国务院组织法、地方组织法、法官法、检察官法、警察法、监察法等国务院有关公务员管理的行政法规,以及地方有关公务员管理的地方法规和国务院部委及地方公务员管理的行政规章等一起构成的法律体系, 是调整一定范围的公务员与国家之间行政关系的法律。根据“公务员法”的规定, 在中共中央、国务院印发的公务员法实施方案的附件里明确规定了公务员的适用范围：下列机关中除工勤人员以外的工作人员均列入公务员范围：中国共产党各级机关；各级人民代表大会及其常务委员会机关；各级行政机关；中国人民政治协商会议各级委员会机关；各级审判机关；各级检察机关；各民主党派和工商联的各级机关。

但是由以上“公务员法”的规定可以看出，在目前公务员的范围里,还有一些现行法律未调整的领域。例如, 在各级人大、法院、检察院里任职的非经人大选举或人大常委会任免的人员，这些国家机关工作人员以及政党和政协的人员也应纳入“公务员法”的调整范围；同时，我国公务员范围没有包括国营企事业单位的管理人员,对国企事业单位的公务员管理也没有相应的法律依据,这些都需要相关法律部门给予适当的调整和完善。

（二）“公务员法”在保障公务员合法权益方面的问题

1、公务员的申诉抗辩权问题

“公务员法”第54条规定：“公务员在执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见，上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责, 公务员不承担责任。但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的, 应当依法承担相应责任。”这一规定话句话来说就是下级可以对上级说“不”。对于上级明显违法的决定或者命令,公务员不但有提出改正或者撤销的意见,并且如果上级强令公务员执行的,公务员有权不予执行,同时可以向更上一级机关申诉要求改正或者撤销。所以“公务员法”第54条的规定使得下级对上级的态度从绝对服从转变到相对服从,这一规定有助于增强公务员的责任意识,但是不能解决实质问题。一方面是条文内容粗放,比如上级的范围很大,上级是下级的几层上级,职务上级还是职级上级,政务上级还是事务上级；另一方面,实行操作很难,上级向下级推卸责任,侵犯下级权利,下级不能以口头或者书面形式作为证据来控诉上级,除非上级给予批示或者回执,但在现实中操作性不强。同时,上级为了逃避责任,保住自己的地位,可能对下级进行威逼利诱,由其主动代替上级受过, 从而使法律责任不能很好地承担。

2、关于公务员的离职制度

“公务员法”规定了严格的公务员离职从业限制:“公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。”这一规定对于防止官员的期权腐败具有很大的约束,但同时也可能使得官员在职期间与企业相互牟利,退休后反而得到更多的好处。而且，我国“公务员法”没有规定官员的财产申报制度，使得官员财产申报制度无法法律化，单靠党政机关的政策和规定,官员的灰色收入无法曝光，腐败现象就会一直存在。

3、个人隐私权保护问题

公务员财产申报制度是公务员廉政约束机制的重要一环,也是对公务员实施监督的重要手段。要实施对我国公务员的有效监督,防止腐败,就应当将公务员财产申报制度写入“公务员法”。虽然有人可能说公务员财产申报制度写入法律涉及官员隐私权的保护,但是我认为,这个理由根本不能作为阻止公务员财产申报制度化的理由，因为这与“公务员法”第一条“加强公务员的监督,建设高素质的公务员队伍,促进勤政廉政,提高工作效能”规定的宗旨完全不符。个人隐私权受法律保护是法律中对人权的基本要求,但是,当个人利益与公共利益发生关系时,个人的私事就成为公共事务的一部分。对公务员进行行政管理,关系着公共利益,应当接受公众的监督。让官员进行财产行政申报,并不侵犯官员的隐私权,而是一种具有平等性和群众性的公平、透明的正常监督。正当的私人财产受法律保护,那么有怕什么申报呢，所以，将公务员财产申报制度引入“公务员法”,能够更好地监督及制止官员腐败,健全清正廉洁党政之风。

（三）公务员的责任问题

“公务员法”将“引咎辞职”制度引入公务员管理中,强调了公务员队伍中领导成员应该担当责任。“公务员法”第82条规定:“领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的,或者对重大事故负有领导责任的,应当引咎辞去领导职务。领导成员应引咎辞职,因其他原因不再适合担任现任领导职务,若本人不提出辞职,应当责令其辞去领导职务。”将“引咎辞职”和“责令辞职”写入法律,明示公务员应该当以法律的刚性要求来加强责任意识,让法律责任更加具体化、明朗化、实体化。这种制度的制定是加强各级官员责任意识、建立健全问责机制的重要举措,有助于官员权责明晰,端正态度,维护廉政之风,杜绝腐败,同时也能得到广大群众的认可和热力追捧。但是“公务员法”没有在引咎辞职方面作出具体的解释。比方说，引咎辞职的官员出现严重失误或者失职,什么是严重失误或失职,所谓的恶劣影响具体又是哪些,辞职官员能否被重新启用,在什么情况下可以启用,启用的程序是怎样的。如果对这些问题没有限制,没有相应的执法依据,导致官员异地做官、明辞暗升就有了合法的通道。这样,使得“公务员法”对官员不能够有效地监督,缺乏打击力度,对官员滋生腐败提供温床。

（四）公务员滥用行政自由裁量权的表现

公务员是行使行政职权、执行国家公务的行政主体的代表,在保护公共利益的同时还要保护个人利益,而作为个体的公民有其认识的误区和自身利益追求。这种双重法律身份决定了公务员在做出一定的裁量行为时,一方面可能欠缺相关法律知识,行政自觉度不高,产生认识和判断上的偏差；另一方面，其在判断事实和适用法律时不可避免地总要掺杂进个人情绪和利益追求，也会导致裁量结果的偏差。滥用行政自由裁量权表现是行政处罚显失公平。“公务员法”规定处罚可以在一定幅度内自由裁量，部分行政机关公务员由于个人利益或者其他因素，对同一条件的行政相对人采取不同程度的惩罚，重责轻罚，轻责重罚，显失公平。

由于“公务员法”存在诸多问题，无法良好的规范我国公务员的行为，导致官风腐败，官官相护等现象产生所以，我国要想从根本上解决这个问题，首先应该是重新制定或是修改“公务员法”。

首先加强行政法制建设,以法制权,防止腐败，同时还要进一步完善权力监督制度,提高监督者的法律地位,使权力监督法制化和规范化然后建立健全行政监督机制,促使行政机关依法行政。同时要提高公务员综合素质，比如对公务员进行培训,加强法制教育和思想政治教育,确立公务员的道德标准,严把公务员队伍大门。然后根据不同地域公务员管理的实际,分别制定相关法律规则,并使这些规则相互协调,最终创建完善的公务员法律体系,从而防止行政自由裁量权的滥用。同时,还要认真而深入地总结公务员管理中的存在各项问题,加强对公务员制度的科学研究,使公务员制度从理论到实践都能逐步完善,为我国的人事制度改革发展创造新的契机。

第二篇：公务员法的缺陷与完善

《公务员法》的修改与完善

K060841037李玉果

摘要：公务员法是一个由宪法、国务院组织法、地方组织法、法官法、检察官法、警察法、监察法等国务院有关公务员管理的行政法规,以及地方有关公务员管理的地方法规和国务院部委及地方公务员管理的行政规章等一起构成的法律体系, 是调整一定范围的公务员与国家之间行政关系的法律。

关键字：公务员 公务员法修改完善

1993年，我国国务院签署颁发了《国家公务员暂行条例》【1】，这标志着适合中国国情的公务员制度的诞生。随后在2006 年1 月1 日，《中华人民共和国公务员法》【2】（以下简称“公务员法”）正式实施，使公务员管理制度进一步完善起来。这一“公务员法”是我国第一部人事管理性质的章程法律，它的颁布实施是贯彻依法治国方略和推进社会主义民主政治建设章程的推动力，标志着我国干部人事制度管理纳入专业化、法制化轨道，是中国公务员制度建设的一个重要里程碑。“公务员法”共有18章、107条，与1993年颁布实施的《国家公务员暂行条例》相比，在内容上有许多突破和创新。但是“公务员法”在许多方面也存在不足。

（一）公务员法规定公务员范围问题

公务员法应当是一个由宪法、国务院组织法、地方组织法、法官法、检察官法、警察法、监察法等国务院有关公务员管理的行政法规,以及地方有关公务员管理的地方法规和国务院部委及地方公务员管理的行政规章等一起构成的法律体系, 是调整一定范围的公务员与国家之间行政关系的法律。根据“公务员法”的规定, 在中共中央、国务院印发的公务员法实施方案的附件里明确规定了公务员的适用范围：下列机关中除工勤人员以外的工作人员均列入公务员范围：中国共产党各级机关；各级人民代表大会及其常务委员会机关；各级行政机关；中国人民政治协商会议各级委员会机关；各级审判机关；各级检察机关；各民主党派和工商联的各级机关。

但是由以上“公务员法”的规定可以看出，在目前公务员的范围里,还有一些现行法律未调整的领域。例如, 在各级人大、法院、检察院里任职的非经人大选举或人大常委会任免的人员，这些国家机关工作人员以及政党和政协的人员也应纳入“公务员法”的调整范围；同时，我国公务员范围没有包括国营企事业单位的管理人员,对国企事业单位的公务员管理也没有相应的法律依据,这些都需要相关法律部门给予适当的调整和完善。

（二）“公务员法”在保障公务员合法权益方面的问题

1、公务员的申诉抗辩权问题

“公务员法”第54条规定：“公务员在执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见，上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责, 公务员不承担责任。但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的, 应当依法承担相应责任。【3】”这一规定话句话来说就是下级可以对上级说“不”。对于上级明显违法的决定或者命令,公务员不但有提出改正或者撤销的意见,并且如果上级强令公务员执行的,公务员有权不予执行,同时可以向更上一级机关申诉要求改正或者撤销。所以“公务员法”第54条的规定使得下级对上级的态度从绝对服从转变到相对服从,这一规定有助于增强公务员的责任意识,但是不能解决实质问题。一方面是条文内容粗放,比如上级的范围很大,上级是下级的几层上级,职务上级还是职级上级,政务上级还是事务上级；另一方面,实行操作很难,上级向下级推卸责任,侵犯下级权利,下级不能以口头或者书面形式作为证据来控诉上级,除非上级给予批示或者回执,但在现实中操作性不强。同时,上级为了逃避责任,保住自己的地位,可能对下级进行威逼利诱,由其主动代替上级受过, 从而使法律责任不能很好地承担。

2、关于公务员的离职制度

“公务员法”规定了严格的公务员离职从业限制:“公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。”这一规定对于防止官员的期权腐败具有很大的约束,但同时也可能使得官员在职期间与企业相互牟利,退休后反而得到更多的好处。而且，我国“公务员法”没有规定官员的财产申报制度，使得官员财产申报制度无法法律化，单靠党政机关的政策和规定,官员的灰色收入无法曝光，腐败现象就会一直存在。

3、个人隐私权保护问题

公务员财产申报制度是公务员廉政约束机制的重要一环,也是对公务员实施监督的重要手段。要实施对我国公务员的有效监督,防止腐败,就应当将公务员财产申报制度写入“公务员法”。虽然有人可能说公务员财产申报制度写入法律涉及官员隐私权的保护,但是我认为,这个理由根本不能作为阻止公务员财产申报制度化的理由，因为这与“公务员法”第一条“加强公务员的监督,建设高素质的公务员队伍,促进勤政廉政,提高工作效能”规定的宗旨完全不符。个人隐私权受法律保护是法律中对人权的基本要求,但是,当个人利益与公共利益发生关系时,个人的私事就成为公共事务的一部分。对公务员进行行政管理,关系着公共利益,应当接受公众的监督。让官员进行财产行政申报,并不侵犯官员的隐私权,而是一种具有平等性和群众性的公平、透明的正常监督。正当的私人财产受法律保护,那么有怕什么申报呢，所以，将公务员财产申报制度引入“公务员法”,能够更好地监督及制止官员腐败,健全清正廉洁党政之风。

（三）公务员的责任问题

“公务员法”将“引咎辞职”制度引入公务员管理中,强调了公务员队伍中领导成员应该担当责任。“公务员法”第82条规定:“领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的,或者对重大事故负有领导责任的,应当引咎辞去领导职务。领导成员应引咎辞职,因其他原因不再适合担任现任领导职务,若本人不提出辞职,应当责令其辞去领导职务。【4】”将“引咎辞职”和“责令辞职”写入法律,明示公务员应该当以法律的刚性要求来加强责任意识,让法律责任更加具体化、明朗化、实体化。这种制度的制定是加强各级官员责任意识、建立健全问责机制的重要举措,有助于官员权责明晰,端正态度,维护廉政之风,杜绝腐败,同时也能得到广大群众的认可和热力追捧。但是“公务员法”没有在引咎辞职方面作出具体的解释。比方说，引咎辞职的官员出现严重失误或者失职,什么是严重失误或失职,所谓的恶劣影响具体又是哪些,辞职官员能否被重新启用,在什么情况下可以启用,启用的程序是怎样的。如果对这些问题没有限制,没有相应的执法依据,导致官员异地做官、明辞暗升就有了合法的通道。这样,使得“公务员法”对官员不能够有效地监督,缺乏打击力度,对官员滋生腐败提供温床。

（四）公务员滥用行政自由裁量权的表现

公务员是行使行政职权、执行国家公务的行政主体的代表,在保护公共利益的同时还要保护个人利益,而作为个体的公民有其认识的误区和自身利益追求。这种双重法律身份决定了公务员在做出一定的裁量行为时,一方面可能欠缺相关法律知识,行政自觉度不高,产生认识和判断上的偏差；另一方面，其在判断事实和适用法律时不可避免地总要掺杂进个人情绪和利益追求，也会导致裁量结果的偏差。滥用行政自由裁量权表现是行政处罚显失公平。“公务员法”规定处罚可以在一定幅度内自由裁量，部分行政机关公务员由于个人利益或者其他因素，对同一条件的行政相对人采取不同程度的惩罚，重责轻罚，轻责重罚，显失公平。

由于“公务员法”存在诸多问题，无法良好的规范我国公务员的行为，导致官风腐败，官官相护等现象产生所以，我国要想从根本上解决这个问题，首先应该是重新制定或是修改“公务员法”。

（五）建议与修改

首先加强行政法制建设,以法制权,防止腐败，同时还要进一步完善权力监督制度,提高监督者的法律地位,使权力监督法制化和规范化然后建立健全行政监督机制,促使行政机关依法行政。同时要提高公务员综合素质，比如对公务员进行培训,加强法制教育和思想政治教育,确立公务员的道德标准,严把公务员队伍大门。然后根据不同地域公务员管理的实际,分别制定相关法律规则,并使这些规则相互协调,最终创建完善的公务员法律体系,从而防止行政自由裁量权的滥用。同时,还要认真而深入地总结公务员管理中的存在各项问题,加强对公务员制度的科学研究,使公务员制度从理论到实践都能逐步完善,为我国的人事制度改革

发展创造新的契机。

附录：

【1】1993年，国务院签署颁发《国家公务员暂行条例》

【2】2006 年1 月1 日，《中华人民共和国公务员法》

【3】2006 年1 月1 日，《中华人民共和国公务员法》第54条

【4】2006 年1 月1 日，《中华人民共和国公务员法》82条

第三篇：精神损害赔偿制度的缺陷与完善

精神损害赔偿制度的缺陷与完善

精神损害赔偿一直是法学界和司法实务界关注的热点和难点，也是对我国相关法律和法规进行反思的研究课题。我国《民法通则》第120条对此进行了原则性的规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权受到侵害的，适用前款规定。”这是我国首次关于精神损害赔偿制度的有关规定，是我国民事立法上的一大突破。从规定来看：精神损害赔偿适用范围的规定还不全面、具体，保护范围显得过窄，许多案件中当事人精神损害赔偿请求能否得到支持的问题，由于缺乏明确的法律依据而未能得到妥善解决，这显然不符合现代社会的法制要求。因此，弥补我国精神损害赔偿制度的立法缺陷，逐步扩大精神损害赔偿范围，已成为一种必然的趋势。

一、精神损害赔偿制度的概念及构成要件

精神损害赔偿制度，是指民事主体的人身权遭受不法侵害时，对其非财产上损害给予金钱赔偿的法律制度。它是民法中损害赔偿法律制度的重要组成部分。从世界各国的立法来看，精神损害赔偿通常只针对自然人的人身权受到侵害的情形，即立法上严格限制精神损害赔偿的适用范围，而将其与对人身权的特别保护直接联系在一起。有鉴于此，笔者认为精神损害的概念应当包括以下几层含义：第一，自然人的人身权（包括人格权和特定的身份权）受到侵害；第二，由此而造成自然人除财产损失以外的非财产上损害；第三，此种非财产上损害不能以金钱来加以计量，但可以通过金钱赔偿获得慰籍和心理满足，也可以通过纯精神的形式（如赔礼道歉）获得慰籍和心理满足。对这种因人身权遭受侵害所造成的非财产上损害（即精神损害）进行民法救济的损害赔偿法律制度，就是本文所称的精神损害赔偿制度。对精神损害赔偿的构成要件，笔者认为，应包括：

1、受害人蒙受相当严重的精神痛苦，这是精神损害赔偿之事实基础。对轻微精神损害之赔偿请求，因“社会人应当承担必要的冲突容忍之理性义务”，可不予支持。

2、受害人蒙受的精神痛苦与加害人的侵权行为之间存在因果关系，这是精神损害赔偿的理性基础。

3、加害人对侵害行为之发生具有重大过失或故意。

4、致害行为违反法律或者没有合法的存续依据，且有损社会公共利益或严重的不道德。

二、我国精神损害民事赔偿制度的缺陷

我国《民法通则》第120条用一种极其不明显的表述有限度、有分寸地规定了一种补偿性的精神损害赔偿制度。该条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”通常认为，《民法通则》的该条规定是我国民法确立精神损害赔偿制度的标志。尽管该规定比较模糊，且容易引发学理界的争论，但自《民法通则》生效以来的长久实践无疑已经表明，该规定所确立的这种有限度、有分寸的精神损害赔偿制度在解决我国涉精神损害赔偿案以及保护人们的精神健康等方面还是起到了明显作用的。例如，1988年河北省石家庄市中级人民法院审理的、被称为我国建国以来第一起给予精神损害赔偿案件的王应发诉作家刘真、《女子文学》、《文论月刊》等被告案以及1992年李谷一诉河南省南阳市《声屏晚报》及该报记者汤生午案等几起著名的精神损害赔偿案，便都是在这一时期审理的，《民法通则》的上述规定无疑为这些案件的审理提供了基本的法律依据。在《民法通则》的上述规定之外，为了进一步明确精神损害赔偿问题，最高人民法院1993年8月7日发布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条又明确规定：“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害要求的，人民法院可根据侵害人的过错程度，侵权行为的具体情节，给受害人造成的后果等情况酌定。”该《解释》成为我国民事司法解释的一大突破。另一方面我们也须看到，与某些发达国家如美国、德国、日本等相比，我国《民法通则》（包括1993年的上述《解释》）所确立的上述精神损害赔偿制度无疑还是存在重大欠缺的。因为这种精神损害赔偿制度主要侧重于对被侵权人所遭受的损失进行补偿，而不具有惩罚性，与单纯惩罚性或兼具补偿性和惩罚性的精神赔偿制度相比，这种精神损害赔偿制度显然难以达到充分保护受害人的目的，甚至在某些时候连最起码的、给予被侵权人一个满意说法的效果都达不到。不仅如此，这种赔偿制度显然也难以起到预防纠纷和减少损害以维持良好社会秩序的作用，而“法律规范秩序的目的不在于仅仅将其作为解决纠纷、补偿损失的工具，而是最大限度地减少纠纷和损害的发生……”为此，最高人民法院审判委员会在2001年2月26日第1161次会议上通过了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任原则若干问题的解释》（以下简称《解释》），对我国精神损害赔偿的诸方面问题再次做了具体的解释。该解释部分吸纳了现代惩罚性赔偿制度的理念，在相当程度上摆脱了我国传统民法理论的束缚，拓展了我国精神损害赔偿的范围和领域，“是近年来最有意义的一个关于民法方面的司法解释”，也是我国民法领域的又一个重大突破。不过，令人遗憾的是，该《解释》尽管有诸多突破，但却依旧存在以下两个方面的不足：一是该《解释》明确、断然地否定了法人的精神损害赔偿请求权。二是精神损害赔偿以客观上造成严重后果为要件。《解释》第8条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，……”。这表明，在我国，精神损害赔偿是以客观上造成严重后果为要件的。假如侵权行为人没有在客观上造成所谓的“严重后果”，则即使其实施了侵权行为，也不要求其对受害人的精神损害承担赔偿责任。

三、精神损害赔偿制度的完善

（一）确立刑事附带民事精神赔偿制度。在《民法通则》颁布后，《刑事诉讼法》还没有修订，也没有相关的法律解释，这样，使两者发生矛盾冲突，至今仍在司法实践中存在。建议对《刑事诉讼法》作适当修改或颁布有关司法解释，确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度，对受害人提出的刑事附带民事诉讼精神损害部分一并审理，不是待刑事部分结束后再向法院单独提起。从而全面保护当事人的合法利益。

（二）扩大赔偿主体范围。承认法人和其它组织应当享有精神损害赔偿请求权，理论上证明是可行的。这些问题已经在上文中作出论述，因而不再赘述。除此外还有以下几点，从平衡法人责任的角度看，不能因为法人抵御风险的能力强于自然人，就降低对其正当权利的保护。法人面临越来越多的来自其他法人及自然人侵权行为的挑战，是否赋予法人精神损害请求权成为保障法人健康发展的前提之一。从现实意义来看，现今我国现在尚处于市场经济的发育阶段，市场环境没有净化，竞争却日趋激烈。各种市场主体相互竞争时；有的就采取不正当的手段争夺客户，由此引起侵害法人人格权而提起的诉讼逐年增多。这些侵权，轻者导致法人名誉受损，重者迫使法人停产倒闭。金钱赔偿精神损害非但不会减损人格价值和产生其他负面作用，反而可以提高对精神利益的保护力度。如杭州娃哈哈集团公司诉珠海巨人高科技集团公司名誉侵权案；如重庆市铁路公安处诉陈益等侵害名誉案全权案等。国际趋势所向。日本民法早期深受德国民法的影响，在《日本民汉典》第710条规定：不问是侵害他人身体、自由或名誉情形，还是侵害他人财产权情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损害，亦应赔偿。日本最高裁判所在判决中认为，第710条的“财产以外的损害”即无形损害，应该解释为除精神痛苦外，也包括法人的名誉、信用遭到毁损的场合的无形损害，采应该承认对这种无形损害的赔偿请求权的构成是妥当的。第723条规定，对毁损他人名誉者，法院因受害人请求，可以命令代损害赔偿与损害赔偿一起实行恢复名誉的适当处分。该法条中的“他人”当包括自然人与法人，同时，它把损害赔偿责任至于首位，其次是“恢复名誉”之类的责任，突出了精神损害赔偿的地位。“匈牙利1978年修改后的民法典明确规定，法人人格权同自然人一样要切实给予保护，法人有权获得精神损害赔偿。该法第86条规定，如果损害已撤销的法人的声誉的行为，同时也损害社会利益，则检察长也有权提起诉讼。对 己撤销法人声誉造成损害，和其它条文规定的法人在经济来往上受到不利影响造成非财产损害，均可提起诉讼和请求赔偿。这些立法对我国今后明确规定法人精神损害赔偿制度富有启示性。

（三）扩大对精神损害客体和适用范围。对人身权实行较全面、切实的保护，是现代侵权行为法的发展要求。许多国家的法律，既规定对一般人格权的保护，又规定对特定人格权的保护。而我国民法通则没有保护一般人格权的规定，只有保护特定人格权的规定，这既不利于平等全面地保护公民、法人的人格权，也与国际立法的发展趋势不相吻合。因此，在立法技术上可采取根据式和列举式相结合的方法，用概括式肯定对一般人格权的保护，同时对社会生活中较常见的侵权行为，如侵害姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、自由权、生命健康权、贞操权等采用列举式，给予特定保护。目前，在扩大人格权的保护范围上，司法实践已经做出了重大突破，那么在立法上的补充与完善就势在必行了。另外，民法通则把精神损害限制在侵权行为范畴，对违约行为造成的精神损害，受害人无法请求精神赔偿。事实上，在违约行为当中也会出现公民或法人的人格权受侵害现象。比如，某客运公司雇佣一名司机开车，该司机因主观原因屡次误车，造成旅客多次退票索赔，致使公司声誉下降，营业额大幅度下滑，造成很大损失。公司起诉要求该司机赔偿经济和精神损失，法院却以精神损害不属违约范畴为由而不予支持。法人作为精神损害赔偿的权利主体，名誉权受到损害却又不能请求精神赔偿，这是不符合实事求是的立法原则的。因此，对因违约行为造成的精神损害，可类推适用侵权行为的规定，无过错方可要求精神赔偿。（湖南省宜章县人民法院·周树国）

来源：中国法院网

第四篇：我国会计管理体制缺陷与完善论文

在我国社会主义市场经济体制下，企业作为市场经济的主体在我国经济生活中发挥着重要作用。企业会计对企业的财务状况、发展策略等各个方面都有着巨大影响，因此，会计管理工作受到企业的普遍关注。各企业积极探索会计管理的科学方法，完善会计管理体制，以提高企业的经济利益。研究我国会计管理体制不仅有利于完善会计管理工作，提高会计管理工作效率，而且对我国经济社会的发展具有直接的现实意义。

一、会计管理体制存在的问题

(一)缺乏法律协调。我国会计管理体制需要与法律相协调，但是，现阶段我国会计管理体制缺乏与法律体系的协调。一是会计管理工作中的核算主题问题。在我国现行的法律体系中，国家颁布的《预算法》、《会计法》等相关法律规定都将每个政事单位视为独立的核算主体，缺乏对会计集中核算的相关规定，我国法律应制定相关的法律法规，为会计集中核算提供相应的法律支持;二是法律责任的主体问题。在会计实施集中核算之后，很多企业负责人认为会计工作的法律责任已经发生转移，而法律没有明确规定责任人，导致会计管理工作中容易出现一些违法犯罪行为。

(二)机构设置不合理。完善的会计管理机构设置是会计管理工作规范化的前提。但是在具体的会计管理工作中，大多数地方经济实施会计集中核算。在会计集中核算制度中，财政部门既负责管理财政收入，又负责财政的预算和支出，同时，还负责会计工作中的记账，导致会计工作具有多重身份。另外，部分企业缺乏独立的会计机构，有些企业虽然设置会计机构，但是会计机构内部分工不明确，机构管理存在很多缺陷。例如:一些企业在会计人员管理上采用“任人唯亲”的管理方法，忽视了会计人员的能力，缺乏公平性，导致企业会计部门工作人员业务能力较低，无法完成相应的会计工作，影响企业的发展，甚至使企业的经济利益受到损害。

(三)会计工作不完善。一是会计集中核算缺乏明确的范围和对象。我国企业单位性质分为与国家机关类似的单位与独立的事业单位。与国家机关类似的单位能够代替政府执行政府的职能，对于这类单位，应将其视为国家机关，纳入集中核算的范围之中。而其他独立的事业单位需要根据政府管理机构的相关规定，确定管理范围和管理对象;二是管理会计工作缺乏对工作人员的控制和监督。在会计管理的日常工作中，部分管理者会对管理工作进行干扰，利用职权之便进行职。

二、会计管理体制的影响因素

(一)经济体制的影响。经济体制与会计管理体制紧密相连，经济体制对我国会计管理工作产生重要影响。一是会计管理工作是我国经济体制的重要组成部分，我国社会主义市场经济体制对我国的会计管理体制具有决定性作用，经济体制中的所有制结构、经济主题以及经济利益等决定了我国会计管理工作的模式。二是会计管理工作要符合当前的经济体制，例如，在改革开放之前的计划经济体制下，在会计管理工作中国家居于主体地位，统一掌握我国各经济领域的会计管理体系。而在当前社会主义市场经济体制下，会计管理工作在强调国家宏观调控的基础上，积极重视企业在市场经济中的主体地位，给予企业充分的会计管理权力，充分发挥企业的作用，提高会计管理工作效率。

(二)法律体制的影响。法律体制对我国会计管理工作具有较大影响，为我国管理工作提供法律保障和法律支持。一是我国制定相关的法律法规，对我国会计管理工作的流程进行法律规定，为会计管理工作的规范性和准确性提供了法律依据;二是法律对会计管理工作中的违法犯罪行为进行了明确的规定，并规定了相关的处罚措施。这使得会计管理工作拥有完善的法律保障。会计管理工作的相关法律规定有利于会计管理人员具体了解管理工作的规范性和准确性，自觉按照工作程序进行操作，避免会计管理工作中的违法犯罪行为。

(三)政治环境的影响。政治环境是会计管理工作的重要影响因素，会计管理体制体现国家政治的管理方式，和国家主要利益集团的要求。政治政策及政治动态都会对会计管理工作产生影响，其影响程度依据政府在经济中的地位及角色决定。例如，在计划经济体制下，政府完全控制会计管理工作，并且会计管理工作具有统一的标准。随着我国各种政治力量的发展，政府对会计管理工作的约束较小，企业居于会计管理工作的主体地位。会计管理工作的标准依据企业具体发展状况而定，企业会计管理工作的目的是企业经济利益的获得。

三、完善会计管理体制的对策

(一)合理设置会计管理机构。会计管理机构一般分为两种管理模式，第一种是企业借鉴国家对资本市场的控制和管理经验，设立独立的会计管理机构。第二种会计管理机构依靠财政系统的支持而采取的相对独立的管理模式。研究表明，第二种管理模式较为科学，能够节约管理成本，有利于企业经济利益的获得。并且，由于我国的会计市场发展历史较短，缺乏丰富的会计管理经验，设立独立的会计管理部门十分必要。在设立独立会计管理部门的同时，要完善会计管理机构的横向设置，加强会计管理工作与民营会计服务机构的合作，使两者在工作中相互补充，相互合作，提高会计管理工作的效率。

(二)加强会计管理队伍建设。一是要提高会计管理工作人员的业务素质。会计管理工作人员应熟练掌握管理知识、会计知识及经济知识，掌握现代信息技术，熟练使用计算机。会计管理工作人员还要精通外语，积极了解国际会计管理工作的行业特点，学习先进的管理经验和管理方法，提高会计管理工作效率。另外，会计管理工作人员应具有良好的职业道德和坚定的政治信仰，不断提高自身素质，增强责任心，认真对待工作。二是会计管理工作人员要了解国内外的相关业务，掌握先进的管理理念。为此，会计管理人员要具备创新思维与全球观念，积极了解国内及国际的相关会计管理准则及会计管理法律法规，在会计管理工作中强化经济预测与行业判断能力，适应国际化的经济发展趋势。

(三)探索科学合理的会计服务制。在会计管理工作中，建立会计师事务所成为完善会计工作体制的首选。会计师事务所能够使会计管理工作摆脱行政方干预，保持业务执行的独立性，增强会计服务的公正性。会计师事务所能够适应当前经济发展的趋势，用注册会计师资格证的方式代替传统的国家规定的会计证书和会计技术职称，加强公司与会计师事务所的合作，以签订协议的方式实现合作共赢。会计职责由会计师事务所承担，这样，优秀、守信的会计师事务所能够获得企业的信任，实现企业与会计师事务所的双赢。同时，会计师事务所服务模式能够充分发掘会计师的潜能，激发会计师的工作热情，提高会计工作效率。另外，会计师事务所能够为企业提供与经济决策相关的会计行业信息，更多地参与企业内部的管理与经营工作，加强对企业经营现状的分析，从而为企业提供科学的决策依据。

四、结语

会计管理工作在我国社会主义市场经济体制中发挥着重要作用，对企业财务管理和运营决策产生巨大的影响。但是我国的会计管理工作缺乏完善的体制，会计管理仍存在一系列问题需要我们加以重视，并积极采取科学合理的解决措施。完善的会计管理工作不仅有利于我国经济社会的发展，而且对我国社会主义现代化建设具有重要意义。

参考文献:

［1］宋树金．关于我国会计管理体制改革的创新思考［J］．会计师，2014，23

［2］郭向荣．关于现代会计管理体制新思路的研究［J］．科技创新与应用，2013，32

［3］左琳琳，沈思航．对深化我国会计管理体制的思考［J］．黑龙江科技信息，2013，11

第五篇：反不正当竞争法缺陷完善

反不正当竞争法缺陷完善

（一）应增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法的范围

法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外，不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期，旧的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定，也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由《反不正当竞争法》来管。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护，但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护,还没有相应的规定。《反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为，仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例，既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围，影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。

为了弥补《反不正当竞争法》的不足，一些地方性法规细化、拓展了不正当竞争行为的范围。但是，按照《行政处罚法》第11条的规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，建议在修订和完善《反不正当竞争法》时，第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。

（二）扩大执法权限，强化查处力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权 目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，因此，工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用《反不正当竞争法》，而最大限度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。为解决执法手段的不足，有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。如《商业银行法》第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。《行政处罚法》第51条规定，根据法律规定工商管理机关有权将查封、扣押的财务拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款。这样一来，工商行政管理机关依据地方反不正当竞争法规规定的查封、扣押、划拨等行政强制措施进行办案，将又会陷入困难的境地。

因此，解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题，最终要在修订完善《反不正当竞争法》时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利；对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权，对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。在监督检查不正当竞争行为过程中享有调查权、证据保全权，并明确规定阻碍执法应承担的法律责任；这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外，还应赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款，必要时，可以提请人民法院采取保全措施，冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。使工商部门在执行《反法》过程中，能够发挥拳头作用，更好的打击各类不正当竞争行为。

（三）加重法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度

现行《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度，以利保护其合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。

1、要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。

2、要健全对不正当竞争违法行为行政处罚的种类。《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚，没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象。

3、对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据，由规定的按违法所得单一标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算，提高追究违法行为人法律责任的可操作性。实践中，违法行为人由于种种原因，如为逃避打击故意低价销售或确实因经营不善，未有盈利，甚至亏损，有的案件在调查时，违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格等计算违法所得的证据，因此，工商行政管理机关对其违法所得无法核实、难以计算。增加了以违法经营额计算罚款依据，不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任，而且比较简便、易操作。

4、在法律制裁体系中，刑事处罚是其他法律制裁包括行政处罚的保障。正如法国著名启蒙学家卢梭所言：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”为及时准确地惩罚犯罪，实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确界定不正当竞争行为中罪与非罪的标准。根据当前市场竞争的立法现状和发展前景，将情节严重的不正当竞争行为规定为独立的罪名并规定法定刑罚，以加大打击不正当竞争犯罪行为的力度。

（四）进一步排除地方保护主义的干扰

政府及其所属部门在制止不正当竞争行为中具有举足轻重的地位和作用。但执法实践中，反不正当竞争行为的行政干预和地方保护压力也往往来自政府及其所属部门。因此，《反不正当竞争法》应明确赋予工商部门独立的执法权限，当工商机关在遇到来自地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上报上级主管部门和上级政府备案，并以上一级工商机关的名义共同办案；必要时，也可以采取上级督办、交叉办案、联合办案等方式进行。同时，《反不正当竞争法》还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使那些惯于搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法律责任。

综上所述，与其他部门法相比，《反不正当竞争法》具有更为灵活、开放的体系结构，在其他部门法对我国迅猛发展的市场经济还不能及时应对、规范和整顿时，通过不断的完善该法，可以更全面的保护广大经营者和消费者的合法权益；在深入研究社会主义市场经济条件下的不正当竞争行为时，通过该法对进一步鼓励和保护公平交易，特别是制止不正当竞争行为，保障我国入世后市场经济能持续、快速、健康发展，全面实现小康社会的宏伟目标具有十分积极的现实意义。

（五）相关法律竞合、冲突现象普遍，造成《反法》的适用困难

《反不正当竞争法》第3条第二款规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”而在具体查处不正当竞争案件的实践中，执法人员却发现与该法相竞合的法律诸多，单项立法肢解《反法》的问题严重，且有愈演愈烈之势。比如：《建筑法》规定建筑工程中的不正当竞争行为由建设行政主管部门监督检查；《价格法》规定低价倾销等不正当竞争行为由政府物价部门监督检查；《招标投标法》规定招标投标的业务主管部门和项目审批部门对招标投标行为监督管理等等。这些与《反不正当竞争法》相竞合的法律法规在具体禁止某几类不正当竞争行为上，又有其针对性的制约处罚条款，而这些法律法规的执法主体又非工商行政管理机关，因此在实践办案中，针对不正当竞争的定性处罚问题，容易造成执法主体混乱不清，职责不明的现象。九届人大四次会议上雷世均代表曾经指出：由于《反不正当竞争法》没有赋予对不正当竞争行为的唯一执法主体，造成执法主体多元，在实际工作中常常出现有法难依的问题。由于不正当竞争行为是我国市场经济发展的重大障碍，违反了市场经济自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背了公认的商业道德，虽然市场经济的其它法律法规对其违法行为有所规范，但行政执法权应集中于一个执法主体，执法主体的多元化，常常导致多头执法。单项立法蚕食、肢解了《反法》的内容，动摇了其作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，形成了新的行业和行政壁垒，不利于社会主义统一市场的监管和发展。

（六）行政干预大，有法难依

一是地方保护主义制约和阻滞了《反不正当竞争法》的正常执行。一些地方政府为了各自的利益，采取市场封闭管理的做法，限制了商品的正常流通。二是公用企业普遍存在不正当竞争行为，工商部门依法查处

难。三是执法水平低，监管手段不适应。目前工商部门监管市场的方式、方法、手段比较陈旧，人员素质有待提高；办案经费严重不足，交通、通讯设备匮乏，且在公平交易执法中存在的调查难、取证男、定性难等问题，一时难以得到有效解决，导致执法效率低下，执法效果有限。四是部门协作办案不够。在实际执法过程中，有的部门因利益驱使，该配合不配合，该移交的案件不移交，甚至有的一罚了之。