论中国劳动仲裁的缺陷与完善5篇

第一篇：论中国劳动仲裁的缺陷与完善

论中国劳动仲裁

目录

第一章 引 言-----------1 第二章 我国劳动争议仲裁制度概况-------------------------2 第三章 现行劳动争议仲裁制度的缺陷-----------------------3

（一）劳动争议仲裁“强制性”的误区，当事人诉权受限

（二）劳动争议仲裁程序诉讼化倾向，且仲裁裁决权威性不强

（三）劳动争议仲裁机构行政化，仲裁裁决缺乏司法监督

（四）劳动争议仲裁司法公信力不强，仲裁员素质有待提高 第四章 改革和完善我国劳动争议仲裁制度-----------------7

（一）借鉴国外立法经验和结合我国国情，建立公正、便捷高效的劳动争议仲裁制度

（二）劳动争议仲裁树立司法公信力，必须赋予劳动争议仲裁裁决“终局”的效力

（三）完善对劳动争议仲裁的司法监督

（四）改革劳动争议仲裁机构，使之独立于劳动行政部门

（五）严格仲裁员准入资格，建立仲裁员名册制

第五章 设立独立劳动争议仲裁院——深圳市劳动争议仲裁实践-10 第六章 结束语-----------11 参考文献------------------12

引言

仲裁制度源远流长，它作为一种灵活、便捷、成本低廉的纠纷解决方式而被广泛推广，而本质上它反映了当事人的合意、仲裁者的“居中”裁决。市场经济体制下，劳动关系更趋于当事人之间的合意，劳动争议的处理也应该尊重当事人的意思自治。

现行制度框架下，劳动争议仲裁背离仲`裁制度的基本原则，无法体现出灵活、便捷等优点。而作为程序法，劳动争议仲裁制度也无法体现出公正和效率的原则。劳动争议仲裁司法公信力不强是客观存在的。劳动争议仲裁作为诉讼的前置程序，不但没有体现出仲裁制度的一般特点，反而成为羁绊当事人的一道程序。

劳动争议仲裁基于劳动争议而产生，而劳动争议不同于一般的民事纠纷。劳动争议的社会性、复杂性决定了仲裁制度的设计需要特殊的考量。劳动争议仲裁也是仲裁的一种。但基于种种原因，劳动争议仲裁并没被有纳入1994年颁布的《仲裁法》调整范围之中。2007年12月，国家颁布《劳动争议调解仲裁法》，为规范、统一劳动争议仲裁，并对一些重要问题进行改革。

本文从仲裁的概念以及劳动争议仲裁的概念分析入手，分析我国现行劳动争议仲裁制度中存在的问题和缺陷。在比较学者们著作、筛选观点的基础上，对完善现行劳动争议仲裁制度，改革现有劳动争议仲裁机构等问题提出自己的见解。

一、我国劳动争议仲裁制度概况

仲裁制度的价值在于灵活、便捷、成本低廉。作为一种非诉讼程序，仲裁制度需要法律规定，以维护法律制度的统一。我国于1994年颁布《仲裁法》，将未能脱离行政部门的仲裁机构例如管经济纠纷、著作权争议的仲裁机构独立开来，规范和统一了国内的仲裁制度。合同纠纷和财产权益纠纷属于该法的调整范围，但涉及劳动争议的纠纷仲裁，却被排除与《仲裁法》范围之列。

仲裁制度源远流长，作为一种争议解决方法，它具有灵活、便捷、成本低廉等天然的价值。当事人之所以选择仲裁，很重要的原因是对仲裁者“居中、公正”裁决的信赖。按照一般理论，仲裁是指根据当事人合意（仲裁契约），把基于一定法律关系而发生或将来可能发生的纠纷的处理，委托给法院以外的第三方进行裁决的纠纷解决方式或制度。仲裁的概念包括的要素有：当事人合意；中立第三者就案件做出决定；仲裁庭的裁决、决定对当事人具有约束力、执行力等方

面。①而我国劳动争议仲裁作为一种解决争议的方法，其“强制性”一开始便违反仲裁制度的关于“当事人合意”的特点。

我国于1987年恢复劳动争议处理体制以来，建立了一个调解、仲裁、诉讼相互联系的“一调一裁二审”的处理机制。劳动争议仲裁作为其中一环，是处理劳动争议的一种主要方式。按照《劳动法》、《劳动争议处理条例》（以下简称《条例》）、《劳动争议调解仲裁法》等有关规定，劳动争议仲裁概念如下：劳动争议仲裁，指劳动争议仲裁机构对当事人请求解决的劳动争议，依法居中公断的执法行为，包括对劳动争议依法审理并进行调解、裁决的一系列活动。②按照国外立法及相关学说，劳动争议仲裁分为自愿性仲裁和强制性仲裁，自愿性仲裁又分协议申请仲裁和自愿接受结果两种模式。强制性仲裁一般指针对设计公共利益、社会影响大的劳动争议，其他则综合协商、调解等方式。

我国劳动争议仲裁在“一调一裁二审”的格局下，属于诉讼前的必经程序。仲裁申请可以由任何一方当事人提起，无需双方当事人合意；仲裁机构在调解不成的情况下可作出裁决，仲裁裁决具有一定法律效力。劳动争议仲裁是强制性的，跟民商事仲裁自愿、重视契约的特点很不相同。

过去在计划经济体制下，由劳动行政部门仲裁或由设立劳动行政部门的劳动争议仲裁委员会仲裁，能充分发挥劳动部门熟悉劳动关系、劳动法规的优势。同时，在仲裁程序中解决问题，便捷、成本低，有利于及时处理劳动争议。劳动争议仲裁前置可以分流一部分案件，减轻法院压力。③随着市场经济的深入发展和人们权利意识的复苏，劳动争议日益多元化、复杂化。劳动争议仲裁制度的缺陷日益显现，它不但不能体现仲裁的特点、价值，背离了仲裁制度的基本原则，违背了劳动关系“三方原则”，还成为羁绊当事人的一道程序。具体而言，现行劳动争议仲裁制度有以下几点缺陷。

二、现行劳动争议仲裁制度的缺陷

（一）劳动争议仲裁“强制性”的误区，当事人诉权受限

仲裁是指根据当事人合意，按照一般理论仲裁权源于“仲裁契约”即契约说。但是基于种种原因，我国劳动争议仲裁制度并没有充分考虑当事人的“仲裁契约”。也没有体现出“当事人合意”的特点，解决劳动争议采取强制的发式。

我国现行的劳动争议仲裁制度，当事人一方启动仲裁程序后，另一方必须接受，在没有仲裁协议的前提下被申请人被迫参加仲裁。

强制仲裁的结果是，剥夺了当事人选择诉讼的权利，也就是诉权。诉权是指当事人请求人民法院行使审判权，以保护其财产权和人身权的权利。在实行“先裁后审”的格局下，提起劳动诉讼的权利只有在仲裁机构受理劳动争议并作出实体裁决以后才能取得。

而另外，我国并没有对劳动争议进行分类，通说中根据劳动争议的主体，划分为个人争议和集体争议。按《条例》、《劳动法》规定，我国处理劳动争议的程序仅限于“个人争议”，没有规定集体争议处理的程序，对劳动争议仲裁的范围也限于“个人争议”。各国关于劳动争议仲裁制度的司法实践表明，强制仲裁的范围大多被严格控制在影响公共利益和社会秩序的范围内的劳动争议（多数为集体争议），其他争议（个人争议）则有多种救济程序同时使用。

（二）劳动争议仲裁程序诉讼化倾向，且仲裁裁决权威性不强

劳动争议仲裁程序诉讼化，指《条例》中对劳动争议仲裁的规定明显违背仲裁制度的灵活、简捷的特点，这不利于劳动争议的迅速解决。劳动争议的社会性、复杂性要求仲裁程序体现公正、效率的价值。另一方面，劳动争议仲裁裁决对当事人并没有强制约束力。

按照《企业劳动争议处理条例》和2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题》规定，当事人不服仲裁裁决而提起诉讼的劳动争议案件，人民法院不得作出维持或撤消仲裁裁决书的裁定和判决。也就是说，仲裁裁决对法院毫无意义。在“先裁后审”或“一裁两审”的模式下，仲裁是诉讼前的法定必经处理方式；法院对仲裁裁决不进行审查；仲裁裁决对法院的最终审判不会产生实质性的影响。这样在客观上造成仲裁裁决权威性的弱化和仲裁员的惰性，影响了劳动争议仲裁作用的有效发挥，而且法院重复审理，造成司法资源的浪费。⑤在民商事仲裁中，仲裁作为一种解决纠纷的方式，以其快捷高效、费用低廉及其权威性、公正性和自愿性而受当事人青睐。而反观劳动争议仲裁制度，它不但没有体现出仲裁制度应有的优势，反而成为羁绊当事人的一道程序。

“‘一裁两审’的程序安排环节过多，程序过于复杂，不利于劳动争议的迅速解决，增加了处理劳动争议的成本，尤其加重了劳动者的负担，还有可能导致

矛盾的激化，产生不必要的严重后果。同时在法律援助资源不足，工会组织没有明确的支持起诉义务的今天，过长的程序安排最终拖跨的是弱者——劳动者一方，而非用人单位一方。”

（三）劳动争议仲裁机构行政化，仲裁裁决缺乏司法监督

劳动争议仲裁机构行政化，为学者们广为诟病，主要指劳动争议仲裁机构既是劳动行政部门的内部机构，又是仲裁委员会的办事机构。它首先必须向劳动行政部门负责，接受该行政部门领导；其次它是劳动争议仲裁委员会的办事机构，必须向劳动争议委员会负责。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门的负责人担任，办事机构向两个上级负责，实际也就是向一个领导负责。但是从整体上讲，劳动争议仲裁委员会毕竟不是劳动部门，劳动争议仲裁也不能等于劳动行政决定。

“三方机制”的建立决定了劳动争议仲裁机构不是一个行政机构，而是由劳动行政部门、工会代表和雇主代表共同组成的一个中立性解决劳资纠纷（劳动争议）的机构。

劳动争议仲裁机构行政化，不仅违背了劳动关系“三方性机制”，违背了仲裁的基本原则，而且违背了作为程序法所应该体现的公正、公平原则（劳动者和用人单位一开始就处于不公平的地位）。劳动争议仲裁也是仲裁的一种，而仲裁的本质在于仲裁者能否“居中”裁决，在实现权利救济过程中能否“公正”。否则当事人不会选择该程序。劳动争议仲裁机构的行政化，导致产生仲裁本身是否“公正”的问题，实体上的权利尚且不论，程序上的公正不能够实现，后果是可怕的。

人民法院对劳动争议仲裁裁决不进行司法监督，相关司法监督制度并没有仿照民商事仲裁。《仲裁法》第五十八条规定，民商事仲裁中一方当事人对仲裁裁决产生怀疑，可以向人民法院提出申请撤销裁决。人民法院对仲裁的监督，可以防止出现违反仲裁程序，防止仲裁员违反职业道德、违法乱纪、徇私舞弊。

劳动争议仲裁缺乏司法监督，直接后果是损害司法制度的权威性，削弱劳动争议仲裁机构的司法公信力；另一方面劳动争议不能够及时、有效的解决，对劳动关系的和谐稳定是相当大的影响。

（四）劳动争议仲裁司法公信力不强，仲裁员素质有待提高

基于司法体制等多方面因素，我国在处理劳动争议的诉讼程序中沿用民事诉讼法，并没有专门的劳动法庭和专门的程序处理劳动争议案件。人民法院对劳动争议仲裁裁决的司法监督，从程序上和机构建设上都需要宏观上的考虑，涉及方方面面的改革。

劳动争议仲裁制度司法公信力不强，有体制上的原因，也有国情的考虑因素。参考各国的劳动争议仲裁制度，往往和谈判、调解等制度结合在一起，作为一个综合处理纠纷的体系。西方国家的市场经济发展了上百年，制度层面、观念层面上都比较成熟。而回顾我国司法制度的改革，很大程度上取决于如何让行政权力不去干预司法权力，如何让司法归司法、行政归行政的问题。从这个角度理解，劳动争议仲裁机构的行政化就成为了必然，仲裁程序不公、仲裁员沾染官僚习气，导致仲裁裁决失信于民，也就是很自然的事。但无论如何，仲裁就是仲裁，劳动争议仲裁不可能等同行政决定、行政裁决，也不可能完全违背仲裁的基本原则和价值。

反观仲裁制度，它滥觞于古罗马，其存在的原因之一是人们对仲裁者的信任，对仲裁者的学识、人品和威信有相当的信赖。《威尼斯商人》的仲裁者就是一个很好的例子。仲裁制度原来只适用于私法领域的纠纷，是一种解决私人纠纷或争议的方法；现代仲裁制度作为国家法律制度的一部分，必然需要以法律的形式予以统一、规范，并且仲裁裁决有国家强制力为实施后盾。

仲裁员的素质不高也是制约仲裁质量的一个方面。过去按照《劳动争议仲裁委员会组织规则》的规定，对仲裁员的要求仅限于高中水平。随着市场经济的深入发展和人们的权利意识的复苏，仲裁员的素质越来越受到质疑，改革势在必行，对此应该仿照民商事仲裁相关制度。我国民商事仲裁员的任职资格有严格的要求，《仲裁法》规定“仲裁员必须从从事律师、审判、仲裁工作8年以上，以及具有高级职称的法律研究、教学等专业人员中选拔。”

综上所述，现行劳动争议仲裁制度存在的问题有：

一、强制仲裁限制了当事人的诉权和选择仲裁的意思自治；

二、仲裁程序诉讼化倾向、裁决权威性不强。仲裁机构行政化，缺乏司法监督；

三、仲裁员素质有待提高。

于2008年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》，针对现行制度中存在 的突出问题，维持“一调一裁二审”格局的前提下，对一些重要的问题提出了变革。这符合《立法法》第八条关于，“对仲裁制度只能由法律规定”的规定，改变过去劳动争议仲裁无法可依的状况，劳动争议仲裁向规范化、统一化发展。

新法最大的亮点，是赋予劳动争议仲裁“终局”的效力，并完善人民法院对劳动争议仲裁的司法监督。针对劳动争议仲裁机构行政化的诟病，该法第十七条和第十九条规定：劳动争议仲裁会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立；重新劳动争议处理“三方性原则”、明确仲裁委员会的职责等。

但仲裁机构改革涉及方方面面，不可能一蹴而就。仲裁机构多年来挂靠于劳动部门的事实预示着改革的巨大阻力。其他方面并没有改变，尤其是“一调一裁二审”的格局不改变，反映出立法者遵循渐进式改革思路，折衷的态度。

三、改革和完善我国劳动争议仲裁制度

（一）借鉴国外立法经验和结合我国国情，建立公正、便捷高效的劳动争议仲裁制度

国外的劳动争议仲裁制度，植根于他们原有的经济基础、法律文化传统还有几十年的司法经验之上。劳动争议仲裁有着不可比拟的优势。例如：在澳大利亚，处理劳动争议的机构的专门机构是澳大利亚联邦各州的产业关系委员会和产业关系法院。产业关系委员会对具体劳动权益引发的争议进行仲裁，并实行强制仲裁和两裁终局。产业关系法院对因法律条款适用引起的争议进行判决和强制执行。

在日本，劳动争议仲裁制度是根据1946年日本《劳动争议关系调整法》相关规定，由劳动委员会以斡旋、调停和仲裁等方式解决劳动争议。仲裁并不单独使用。

在美国，劳动争议被明确区分为权利争议和利益争议，并确定不同的处理制度。利益争议采取仲裁的方式，该方式又分为自动仲裁、强制仲裁和自愿仲裁等三种方式。仲裁与司法职能相分离，法院对自愿仲裁裁决有监督作用。国外的立法经验主要有：

一、通过立法赋予仲裁裁决“终局”的效力；

二、仲裁机构一般为独立性机构；

三、仲裁机构注意吸收劳资双方共同参与劳动争议的处理，遵循“三方性原则”；

四、区分权利争议和利益争议并确定不同的处理制度。

我国现行劳动争议仲裁制度关于强制仲裁、当事人的诉权被剥夺的问题，很大程度上是立法者基于国情的考量。我国不可能完全照搬国外的立法经验，实行“只裁不审” “只审不裁” 的单一机构模式，或者“或裁或审，各自总局”的折衷模式考虑到劳动争议的特殊性，考虑到国情、体制层面的等综合因素，现阶段我国“一调一裁二审”的格局将不会改变，劳动争议仲裁程序仍然是解决劳动争议的重要方式。

关于个人争议和集体争议的划分，我国没有相关的规定。《条例》处理劳动争议的程序仅限于“个人争议”，没有规定集体争议处理的程序。这样的规定很大程度是经济体制方面的原因，更本质上是政治体制（工会体制）方面的原因。国外立法上的“集体争议”是因工会代表劳动者与雇主组织之间发生的争执。因此工会集社、罢工等敏感话题制约了集体谈判制度的研究和制度的创建。同样，与集体谈判制度密切相关的集体争议处理程序的理论分析和制度建设也不可能形成突破。

作为纠纷解决机制，劳动争议仲裁理应体现程序法的原则和仲裁的原则，体现公正、公平和效率。就追求程序公正而言，应当贯彻以下要求：(1)程序规则的科学性；(2)第三方应保持公正、中立的地位；(3)双方当事人能够平等对话；(4)充分尊重当事人并保障其充分行使权利；(5)程序具有公开性、透明度，以便于对其进行监督和制约。

（二）劳动争议仲裁树立司法公信力，必须赋予劳动争议仲裁裁决“终局”的效力

“一裁终局”指裁决一经作出就依法具有法律效力，当事人对仲裁裁决不服不能就同一纠纷再向仲裁委员会申请复议或向法院起诉。在这项制度下，仲裁机关作出的裁决，对双方当事人均有约束力，双方必须自动履行，而不得要求该仲裁机关或其他仲裁机关再次裁决或向人民法院起诉，也不得向其他机关提出变更仲裁裁决的请求。赋予劳动争议仲裁“一裁终局”的效力，有利于劳动争议仲裁的独立性与权威性。

但基于我国国情考虑，劳动争议仲裁程序前置于诉讼程序，“一裁终局”会剥夺当事人的诉权，不利于纠纷的解决，反而会激发社会矛盾。因此，劳动争议仲裁制度不适宜“一裁终局”的模式。法律首先要求当事人寻求劳动争议仲裁，另外给予当事人最终的司法救济即提出诉讼请求，符合公平正义的要求。综观各国立法经验，各种劳动争议处理方式（调解、仲裁、诉讼）朝着独立的方向发展，劳动争议仲裁职能与司法职能相分离，仲裁裁决具有法律效力，仲裁裁决置于法院监督之下。

因此，改革现行劳动争议仲裁制度必须首先赋予仲裁裁决“终局”的效力，树立司法公信力。另外要完善人民法院对劳动争议仲裁的司法监督。

（三）完善对劳动争议仲裁的司法监督

劳动争议仲裁制度应仿照民商事仲裁，一方当事人对仲裁裁决产生怀疑，可以向人民法院提出申请撤销裁决。针对劳动争议仲裁程序中出现的违法情况，例如暴力取证、非法途径取证、当事人作伪证，仲裁员违反回避制度等情形，人民法院可以依法撤销该仲裁裁决。人民法院对仲裁的监督，可以防止出现违反仲裁程序，防止仲裁员徇私舞弊、索贿受贿、枉法裁决。

司法监督的目的在于维护仲裁程序上的公正性、合法性，从而维护仲裁制度公正性。另一方面，提高劳动争议仲裁裁决的质量，树立劳动争议仲裁的司法公信力。

（四）改革劳动争议仲裁机构，使之独立于劳动行政部门

劳动争议仲裁机构行政化，不仅违背了劳动关系“三方性机制”，违背了仲裁的基本原则，而且违背了作为程序法所应该体现的公正、公平原则。劳动争议仲裁委员会不是行政部门，但客观上受到劳动行政部门的节制。

劳动争议仲裁机构独立于劳动部门，最大的障碍在于人员编制、经费来源以及办公场所等问题。目前体制下，上述问题全部由劳动部门负责。这种情况导致的结果，劳动争议仲裁委员会作出的裁决经常受到劳动部门的意见左右；形式上，仲裁裁决结果很容易被视为行政决定。要使劳动争议仲裁机构对劳动争议的裁决不受外来因素干扰，独立作出裁决，前提是劳动争议仲裁委员会在人、财、物等方面能够独立，而不再依靠劳动行政部门或其他行政部门的配合。

改革劳动争议仲裁机构，要使劳动争议仲裁委员会独立于劳动行政部门，仿照《仲裁法》第十一条规定，有自己的名称、住所和章程；有独立的财产。仲裁委的组成人员须按照“三方机制”原则和市场经济的要求去选择，筛选；仲裁员的聘任需体现职业化、专业化。

（五）严格仲裁员准入资格，建立仲裁员名册制

我国《仲裁法》对民商事仲裁员的任职资格有严格的要求。《仲裁法》规定,“仲裁员必须从从事律师、审判、仲裁工作8年以上，以及具有高级职称的法律研究、教学等专业人员中选拔。”但由于劳动争议仲裁不在《仲裁法》的调整范围，现行劳动争议仲裁制度按照《劳动争议仲裁委员会组织规则》的规定，对仲裁员的要求仅限于高中水平。随着市场经济的深入发展和人们的权利意识的复苏，该规定越来越受到质疑。

如前文所述，仲裁制度的存在固然有解决纠纷费用低廉、便捷的优点，但另一个重要的原因是人们在日积月累中，对仲裁者的学识、人品和威信有相当的信赖。劳动争议仲裁也是仲裁的一种，只不过基于劳动争议的特点程序上有特殊的考量。

因此，改革现行劳动争议仲裁制度必须严格仲裁员准入资格，并仿照《仲裁法》十三条建立仲裁员名册制是必经之路。提高仲裁员的素质，从而提高仲裁裁决的质量，树立仲裁司法公信力。

综上所述，改革和完善现行劳动争议仲裁制度，必须几个方面进行：

一、赋予劳动争议仲裁“终局”效力，并完善法院相关的司法监督。这需要立法的支持和宏观的制度设计；

二、改革劳动争议仲裁委员会，使之独立于劳动行政部门；

三、严格仲裁员资格准入，建立仲裁员名册制，加强管理。

改革开放30年，深圳市在劳动争议仲裁改革过程中充当先行者，它的许多创新做法被以法律制度形式所确认。深圳市的改革经验值得借鉴，以下作简单介绍。

四、设立独立劳动争议仲裁院——深圳市劳动争议仲裁实践

深圳市20年来的劳动争议仲裁实践，既是我国经济体制转轨下劳动争议仲裁制度变迁的缩影，又是劳动关系协调方式由单一到多元化变革的见证。深圳在劳动争议仲裁上的很多创新做法被以法律制度形式所确认。例如，从1986年开始率先在全国恢复劳动争议仲裁制度，采用行政和诉讼之外的方式解决劳动争议；1988年，国务院颁布《国有企业劳动争议处理暂行规定》，该规定对劳动争议案件受理范围有严格的限定，但深圳市突破这一限定，受理各类企业的案件，并在实践中探索“调解、仲裁、诉讼”的基本处理模式。

从1993年《企业劳动争议处理条例》颁布开始，国家正式确立“一调一裁二审”的劳动争议处理模式。走在改革开放前沿的深圳市，却逐渐发现劳动争议仲裁工作呈现出办案人员不足、专业化程度不高、效能低下、行政职能和准司法职能不分、权威性缺乏等一系列问题，并开始探索劳动争议处理体制改革。

2001年11月，深圳率先在全国开展劳动争议仲裁实体化改革，成立了专门化的办案机构——劳动争议仲裁院。通过实体化，剥离劳动争议仲裁机构原承担的行政职能，突出其作为独立的、中立的、体现三方机制的准司法机构的特性，完善了劳动争议众议院内设机构，大幅增加仲裁编制，保障劳动争议仲裁经费。其主要制度创新为：一是以仲裁实体化提高仲裁效能，提高仲裁公信力；二是实施专业化分工，将立案、调解、审理等业务相对分离并配有专门工作人员，提高仲裁员录用标准，加强仲裁员专业化、职业化建设。

针对劳动争议的特点，深圳市采纳有关建议，在中级人民法院建立专门的劳动法庭，专门负责审理劳动争议案件。设立独立劳动法庭，为理顺劳动争议仲裁、诉讼关系奠定了基础。但是实际过程中，由于劳动争议仲裁裁决效力不强、法院缺乏相关司法监督等原因，如上所述，改革遇到了阻力。

在这种情况下，国家于2007年12月颁布《劳动争议调解仲裁法》，赋予劳动争议仲裁“终局”的效力，并完善相关的司法监督，为改革劳动争议仲裁制度提供立法支持。结 语

劳动争议仲裁作为一种非诉讼性纠纷解决方式，具有不可替代的价值。一般

民商仲裁制度灵活、便捷、成本低廉的特点，也必须体现在劳动争议仲裁制度之中。否则，劳动争议仲裁名不副实，必然削弱仲裁的司法公信力，当事人也不会重视仲裁。作为准司法行为，劳动争议仲裁也必须体现程序法所共有的“公平、公正”的原则或价值。联系到劳动争议的特点，制度设计上要体现效率的原则。

改革现行劳动争议仲裁制度，必须赋予劳动争议仲裁裁决一定程度“终局”效力，同时要完善法院对仲裁裁决的司法监督，另外要实施“仲裁实体化”，改革过程中吸收深圳经验。

《劳动争议调解仲裁法》不改变“一调一裁二审”格局，对调解、仲裁制度作出局部性“手术”，为建立便捷、有效、低廉的劳动争议处理制度提供立法支持，也为调解制度、仲裁制度的规范、统一指明方向。反映在劳动争议仲裁制度改革上面，一方面体现立法者锐意创新的精神，另一方面体现立法者对现实的让步，因为我国现阶段仍处工会组织发展不成熟、劳动者权利意识逐步提高的阶段。改革不可能一蹴而就，也不可能照搬国外的模式，我国有自己特殊的国情。从这个角度，看出改革的艰辛。

笔者对于《劳动争议调解仲裁法》审慎乐观，原因有三点：

一是赋予劳动争议仲裁裁决“终局”的效力，裁决书就当然存在效力吗？裁决书的执行如何与法院方面协调？在监督方面，人民法院如何有效贯彻实施该法的第条? 二是劳动争议仲裁机构“独立化、实体化”的改革，涉及到部门利益问题，劳动争议仲裁委员会与劳动行政部门之间关系如何理顺的问题。涉及到相关的人事编制、财政保障制度问题。仲裁机构改革不可能一蹴而就，多年来挂靠于劳动部门的事实预示着改革的巨大阻力。

三是劳动争议仲裁如何体现“三方性原则”，体现“居中”裁决以实现公正?它能够公正、及时、便捷地解决劳动争议吗？

无疑，解决问题不仅仅在于法律上的补白，还在于执法者、改革先行者一往无前、锐意创新的精神。

参 考 文 献

一、参考著作

1.郑尚元 《劳动争议处理程序法的现代化》 2004.1 中国方正出版社 2.姜颖 《劳动争议处理教程》 2003.10 法律出版社

3.陈大纲等 《劳动争议仲裁与诉讼实务》 2002.5 广东经济出版社 4.刘伟等 《最新劳动争议疑难案例解析》 2006.5 南海出版社公司 5.黄松有 《劳动争议司法解释实例详解》 2006.1 人民法院出版社 6.范跃如 《劳动争议诉讼程序研究》 2006.9 中国人民大学出版社 7.王全兴 《劳动法》 2004.9 法律出版社

二、参考文章

1.蔡毅芬 《劳动争议仲裁制度之研究》 中国政法大学研究生院 2006年4月 2.宁静波 《劳动争议裁审关系模式研究》 中国人民大学法学院 2005年5月 3.陶然 《我国劳动争议仲裁制度的评价及其完善》武汉理工大学文法学院2004年5月

4.何雪飞 《我国劳动争议处理体制研究》 中国政法大学研究生院 2006年11月 5.李林 《论我国劳动争议解决程序的完善》对外经济贸易大学 2006年10月 6.田强 《劳动争议诉讼制度研究》 中国政法大学 2006年11月 7.刘如翔 《论我国劳动争议处理程序的完善》 西南政法大学 2004年4月

第二篇：浅析我国《劳动合同法》的缺陷与完善

浅析我国《劳动合同法》的缺陷与完善

内容摘要：劳动关系是社会基本生活中最基本、最重要的社会关系，维护稳定和谐的劳动关系是构建和谐社会的重要基础和前提。正因为如此，我国非常注重有关调整劳动关系的法律的制定。继《劳动法》制定和实施之后，我国又适时制定了《劳动合同法》，专门调整劳动合同关系。《劳动合同法》的内容体系比较完整，符合我国现阶段劳动关系发展变化的新形势的需要。我国的劳动合同制度随着《劳动法》的实施而建立，但迄今为止还相当不完善。为了完善我国的劳动合同制度，2008年1月1日，《劳动合同法》开始实施。劳动合同不仅仅是一张单纯的劳动关系协议，它也涉及到了劳资双方的博弈和国民财富的分配。本文以。我国《劳动合同法》的缺陷与完善。作为选题，对《劳动合同法》的立法与实践之缺陷剖析，并尝试就如何完善《劳动合同法》提出一些有益的见解。

关键字：劳动合同法；缺陷；完善

一、引言

（一）选题背景与意义

劳动关系是社会基本生活中最基本、最重要的社会关系，维护稳定和谐的劳动关系是构建和谐社会的重要基础和前提。随着我国社会主义市场经济体制的建立和完善，劳动关系的主体发生了改变，计划经济时期国家主导型的劳动关系已经不再适应经济的发展和社会的进步。

我国的劳动合同制度随着《劳动法》的实施而建立，但迄今为止还相当不完善。为了完善我国的劳动合同制度，2008年1月1日，《劳动合同法》开始实施。劳动合同不仅仅是一张单纯的劳动关系协议，它也涉及到了劳资双方的博弈和国民财富的分配。可以说，《劳动合同法》的实施，一方面是为了。废旧。，即废除之前劳动力市场中的不正当行为和劳动合同制度的不合理之处；另一方面是为了。立新。，即重建劳资双方博弈的新秩序。

从总体上看，《劳动合同法》的颁布实施，既顺应了劳动力市场形势的变化，也符合构建和谐社会的基本理念。《劳动合同法》是中国劳动力市场发育的一个重要里程碑，它标志着中国在充分利用市场机制配置劳动力资源的同时，开始注

重对劳动力市场进行法律规制。

然而，由于《劳动合同法》的颁布和实施时间不长，尽管学界对《劳动合同法》的研讨充满了热情，但迄今为止，专门研究《劳动合同法》的论著并不多见。因此本文以我国《劳动合同法》的缺陷为切入点，分析我国现有《劳动合同法》的部分不足之处，并试图提出改进建议。从而，提高我国对劳动关系的法律保障，加强对劳动者的保护，提高劳动效率，提高企业的收益，提高劳动者的收益，促进国内消费水平的提高，带动企业的长远发展，达到劳动者与企业双臝的目的。

（二）内容安排 本文主要分为三个部分：

第一部分，主要阐释《劳动合同法》的基本理论。首先论述了我国《劳动合同法》的产生背景；其次，阐释了《劳动合同法》的宗旨；最后，阐述了《劳动合同法》的意义。

第二部分，主要剖析了《劳动合同法》所存在的缺陷，客观地讲，我国《劳动合同法》的缺陷主要表现在以下方面：《劳动合同法》关于劳动合同订立的立法规定和具体实施均存在缺陷；《劳动合同法》关于劳动合同履行的立法规定和具体实施均存在着缺陷；《劳动合同法》关于合同解除的立法规定和具体实施均存在缺陷；《劳动合同法》关于劳动者集体谈判权的立法规定和具体实施也存在着问题；《劳动合同法》关于劳务派遣之立法规定和具体实施同样存在不尽如人意的地方。而存在诸多缺陷的原因是多方面的，既有立法者本身的原因，也有劳动关系本身的复杂多变方面的原因。

第三部分，主要针对第二部分所列缺陷，就如何完善我国《劳动合同法》提出自己的见解。具体地讲，我国《劳动合同法》应当适应不断发展和变化的劳动关系的需要，对劳动合同的订立、履行、解除、劳动者集体谈判权、劳务派遣等方面逐一进行完善。

二、《劳动合同法》基本理论

（一）《劳动合同法》的产生背景

任何法律的出台，都是为了适应一定的历史时期的需要，调整某种特定的社会关系而制定实施的。《劳动合同法》的出台，就是为了适应经济全球化和中国国内的经济体制改革这一特定的历史时期的需要而制定实施的。

经济全球化无疑推动了全球经济的发展，但是这也无疑将资本主义中的资本和劳动的矛盾推向了全世界。资本和劳动的矛盾具体来说就是，生产资料被私人占有，即社会大部分的财富掌握在少数人手里，他们通过各种方式榨取劳动者的剩余价值。因此导致了社会的两级分化和劳资冲突。而经济全球化，则将这种冲突推向了全球，导致世界范围内的两级分化、强资本弱劳工的格局日趋明显，劳资冲突等社会矛盾不断加剧。正是为了解决这些矛盾和冲突，我国才适时出台了《劳动合同法》。

劳动关系作为国内经济体制的一部分，随着国内经济体制的改革的进一步深入，其本身也发生了诸多变化。而国内经济体制改革中的所有制改革和工资分配制的改革，直接影响和决定了原有的劳动关系正不断地向市场化的劳动关系转型，且呈现出不断发展和变化的趋势。

（二）《劳动合同法》的宗旨

在《劳动合同法》起草过程中，其立法宗旨是只保护劳动者又称。单保护。，还是保护双方当事人又称。双保护。，一直是一个争论的问题。笔者认为此争论是没有必要的。笔者认为劳动合同法的立法宗旨是维护正义。正义是法律的一项很重要的价值。

目前中国的劳动者处于-种非常弱势的地位，由于劳动者与用人单位信息的不对等，劳动力市场的供大于求，劳动关系的隶属性等原因，劳动者在劳动合同的订立、履行、解除等各个环节上都处于弱势的地位，那么在分配中就应当倾向于保护他们的利益，只有这样才能够达到实体的正义。

（三）《劳动合同法》的意义

1、有利于确认和维护正常的劳资关系

劳资关系指的是，资方与劳方之间的权利与义务关系。正常的劳资关系应当是劳方与资方的权利义务关系达到平等，不仅要形式上平等，也要实质上平等。《劳动合同法》的出台就有利于确认和维护这种正常的劳资关系。

2、有利于保护劳动者的合法权益

《劳动合同法》要求用人单位内部制定完善的劳动规章制度，并且在一些关系到劳动者切身利益的规章制度和重大事项的制定、修改及实施过程中贯彻民主协商和用人单位与劳动者共议原则。这就体现了《劳动合同法》对劳动者的集体

谈判权的确认和维护。《劳动合同法》增加了劳动者在试用期工资报酬的最低保护线，对劳动者在试用期的权益进行了保护。

3、有利于和谐社会的构建

《劳动合同法》的出台将有利于和谐社会的构建。这是因为其保护了劳动者的合法权益，有利于劳动者自身素质的发展，而劳动者自身素质的提高对企业的长远发展同样是有利的。同时，其也平衡了劳动者与用人单位之间的权利义务关系，减少了劳动纠纷的产生，规范了劳动力市场，改善了投资环境，这也有利于和谐社会的构建。

三、《劳动合同法》的缺陷分析

（一）《劳动合同法》关于合同的缺陷

《劳动合同法》关于合同之规定的缺陷主要体现在一下几方面：

1、关于合同订立的缺陷

《劳动合同法》第12条规定了三种劳动合同分别是：具有一定固定期限的劳动合同，不具有固定期限的劳动合同和以完成特定工作为期限的劳动合同。此条法律的缺陷在于，其并没有对没有约定劳动期限的合同作出规定。若订立的合同中没有约定合同的履行期限，那么这种合同很明显不属于三种合同中的一种。

《劳动合同法》第14条第2款第1项规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。此项规定的缺陷在于当劳动者在该用人单位连续工作满10年中的10年横跨《劳动合同法》的实施日期，连续工作10年中10年的起点存在着争议。第一，此类合同是否能适用此条规定。第二，若能适用，十年的起算点是首次劳动合同的订立之日，还是《劳动合同法》的实施之日。

《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，可以与用人单位签订无固定期限劳动合同。这意味着，劳动者与用人单位连续订立两次1年期的固定期限劳动合同就享有与用人单位签订无固定期限劳动合同的权利。而依照14条第2款第1项规定，劳动者与用人单位订立了 1次合同期限为9年的固定期限劳动合同，但是其却不享有与用人单位签订无固定期限的劳动合同的权利。两者相比明显对第二种情况中的劳动者不公平。

2、关于合同履行的缺陷

为了解决用人单位拖欠和克扣劳动者劳动报酬的问题，《劳动合同法》第30条作出了以下规定：。用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。支付令制度由来已久，并不是《劳动合同法》首创，早在《民事诉讼法》中就对支付令进行了规定。《劳动合同法》第30条作出此规定，只是将支付令制度应用到用人单位拖欠和克扣劳动者劳动报酬上。可以这么说欠薪支付令是支付令的一种。除了受《劳动合同法》第30条的约束，还受有关支付令制度的法律约束。有关支付令制度的法律有《民事诉讼法》，还有《关于适用(中华人民共和国民事纠纷)若干问题的意见》。而正是这一原因，使得在有关欠薪支付令申请条件上的规定存在着缺陷。

3、关于合同解除的缺陷

《劳动合同法》第39条第6项规定了，劳动者被依法追宄刑事责任的这种情况是用人单位可以解除劳动合同的情况之一。笔者认为这一项规定存在缺陷。按照《中华人民共和国刑法》的规定，刑事责任分为附加刑和主刑。其中附加刑被分为3个种类，分别是罚金、剥夺政治权利和没收财产。主刑又被分为5个种类，分别是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。若按照39条的规定，则意味着被单处以主刑或者即处以主刑又处以附加刑或者单处以附加刑的劳动者，都是用人单位可以解除劳动合同的情况，这存在不妥。笔者认为这样规定，首先剥夺了承担刑事责任劳动者的劳动权利。劳动权是宪法赋予每一个劳动者的权利，只要是有劳动能力的人都享有劳动权。其次，《劳动合同法》的立法主旨就是倾斜的保护劳动者，而39条的这一规定与这个立法主旨不符。

（二）《劳动合同法》关于劳动者集体谈判权的缺陷

《劳动合同法》关于劳动者集体谈判权之规定的缺陷主要体现在《劳动合同法》第4条第2款之规定方面。

《劳动合同法》第4条第2款、第3款赋予了职工或者工会与用人单位就相关事项进行平等协商的谈判权。但是虽然赋予了集体谈判权，并没有规定若此项权利没有得到实现，用人单位将会承担什么样的法律责任，因此在这种情况下，职工和工会的谈判权很难得到实现。法律的一个基本特征就是，法是由国家保证实施的社会规范。法所具有的国家强制性，既体现在违法行为被国家否定并且制

裁，也体现在合法行为被国家肯定和保护。若法条规定了权利和义务，但是并没有规定不履行义务的后果，则其即没有表现出国家会对违法行为进行否定和制裁，也没有体现出法律是由国家保证实施的社会规范这一基本特征，因此很难说其是真正意义上的法条。

而此法条，在没有国家强制力保证实施的情况下，并没有其他的社会力量来保证实施，所以法条中所规定的权利和义务基本上都是一纸空文，这与《劳动合同法》的立法本意，倾斜保护劳动者，是完全不相符的。所以应当弥补此问题，规定不履行义务的后果。所以应当对第4条的不履行义务的后果缺失问题进行弥补。

在《劳动合同法》第4条的实际适用中往往会出现这一问题，即虽然劳动者或者工会向用人单位表达了关乎劳动者切身利益等问题上的需求，但是用人单位对此需求却不予理睬，以至于最后根本无法实现，劳动者或工会与用人单位进行平等协商这一权利。

（三）《劳动合同法》关于劳务派遣的缺陷

《劳动合同法》关于劳务派遣之规定的缺陷主要体现在《劳动合同法》第66条之规定方面。

自《劳动合同法》实施以来，有关劳务派遣的法律规定在适用过程中出现了一些问题，2011年在全国人大常委会对劳动合同法第二次的执法检查报告中显示，近3年来劳务派遣公司和被劳务派遣的劳动者显著增加，用工单位长期在主营业务的工作岗位，而非临时性工作岗位、辅助性工作岗位和替代性工作岗位上使用劳务派遣的劳动者。2013年7月1日实施的新修订的《劳动合同法》对以上的问题进行了规定，新修订的《劳动合同法》将66条规定的劳务派遣一般在临时性的工作岗位、辅助性的工作岗位、或者替代性的工作岗位上实施中的。一般。修改为。只能。并且规定了用工单位必须严格的控制被劳务派遣的劳动者的数量和占总用工人数的比例。以上规定，一定程度的解决了原先因临时性、辅助性、替代性这三性概念模糊，用工单位可以按照自己的意愿来界定三性的概念，从而使劳动派遣者表面上从事的是三性岗位，实际上从事的是正式工的工作的这个问题。

法律规定临时性的岗位是指存续时间不超过6个月的岗位，6个月期限的规定过于生硬缺乏合理性和灵活性。例如，一家制衣厂临时需要多制作一批衣服，而此批衣服的制作时间为7个月，那么此家制衣厂就不能适用劳动派遣，这显然很不合理。另外，个人认为该法中规定使用派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%存在不妥。

四、《劳动合同法》的立法完善

（一）完善《劳动合同法》关于劳动者集体谈判权之规定

通过以下方法可以弥补在第二部所阐述的关于劳动者集体谈判权之规定的缺陷：

第一，使工会成为一个真真正正能维护劳动者的组织。因为只有这样，劳动者才会自发的组织工会，且具有独立性，而无需行政机关、企业、事业单位来建立；

第二，在工会成为一个真真正正维护劳动者权益的组织后，劳动者就会自发的组织工会，使工会具有独立性，那么工会的经费也应该不再是由企业拨缴而是国家财政支付一部分与职工自愿交纳结合。

第三，法律应当规定，用人单位不履行集体谈判义务的法律后果，只有这样才能够保证劳动者的集体谈判权的实现。

（二）完善《劳动合同法》关于合同之规定

1、关于合同履行之规定

在前面阐述了，欠薪支付令的缺陷主要是，欠薪支付令的申请条件对于劳动者太过于苛刻和用人单位的异议权过大。

对于第一个缺陷，由于劳动者处于绝对的弱势地位，因此不能将其与用人单位之间的债权关系简单的等价于普通的债权债务关系，因此应当就劳动者申请支付的条件作出明确具体且有利于劳动者的规定。对于第二个缺陷，笔者认为第一，应当对用人单位的异议权进行审查，防止其对异议权进行滥用。

2、关于合同解除之规定

在前面阐述了，第39条的缺陷在于，没有对刑事责任进行具体的规定，剥夺了并没有丧失劳动能力的被处以管制、被处有期徒刑缓期执行和单独仅处以附加刑的劳动者的劳动权利，对他们的生存构成了威胁，对整个社会的和谐构建埋下了隐患。

弥补此缺陷的方法应当是对39条规定中的刑事责任进行具体的规定。只有

那些因为限制了人身自由，而不能履行劳动合同的承担刑事责任的劳动者，用人单位是可以与其解除合同的。也就是说39条规定的刑事责任，应当是拘役、无缓刑的有期徒刑、无期徒刑和死刑，对于管制、有缓刑的有期徒刑和附加刑是不应当被视为39条规定的刑事责任的。

3、关于合同订立

在前面所阐述的12条的缺陷，对其的弥补有学者认为可以通过司法解释对第14条第3款进行扩大解释：将没有约定合同期限的劳动合同，视为无固定期限合同。之所以这样解释，主要是出于，《劳动合同法》鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同这一精神。虽说劳动合同法鼓励订立无固定期限劳动合同，但是若劳动者并没有订立无固定期限劳动合同的意愿，或者并不能很好的胜任此工作，或者用人单位的这个工作岗位并不需要保持人员的相对稳定性，那么强行订立为无固定期限劳动合同显然不合理。笔者认为对于没有约定劳动期限的劳动合同，当发生劳动合同纠纷时，应当以实际情况，来判断其是否是固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作认为期限的劳动合同

在前面所阐述了第14条第2款第1项规定的缺陷在于并未对连续工作10年中，10年的起算点作出规定。连续工作10年中，10年的起算点的问题涉及到了法律溯及力的相关问题。行为、事件和法律效果是同时产生，但并不是同时消灭。因为法律效果分为持续性的效果和瞬间完成性的法律效果。前者是指行为发生后，适用法律后，行为动作完成但法律效果持续存在，如订立劳动合同的行为发生后，产生的劳动关系一直存续直至合同终止。后者是指行为发生后，适用法律后，行为动作完成法律效果也随之完成，如故意杀人的法律效果随着行为的结束而结束。因此笔者并不认为溯及既往是指法律能够适用于其生效之前发生的事件和行为，并能改变其既存的法律效果。事件和行为与法律效果应当在法律溯及力上应当加以区别。因此应当以实质侧面的标准适用14条第2款第1项的规定。若连续工作十年期被用人单位规避。对于横跨《劳动合同法》的实施之日的劳动合同，十年的起算点应当是《劳动合同法》的实施之日。对于此点可以补充规定在第97条。

在前面阐述了 14条第2款第3项的缺陷，其缺陷主要是此条规定不合理，对劳动者存在着不公。认为弥补不公的方法是规定在毫无理由的情况下连续数次签订固定期限劳动合同，用人单位应当承担向劳动者支付更多的劳动报酬等惩罚

性措施。

（三）完善《劳动合同法》关于劳务派遣之规定

在前面分阐述了对临时性概念的界定存在缺陷。临时性的界定不应当仅以时间长短来界定，而是应当以企业本身的生产状况来界定。即临时性的非经常性的超过企业正常生产的岗位种类和岗位数量为临时性岗位，且此岗位的存续时间不超过1年，之所以规定时间不超过1年是因为实践中固定期限劳动合同多以1年为最低的时间期限，所以若超过了 1年就可以认定为不是临时性的岗位。

这样能够满足临时性的用工需求，同时也可以避免，企业为了规避6个月规定的限制，将本超过6个月的正式工岗位，自行定义为6个月的临时性岗位，而连续与劳动派遣单位签订劳动派遣协议。

参考文献

[1].常凯, 《劳动合同立法理论难点解析》.中国劳动社会保障出版社,2008年版

[2].曹可安, 《劳务派遣管理概论》.上海：复旦大学出版社, 2011年版

[3].周亚军, 《新<劳动合同法>关于对劳务派遣的修改及对企业在用工方面的要求》.法制与社会, 2013年第8期

[4].胡朝晖, 《<劳动合同法>中“欠薪支付令”制度的完善》.遵义师范学院学报, 2011第9期

[5].刘耀, 《新<劳动合同法>能否让临时工不再临时》.政府法制, 2013第9期

[6].李咏玲, 《无固定期限劳动合同的适用问题研究》.法制与经济, 2012年第9期

第三篇：劳动争议仲裁前置程序的弊端与完善

劳动争议仲裁前置程序的弊端与完善

摘要：在我国，对于劳动争议的解决实行的是“一裁两审”制度，当事人之间的劳动争议，必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才能向法院提起诉讼，即实行的是“仲裁前置”程序。这种制度在解决劳动纠纷，维护社会稳定方面曾发挥过历史性的作用，但是随着社会经济的发展，劳动争议呈现出前所未有的复杂性和多样性，“一裁两审”已越来越不能适应社会发展的需要，“仲裁前置”程序的弊端也越来越突出，如何完善劳动争议解决机制，更好地维护劳动者合法权益已经成为我们必须面对的问题。

关键词：仲裁前置

弊端

完善

Abstract:In China,the modes of the labor dispute are the arbitration and litigation and it is on the basis of the “arbitration front”.When the labor dispute occurs,parties of the dispute should be resolved through mediation,mediation is unsuccessful,can arbitrate in the labor arbitration committee;if the arbitration fails may appeal to the people`s court.This system has once been praised for that many labor disputes were settle quickly and that the steady of the society has been kept.But with the development of the society,the labor dispute is increasingly comprehensive and considerable,the system can`t go with the development of the society,and the disadvantages are more and more apparent.It has become a problem which we must meet is how to consumate the modes of the labor dispute to maintain the labor`s right.Key word: Arbitration Front;

Disadvantage;

Consummation 《劳动法》第77条规定：“ 用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。” 第79条规定：“ 劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成的，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”《企业劳动争议处理条例》第23条规定：“ 当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。” 由此可见，在我国调解是解决劳动争议的选择性程序，而仲裁是其必经程序。我国正是通过以上几条法律条文将劳动争议仲裁规定为解决劳动争议的强制前置程序。【1】

仲裁制度以其经济性，专业性，及时性而获得劳动者的青睐，国家设立这一制度的初衷也是希望能够公正及时地解决劳动争议，保护劳动争议当事人的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定，构建社会主义和谐社会。但是，随着社会的不断发展，经济体制改革的不断深入，这一制度的弊端也越来越明显。

一，仲裁的公信力不够，仲裁程序流于形式，导致争议解决时间长，资源浪费

劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表，工会代表和企业方面代表组成，且我国法律对仲裁员的组成也做了明文规定，要求仲裁员必须是热爱仲裁工作且具有一定法律专业知识的人员，而且仲裁程序也是严格依照法律的规定进行的，其所做的调解书和裁决书具有一定的法律效力，当事人对已经发生法律效力的调解书和裁决书应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。

但是，仲裁具有高度的自治性，劳动争议当事人可以自由选择仲裁员和仲裁形式，而且仲裁委员会归根结底只是一种民间组织，不具有国家机关的强制执行力，这就使得仲裁结果的公信力不够，很多当事人对其抱有怀疑或不满意态度进而不愿执行，从而导致了很多不利后果。

（一）劳动仲裁的裁决书效力不足，不利于仲裁机构主动性的发挥

我国实行的是“一裁两审”制度，仲裁只是诉讼的前置程序，而且是必经的程序，对仲裁裁决不服可以提起诉讼，且在诉讼过程中仲裁裁决并不对其产生任何拘束力，这就导致很多当事人进行仲裁只是为了为将来提起诉讼奠定基础，对于仲裁的质量和结果并不关心，因而在仲裁过程中不积极行使自己的权利，他们的这种态度又会对仲裁员产生影响，使他们消极怠工，不积极履行自己的职责而只为履行程序，一裁了事，导致裁决错误，这样极不利于劳动仲裁机构积极主动性的发挥。据《中国劳动保障报》载：2003年底全国各级劳动争议仲裁机构立案处理的劳动争议达 22.6万件，比 2002年上涨 22.8%，是 1987年恢复劳动仲裁工作时的 40倍，另一方面全国的劳动仲裁机构都在进一步缩小，现在全国仅有专职仲裁员 0.7万人，比 1997年减少了 22%。全国仲裁机构和仲裁员的缩减，这也从另一个侧面说明了劳动争议仲裁实际上的弱势地位。【2】

（二）仲裁与诉讼并用，增加了维权成本

首先是时间的增加，按现行体制，一般的仲裁案件审理期为60天，复杂的仲裁案件审理期是90天。民事诉讼的时限一审是6个月，二审是3个月，在特殊情况下还可以适当延长。这样，一个劳动争议案件也许要一年以上才可以解决。其次是费用的增加，仲裁与诉讼的过程中都要聘请律师，还有诉讼费，差旅费，误工费等，由于仲裁和诉讼延续的时间较长，这些费用的总量就会很多，可能导致劳动者最终获得的赔偿或补偿还不足以支付这笔费用，这对于很多劳动者来说是不能承受的。

二，仲裁前置剥夺了部分人寻求司法救济的权利

我国法律明文规定劳动争议只有经过仲裁程序后才能提起诉讼，也就是说如果某项争议没有经过仲裁则不在法院受理的范围之内。而《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》对仲裁部门的受案范围进行了明确的列举，凡不在列举范围之内的均不予受理，这就导致其不能进入诉讼程序，因而不能获得合理的司法救济。此外，仲裁部门对于某些案件可能会做出不予受理的决定，从而把这些争议排除在诉讼之外，严重侵犯了公民的寻求司法救济的宪法性权利。由于争议不能得到司法救济，不能通过法律的途径解决，有些人可能会采取一些比较极端的方式进行自力救济，严重危及公民的人身财产安全，对社会的和谐与稳定也造成了不利的影响。

鉴于仲裁前置程序所具有的缺陷，完善劳动争议解决机制就显得尤为重要。一，完善立法，扩大劳动仲裁的受案范围 由于仲裁是诉讼的必经程序，不通过仲裁就无法进入诉讼程序，为了切实保障劳动者获得司法救济的权利，仲裁应该受理一切劳动争议案件。

二，赋予劳动争议仲裁契约自由性和裁决的终局性 实行仲裁前置往往导致仲裁成为一种形式，并没有起到其应有的作用，而赋予当事人自由选择的权利，当事人可以事先约定或者在争议发生后协商确定是否进行仲裁，充分尊重当事人的自主选择权，可以促使他们积极行使自己的权利，同时明确规定当事人一旦选择仲裁就必须严格依照相关规定行事，并通过立法增强仲裁裁决的终局效力，从而防止当事人滥用诉权。同时，应借鉴经济仲裁在全世界的成功范例，吸取其适合劳动仲裁的可行性因素，在对不同性质的劳动纠纷进行划分的基础上，一方面对一些易于解决的纠纷适用契约性自由，即双方可以自主约定是否接受仲裁，而另一方面对一些特殊案件则规定必须以仲裁为前置程序，充分发挥劳动法的对劳动关系的调解作用，并赋予选择接受仲裁的案件裁决以终局性，以增强劳动仲裁的权威性。【3】

三，加强对劳动争议仲裁的监督 仲裁部门要加强内部监督，实现行业自律，对仲裁员违反相关规定的行为要给以一定的处罚，严格规范各仲裁员的行为，提高仲裁的可靠性。法院也应加强对仲裁裁决的监督，扩大对仲裁裁决的审查范围，对于违反相关规定做出的裁决应当驳回，责令仲裁委员会重新裁决。

及时有效地处理劳动争议对于维护劳动者合法权益，维护社会稳定与和谐具有重大的意义，而劳动争议仲裁前置明显不能完全满足这个需要，它的局限性已严重限制了劳动争议的有效解决，因此我们要采取积极有效的措施完善我国的劳动争议仲裁制度，使其在解决劳动争议的过程中发挥其应有的积极作用，从而促进社会的和谐与稳定。

参考文献： 【1】《我国劳动争议仲裁制度的重构》

吴福常 【2】《当代中国劳动争议解决机制的完善研究》

张田甜 【3】《论我国劳动争议仲裁程序制度的完善》

田春静

第四篇：论仲裁协议效力之完善

论仲裁协议效力之完善

倪英富

有效的仲裁协议是仲裁机构受理案件的前提，但是由于仲裁的专业性，这使当事人所签订的仲裁协议的效力在认定过程中存在诸多问题。为了更好的解决当事人之间的纠纷，保证仲裁机构对案件的受理，促进仲裁制度的发展，有必要完善仲裁协议的效力及认定。

一、尊重当事人的意思表示

1．如何理解当事人请求仲裁的意思表示。

表达“请求仲裁的意思表示”应该从表示主义来确定，只要在合同中出现仲裁条款或有独立的仲裁协议，那么这样的意思表示是充分的，而不应该采取内心意思表示来否定书面条款的意思表示。例如：“凡因本合同引起的或与本合同有关的一切争议，如协商不成，提交某仲裁委员会仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”“凡因本合同引起的或与本合同有关的一切争议，如果协商不成，双方即可向仲裁机构申请仲裁也可向人民法院起诉”，这样的仲裁协议根据我国现行法律的规定是无效的，因为它违反了“或审或裁”的原则。但是，从字面上看，我们完全可以推定出当事人具有将争议事项提交仲裁的意思表示。事实上可以认定这两个协议给予先提出请求的一方当事人优先选择仲裁或者诉讼的权利。即如果当事人首先选择了仲裁，那么仲裁协议就有效，反之则诉讼条款是有效的。如果双方当事人一方选择了仲裁而另一方选择了诉讼，又无法确认双方当事人先后行为的，则可依照“行为优先”的原则，由先受理的机构作为纠纷的解决机关。当然，我们更希望合同当事人更深一步地理解“或审或裁”的含义，有些合同在案件管辖条款中约定为“任何一方当事人可选择申请仲裁或向人民法院提起诉讼，仲裁或诉讼一旦立案，另一方（多方）当事人不得提出管辖权异议”。这样的约定既给当事人选择的空间，又排除了管辖的纷争。

2．如何理解仲裁事项。

根据我国《仲裁法》第十八条关于“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”的规定，在仲裁协议中必须对提交仲裁的事项进行约定，而且这种约定必须具有前瞻性、宽泛性，才可以防止相应的争议无法提交仲裁。如果当事人将仲裁事项约定为“合同争议”而没有特别约定排除某项具体内容的，是否可以视为其约定的仲裁事项包括所指合同引发的全部纠纷呢？实践中往往对这个进行限制解释而产生诸多争议。根据尊重当事人意思表示的原则，对于当事人这样的约定，完全可以认定当事人并无排除某些事项不可以进行仲裁，那么就可以认定凡是与合同有关的事项都可以进行仲裁。

3．对于选定的仲裁机构的认定。

选定的仲裁机构可以说是影响仲裁协议效力的重要因素。根据现行《仲裁法》的规定这个仲裁委员会必须是存在的，而且必须是明确的。但是由于仲裁机构设置、成立及分布的关系，对于非法律专业的当事人甚至对于一些有专业法律背景的当事人、律师都可能由于对仲裁机构的约定不明确而导致仲裁协议无效。由于选定的仲裁机构不明确而影响仲裁协议效力的情况包括如下：

（1）选定两个或两个以上的仲裁机构进行仲裁。对于这个问题，最高人民法院在1996年12月12日给山东省高级人民法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》中对

该种仲裁协议的效力给予肯定。最高人民法院认为如果当事人在仲裁协议中同时选择了两个仲裁机构，且对仲裁机构的约定是明确的，则该仲裁条款是可以执行的，当事人只要选择约定的一个仲裁机构即可进行仲裁。

（2）只约定仲裁地点未约定仲裁机构。泉州仲裁委员会曾受理一个案件，当事人在合同中约定“由甲方所在他仲裁机构受理”，根据最高人民法院的司法解释，“甲方所在地仲裁机构”虽然为选定的仲裁机构且该仲裁机构可推定的，但该仲裁条款却是无效的。笔者认为，这类条款中，如果可以推定并确定仲裁机构，应当认定该仲裁协议有效，因为这类条款虽然不规范，但同样表示了当事人愿意将纠纷提交某仲裁机构仲裁的真实意思表示。

（3）未明确仲裁分会的仲裁协议。以“中国国际经济贸易仲裁委员会”为例，该仲裁委员会设在北京，但在深圳、上海都没有分会。若当事人在仲裁协议中仅约定“由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁”，却未约定具体的仲裁地点，根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第十二条的规定，若双方当事人对提交中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁协议没有对具体的地点予以约定，“则由申请人选择，由仲裁委员会在北京进行仲裁，或者由其深圳分会在深圳进行仲裁，或者由其上海分会在上海进行仲裁；作出选择时，以首先选择的为准；如有争议，应由仲裁委员会作出决定”。

（4）约定的仲裁机构名称不规范。在实践中遇到有些当事人约定“提交泉州市仲裁委员会仲裁”，这是名称上不规范（应为“泉州仲裁委员会”）。最高人民法院于1998年4月2日在给中国国际经济贸易仲裁委员会的《最高人民法院对仲裁条款中所选仲裁机构的名称漏字，但不影响仲裁条款效力的一个案例的批复意见》中作出规定：“该合营合同约定争议解决方式是提交仲裁，虽然当事人的仲裁条款中将你会名称漏掉„经济‟两字，但不影响该仲裁条款的效力。”也就是说虽然当事人约定的仲裁机构的名称不完整或者不明确都不影响仲裁协议的效力。

（5）约定的仲裁机构不存在。有些当事人约定“晋江市仲裁委员会仲裁”，晋江市为县级市，因此，晋江仲裁委员会并不存在，该仲裁协议无效。但是对于这种情况，国际通行的观点认为，这一般不影响仲裁协议的有效性、可行性。笔者认为，如果当事人向晋江市所在行政区划的上级市即泉州市提出仲裁申请，且另一方当事人参与仲裁这并不影响仲裁协议的效力。还有一种情况是，双方当事人签订仲裁协议时所约定的仲裁机构尚未成立，但是在发生纠纷时仲裁机构已成立，这时的仲裁协议是否有效呢？现行法律对这个问题并没有明确的规定，笔者认为，虽然当事人签订仲裁协议时并不知道所选定的仲裁机构尚不存在，但是从当事人真实的意思表示可以查明，当事人有将纠纷提交仲裁的意思表示，且在实际发生纠纷时，该行政区划本身不具备设立仲裁机构的资格，但它的上级市已经有仲裁机构存在，拥有了处理当事人纠纷的主体资格，所以应当承认该仲裁协议的效力。

4．书面形式的认定。

我国《仲裁法》第十六条的规定，强调了书面形式对仲裁协议效力的影响。但是当事人就必须是书面协议对仲裁协议效力的影响并不是非常明确。以英国1996年《仲裁法》为代表，香港、德国等地区通过修改仲裁、诉讼的法律制度，明确了书面仲裁协议不必然要当事人签字。该法第五条详细列举了几种视为书面形式的仲裁协议，即（1）协议以书面形式达成，无论当事人签字与否；（2）协议以书面通讯交换的方式达成；（3）协议能以书面形式证明；（4）如果当事人约定援引某项条款，只要该条款是书面的，当事人之间的协议即是书面的；（5）如果协议为一方当事人或当事人授权的第三方记录，该协议即证实为书面的；（6）在仲裁或司法程序中，如果一方未通过书面方式否认，则视为当事人之间存在有书面协议。因此，对书面形式的认定尚有待法律进一步的详细规定。同时，也说明了我国《仲裁法》缺

乏细化的规定和具体实施细则。

二、协调法院同仲裁机构之间的权力分配

1．确定法院同仲裁机构之间的关系。

首先，要充分授予仲裁庭自身的管辖权，限制人民法院对仲裁协议效力的直接管辖权。根据相关规定，人民法院享有直接处理仲裁管辖权争议优先管辖权。这一法律规定严重对抗当事人的仲裁意愿，使法院介入、干涉仲裁的程度更为严重，导致仲裁机失去独立性而依附于审判权，并必然会延长仲裁时间。同时根据《民事诉讼法》和《仲裁法》的规定，当事人对法院认定仲裁协议效力的错误裁定没有任何救济手段。这使当事人提交仲裁的意思表示、仲裁机构对仲裁协议效力认定的权限、当事人对不服法院就仲裁协议效力认定裁定的救济都产生了极大的限制，不利于仲裁制度的发展。其次，确定法院对仲裁机构的程序监督权。法院对仲裁机构的监督权限体现了法院对仲裁机构的干预程度。随着仲裁的发展，各国更多的将法院的监督权限限制在对程序公正上的监督，这可以保证仲裁机构更多的独立性。

2．建立法院同仲裁机构之间的协调机制。

3．完善仲裁协会对各个仲裁机构的监管和自律机制。

仲裁协会为各个仲裁委员会的自律性组织。完善仲裁协会对各个仲裁机构的监管和自律机制可以更好的保障仲裁委员会的公正性和协调性，体现仲裁机构的独立性。但自《仲裁法》颁布至今，仲裁协会由于种种因素，至今仍未成立。这无疑是我国仲裁界的一大遗憾。

三、肯定仲裁协议的独立性，对仲裁协议致力进行分类

肯定仲裁协议的实体协议性质，对于仲裁协议的发展是相当有利的。更为重要的是，肯定仲裁协议的实体协议性质对于认定仲裁协议效力有很大的帮助。根据我国《合同法》的规定，对于合同效力的分类包括：有效合同、无效合同、效力待定合同、可变更和撤销合同。效力待定的合同是指在第三人意思表示前，效力处于不确定状态的合同。从《合同法》的相关规定来看，如果肯定了仲裁协议的实体协议性质，那么在现行法律中规定的很多无效的仲裁协议的效力就有了进一步的分类，且给予当事人更多的选择。（1）对于现行法律中规定的限制民事行为能力人签订的仲裁协议无效的规定，根据《合同法》的规定，该仲裁协议的效力待定，如果限制民事行为能力人的法定代理人肯定了该仲裁协议的效力，那么仲裁协议有效，反之无效。这样的规定可以给予当事人更多选择且更为灵活。限制民事行为的法定代理人可以判断提交仲裁更为有利还是提交法院更为有利。（2）对于受胁迫而订立的仲裁协议。根据我国现行的法律规定，该仲裁协议同样是无效的。胁迫虽然并没有反应当事人真实的意思表示，但是仲裁协议的签订并没有确定当事人主合同项下的权利义务，而是指定了一个确定主合同项下权利义务的机构。所以受胁迫所签订的仲裁协议也并非当然的对当事人产生不利的后果。所以，确认当事人受胁迫时所订立的仲裁协议为可变更、可撤销的仲裁协议，更符合当事人的利益。

仲裁协议的效力是整个仲裁制度运转的开始，如何确定仲裁协议的效力不单反映了国家对于仲裁制度的确认和支持程度，还影响着仲裁制度的发展。故应给予仲裁协议效力一个更为广阔的空间，使得仲裁制度发挥其应有的作用。

【作者介绍】福建中言律师事务所；福建中言律师事务所。

第五篇：公务员法的缺陷与完善

公务员法的缺陷与完善

1993年，我国国务院签署颁发了《国家公务员暂行条例》，这标志着适合中国国情的公务员制度的诞生。随后在2006 年1 月1 日，《中华人民共和国公务员法》（以下简称“公务员法”）正式实施，使公务员管理制度进一步完善起来。这一“公务员法”是我国第一部人事管理性质的章程法律，它的颁布实施是贯彻依法治国方略和推进社会主义民主政治建设章程的推动力，标志着我国干部人事制度管理纳入专业化、法制化轨道，是中国公务员制度建设的一个重要里程碑。“公务员法”共有18章、107条，与1993年颁布实施的《国家公务员暂行条例》相比，在内容上有许多突破和创新。但是“公务员法”在许多方面也存在不足。

（一）公务员法规定公务员范围问题

公务员法应当是一个由宪法、国务院组织法、地方组织法、法官法、检察官法、警察法、监察法等国务院有关公务员管理的行政法规,以及地方有关公务员管理的地方法规和国务院部委及地方公务员管理的行政规章等一起构成的法律体系, 是调整一定范围的公务员与国家之间行政关系的法律。根据“公务员法”的规定, 在中共中央、国务院印发的公务员法实施方案的附件里明确规定了公务员的适用范围：下列机关中除工勤人员以外的工作人员均列入公务员范围：中国共产党各级机关；各级人民代表大会及其常务委员会机关；各级行政机关；中国人民政治协商会议各级委员会机关；各级审判机关；各级检察机关；各民主党派和工商联的各级机关。

但是由以上“公务员法”的规定可以看出，在目前公务员的范围里,还有一些现行法律未调整的领域。例如, 在各级人大、法院、检察院里任职的非经人大选举或人大常委会任免的人员，这些国家机关工作人员以及政党和政协的人员也应纳入“公务员法”的调整范围；同时，我国公务员范围没有包括国营企事业单位的管理人员,对国企事业单位的公务员管理也没有相应的法律依据,这些都需要相关法律部门给予适当的调整和完善。

（二）“公务员法”在保障公务员合法权益方面的问题

1、公务员的申诉抗辩权问题

“公务员法”第54条规定：“公务员在执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见，上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责, 公务员不承担责任。但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的, 应当依法承担相应责任。”这一规定话句话来说就是下级可以对上级说“不”。对于上级明显违法的决定或者命令,公务员不但有提出改正或者撤销的意见,并且如果上级强令公务员执行的,公务员有权不予执行,同时可以向更上一级机关申诉要求改正或者撤销。所以“公务员法”第54条的规定使得下级对上级的态度从绝对服从转变到相对服从,这一规定有助于增强公务员的责任意识,但是不能解决实质问题。一方面是条文内容粗放,比如上级的范围很大,上级是下级的几层上级,职务上级还是职级上级,政务上级还是事务上级；另一方面,实行操作很难,上级向下级推卸责任,侵犯下级权利,下级不能以口头或者书面形式作为证据来控诉上级,除非上级给予批示或者回执,但在现实中操作性不强。同时,上级为了逃避责任,保住自己的地位,可能对下级进行威逼利诱,由其主动代替上级受过, 从而使法律责任不能很好地承担。

2、关于公务员的离职制度

“公务员法”规定了严格的公务员离职从业限制:“公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。”这一规定对于防止官员的期权腐败具有很大的约束,但同时也可能使得官员在职期间与企业相互牟利,退休后反而得到更多的好处。而且，我国“公务员法”没有规定官员的财产申报制度，使得官员财产申报制度无法法律化，单靠党政机关的政策和规定,官员的灰色收入无法曝光，腐败现象就会一直存在。

3、个人隐私权保护问题

公务员财产申报制度是公务员廉政约束机制的重要一环,也是对公务员实施监督的重要手段。要实施对我国公务员的有效监督,防止腐败,就应当将公务员财产申报制度写入“公务员法”。虽然有人可能说公务员财产申报制度写入法律涉及官员隐私权的保护,但是我认为,这个理由根本不能作为阻止公务员财产申报制度化的理由，因为这与“公务员法”第一条“加强公务员的监督,建设高素质的公务员队伍,促进勤政廉政,提高工作效能”规定的宗旨完全不符。个人隐私权受法律保护是法律中对人权的基本要求,但是,当个人利益与公共利益发生关系时,个人的私事就成为公共事务的一部分。对公务员进行行政管理,关系着公共利益,应当接受公众的监督。让官员进行财产行政申报,并不侵犯官员的隐私权,而是一种具有平等性和群众性的公平、透明的正常监督。正当的私人财产受法律保护,那么有怕什么申报呢，所以，将公务员财产申报制度引入“公务员法”,能够更好地监督及制止官员腐败,健全清正廉洁党政之风。

（三）公务员的责任问题

“公务员法”将“引咎辞职”制度引入公务员管理中,强调了公务员队伍中领导成员应该担当责任。“公务员法”第82条规定:“领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的,或者对重大事故负有领导责任的,应当引咎辞去领导职务。领导成员应引咎辞职,因其他原因不再适合担任现任领导职务,若本人不提出辞职,应当责令其辞去领导职务。”将“引咎辞职”和“责令辞职”写入法律,明示公务员应该当以法律的刚性要求来加强责任意识,让法律责任更加具体化、明朗化、实体化。这种制度的制定是加强各级官员责任意识、建立健全问责机制的重要举措,有助于官员权责明晰,端正态度,维护廉政之风,杜绝腐败,同时也能得到广大群众的认可和热力追捧。但是“公务员法”没有在引咎辞职方面作出具体的解释。比方说，引咎辞职的官员出现严重失误或者失职,什么是严重失误或失职,所谓的恶劣影响具体又是哪些,辞职官员能否被重新启用,在什么情况下可以启用,启用的程序是怎样的。如果对这些问题没有限制,没有相应的执法依据,导致官员异地做官、明辞暗升就有了合法的通道。这样,使得“公务员法”对官员不能够有效地监督,缺乏打击力度,对官员滋生腐败提供温床。

（四）公务员滥用行政自由裁量权的表现

公务员是行使行政职权、执行国家公务的行政主体的代表,在保护公共利益的同时还要保护个人利益,而作为个体的公民有其认识的误区和自身利益追求。这种双重法律身份决定了公务员在做出一定的裁量行为时,一方面可能欠缺相关法律知识,行政自觉度不高,产生认识和判断上的偏差；另一方面，其在判断事实和适用法律时不可避免地总要掺杂进个人情绪和利益追求，也会导致裁量结果的偏差。滥用行政自由裁量权表现是行政处罚显失公平。“公务员法”规定处罚可以在一定幅度内自由裁量，部分行政机关公务员由于个人利益或者其他因素，对同一条件的行政相对人采取不同程度的惩罚，重责轻罚，轻责重罚，显失公平。

由于“公务员法”存在诸多问题，无法良好的规范我国公务员的行为，导致官风腐败，官官相护等现象产生所以，我国要想从根本上解决这个问题，首先应该是重新制定或是修改“公务员法”。

首先加强行政法制建设,以法制权,防止腐败，同时还要进一步完善权力监督制度,提高监督者的法律地位,使权力监督法制化和规范化然后建立健全行政监督机制,促使行政机关依法行政。同时要提高公务员综合素质，比如对公务员进行培训,加强法制教育和思想政治教育,确立公务员的道德标准,严把公务员队伍大门。然后根据不同地域公务员管理的实际,分别制定相关法律规则,并使这些规则相互协调,最终创建完善的公务员法律体系,从而防止行政自由裁量权的滥用。同时,还要认真而深入地总结公务员管理中的存在各项问题,加强对公务员制度的科学研究,使公务员制度从理论到实践都能逐步完善,为我国的人事制度改革发展创造新的契机。