精神损害赔偿制度的缺陷与完善

第一篇：精神损害赔偿制度的缺陷与完善

精神损害赔偿制度的缺陷与完善

精神损害赔偿一直是法学界和司法实务界关注的热点和难点，也是对我国相关法律和法规进行反思的研究课题。我国《民法通则》第120条对此进行了原则性的规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权受到侵害的，适用前款规定。”这是我国首次关于精神损害赔偿制度的有关规定，是我国民事立法上的一大突破。从规定来看：精神损害赔偿适用范围的规定还不全面、具体，保护范围显得过窄，许多案件中当事人精神损害赔偿请求能否得到支持的问题，由于缺乏明确的法律依据而未能得到妥善解决，这显然不符合现代社会的法制要求。因此，弥补我国精神损害赔偿制度的立法缺陷，逐步扩大精神损害赔偿范围，已成为一种必然的趋势。

一、精神损害赔偿制度的概念及构成要件

精神损害赔偿制度，是指民事主体的人身权遭受不法侵害时，对其非财产上损害给予金钱赔偿的法律制度。它是民法中损害赔偿法律制度的重要组成部分。从世界各国的立法来看，精神损害赔偿通常只针对自然人的人身权受到侵害的情形，即立法上严格限制精神损害赔偿的适用范围，而将其与对人身权的特别保护直接联系在一起。有鉴于此，笔者认为精神损害的概念应当包括以下几层含义：第一，自然人的人身权（包括人格权和特定的身份权）受到侵害；第二，由此而造成自然人除财产损失以外的非财产上损害；第三，此种非财产上损害不能以金钱来加以计量，但可以通过金钱赔偿获得慰籍和心理满足，也可以通过纯精神的形式（如赔礼道歉）获得慰籍和心理满足。对这种因人身权遭受侵害所造成的非财产上损害（即精神损害）进行民法救济的损害赔偿法律制度，就是本文所称的精神损害赔偿制度。对精神损害赔偿的构成要件，笔者认为，应包括：

1、受害人蒙受相当严重的精神痛苦，这是精神损害赔偿之事实基础。对轻微精神损害之赔偿请求，因“社会人应当承担必要的冲突容忍之理性义务”，可不予支持。

2、受害人蒙受的精神痛苦与加害人的侵权行为之间存在因果关系，这是精神损害赔偿的理性基础。

3、加害人对侵害行为之发生具有重大过失或故意。

4、致害行为违反法律或者没有合法的存续依据，且有损社会公共利益或严重的不道德。

二、我国精神损害民事赔偿制度的缺陷

我国《民法通则》第120条用一种极其不明显的表述有限度、有分寸地规定了一种补偿性的精神损害赔偿制度。该条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”通常认为，《民法通则》的该条规定是我国民法确立精神损害赔偿制度的标志。尽管该规定比较模糊，且容易引发学理界的争论，但自《民法通则》生效以来的长久实践无疑已经表明，该规定所确立的这种有限度、有分寸的精神损害赔偿制度在解决我国涉精神损害赔偿案以及保护人们的精神健康等方面还是起到了明显作用的。例如，1988年河北省石家庄市中级人民法院审理的、被称为我国建国以来第一起给予精神损害赔偿案件的王应发诉作家刘真、《女子文学》、《文论月刊》等被告案以及1992年李谷一诉河南省南阳市《声屏晚报》及该报记者汤生午案等几起著名的精神损害赔偿案，便都是在这一时期审理的，《民法通则》的上述规定无疑为这些案件的审理提供了基本的法律依据。在《民法通则》的上述规定之外，为了进一步明确精神损害赔偿问题，最高人民法院1993年8月7日发布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条又明确规定：“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害要求的，人民法院可根据侵害人的过错程度，侵权行为的具体情节，给受害人造成的后果等情况酌定。”该《解释》成为我国民事司法解释的一大突破。另一方面我们也须看到，与某些发达国家如美国、德国、日本等相比，我国《民法通则》（包括1993年的上述《解释》）所确立的上述精神损害赔偿制度无疑还是存在重大欠缺的。因为这种精神损害赔偿制度主要侧重于对被侵权人所遭受的损失进行补偿，而不具有惩罚性，与单纯惩罚性或兼具补偿性和惩罚性的精神赔偿制度相比，这种精神损害赔偿制度显然难以达到充分保护受害人的目的，甚至在某些时候连最起码的、给予被侵权人一个满意说法的效果都达不到。不仅如此，这种赔偿制度显然也难以起到预防纠纷和减少损害以维持良好社会秩序的作用，而“法律规范秩序的目的不在于仅仅将其作为解决纠纷、补偿损失的工具，而是最大限度地减少纠纷和损害的发生……”为此，最高人民法院审判委员会在2001年2月26日第1161次会议上通过了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任原则若干问题的解释》（以下简称《解释》），对我国精神损害赔偿的诸方面问题再次做了具体的解释。该解释部分吸纳了现代惩罚性赔偿制度的理念，在相当程度上摆脱了我国传统民法理论的束缚，拓展了我国精神损害赔偿的范围和领域，“是近年来最有意义的一个关于民法方面的司法解释”，也是我国民法领域的又一个重大突破。不过，令人遗憾的是，该《解释》尽管有诸多突破，但却依旧存在以下两个方面的不足：一是该《解释》明确、断然地否定了法人的精神损害赔偿请求权。二是精神损害赔偿以客观上造成严重后果为要件。《解释》第8条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，……”。这表明，在我国，精神损害赔偿是以客观上造成严重后果为要件的。假如侵权行为人没有在客观上造成所谓的“严重后果”，则即使其实施了侵权行为，也不要求其对受害人的精神损害承担赔偿责任。

三、精神损害赔偿制度的完善

（一）确立刑事附带民事精神赔偿制度。在《民法通则》颁布后，《刑事诉讼法》还没有修订，也没有相关的法律解释，这样，使两者发生矛盾冲突，至今仍在司法实践中存在。建议对《刑事诉讼法》作适当修改或颁布有关司法解释，确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度，对受害人提出的刑事附带民事诉讼精神损害部分一并审理，不是待刑事部分结束后再向法院单独提起。从而全面保护当事人的合法利益。

（二）扩大赔偿主体范围。承认法人和其它组织应当享有精神损害赔偿请求权，理论上证明是可行的。这些问题已经在上文中作出论述，因而不再赘述。除此外还有以下几点，从平衡法人责任的角度看，不能因为法人抵御风险的能力强于自然人，就降低对其正当权利的保护。法人面临越来越多的来自其他法人及自然人侵权行为的挑战，是否赋予法人精神损害请求权成为保障法人健康发展的前提之一。从现实意义来看，现今我国现在尚处于市场经济的发育阶段，市场环境没有净化，竞争却日趋激烈。各种市场主体相互竞争时；有的就采取不正当的手段争夺客户，由此引起侵害法人人格权而提起的诉讼逐年增多。这些侵权，轻者导致法人名誉受损，重者迫使法人停产倒闭。金钱赔偿精神损害非但不会减损人格价值和产生其他负面作用，反而可以提高对精神利益的保护力度。如杭州娃哈哈集团公司诉珠海巨人高科技集团公司名誉侵权案；如重庆市铁路公安处诉陈益等侵害名誉案全权案等。国际趋势所向。日本民法早期深受德国民法的影响，在《日本民汉典》第710条规定：不问是侵害他人身体、自由或名誉情形，还是侵害他人财产权情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损害，亦应赔偿。日本最高裁判所在判决中认为，第710条的“财产以外的损害”即无形损害，应该解释为除精神痛苦外，也包括法人的名誉、信用遭到毁损的场合的无形损害，采应该承认对这种无形损害的赔偿请求权的构成是妥当的。第723条规定，对毁损他人名誉者，法院因受害人请求，可以命令代损害赔偿与损害赔偿一起实行恢复名誉的适当处分。该法条中的“他人”当包括自然人与法人，同时，它把损害赔偿责任至于首位，其次是“恢复名誉”之类的责任，突出了精神损害赔偿的地位。“匈牙利1978年修改后的民法典明确规定，法人人格权同自然人一样要切实给予保护，法人有权获得精神损害赔偿。该法第86条规定，如果损害已撤销的法人的声誉的行为，同时也损害社会利益，则检察长也有权提起诉讼。对 己撤销法人声誉造成损害，和其它条文规定的法人在经济来往上受到不利影响造成非财产损害，均可提起诉讼和请求赔偿。这些立法对我国今后明确规定法人精神损害赔偿制度富有启示性。

（三）扩大对精神损害客体和适用范围。对人身权实行较全面、切实的保护，是现代侵权行为法的发展要求。许多国家的法律，既规定对一般人格权的保护，又规定对特定人格权的保护。而我国民法通则没有保护一般人格权的规定，只有保护特定人格权的规定，这既不利于平等全面地保护公民、法人的人格权，也与国际立法的发展趋势不相吻合。因此，在立法技术上可采取根据式和列举式相结合的方法，用概括式肯定对一般人格权的保护，同时对社会生活中较常见的侵权行为，如侵害姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、自由权、生命健康权、贞操权等采用列举式，给予特定保护。目前，在扩大人格权的保护范围上，司法实践已经做出了重大突破，那么在立法上的补充与完善就势在必行了。另外，民法通则把精神损害限制在侵权行为范畴，对违约行为造成的精神损害，受害人无法请求精神赔偿。事实上，在违约行为当中也会出现公民或法人的人格权受侵害现象。比如，某客运公司雇佣一名司机开车，该司机因主观原因屡次误车，造成旅客多次退票索赔，致使公司声誉下降，营业额大幅度下滑，造成很大损失。公司起诉要求该司机赔偿经济和精神损失，法院却以精神损害不属违约范畴为由而不予支持。法人作为精神损害赔偿的权利主体，名誉权受到损害却又不能请求精神赔偿，这是不符合实事求是的立法原则的。因此，对因违约行为造成的精神损害，可类推适用侵权行为的规定，无过错方可要求精神赔偿。（湖南省宜章县人民法院·周树国）

来源：中国法院网

第二篇：论我国精神损害赔偿制度及其完善

论我国精神损害赔偿制度及其完善

[内容摘要]：

随着我国经济飞速发展，社会文明不断进步，法律制度日臻完善，人民群众法律意识不断提高，对人权的尊重和保护越来越成为社会关注的问题。特别是人们对精神价值的高度重视。在司法实践中精神损害赔偿案件不断增多。精神损害赔偿对人们来说，经历了一个从陌生到认可再到接受的过程。但是，关于精神损害赔偿的立法比较滞后，立法不完善存在着种种缺乏与不足，造成在司法实践中可操作性不强，特别是赔偿原则、范围和数额的标准，缺乏统一的，明确的规定。因此，建立和完善我国的精神损害赔偿制度已势在必行。

[关键词]： 精神损害赔偿 特征 缺陷 立法完善

近年来，关于精神损害赔偿愈来愈成为人们关注的热点，同时也成为司法实践的难点，这除了社会因素外，关键是精神损害赔偿法律依据不健全。在即将颁布《民法典》中定会为其注入新的内容。笔者仅对我国的精神损害赔偿制度发表一些粗浅的看法。

一、精神损害赔偿的概念及历史发展

1、关于精神损害赔偿的概念

要想了解此概念，首先要准确把握什么是精神损害。一提到精神损害，常被人们直观地理解为因加害而导致的精神痛苦，即主观感受上的痛苦。这种痛苦又直接与医学上或心理学上的精神感受中的愤怒，恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感相结合①。在司法实践中，也往往从精神痛苦的有无与程度作为判断是否发生精神损害的直接证据。根据现代民法精神，笔者认为不能仅以某人精神状况，感受能力为唯一依据，还应与人的利益，即精神权益法权化（人身权）加以保护。如果仅以精神痛苦作为是否为精神损害，必将会把无感知能力或感知不敏感的特殊主体的精神利 益排除在精神损害赔偿制度保障之外。人们又怎能否认植物人或死者所享有的名誉权和隐私权。世界大多数国家采用双重标准。首先适用概括或列举人身权侵权标准，再辅之以精神痛苦标准。

《德国民法典》也没有使用精神损害的概念，而使用了“非物质损害”这一概念②。我国在民事立法中也没有直接使用精神损害的概念，仅在一些司法解释中提起。早有学者提出关于精神损害赔偿的概念，尽管在称谓上并非严密科学，但无论法学界还是司法界对此已约定成俗，并在司法实践中加以运用。精神损害赔偿是指民事主体因其人身权受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵犯人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度③。

2、关于精神损害赔偿的沿革

精神损害赔偿制度既是一个古老的话题，又是一个新鲜的话题。说其古老，是因为古之就有；说其新鲜是因为随着社会发展，人类文明进步，精神权益保护的核心并未改变，发生变化的是这一制度保护主体范围以及采取的手段和方法。精神损害赔偿制度来源于西方古代公法对“有身份”的公民的个人尊严保护。经过罗马私法逐渐融入平等主体间利益赔偿形式，使之私法化④。在近代普遍人文主义精神以及发达资本主义商品经济社会中得以完善，形成一种世界通行的民事权利救济制度。无论是英美法系或大陆法系，都有关于人的精神损害赔偿立法体例。1896年制定的《德国民法典》首先确认了精神损害赔偿制度。随后《日本民法》也有立法规定，近代英美判例也大量涉及到非物质损害赔偿。国民党时期的《民国民法》第195条规定：“不法侵害他人身体、健康、名誉或自由者，被在人员非财产之损害，变得请求赔偿相当之金额”⑤。由于我国长期受原苏联民法理论的影响，直到1987年《民法通则》才正式确立精神损害赔偿这一制度。

二、精神损害赔偿制度的价值特征（作用性）

精神损害赔偿制度在不同的时代显示出不同的价值特征。借鉴国外立法经验，结 合我国国情和大量司法实践。笔者认为精神损害赔偿制度具有三大作用。

1、精神的抚慰性

同受害人遭受精神损害后所承受的痛苦是难以用等价的物质来补偿的。加害人的赔偿数额可能大大小于受害人所受到的损失，但是正是这一点物质补偿，使受害人在精神上得到安慰，内心的创伤得以平复，从而能使其重振精神，愉快地生活和工作。从获取物质利益的主观愉悦满足感来抵消或减轻所遭受的精神痛苦便是顺理成章。这也正体现了这一立法目的和归宿。

2、经济的补偿性

由于遭受精神损害，精神是痛苦的，受害人要从损害中恢复身心健康，消除压抑和痛苦，既要借助各种医疗手段，辅以营养及心理治疗，所有这些都须支付一定的费用。及于人们对物质利益重要意义的认识。人们发现，以一定金钱作为补偿会比赔礼道歉，消除影响等非物质措施更有效。其数额虽不能与实际损害相比，但它足以起到一种补偿作用，足以抚慰受害者的心灵创伤。

3、惩戒预防性

侵权人在承担精神上，礼仪上的补偿以后，还要承担相应的经济负担。这种经济负担对侵权者来说，加大了此类侵权的实际成本，这比不需要任何成本的赔礼道歉手段更能起到惩戒和防范用作。

三、我国关于精神损害赔偿的立法现状

由于我国民法理论长期受原苏联民法理论影响，始终认为精神损害造成非财产损失不能以财产方式加以补偿，而是强调人格非商品化，人格无价，人的尊严是不能用金钱的尺度来衡量⑥。长期以来，在立法中一直未规定关于精神损害制度。直到1987年《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉并可要求赔偿损失”。这一规定首次确认了精神损害赔偿制度。直到1995年最高人民法院作出《关于审理名誉 权案件若干问题的解答》（以下简称解答）首次使用了“精神损害赔偿”一词⑦。2001年最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称解释）进一步完善了我国的精神损害赔偿制度。更值得称赞的是在我国修改后的《婚姻法》中引入精神损害赔偿。其他法律、法规以死亡赔偿金、抚恤金、残疾赔偿金形式体现。虽然我国关于精神损害立法起步较晚，但我们应看到我国在立法领域不断发展和完善。

四、现阶段我国精神损害赔偿制度存在的缺陷及其完善

1、我国现有精神损害赔偿立法保护客体范围过窄

精神损害赔偿应当确立一个赔偿范围，而这个范围是指哪些权利受到侵犯可请求精神赔偿，哪些不能请求精神赔偿。从国外立法来看：一种规定是对所有精神损害均可请求赔偿即非限制性规定；另一种规定仅仅及于某几种侵权可请求赔偿，即限制性规定。我国《民法通则》第120条规定了四种侵权，显然是限制性原则。而对侵犯公民隐私权、自由权、贞操权等侵权造成精神损害却未列入。随着市场经济的发展，人民生活空间和生产领域不断扩大，精神损害逐年上升。关于精神损害的大量案例在司法实践中不断增多，为精神损害赔偿立法注入了新的内容，同时也提出了新的要求。无论是一般违法行为，还是严重的犯罪行为，都有可能对人身权、生命权、人格权造成精神损害。非法搜查公民身体的报道不断出现，如某超市因怀疑女顾客偷东西，保安强迫其脱衣搜身以示清白。这种行为对公民的身体组织未受到伤害，但这种行为足以使受害人产生痛苦、愤懑、委屈、恐惧感等⑧。适应形式的发展，2001年最高人民法院《解释》进一步扩大了精神损害的适用范围。它规定了（1）生命权、健康权、身体权；（2）姓名权、肖像权、名誉权；（3）人格尊严权、人身自由权及隐私权。尽管《解释》扩大了适用范围，但随着社会的发展，还不能适应司法实践的要求，因此，笔者依据我国国情和司法实践的情况，建议还应适用以下权利：

第一受教育权：宪法赋予每一个公民都有受教育的权利。这一权利是神圣不可侵 犯的。然而在现实生活中又有多少受教育权因各种因素而被侵犯。闻名全国的滕州荠玉玲（化名）——被冒名顶替上学一案，最后法院以侵犯了宪法中的受教育权而给予赔偿，从而引出了宪法司法化的大讨论⑨。笔者认为如果将受教育权列入精神损害赔偿适用范围，是十分恰当而又有法可依的。在现实生活中每年由于高考录取通知书因各种原因耽误，致使受害者无法升入大学的事件更是举不胜举。上述情况侵犯了受害人的受教育权，其危害是巨大的，或许受害人一生的命运将被改变。这种精神权利的侵害往往造成无法挽回的后果，给受害人的一生中留下难以磨灭的阴影。在司法实践中要求精神损害赔偿，法院常以无法可依不予受理。显然这种侵犯受害者权益的行为是存在的，然后受害者得不到任何精神权益的保护，这对受害者是显失公正的。因此笔者认为在精神损害赔偿范围中加入受教育权更有利于保护受害人（弱势群体）的利益。

第二身份权：关于身份权，在我国法学界存在较大争议，主要包括配偶权、亲权、监护权等。在国外一些立法中，精神损害赔偿是包括上述权利的。笔者认为在我国现阶段也应将配偶权列入精神损害赔偿适用范围之列。在司法实践中有这样一宗案例：因好友与丈夫通奸，妻子怒讨配偶权。蔡丽与丈夫周祥婚后感情很好并育有一子，且蔡丽为了孩子和丈夫事业，宁愿牺牲自己的事业，做了全职太太，蔡丽发现第三者与丈夫通奸后，第三者不但未有悔意，还公开表示与蔡丽抢老公。从而造成美满家庭的破裂。蔡丽以第三者侵犯她的配偶权为由提起诉讼，请求法院判令第三者立即中断与丈夫的关系，并适当赔偿其精神损失费，南京市栖霞区法院受理并判决了此案。对精神损失费诉讼请示不予支持，原因是《婚姻法》中并未规定配偶权[5]。在现实生活中又有多少类似这样美满幸福家庭因第三者的介入而破裂，导致夫离子散的悲剧。尽管在修改《婚姻法》时对“第三者”、“二奶”的声讨很强烈，也仅仅是道义上的谴责，在民事责任立法上仍是空白。也正是对无过错方保护力度不够，从而助长了第三者和夫妻过错方的行为，从而形成一个严重的社会问题。无过错方为了家庭而牺牲自己的 青春和事业可到头来换回的只是一张离婚书和人们无耐的同情。笔者认为无过错方对合法婚姻，依法享有作为配偶在精神上的安宁与自由这一人格权利。受到伤害后，有权向第三者提出精神损害赔偿。无过错方在物质上得不到补偿，在精神损害方面得不到慰籍，这也有失法律的公正。

第三妇女的贞操权（奸淫幼女）：无论是英美法系的大量判例，还是大陆法系的民法典，在精神损害赔偿方面，都涉及到贞操权。而在我国立法仍是空白。尽管法学界、司法界对贞操权的讨论争议很大，然而司法实践中大量强奸案件的发生，将妇女贞操权纳入精神损害赔偿范围已成大势所趋。提到妇女贞操权，不得不提起在2003年这一年中几条令人震惊的新闻：一向平静的中小学校却暴出了一幕幕教师性侵犯事件，强奸15名女生的小学教师周杰被执行抢决；吉林通化市猥亵和强奸19名女学生的小学教师栗锋被抢决；甘肃省酒泉市强奸13名女学生小学教师任大清被判死缓；黑龙江宾县一民办教师在不到一年时间里摧残了班上仅有的7名女生中的5名；重庆市渝北区某代课老师王帮文多次对9岁至10岁的17名女学生实施猥亵和强奸被判十四年零六个月。人们气愤之余，拍手叫快，几个色魔终被绳子以法，这些花季少女受到性侵犯后，大都会精神有些恍惚，学习成绩下降，性格怪僻，无法坚持学习，精神受到刺激。可又有谁提出过精神损害赔偿呢？原因是无法可依，笔者认为对于强奸犯处以刑罚仅及于犯罪分子本人，而对于被害人心灵上和生理上的创伤，又拿什么去补偿呢？被害人失去贞操后，会有一种羞耻感、无助感，甚至会自杀。在心灵和精神上留下了终生难以磨灭的印象，直接影响其恋爱、婚姻和家庭生活。被害人遭受强奸后自我社会评价下降、就业、求学受到影响。既使在性解放已唤起四五百年的西方国家被害人都明显感受到社会歧视，更何况在这个无比重视贞操，数千年来一直鼓励妇女向树贞洁牌坊者学习的中国呢？被害妇女的贞操权，为什么又不能得到法律的保护呢？

第四：近年来随着高科技的发展，现代科技使人与人之间交际方式日趋多样化，网络在给人们带来便利的同时，也为我们带来了不少挑战，手机短信的人身诽谤和一个个电话骚扰事件的发生，使人产生精神利益的损害，必将成为今后研究的客体，当然，精神损害赔偿的范围也不是任意人为的扩大的，它将随着社会的发展，法律保护的客体得到社会认可，上升到统治阶级的意志时，才能列入法律的保护范围，不可随意扩大范围，否则导致其权利的滥用。

2、关于精神损害赔偿数额的确定

确定了精神损害赔偿以后，面临的问题就是其数额的确定。现有立法均未系统具体规定。散见于法律、行政法规，司法解决及地方规定之中。这些远不能行之有效，适应司法审判对精神损害赔偿的要求。最高人民法院于2001年《解释》中也仅作了原则性规定很不具体，可操作性差。在司法实践上，法官一般依据地方规定数额来解决。由于我国地域辽阔，经济发展不平衡，要统一数额搞一刀切也是不现实的。各地方又由于缺少一个具体操作规则，规定可谓五花八门。在数额方面，广东省有关法规规定，精神损失费不低于5万元，而上海市则规定精神损失费不高于5万元⑩。如此差距让人费解。因为操作性不强，导致法官自由裁量权范围过大，在审案时无论案件如何，法官先大打一折，然后再判。据载，福建一6岁女孩将子宫当作阑尾切除，女孩要求赔偿精神损害费50万元，但一审判决支持5万元，二审法院改判15万元。无独有偶，大学生钱某在超市购物，被搜身而起诉上海“屈臣氏”精神损害赔偿案，原告诉请50万元，一审判决25万元；二审改判1万元。赔偿数额随意性和伸宿性，将有损法的威信和尊严。在司法实践中，受害人动辄提起精神赔偿几十万。特别是演艺圈名人，提出几百万、几千万精神损失费的请求，而普通人无法得到仅几千元的赔偿，如此之差距，人们似乎也易于接受。这种由于计算标准不统一造成法律上的不平等。其实是法官未将名人的减少的物质损失和精神损害区别开来。无论名人还是普通百姓在法律面前一律平等。精神损害赔偿范围和计算标准均是统一的。众所周知，二战期间中国慰安妇和残留化学武器至人损害的诉讼之艰难。很大原因是如依国际私法规 则，冲突规范导致适用我国法律，而我国关于精神损害数额难以计算。对于精神损害赔偿数额的确定标准是一个长期以来很难解决的问题，很难找到一个科学、合理的计算标准。笔者仅就此提出自己的一些建议，将它概括为“三步曲”方法：

第一步：在全国组建一个由权威、心理学家、社会学家、医学家、法学家等共同组成的委员会，借鉴伤残级别鉴定经验，根据精神损害的特征（一般人的感受）制定精神损害的几个不同级别，并与相应赔偿额度挂钩，使赔偿定型化，以最高人民法院解释的形式下发全国。

第二步：为避免一刀切造成不公正，在全国规定的额度范围内各地因地制宜地制定更为具体的赔偿额度即各省、市依本地区经济状况，在全国额度范围内制定本地区执行的较细的几个小档次，兼顾了原则性和灵活性。

第三步：依据确立精神赔偿原则，确定具体数额。当一个侵权行为卡在全国几级损害，即确立了大体的额度，再由第二步依法院地具体的小额度，最后依据最高人民法院《解释》第十条考虑以下因素：（1）侵权人过错程度；（2）侵害手段，场合行为方式，具体情节；（3）侵权行为造成的后果；（4）侵权人的获利情况。（5）侵权人承担责任经济能力；（6）受诉法院地平均生活水平。最后来较科学地确定具体的数额。

结束语：

笔者仅对我国当前有关精神损害赔偿制度作了较为肤浅的回顾与分析，希望能起到抛砖引玉的效果。尽管这一制度还不健全和完善，存在着一些不足和缺陷，也是再所难免的。我想，随着社会的不断发展，人民法律意识提高及新民法典的颁布实施，这一制度定会得到完善，给广大人民群众带来新的、有力的保障。注释：

①杨立新著《人身权论》中国人民检察出版社, 1996年出版第249页；

②郑冲、贾红梅译《德国民法典》，法律出版社，1999年5月版第51页；

③杨立新著《人身权论》中国人民检察出版社, 1996年出版第51页； ④参见古罗马《十二铜表法》八表“私犯”第1条规定； ⑤《民国民法》第195条规定，⑥张俊洁主编《民法学原理》中国政法大学出版社，第221页；

⑦2001年最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》；

⑧山东道路与法制栏目第2001年第351期； ⑨《法制日报》2000年第2期，论宪法司法化； ⑩中国律师2000年大会论文集。

主要参考书目：

1、《中国民法通则》

2、《德国民法典》

3、最高人民法院《关于审理誉权案件若干问题解答》

4、《中华人民共和国婚姻法解释一》

5、《山东法制报》2003年3124期第版

6、杨立新《如何理解精神损害赔偿制度以及如何计算损害赔偿金》

第三篇：我国婚姻法精神损害赔偿制度的完善

我国婚姻法精神损害赔偿制度的完善

时间:2010-01-18 13:23来源:未知 作者:admin 点击:次

【摘 要】 我国修正后的婚姻法第四十六条规定了离婚损害赔偿制度，根据这一制度，夫妻离婚时，一方具有法律规定的重婚、与他人同居、实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员情形时，另一方可以提出损害赔偿请求，该请求包括物质损害赔偿和精神损害赔偿两项请求，该

【摘 要】 我国修正后的婚姻法第四十六条规定了离婚损害赔偿制度，根据这一制度，夫妻离婚时，一方具有法律规定的重婚、与他人同居、实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员情形时，另一方可以提出损害赔偿请求，该请求包括物质损害赔偿和精神损害赔偿两项请求，该规定对保障婚姻当事人合法权益具有重大意义，特别是可以提出精神损害赔偿的规定，对抚慰受害人的精神、维护社会的安定和法律的公正具有重要作用。但同时我们也应看到关于精神损害赔偿的规定过于简单，在婚内精神损害赔偿、精神损害赔偿请求事由及赔偿数额确定依据等方面尚不够完善，有待进一步的改进，对此，笔者提出了一些自己的想法。

【关键词】 婚姻法 精神损害赔偿 完善

我国新婚姻法第四十六条规定，因重婚、有配偶与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二十八条规定，婚姻法第十六条的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损失赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。以上两条规定和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》共同构筑起我国婚姻法精神损害赔偿制度的基础，这对完善我国婚姻立法制度、保障婚姻当事人合法权益、抚慰受害人的精神、制裁与预防违法行为、维持社会的安定及维护法律的公正均具有重要意义。但由于关于人身损害精神损害赔偿制度的建设在我国尚处于起步阶段，而婚姻法对精神损害赔偿是第一次规定，缺乏实践经验，难免有许多不够完善的地方，本文对此欲作简单探讨。

一、婚内精神损害赔偿的完善

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二十九条第三款明确规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”该解释确立了婚内不得因配偶一方的重婚、同居、家庭暴力和遗弃而提起精神损害赔偿的原则，高院作出如此解释，一是为了有利于家庭和好，有利于家庭稳定。二是认为婚姻存续期间的财产是共同的，赔偿毫无意义。但笔者认为这样的规定并不能很好地保护受害人的合法权益。首先，新婚姻法已明确规定了夫妻财产约定制和婚前个人财产制，这使得婚姻关系存续期间双方拥有各自的财产成为可能。实践中，夫妻在婚姻存续期间，除了夫妻共同财产以外，还有个人的特有财产，如一方的婚前财产，因继承、受赠所得的指明为夫妻一方所有的财产。其次，即使夫妻双方无个人财产，赋予受害人一方婚内精神损害赔偿诉权同样具有作用。承担侵权责任的形式并不局限于赔偿损失，还包括停止侵害、恢复名誉、消除影响和赔礼道歉，采用这些责任形式同样对受害人精神损害具有抚慰作用，对其合法权益具有保护作用，同时也能起到判明是非、伸张正义、教育和预防的作用。

再次，现行婚姻法规定的婚内精神损害接济方式过于单一，效果并不好。婚姻法第四十三条、第四十四条规定，实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。这里虽规定居民委员会、村民委员会及所在单位应当予以劝阻、调解，但这些组织或单位不履行劝阻或调解义务法律并没有规定其应当承担的责任，法律也很难要求其承担什么责任，而事实上，基于传统思想“清官难断家务事”的影响，居民委员会、村民委员会事实上对这些家庭矛盾往往无法管、不愿管，或是劝阻、调解一次无效后不再管，导致受害人的合法权益无法得到及时有效的救济。

最后，从侵权法的理论看，婚内侵权行为造成受害人精神损害的的行为同样是一种侵权行

1为，法律强制剥夺受害人民事救济手段缺乏足够的理由，无理论依据。或赋予其救济手段必须以离婚为条件，违背受害人的意志。综上，笔者认为，婚姻法没有确立婚内精神损害赔偿缺乏依据，确立婚内精神损害赔偿完全是必要和可行的。在现实中，很多受害人在主观上基于各种考虑，并不必然想要离婚，而只想制止侵害行为，婚姻法如赋予受害人婚内精神损害赔偿权，则受害人就多了一条司法救济途径。因此，法律应当确认受害人的这种婚内请求权，受害人基于各种现实情况的考虑是否行使该权利是受害人的权利，法律不应当强迫当事人选择或剥夺受害人的这种选择的权利。

二、精神损害赔偿法定事由的完善

(一)通奸精神损害赔偿请求权的确立

通奸是指有配偶的一方秘密与配偶以外的其他人发生不稳定性关系的行为，根据婚姻法第四十六条的规定，通奸不属于可以提起离婚损害赔偿的法定情形。同时，对于通奸行为，受害人也很难根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定取得法律的支持。有专家认为，通奸是违反夫妻忠实义务的行为，即侵犯了配偶权，而配偶权可以包括在“其他人格利益”中，根据《解释》第一条第二款的规定，即“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。但笔者认为，该观点并不正确，配偶权是合法夫妻间互为配偶关系的基本身份权，配偶权为身份权而非人格权。人格权为权利主体支配自身的一般主体要素的权利，包括生命权、健康权、身体权、人身自由权、婚姻自主权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权，身份权是权利主体基于主体的特殊要素—身份而享有的权利，身份权包括配偶权、亲权、亲属权。这些是民法的基本理论，而《解释》

第一条第二款指的是“其他人格利益”，而非“身份利益”，有的人甚至认为，身份权受侵害是不能根据《解释》提起精神损害陪的，这种看法虽然不对(《解释》第二条规定的关于侵害亲权的精神损害赔偿即为对身份权受侵害的精神赔偿)，但根据《解释》的规定，配偶一方有通奸行为，另一方是无法根据《解释》的规定要求获取精神损害赔偿。因此，不论是婚姻法还是《解释》均无法对通奸行为的受害人提供法律救济途径。另外，从新婚姻发颁布后的司法实践看，也没有出现因配偶一方通奸而给予另一方精神损害赔偿的案例。因此，可以认为，从现行法律和司法实践看，配偶一方有通奸行为，另一方是无法获取精神损害赔偿的。而笔者认为，婚姻法确立通奸的精神损害赔偿是必要和可行的。

《中华人民共和国婚姻法》第四条规定：“夫妻应当相互忠实，互相尊重;”也就是说配偶之间具有相互忠实的义务，而通奸行为显然是对该忠实义务的违背。夫妻忠实义务是配偶权的重要内容之一，杨立新教授认为，“在现代民法理论中，侵害配偶权的侵权行为，主要是指对配偶权中的忠实义务的侵害，即第三人与配偶一方通奸或者重婚，而使对方配偶的身份利益受到侵害的行为”。我国《民法通则》在总体上也确认了配偶身份权的存在。因此，通奸行为的实质是侵犯了夫妻另一方的配偶权，受害人要求获取精神损害赔偿完全符合法理和《民法通则》的精神。但婚姻法对夫妻忠实义务的规定过于模糊，更没有将配偶一方的通奸行为作为提起离婚损害赔偿的法定理由。

而且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第三条规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。”虽然不能直接根据该条的解释否定配偶一方违反夫妻忠实以为时另一方配偶在离婚时的赔偿请求权，但该条体现的精神是对违背夫妻忠实义务诉讼的限制。因此，笔者认为，婚姻法应当对夫妻忠实义务的内容作例举式和概括式相结合的陈述，并明确将通奸行为作为另一方配偶提起精神损害赔偿的理由。从现实情况看，通奸行为对另一方配偶的精神伤害并不定比同居或重婚小。配偶一方长期的通奸、与多人通奸，或与人通奸生养了小孩等情形，给另一方配偶所造成的精神创伤在很多时候有可能会大于重婚和同居。通奸与同居在事实上有时候也往往难以区分，受害人在举证时要证明配偶与第三者长期、稳定居住通常比较困难，而法律对通奸又没有规定可以请求损害赔偿，这样在事实上就会造成很多时候受害人的精神损害得不到

赔偿，对受害人而言有失公平。此外，有人可能会认为，即使婚姻法没有直接规定通奸行为是提起精神损害赔偿的法定事由，也同样可以借用名誉权受到侵害为由提出精神损害赔偿。台湾学者认为：“配偶与第三人通奸，受害配偶感到悲愤、羞辱、沮丧，其情形严重者，可谓名誉权受到侵害，虽非财产上之损害，亦得请求相当之抚慰金。”笔者认为，该观点并不全对，通奸行为虽有造成另一方配偶名誉受到损害之可能，但非必然，如该通奸行为只为第三者及另一方配偶知晓，而不为其他人所知，要认定另一方配偶名誉权受到损害会比较困难。因此，借用名誉权受损的间接救济方式也并不完美，对受害人的保护尚不够充分。在世界上许多国家，如意大利、德国、西班牙、奥地利、印度、我国台湾地区，等等，在刑法上也均有通奸罪的规定，我国香港地区明确规定了在离婚诉讼中的通奸损害赔偿。通奸作为一种严重伤害对方感情的行为，对另一方配偶造成的精神损失都是显而易见的，现行法律对通奸行为受害人的保护是不足的。因此，笔者认为有必要直接将通奸规定为提起精神损害损害赔偿的事由，法官可以根据造成损害的大小判定精神抚慰金的多少，这样对行为人和受害人而言应当是公平合理的，也不会出现滥诉的情形，能更好地起到保护受害人合法权益的作用。

(二)受欺骗抚养非亲生子女 实践中经常会遇到这样的情形，在离婚时或婚姻关系存续期间，男方由于偶然的事情发现自己抚养多年的子女并非自己的骨肉，自己多年来对子女的感情付出突然付之东流，面对这样的打击男方往往会愤而提出离婚，要求女方返还抚育费并给予精神损害赔偿。对于这样的情形如果处理，法律没有明确的规定，1992年最高人民法院发布《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚育费的复函》，指出离婚后给付的抚育费可以酌情返还，婚姻关系存续期间支出的抚育费如何处理须进一步研究，根据该解释，显然感情受到欺骗的男方要求给予精神损害赔偿的要求缺乏法律依据，法院即使想支持其诉请也找不到可以依据的准绳。笔者认为，对于这样的情形，不给予受欺骗的男方适当的精神赔偿显然有失公平，受欺骗者不仅无端支出的抚育费有去无回，受到欺骗后心中的郁闷、愤怒、伤痛是可想而知的，法律对其伤害视而不见，有失公正。或许有人会指出，这样的情况可以归入女方与人通奸的事由而得到赔偿，但对于女方在与他人怀孕后始与受害人结婚的情形并不构成通奸。因此，笔者认为，婚姻法应当将受欺骗抚养非亲生子女的情形作为受害人请求精神损害赔偿的法定事由，以维护法律的公正。

(三)配偶一方有卖淫嫖娼行为

配偶一方在婚姻关系存续期间事实卖淫嫖娼行为，显然与通奸一样，违背了“夫妻忠实义务”，其应当作为提出精神损害赔偿请求的法定事由的理由与通奸相同，笔者不再重复。

(四)婚前隐瞒患有精神病

对于有精神病史或患有间歇性精神病的配偶，在婚后发作，而另一方在婚前基于一般的接触又是无法发现的，并且患病一方具有故意隐瞒情形的，受害人因此受到精神损害，应当赋予其赔偿请求权。

(五)一方骗取结婚证导致婚姻被撤消或无效的一方在结婚时隐瞒对方，弄虚作假，如未到法定结婚年龄而虚构，或隐瞒患有法定禁止结婚的疾病，最后导致婚姻被撤消或无效的，另一方在这个过程中势必有可能身心受到打击，特别是对于女方而言，在农村结过一次婚会影响其再次择偶，或错误的婚姻浪费了其宝贵的青春，使其失去许多择偶的机会，这样往往会使其精神受到伤害，法律赋予其精神损害赔偿权方显法律的公正。

(六)一方在婚姻关系存续期间有重大犯罪行为

配偶一方犯罪，势必会使另一方感到在公众面前无法“抬头”，影响其正常的社交、生活，特别在农村，另一方配偶将面临巨大的舆论压力。而某些重大犯罪行为，如手段恶劣、后果严重的犯罪，会使另一方配偶同样产生蒙羞感，使其身心受到伤害，在这样的情况下，法律赋予其精神损害赔偿的请求权并不为过。

(七)其他造成受害人精神损害的情形

婚姻法在例举若干受害人可以提起精神损害赔偿的法定事由后，最后应当概括性地规定

“其他造成一方精神损害的情形”。并且对婚姻精神损害侵权进行定义，该定义则应当函盖精神损害侵权的构成要件，如定义为“婚姻精神损害侵权行为是指配偶一方违反法律规定，造成另一方精神受到损害的过错行为。”

三、精神损害赔偿数额确定依据的完善

根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害赔偿数额的确定根据以下六项因素确定：(1)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;(2)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(3)侵权行为所造成的后果;(4)侵权人的获利情况;(5)侵权人承担责任的经济能力;(6)受诉法院所在地平均生活水平。笔者认为以上规定过于粗糙，并且也不完全适用与婚姻精神损害赔偿。由于“精神损害系受害人痛苦之感受，然而受害人痛苦之有无、大小、长短，因人而异。精神损害既不具有金钱价值，又没有为人们易于辩识的物理特征，因此，受害人之精神损害金钱赔偿须衡量受害人对痛苦的主观感受。”因此，应当明确规定，精神损害赔偿数额的确定应当围绕受害人所受痛苦的深浅而定，即侵害所造成的后果应作为主要衡量依据，其次才考虑其他因素，而不像《解释》那样将侵权人的过错程度方在第一位。侵权人的过错程度在侵权损害赔偿中只是划分责任大小的依据，而非确定损害大小的依据，应当先确定损害大小再划分责任大小，否则顺序颠倒，本末倒置。《解释》将侵害的手段、场合、行为方式等具体情节作为一项独立的因素，并且放在第二位，也是不科学的。考虑侵害的手段、场合、行为方式等只具有推测损害大小、确定侵权人主观过错程度的作用，其本身并不能独立成为一项确定数额的因素，即使将其例为一项独立的考虑因素，也不能将其置于“侵权行为所造成的后果”之上。另外，侵权人的获利情形这一因素在婚姻精神损害赔偿中并不适用，侵害人并不存在获利的情形。同时也应当明确，“侵权人承担责任的经济能力”只能作为酌定考虑因素，明确其在各因素中地位的低下。“受诉法院所在地平均生活水平”这一因素应当去除，精神损害赔偿与物质损害赔偿存在区别，物质损害赔偿的某些标准与受诉法院平均生活水平挂钩有一定的道理，如残疾赔偿金，因不用地方的劳动力价格不同，消费水平不同，赔偿金作为劳动力丧失的替补形式，其标准与当地生活水平挂钩具有一定的合理性。但精神损害赔偿是对精神受到伤害的抚慰，其伤害本就不是用金钱多少可以衡量的，如果同样的伤害因受诉法院的不同而不同，往往会使受害人感到不公平，起不到抚慰作用。综上，笔者认为，婚姻精神损害赔偿数额的确定应当有独自的确定因素，并且明确“损害赔偿数额确定以受害人造成伤害的程度及侵害人的过错程度为依据，同时适当考虑侵害人的经济承受能力。”只有这样，才能准确合理地确定每一起婚姻精神损害赔偿的数额。

第四篇：浅析如何完善我国离婚损害赔偿制度

在婚姻家庭关系中，夫妻作为最为重要的主体，发生矛盾和冲突是非常普遍的现象。而这其中，夫妻间的侵权又是一种不可忽视的普遍存在。《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度，就是针对夫妻间侵权的一项权利救济制度，其目的在于保护夫妻被侵害方的合法权益。然而目前的法律关于离婚损害赔偿制度的规定还存在过于粗略、模糊、操作性不强的问题。本文将从离婚损害赔偿制度的含义出发，对离婚损害赔偿制度建立的法律适用中存在的问题及其完善进行解读和探讨，以期使完善的制度能够发挥填补受害方损失、抚慰无过错方、惩戒过错方，达到稳定家庭之社会功能。

一、离婚损害赔偿的含义与性质

（一）离婚损害赔偿的含义

离婚损害赔偿是指离婚是由于配偶一方的过错行为引起的时候，受损害方有权要求加害方赔偿的民事法律制度。

早在古罗马法典编纂时期，损害赔偿制度就已经开始萌芽。十九世纪，离婚损害赔偿制度出现在历史舞台上。最早是1907年的瑞士民法明确规定了离婚损害赔偿制度，然后是1920年北欧国家颁布的婚姻法、1931年中华民国颁布的民法、1941年法国颁布的修正后的民法也对离婚损害赔偿制度的进行了相关规定，而日本民法虽然没有明确予以规定，但该国的学说和判例都承认该制度的存在。在新中国，离婚损害赔偿制度起步比较晚，前身是1993年11月3日最高人民法院颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，随后《婚姻法》第四十六条规定：因重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这四种情况而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

（二）离婚损害赔偿的性质

关于离婚损害赔偿是违约责任还是侵权责任，我国的婚姻法律中没有进行明文规定，在学界也有不同意见的学说。一种学说主张其性质是契约责任，“是契约一方不能完全履行契约义务（婚姻义务）而致使对方契约权利（婚姻权利）受到损失的法律后果”。我国台湾1966年的台上字第2053号判例也是采用的这个主张。另一种学说从婚姻法和婚姻关系的特殊性出发，认为婚姻的特质在于其人身属性,主张离婚损害赔偿是一种侵权责任。

我国最高人民法院制定的《解释

（一）》第二十八条明确规定：婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。由此可见，其主导思想应是侵权责任。

二、当前我国离婚损害赔偿制度存在的问题

（一）权利主体及义务主体范围狭窄

1.权利主体

根据《婚姻法》第四十六条和《解释

（一）》的有关规定，只有离婚诉讼当事人中的无过错方才可以享有离婚损害赔偿的请求权，成为权利主体。根据规定，离婚的双方只要有过

错，不论过错的性质是否严重，都无权要求赔偿。但婚姻关系很复杂，很多离婚都是由双方的过错共同导致的。例如，女方的婚外情是由于男方长期的虐待和殴打，而被他人关心时才有了外遇；或者男方的“包二奶”行为是由于妻子常年冷漠所致。如果不加分析将有过错一方从权利主体中排除，使得受害人因有过错而无法提出损害赔偿更无法获得赔偿，这是不公平的。这样一来，受害人得不到补偿，法律所要达到的目的也就无法实现。另外，在现实生活中，与配偶双方一起生活的父母、子女也常常会成为受侵害的对象，此种情况导致的离婚并不少见。如果仅仅将权利主体设定为夫妻一方，则在此种情况下，另一方的利益往往得不到完整的保护，这与立法意图显然是相悖的。

2.义务主体

《婚姻法》第四十六条没有规定所要求的赔偿应向谁提出，但《解释

（一）》将义务主体限定为“无过错方的配偶”，不包括“第三者”。换句话说，因“第三者”插足破坏婚姻关系导致离婚而产生的损害赔偿，被害人不能够向“第三者”提出损害赔偿的要求。但如果知道他人有配偶，而仍与其重婚或是与其同居，这对他人的婚姻关系无疑是一种破坏，是能够成立侵权行为的。《解释

（一）》的规定免除了“第三者”的责任，是不符合公平正义的。例如，甲乙二人有隔阂，乙就勾引甲的丈夫，与甲的丈夫同居，乙慢慢地使用各种伎俩使甲丈夫将自己的财产都赠与给乙，导致在甲与其丈夫离婚时，其丈夫一无所有，没有办法给予赔偿。显然，对这种恶意破坏婚姻的第三者，不让其承担赔偿责任不利于受害者的利益得到真正、及时的维护。而所谓的道德规范在这个领域的作用也越来越小。这些明显有过错的第三者得到了利益，而婚姻关系的受害人却很难找到一个合理的救济方式去维护自己权利，这就对离婚受害方造成了巨大的伤害。以社会需求看，人们也是普遍反对、鄙视“第三者”的行为的。社会上主张惩罚“第三者”的声音不曾中断，一些法院更是受理了起诉“第三者”要求赔偿的案件。

（二）赔偿范围仅限于《婚姻法》列举的四种情形

离婚损害赔偿范围的确定方法，一般有三种：第一，概括式；第二，列举式；第三，概括式与列举式相结合的混合式。我国采取的是列举式，《婚姻法》第四十六条明确列举了四种可以请求损害赔偿的情形。列举式的最大优点是具体、形象，列举了的就属于赔偿范围，没有列举的就不属于赔偿范围，它确实容易操作。但它的弊端就在于很难穷尽所有伤害行为，也不能适应社会新情况的出现。

在具体的司法实践当中，情形往往比较复杂。例如代某与龙某于1982年结婚，龙某于1985年生育一子，1989年7月，代某发现龙某与他人的不正当男女关系，且儿子非代某所生，代某遂向重庆市九龙坡区人民法院提起离婚诉讼，并且要求龙某给予离婚损害赔偿。这就超过了新《婚姻法》第四十六条所规定的四种情形。若严格按照法律规定，这就只能交由道德规范进行调整，但是，将一个严重的过错行为归于道德规范调整，在理论上，是缺乏支撑的，在现实生活中很难得到公众认可。如果配偶的过错行为不在上述四种行为之列，如吸毒、赌博、通奸、卖淫、嫖娼等等，在离婚时就不适用损害赔偿。如果将其他过错全部归于道德的调整，仅仅只有那四种情形可以得到赔偿，则有很多当事人的合法权益无法得到保护，这在理论上是说不通的，在现实生活中也缺乏支撑，有失法律的公正。

（三）离婚损害赔偿缺乏统一的赔偿标准

根据《婚姻法》第四十六条，损害赔偿应该既包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿。配偶一方实施了重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员等行为，不仅给配偶另一方造成了财产损失，更严重的是给其带来了精神痛苦。可以说，在配偶一方有严重过错的情况下，对于另一方都有精神损害，而并不是每一个案件都有财产损失。因此根据其立法用意看，重在通过离婚损害赔偿使受害方得到精神抚慰，弥补其所受到的精神损害，同时对于其财产损失，给予相应的赔偿。然而，关于如何确定离婚损害赔偿金，我国的立法并没有统一的标准。与精神损害赔偿相比，物质损害赔偿相对更加容易确定。在司法实践中，当事人提起的精神损害赔偿，人民法院往往以没有引起严重后果为由不予支持。这导致了离婚损害赔偿制度适用于现实生活的比例不是特别高，达不到该制度惩邪恶和促进公平正义的功效。也正是因为对于赔偿标准问题的争议比较大，如果法官过多地运用自由裁量权，可能导致当事人一方的权利遭受损害，同时也容易滋生腐败问题。为了使受害人的损失得到补偿，及时遏制不法侵害行为，反映损害赔偿制度的补偿和制裁功能，必须确定损害赔偿的标准。

三、完善我国离婚损害赔偿制度的对策建议

（一）拓宽权利主体和义务主体

1.将“无过错方”改为“无重大过错方”

大多数国家的立法都将离婚损害赔偿的权利主体限定为无过错一方。但法国就规定，根据公平原则，在特殊情况下，允许无重大过错方的配偶提出损害赔偿请求。

如按我国《婚姻法》的规定，很多情况下对于受害方是不公正的。例如2002年上海市虹口区法院受理的戴某与沈某离婚纠纷一案中，原告戴某指控被告沈某脾气暴躁，经常无故殴打戴某，使戴某的身体和心理受到伤害，从而戴某提出了离婚，并提请精神损害赔偿。而被告沈某则认为是由于戴某喜欢打牌，经常赌博，不做家务，沈某无法忍受才殴打戴某，因此原告戴某对夫妻疏远也有过错。审理该离婚案件的法官认为，戴某与沈某的婚姻破裂不仅是因为沈某实施了暴力，原告戴某在一定程度上也有过错，故不支持原告戴某提出的离婚损害赔偿。如此看来，将“无过错方”改为“无重大过错方”更为妥当，《婚姻法》的目的之一就在于教育、引导公民严肃认真地对待婚姻家庭，保障合法的婚姻关系。

2.将其他家庭成员纳入权利主体

我国立法将权利主体限定在夫妻之间，那么如果权益遭受侵犯的是其他家庭成员，其损害赔偿请求就无法在此处得到落实。当法律确认该行为是侵权行为，却又没有很好的配套措施，不能很好的保护受害人的合法权益，提供恰当的法律保护，那么法律也就没有达到其指定的目的。在离婚损害赔偿中，损害形态不同受害的主体也不同。如果是由于重婚、与他人同居，受侵害方固然是配偶。但如果是由于暴力、虐待、遗弃家庭成员，则受侵害方可能是配偶，也可能是其他的家庭成员。将其他家庭成员纳入离婚损害赔偿的权利主体，有利于受害方完整利益的保护。

3.将故意的“第三者”纳入义务主体

建立了离婚损害赔偿制度的日本、瑞士、美国等其它国家均有关于故意的第三者为离婚损害赔偿义务主体的相关规定：如果配偶一方有不忠行为，另一方有权向配偶一方及第三者提出中止侵害或损害赔偿之诉或要求离婚，也可以不予追究。他们认为，配偶一方及“第三者”对配偶另一方构成了共同侵权行为，所以应负共同责任。例如，1979年3月30日，日本最高法院作出的判决肯定了受害配偶有向造成家庭破裂的“第三者”提出精神损害赔偿的权利，但要以“第三者”主观上存在故意或过失为限。1997年8月30日，美国北卡罗莱纳州法院也判处了一例“第三者”赔偿无过错方一百万万美元的案件。《法国民法典》规定，如果一方违反贞操义务，那么对方可以要求离婚，也可以根据“第三者”的侵权行为，要求对“第三者”处以罚款。我国香港地区的婚姻法令也明确规定，以妻或夫与人通奸为离婚理由申请离婚的配偶有权要求第三者通奸方赔偿。

理论上，“第三者”是可以成为我国离婚损害赔偿的义务主体的。我国一夫一妻制的本质也说明了婚姻是具有不可侵犯性的。而我国《刑法》第25条规定的“重婚罪”中“第三者”也可以是“重婚罪”的犯罪主体。因此，“第三者”可以作为离婚损害赔偿的义务主体。当然，这里所说的“第三者”应是故意的“第三者”，若“第三者”不是故意的，而是受骗或者受胁迫，则其也为受害人，就不应承担责任。因此，规定了“第三者”的责任，可以更好地发挥离婚损害赔偿的惩罚和弥补的功能，伸张社会正义和维护合法的夫妻关系，促进形成和谐文明的社会风气。

（二）采用混合式确定立法情形

1.采取概括式与列举式相结合的立法方式确立赔偿情形

法律对过错行为的严格列举，限制了离婚损害赔偿制度的适用。离婚损害赔偿制度在严格意义上说，应该是针对配偶一方的过错行为破坏了婚姻家庭关系并且导致离婚，而使配偶另一方可以请求损害赔偿的制度。如此看来，无论过错是什么形式，只要它违背了婚姻关系应遵循的基本原则，破坏了配偶双方必须遵循的权利和义务，并在一定程度上导致了离婚的，就应列入损害赔偿的范围。而这些行为没有列入赔偿情形可以说是立法上的一个遗漏，所以采取概括式与列举式相结合的混合式作为立法的确立方式较为合适。这样既可以避免概括式太宽泛难以操作的弊端，又能避免列举式存在遗漏的缺点。可以将列举式规定的情形作为第一款，第二款规定概括式条款，如“因其他行为导致离婚的，有明显过错的一方应承担损害赔偿责任”。对于何为“明显过错”，则由法官在司法实践中加以判断，司法解释也可对其加以规定。

2.增加“长期通奸、卖淫嫖娼的”，“有赌博、吸毒等恶习屡教不改的”为法定请求赔偿情形

除了原有的“重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员”这四项规定，还应增加如下几项：

一是长期通奸、卖淫嫖娼的。在婚外性关系上面，不应只将损害赔偿范围限定在重婚、与他人同居上面，这个范围明显过于狭窄。现实生活中，往往其他形式的婚外性行为发生得较多。有些行为给配偶造成的伤害，所带来的精神痛苦，并不比重婚、与他人同居所带来的少。例如，因长期通奸导致的离婚，通奸是指已婚人士自愿与配偶以外的异性发生性行为的行为。长期通奸造成的伤害并不比重婚、与他人同居造成的伤害小，且都是对忠实义务这一婚姻法基本原则的违反。由于通奸的隐秘性，决定了它具有很强的欺骗性，有时甚至给对方带来更严重的精神损害。尤其是“通奸生子”这种对配偶造成严重伤害的事情若得不到应有的赔偿，实在有违情理。除了通奸，有配偶者长期卖淫嫖娼也违背了夫妻忠实义务的原则。

二是有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。赌博、吸毒在性质上既是违法行为，是为法律严格禁止的，同时又是严重危害婚姻家庭关系的行为。赌博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻关系于不顾，既耗费家庭财产、又破坏夫妻感情。许多家庭就是因为配偶有赌博、吸毒等恶习而离婚甚至酿成悲剧。因而，因赌博、吸毒等恶习而导致离婚的也应当成为离婚损害赔偿的情形之一。

（三）区别对待财产损害赔偿与非财产损害赔偿

1.财产损害赔偿适用法律明文规定的具体数额度

离婚财产损害赔偿范围包括积极损害，即直接损害；还包括消极损害，即可期待利益的丧失。对于直接损害，自然应全额赔偿；而对于消极损害是否应予赔偿，则应当分情况讨论。当配偶的违法行为导致的可期待利益的丧失是属于夫妻共同财产时，则可以请求离婚损害赔偿；当当配偶的违法行为导致的可期待利益的丧失是属于其他可期待利益的丧失时，则不可以请求离婚损害赔偿。而为了对法官的自由裁量权加以限制，应根据法定标准赔偿原则确定财产损害赔偿金。法定标准赔偿原则是指由法律明文规定配偶一方的违法行为所造成的损害应赔偿损失的具体数额或具体数额度。一些学者认为，立法应规定离婚损害赔偿金数额的最低限额与最高限额，才能使受害方所受损害得到一定的弥补。但是鉴于违法行为导致离婚的手段、情节、后果等情况不同，过错配偶的主观过错程度往往也是不一样的，而经济发展水平在我国各地区也有很大的不同。因此，我国立法不宜直接规定具体数额，而规定具体数额度可能更为合理，这一数额度可以规定在20%-30%。这也可以遏制那些比较富裕的人对于婚姻关系的不重视，从而更加关注自己家庭的维护。

2.非财产损害赔偿适用协商原则或自由裁量原则

此处的非财产损害包括身体损害和精神损害。与财产损害赔偿数额的确定相比，非财产损害赔偿数额的确定则比较困难，特别是精神损害。精神损害是一种无形的损害，本质上是无法计算的。因此，对于非财产损害赔偿的数额，先由夫妻双方协商，如果协商不成，再由法官运用自由裁量权酌定，较为合理。

国外关于精神损害赔偿数额的确定，主要有英美法系的酌情原则，德国的比例赔偿原则，日本的固定赔偿原则等。而《法国民法典》规定得较为完善，《法国民法典》第二百七十一条规定：“补偿性给付数额依受领补偿金的一方配偶之需要以及他方收入情况而定，但应当考虑到夫妻离婚时的情况以及在可预见的将来此种情况变化。”第二百七十二条规定：“在确定上述需要与数额时，法官尤其应考虑以下情况：夫妻双方的年龄及身体状况，已经负担子女教育的时间或者还应负担子女教育的时间，夫妻双方的专业资格，对新的工作的选择余地，现有的与可预见的权利，夫妻双方丧失领取可归附养老金之权利的可能性，夫妻双方在对财产进行清算之后，以本金与收益计算的财产（包括资产与负债）总额。”在这方面，我们可以借鉴《法国民法典》。

此外，我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；

（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

（三）侵权行为所造成的后果；

（四）侵权人的获利情况；

（五）侵权人承担责任的经济能力；

（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”

因此，在确定非财产离婚损害赔偿数额时，应重点考虑以下因素：

一是过错人的过错程度。过错程度严重或特别严重的，应承担较重的法律责任；过错程度较轻的，应承担较轻的法律责任。

二是侵权情节。例如重婚与婚外同居相比，通常前者情节比较严重；同样是与他人非法同居，甲是与他人非法同居，而乙与他人非法同居期间染上严重性传播病并将该病传播给了配偶的另一方，很明显乙的侵权情节比甲的更坏。

三是侵权行为所造成的后果。后果越严重，责任越重大。如精神上是因为该行为受到刺激，焦虑不安、神经紧张、寝食难安，还是有自杀、自虐或是产生精神疾病等。这方面的判断很重要，应当结合专业医学知识。

四是过错人承担责任的经济能力。若是经济能力较好，则可以判决使其承担稍高的赔偿金额；相反，则可以判决稍低的赔偿金额。这个规定主要是从是否能使加害人受到应有的惩戒为出发点。

五是受诉法院所在地平均生活水平。一方面，法官的判决要符合当地实际生活水平；另一方面，各地高院应制定非财产损害赔偿数额的相关标准。六是其他因素。结合各国立法例，我们还应该考虑婚姻存续期间的长短，无过错方对婚姻的投入等因素。

第五篇：浅谈离婚损害赔偿制度之完善

浅谈离婚损害赔偿制度之完善

我国离婚损害赔偿制度的确立和实施，对制裁离婚过错方，保护无过错方的合法权益，促进社会主义新型婚姻家庭关系的建立，正日益发挥着重要作用。但《婚姻法》关于这一制度的条文规定和最高人民法院关于该制度的司法解释在适用情形、请求权主体、赔偿义务主体和责任确定等方面亦存在一些不足，影响了其应有功能的充分发挥。笔者认为，可从以下四个方面予以完善。

一、放宽请求权主体限制

《婚姻法》第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方，即请求权主体只能是夫或妻，不包括其他人员，但该条

（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻，还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员，如子女、岳父母、公婆等。在现实生活中，因婚姻当事人一方暴力侵害、遗弃、虐待其他家庭成员导致夫妻感情破裂而离婚的不在少数，如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂，丈夫起诉离婚，在此情况下，其父母（即其妻之公婆）可否对媳妇提起损害赔偿？若不可以，则《婚姻法》第四十六条

（三）、（四）项尤其是第（四）项就无存在的必要，因为反正作为非婚姻关系当事人的家庭暴力和虐待、遗弃行为的受害者无权在离婚诉讼中提起损害赔偿，倒不如把

（三）、（四）项规定的侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方，排斥受侵害的其他家庭成员，但这显然是与立法意图相悖的。因此，要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效，就应当扩大损害赔偿的请求权主体，不仅限于无过错的婚姻当事人，还应包括与婚姻当事人双方共同生活的、受婚姻过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员。例如，因暴力侵害、虐待、遗弃婚姻关系当事人以外的其他家庭成员导致离婚的，应允许受害者参加到离婚诉讼之中，并有权独立请求损害赔偿。

二、拓宽赔偿义务主体范围

《婚姻法》第四十六条仅规定无过错方有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围，但最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十九条却把承担赔偿责任的主体限定为无过 错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响，实际上，是免除了共同侵权人的连带责任，若第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的，合法婚姻关系的无过错方应有权在离婚诉讼中向其主张损害赔偿，如第三者的违法行为得不到法律制裁，显失公平正义，且与社会公德相悖。《解释》对法律规定不明的条文作出限制性解释，是不恰当的，也制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥。在法律没有明确规定的情况下，应依据实际情况，考察第三者是否“明知”，若为“明知”，则第三者应作为共同侵权者，承担连带责任。瑞士、美国、日本等国和我国香港、澳门、台湾地区即有类似的规定。我国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内，以在赔偿主体上趋以完备。

三、增加有权提起离婚损害赔偿之情形

《婚姻法》第四十六条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形，但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不可能为列举的四种情形所能全部涵盖，如发生婚外性行为但未达到“同居”程度而对配偶一方造成严重伤害的，应不应赔偿？笔者所在法院判过这样一起案件：男方通过亲子鉴定发现“儿子”非己所生，而是妻子与他人通奸所生，遂起诉离婚，并要求妻子给予精神损害赔偿，合议庭判决准予离婚，同时判令女方赔偿男方精神损害抚慰金1万元。这例判决实际上已超过了《婚姻法》第四十六条所规定的可提起损害赔偿的范围，但如不判，显然有悖情理，对无过错的男方也极不公平，可见，《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形有必要加以扩大。严格地说，离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应承担赔偿之责，《婚姻法》第四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制，仅列举了四种情形，那么这四种情形之外的其他较为严重的过错只能由道德规范来调整，事实上，这种将其它过错行为推归于道德规范调整的限制不仅在理论上缺乏支撑，在现实生活中也难获公众认可。比如日常生活中并不少见的通奸、吸毒、赌博等现象，就是一个很典型的问题，如果夫妻一方有这些行为，给另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于《婚姻法》第四十六条规定的四种情形，它同样会导致夫妻感情破裂，成为离婚的直接原因。因此，笔者认为，《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形应予 以扩大，对诸如通奸、长期吸毒、赌博等重大的、情节严重的其他过错行为，应赋予婚姻关系另一方离婚损害赔偿请求权，以体现法律的尊严、公平和正义。在法律条文的表述上，可在《婚姻法》第四十六条中增加一项：“

（五）其他严重违反本法规定的情形。”司法实践中由法官根据《婚姻法》的精神自由裁量即可。

四、离婚损害赔偿应适用“过错相抵”原则

按照《婚姻法》四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错方”，有过错者是无权提出请求和获得赔偿的。但事实上，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错程度不同而已。如果仅仅允许“无过错方”才可请求损害赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的“弱势一方”失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不但有失公允，也会使《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度的作用得不到充分发挥，这也与离婚损害赔偿的立法初衷相违。因此，笔者认为，离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应适用“过错相抵”原则，只要一方存在四十六条所规定的情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错的有无和大小，在过错相抵之后，由过错大的一方赔偿过错较小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。这样，才能体现法律的公平和正义，离婚损害赔偿制度的立法意图也才能得到充分体现。江苏省泰兴市人民法院·丁新春