论我国精神损害赔偿制度的适用范围[推荐5篇]

第一篇：论我国精神损害赔偿制度的适用范围

论我国精神损害赔偿制度的适用范围

民商法08级8班黄扬（20080440832）指导老师：赵琳青

摘要：社会实践中要求精神损害赔偿的案件日益增多，立法保护的范围也在不断的扩展，为了深入了解我国的精神损害赔偿制度，在此对我国精神损害赔偿制度的范围进行分类总结概括。并就此提出一些我自己的观点和看法，以便更加深入的学习研究。

关键词：精神损害赔偿、适用范围、人格权利、特定的身份权利

正文：

在社会生活中，人类个体之间对生存资源的不和秩序的竞争，以及人们为生存和生活而从事各种活动，经常导致偶然或必然的他人损害的发生。在这些损害中财产损害为常见情形，包括受害人现有财产的损失和可得利益的丧失等，在人身损害发生的同时，还往往伴随无形之精神损害。精神损害赔偿是民事主体因其民事权利受到不法行为或不当行为的侵害而造成精神痛苦或精神利益的损害,要求行为人通过财产赔偿等方式进行救济和保护的民事法律制度。精神损害赔偿兼具经济赔偿和精神抚慰的性质。我国的精神损害赔偿具有填补损害、精神抚慰和制裁违法三种功能。

作为精神活动为中心的智力高度发达的生物，人类亦经常遭受精神上的的损害而近代法对此的态度是：非财产损害，除法律明确规定的极少数情形外，概不予以赔偿。这是对人类尊严的极大漠视，在新的法律政策重视人的具体的真实的需求这一背景下非财产损害赔偿逐渐得到承认。法国很早就通过判例将损害的概念扩展到非财产损害，并适用到广泛的领域，包括合同领域。德国亦增加了非财产损害赔偿的情形。事实说明，当立法政策关注到具体的个人及其损害救济时，必然会发现造成人精神痛苦或肉体痛苦的损害在很多时候并非转瞬即逝的一时气愤，而是对人及人的尊严的严重损害，关乎人的幸福，对其予以保护更能体现对人的平等保护。

按照学术界的观点，我国精神损害赔偿制度是随着《民法通则》的颁布而确立的。该法第120条第1款规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。但其规定的还不够明确，为了补充立法的不足，在司法领域内正确确定精神损害赔偿责任，最高人民法院于2001年3月1日颁发了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。该解释对精神损害赔偿的适用范围、适用排除、适用原则、抚慰金方式、数额确定依据等作出了具体规定。

以下就来具体谈谈我国精神损害赔偿制度的适用范围，由于我国的法律规定精神损害赔偿的适用范围仅限于民事侵权，则就谈谈我国精神损害赔偿制度在民事侵权方面的适用范围。根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的内容，我国精神损害赔偿制度在民事侵权方面适用范围包括以下几个方面：

第一，自然人因人格权利遭受非法侵害，可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。

该司法解释第1条规定的人格权内容，一共分为三个层次；生命权、健康 权、身体权是一个层次；姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权是第二个层次；人格尊严

权 和人身自由权是第三个层次。这种区分，有立法的根据，就是第一次层次是

《民法通则》规 定的物质性人格权，第二个层次是《民法通则》规定的精神性

人格权，第三个层次是其他法 律规定的人格权。通常我们对精神损害赔偿中的赔偿范围都以《民法通则》中第120条中所规定的人格权为依据，在《解释》中

对人格权的保护作了较大的完善，从人格的自然属性和社会属性上进行了全面的保护。《解释》中第一条第一款第二、三项中的名誉权、荣誉权、姓名权、肖象

权、人格尊严权、人身自由权表现为人格的社会属性，而物质性人格权是它们赖

以存在的前提和基础，它一旦受到损害往往是难以补救的。在《解释》中对人格

权作了扩张，其将身体权作为一独立的人格权利，对于身体权的保护，与其他物

质性人格权的保护有所区别。因为侵害身体权，主要损害不 是人体的损伤（因

为造成人体损伤行为侵害的是健康权），而是精神痛苦。因此，救济的主要 方法

是精神损害赔偿，以及其他赔礼道歉等救济方法，主要的不是对造成的财产损失

给予赔 偿。因此，确定精神抚慰金赔偿在保护身体权中，从以往的民法中的生

命健康权中单独提取出来，使得一些在健康权中难以确定的侵害行为得以制裁就

显得非常必要。

第二，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益的侵权

行为。

这一点是基于《民法通则》第5条规定：“公民、法人合法的民事权益受到

法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。在这个司法解释当中，关于隐私权的措辞与其他权利的措辞有所不同。按照司法解释起草 者的意思，这种不同的措

辞是想区别隐私权还不是一个正式的人格权，因为在现行法律当中 还没有规定

隐私权是一个具体人格权，因而采用依照公序良俗原则作为一种人格利益的方法

加以保护，不是作为对人格权的保护。民事权益包括了公民的权利和利益。若需

确定其侵犯了公民的隐私权，这要从侵害方是否违反社会公共利益、社会公德并

对他人进行里侵害，造成他人的精神或肉体上的痛苦等方面给予考虑。通常我们

可以从侵害人的行为是否有违反公序良俗这方面给予衡量。至于其他人格利益指的是一切应当保护的人格利益。

第三，特定的身份权利受到侵害，可以请求精神损害赔偿。

根据该《解释》第2条规定，非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者

近亲属间的亲属关系遭受严重损害的，监护人可以请求精神损害赔偿。在我们的民事法律体系中，身份权利包含有特定的人格和精神利益。这一种特定的人格和

精神利益通常表在婚姻、家庭关系中。如夫妻关系、母子关系、父子关系等等。

而对这一种亲子关系或者近亲属关系造成严重伤害，同样是一种精神伤害，其监

护人有权对这种非法侵害提起诉讼，并请求给予精神损害赔偿，这是从单纯的人

格权利向特定人格和精神利益的特定身份权利的延伸，这对于保护亲属法上 的身份权具有重要的意义。

第四，自然人死亡后，其近亲属因侵权行为遭受精神痛苦，可以请求赔偿精

神损害。

《解释》第三条对死者人格利益进行了保护，规定有以下三种情形的，可以

请求精神损害赔偿:(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会

公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；

（二）非法披露、利用死

者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；

（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵

害遗体遗骨。

《民法通则》中规定，自然人的权利能力始于出生，终于死亡。自然人死亡后，其主体资格就随之消亡，不再具有民事主体资格，不享有民事权利，所以他的人格权也就无载体了。但由于此人有其近亲属存于世上，由于近亲属间特定的身份关系，自然人死亡以后，其人格要素对其仍然生存着的配偶、父母、子女和其他近亲属会发生影响，并构成生者利益的重要内容，这体现在其近亲属对死者的崇敬、怀念及敬仰等一系列的精神寄托。这种精神利益所体现出的人性光辉，有助于社会的团结和睦，有利于维护社会稳定。因此对死者的声誉、名声等人格的诋毁，实际上是对其在生的近亲属造成的痛苦，对这类特定的人造成侵害。对死者的人格侵害实际上是对其仍生活着的近亲属的一种人格尊严及精神利益的侵害。这类案件判侵权方败诉，实质上也是通过法律手段来维护良俗的体现.该《解释》将其扩大到自然人的其他人格要素，包括保护姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨。其真正的目的，应是保护生者的人格尊严还有精神利益。

第五，侵犯具有精神利益的特定物品，有权要求精神损害赔偿。

从《解释》第4条的规定可见，我国现行法对于财产权受损时产生的精神损害赔偿问题持肯定态度，但仅限于“具有人格象征意义的特定纪念物品”。我国法律规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。这就突破了精神损害赔偿限于人身权利遭受损害的界限，有条件地扩展到了 侵害财产权的场合。这是一个很大的突破。侵害特定纪念物品，不能认为是对人格权的侵害。在各国立法中，一般都将精神损害赔偿限制在侵害人格权和身份权的场合之中，不扩展到 侵害财产权的场合。但是在日本等国，对有特定纪念意义的物品进行侵害，造成精神损害的，也可以请求精神损害赔偿。在一些具有重要纪念意义的纪念物品上，体现了人格利益，对 这些物品的侵害有可能损害财产所有人的精神利益，造成不可弥补的精神痛苦。精神损害赔 偿司法解释采纳这种司法经验，对这种侵害财产权的行为如果受害人“以侵权为由”起诉请求精神损害赔偿，可以确定侵害人承担精神损害赔偿责任。

第六，我国《婚姻法》规定在下列情形中，也可以请求精神损害赔偿。

我国《婚姻法》第46条规定，因一方重婚或有配偶者与他人同居严重违反一夫一妻制，给婚姻另一方造成相当程度的精神负担，因此导致离婚的，主要涉及对精神损害的赔偿。实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员不仅会造成人身上伤害，而且给受害人产生心理伤害，还可能发生财产伤害，因此导致离婚的，受害人可以依法请求物质及精神赔偿。需要注意的是这些赔偿请求只有在因为上述情形导致离婚时才可以主张，对于婚内的损害赔偿我国尚未规定。

以上就是我总结的我国法律中规定的精神损害赔偿的适用范围，下面就跟据我的理解和学习来谈谈我对《解释》的认识和一些想法。

第一，我国的法律规定，精神损害赔偿制度仅适用于民事侵权范围，并不适

用于刑法和行政法。

首先，来说说精神损害赔偿制度应不应该推广到刑法范围，我在网上看到过很多关于这样的文章。对于因犯罪行为而遭受精神损害的被害人是否有权要求精神损害赔偿，法学理论界向来有两种不同的观点：一种观点为否定说，认为受害人无此权利，其理由主要是刑事诉讼法第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”他们认为刑事案件不存在精神损害赔偿的问题。因为，刑事责任中没有精神损害赔偿的规定，精神损害赔偿案件又不能提起附带民事诉讼。另一种观点为肯定说，认为受害人有此权利，理由是刑事诉讼法第77条的规定不能作为否定刑事案件受害人精神损害赔偿权利的依据。根据该条规定，只能说明受害人不能通过提起附带民事诉讼的方式获得精神损害赔偿，并不能说明他不能通过其他途径获得精神损害赔偿。

我认同后一种观点，王兵老师在一次访谈节目上说过：因犯罪行为而导致的被害人精神损害的情况大量存在，有损害后果发生，就应当有司法上的救济。对犯罪分子追究刑事责任和要求犯罪分子对受害人进行精神损害赔偿，是两种性质不同的责任。前者是犯罪分子对国家承担的公法责任，后者则是犯罪分子对受害人承担的私法责任。刑事责任的追究并不能替代民事上的精神损害赔偿。从程序法的性质来讲，刑事附带民事诉讼只是受害人通过对程序权利的行使，使其遭受侵害的实体权利得以保护的一个途径。因此，刑事诉讼法第77条的规定不能作为否定刑事案件受害人精神损害赔偿权利的依据。我认为民法和刑法是两个紧密相关的法学部门，两者之间有其共通的地方。民事权利是国家法律赋予的，通过民法的立法确定，任何机关和个人都不能予以剥夺，凡是关于民事权利内容和民事权利保护的问题，都必须依据民法的规定处理。因此，刑法中犯罪分子的民事权利应该而且必须得到有效的保护，凡是最高法院精神损害赔偿司法解释规定范围内的民事权利受到损害，即使是由于刑事犯罪所引起的，受害人也有权得到精神损害赔偿救济，而不管它是通过民事诉讼程序还是通过刑事附带民事诉讼程序进行。

其次，再来说说精神损害赔偿制度能不能适用行政法范畴。行政法与其他部门法有很大的不同，最重要的特点就是行政诉讼的主体一方是国家。精神损失是指由于加害人的侵权行为给受害人造成精神痛苦或使其精神利益受到损害。精神损害既可以是生理方面的，也可以是心理方面的，还可以是精神方面的。我国法律规定受害人既可以是自然人也可以是法人，但法律上并没有规定国家能否作为精神损害赔偿案件的被告。和其他诉讼比较起来，行政诉讼自古以来就比较难打，提起诉讼让法院受理难、打赢官司难、胜诉后判决执行难，所以能够获得有效的行政法律救济是很艰难的。这大都是由于国家作为被告主体资格的特殊性，就是 脚注：参见王兵：《精神损害赔偿范围和数额》，《中国法院网》2002年12月24日

因为这样，国家在立法上更应该多多保障广大人民的利益。所以我认为，在立法上应该明确指出国家可以作为精神损害赔偿案件的被告。第二，《解释》第2条中规定的“其他人格利益”是一个很模糊的解释，是一个弹性条款，我在网上搜了一下，发现对于这个“其他人格利益”学者们有很大的争议。“其他人格利益”这个概念，如果用准确的民法术语表述，应该是“一般人格利益”。它是一般人格权的客体，是指那些没有被具体人格权所概括的人格利益，它是一个开放的概念，具有很强的概括性和包容性是具体人格权没有概括进去的、又需要法律予以保护的人格利益，都可以涵括在这个概念之中。在审判实践中，需要法官在具体个案中运用法官自由裁量权具体问题具体分析，对它进行价值补充。

虽然从审判实践来看，随着社会的不断进步与发展，人格利益也可能会出现一些新的表现形式，如果不采用这种包容性强的条款加以规定，有些正当权益就得不到法律的保护，民事权利的保护也就不能周延，同时这种弹性条款有利于法律的稳定性，能够让法官充分发挥自由裁量权解决生活中不断出现的新问题。但是我认为法律对“其他人格利益”应该有明确的规定，法律上不明确的规定，不仅会引发不必要的争议，也会造成法律适用的困难。而且我国法官的素质参差不齐，过多的赋予他们自由裁量权会造成同案不同判的结果甚至错判的结果，严重侵害的广大民的合法权益，不利于法律的普及推广。

第三，《解释》第4条的规定，我国现行法对于财产权受损时产生的精神损害赔偿问题持肯定态度，但仅限于“具有人格象征意义的特定纪念物品”。“ 人格象征意义”原则上应当指与特定自然人的才能、形象、风貌乃至精神魅力有关。但是，根据这一解释，很多与受害人有着密切感情联系的物品受到侵害毁损或灭失，并且给受害人造成“精神打击”，受害人却无法获得精神损害赔偿，如与受害人有深厚感情的宠物、父母的遗物、祖传的物品等。

我认为，财产权或者财产利益受到损害原则上不应获得精神损害赔偿。法律之所以在某些情况下赋予财产所有人精神损害赔偿请求权，根本原因在于该财产包含了或者说被赋予了“精神利益”。因此，精神损害赔偿弥补的是当事人的“精神利益”，而非其受损的财产权或者财产利益。但是我认为“具有人格象征意义的特定纪念物品”并不能涵盖所有被当事人赋予“精神利益”的物品，应该将其在扩大化，更加全面的对其进行保护。

上面的三点就是我对我国的精神损害赔偿制度学习后的感想和认识，我并没有接触过具体案例，对我国的精神损害赔偿制度的了解都是通过在图书馆查阅资料和在网上搜集各种观点学习的，有什么不对的地方，请老师指正。

参考文献：姜战军。《损害赔偿范围确定中的法律政策》。《法学研究》，2009年，第6期

张宝新。《英美法上“精神打击”损害赔偿制度及其借鉴》。《法商研究》，2007年，第5期

在此感谢论文指导老师赵琳青赵老师在论文写作过程中给予的帮助和支

持。

第二篇：论我国精神损害赔偿制度及其完善

论我国精神损害赔偿制度及其完善

[内容摘要]：

随着我国经济飞速发展，社会文明不断进步，法律制度日臻完善，人民群众法律意识不断提高，对人权的尊重和保护越来越成为社会关注的问题。特别是人们对精神价值的高度重视。在司法实践中精神损害赔偿案件不断增多。精神损害赔偿对人们来说，经历了一个从陌生到认可再到接受的过程。但是，关于精神损害赔偿的立法比较滞后，立法不完善存在着种种缺乏与不足，造成在司法实践中可操作性不强，特别是赔偿原则、范围和数额的标准，缺乏统一的，明确的规定。因此，建立和完善我国的精神损害赔偿制度已势在必行。

[关键词]： 精神损害赔偿 特征 缺陷 立法完善

近年来，关于精神损害赔偿愈来愈成为人们关注的热点，同时也成为司法实践的难点，这除了社会因素外，关键是精神损害赔偿法律依据不健全。在即将颁布《民法典》中定会为其注入新的内容。笔者仅对我国的精神损害赔偿制度发表一些粗浅的看法。

一、精神损害赔偿的概念及历史发展

1、关于精神损害赔偿的概念

要想了解此概念，首先要准确把握什么是精神损害。一提到精神损害，常被人们直观地理解为因加害而导致的精神痛苦，即主观感受上的痛苦。这种痛苦又直接与医学上或心理学上的精神感受中的愤怒，恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感相结合①。在司法实践中，也往往从精神痛苦的有无与程度作为判断是否发生精神损害的直接证据。根据现代民法精神，笔者认为不能仅以某人精神状况，感受能力为唯一依据，还应与人的利益，即精神权益法权化（人身权）加以保护。如果仅以精神痛苦作为是否为精神损害，必将会把无感知能力或感知不敏感的特殊主体的精神利 益排除在精神损害赔偿制度保障之外。人们又怎能否认植物人或死者所享有的名誉权和隐私权。世界大多数国家采用双重标准。首先适用概括或列举人身权侵权标准，再辅之以精神痛苦标准。

《德国民法典》也没有使用精神损害的概念，而使用了“非物质损害”这一概念②。我国在民事立法中也没有直接使用精神损害的概念，仅在一些司法解释中提起。早有学者提出关于精神损害赔偿的概念，尽管在称谓上并非严密科学，但无论法学界还是司法界对此已约定成俗，并在司法实践中加以运用。精神损害赔偿是指民事主体因其人身权受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵犯人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度③。

2、关于精神损害赔偿的沿革

精神损害赔偿制度既是一个古老的话题，又是一个新鲜的话题。说其古老，是因为古之就有；说其新鲜是因为随着社会发展，人类文明进步，精神权益保护的核心并未改变，发生变化的是这一制度保护主体范围以及采取的手段和方法。精神损害赔偿制度来源于西方古代公法对“有身份”的公民的个人尊严保护。经过罗马私法逐渐融入平等主体间利益赔偿形式，使之私法化④。在近代普遍人文主义精神以及发达资本主义商品经济社会中得以完善，形成一种世界通行的民事权利救济制度。无论是英美法系或大陆法系，都有关于人的精神损害赔偿立法体例。1896年制定的《德国民法典》首先确认了精神损害赔偿制度。随后《日本民法》也有立法规定，近代英美判例也大量涉及到非物质损害赔偿。国民党时期的《民国民法》第195条规定：“不法侵害他人身体、健康、名誉或自由者，被在人员非财产之损害，变得请求赔偿相当之金额”⑤。由于我国长期受原苏联民法理论的影响，直到1987年《民法通则》才正式确立精神损害赔偿这一制度。

二、精神损害赔偿制度的价值特征（作用性）

精神损害赔偿制度在不同的时代显示出不同的价值特征。借鉴国外立法经验，结 合我国国情和大量司法实践。笔者认为精神损害赔偿制度具有三大作用。

1、精神的抚慰性

同受害人遭受精神损害后所承受的痛苦是难以用等价的物质来补偿的。加害人的赔偿数额可能大大小于受害人所受到的损失，但是正是这一点物质补偿，使受害人在精神上得到安慰，内心的创伤得以平复，从而能使其重振精神，愉快地生活和工作。从获取物质利益的主观愉悦满足感来抵消或减轻所遭受的精神痛苦便是顺理成章。这也正体现了这一立法目的和归宿。

2、经济的补偿性

由于遭受精神损害，精神是痛苦的，受害人要从损害中恢复身心健康，消除压抑和痛苦，既要借助各种医疗手段，辅以营养及心理治疗，所有这些都须支付一定的费用。及于人们对物质利益重要意义的认识。人们发现，以一定金钱作为补偿会比赔礼道歉，消除影响等非物质措施更有效。其数额虽不能与实际损害相比，但它足以起到一种补偿作用，足以抚慰受害者的心灵创伤。

3、惩戒预防性

侵权人在承担精神上，礼仪上的补偿以后，还要承担相应的经济负担。这种经济负担对侵权者来说，加大了此类侵权的实际成本，这比不需要任何成本的赔礼道歉手段更能起到惩戒和防范用作。

三、我国关于精神损害赔偿的立法现状

由于我国民法理论长期受原苏联民法理论影响，始终认为精神损害造成非财产损失不能以财产方式加以补偿，而是强调人格非商品化，人格无价，人的尊严是不能用金钱的尺度来衡量⑥。长期以来，在立法中一直未规定关于精神损害制度。直到1987年《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉并可要求赔偿损失”。这一规定首次确认了精神损害赔偿制度。直到1995年最高人民法院作出《关于审理名誉 权案件若干问题的解答》（以下简称解答）首次使用了“精神损害赔偿”一词⑦。2001年最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称解释）进一步完善了我国的精神损害赔偿制度。更值得称赞的是在我国修改后的《婚姻法》中引入精神损害赔偿。其他法律、法规以死亡赔偿金、抚恤金、残疾赔偿金形式体现。虽然我国关于精神损害立法起步较晚，但我们应看到我国在立法领域不断发展和完善。

四、现阶段我国精神损害赔偿制度存在的缺陷及其完善

1、我国现有精神损害赔偿立法保护客体范围过窄

精神损害赔偿应当确立一个赔偿范围，而这个范围是指哪些权利受到侵犯可请求精神赔偿，哪些不能请求精神赔偿。从国外立法来看：一种规定是对所有精神损害均可请求赔偿即非限制性规定；另一种规定仅仅及于某几种侵权可请求赔偿，即限制性规定。我国《民法通则》第120条规定了四种侵权，显然是限制性原则。而对侵犯公民隐私权、自由权、贞操权等侵权造成精神损害却未列入。随着市场经济的发展，人民生活空间和生产领域不断扩大，精神损害逐年上升。关于精神损害的大量案例在司法实践中不断增多，为精神损害赔偿立法注入了新的内容，同时也提出了新的要求。无论是一般违法行为，还是严重的犯罪行为，都有可能对人身权、生命权、人格权造成精神损害。非法搜查公民身体的报道不断出现，如某超市因怀疑女顾客偷东西，保安强迫其脱衣搜身以示清白。这种行为对公民的身体组织未受到伤害，但这种行为足以使受害人产生痛苦、愤懑、委屈、恐惧感等⑧。适应形式的发展，2001年最高人民法院《解释》进一步扩大了精神损害的适用范围。它规定了（1）生命权、健康权、身体权；（2）姓名权、肖像权、名誉权；（3）人格尊严权、人身自由权及隐私权。尽管《解释》扩大了适用范围，但随着社会的发展，还不能适应司法实践的要求，因此，笔者依据我国国情和司法实践的情况，建议还应适用以下权利：

第一受教育权：宪法赋予每一个公民都有受教育的权利。这一权利是神圣不可侵 犯的。然而在现实生活中又有多少受教育权因各种因素而被侵犯。闻名全国的滕州荠玉玲（化名）——被冒名顶替上学一案，最后法院以侵犯了宪法中的受教育权而给予赔偿，从而引出了宪法司法化的大讨论⑨。笔者认为如果将受教育权列入精神损害赔偿适用范围，是十分恰当而又有法可依的。在现实生活中每年由于高考录取通知书因各种原因耽误，致使受害者无法升入大学的事件更是举不胜举。上述情况侵犯了受害人的受教育权，其危害是巨大的，或许受害人一生的命运将被改变。这种精神权利的侵害往往造成无法挽回的后果，给受害人的一生中留下难以磨灭的阴影。在司法实践中要求精神损害赔偿，法院常以无法可依不予受理。显然这种侵犯受害者权益的行为是存在的，然后受害者得不到任何精神权益的保护，这对受害者是显失公正的。因此笔者认为在精神损害赔偿范围中加入受教育权更有利于保护受害人（弱势群体）的利益。

第二身份权：关于身份权，在我国法学界存在较大争议，主要包括配偶权、亲权、监护权等。在国外一些立法中，精神损害赔偿是包括上述权利的。笔者认为在我国现阶段也应将配偶权列入精神损害赔偿适用范围之列。在司法实践中有这样一宗案例：因好友与丈夫通奸，妻子怒讨配偶权。蔡丽与丈夫周祥婚后感情很好并育有一子，且蔡丽为了孩子和丈夫事业，宁愿牺牲自己的事业，做了全职太太，蔡丽发现第三者与丈夫通奸后，第三者不但未有悔意，还公开表示与蔡丽抢老公。从而造成美满家庭的破裂。蔡丽以第三者侵犯她的配偶权为由提起诉讼，请求法院判令第三者立即中断与丈夫的关系，并适当赔偿其精神损失费，南京市栖霞区法院受理并判决了此案。对精神损失费诉讼请示不予支持，原因是《婚姻法》中并未规定配偶权[5]。在现实生活中又有多少类似这样美满幸福家庭因第三者的介入而破裂，导致夫离子散的悲剧。尽管在修改《婚姻法》时对“第三者”、“二奶”的声讨很强烈，也仅仅是道义上的谴责，在民事责任立法上仍是空白。也正是对无过错方保护力度不够，从而助长了第三者和夫妻过错方的行为，从而形成一个严重的社会问题。无过错方为了家庭而牺牲自己的 青春和事业可到头来换回的只是一张离婚书和人们无耐的同情。笔者认为无过错方对合法婚姻，依法享有作为配偶在精神上的安宁与自由这一人格权利。受到伤害后，有权向第三者提出精神损害赔偿。无过错方在物质上得不到补偿，在精神损害方面得不到慰籍，这也有失法律的公正。

第三妇女的贞操权（奸淫幼女）：无论是英美法系的大量判例，还是大陆法系的民法典，在精神损害赔偿方面，都涉及到贞操权。而在我国立法仍是空白。尽管法学界、司法界对贞操权的讨论争议很大，然而司法实践中大量强奸案件的发生，将妇女贞操权纳入精神损害赔偿范围已成大势所趋。提到妇女贞操权，不得不提起在2003年这一年中几条令人震惊的新闻：一向平静的中小学校却暴出了一幕幕教师性侵犯事件，强奸15名女生的小学教师周杰被执行抢决；吉林通化市猥亵和强奸19名女学生的小学教师栗锋被抢决；甘肃省酒泉市强奸13名女学生小学教师任大清被判死缓；黑龙江宾县一民办教师在不到一年时间里摧残了班上仅有的7名女生中的5名；重庆市渝北区某代课老师王帮文多次对9岁至10岁的17名女学生实施猥亵和强奸被判十四年零六个月。人们气愤之余，拍手叫快，几个色魔终被绳子以法，这些花季少女受到性侵犯后，大都会精神有些恍惚，学习成绩下降，性格怪僻，无法坚持学习，精神受到刺激。可又有谁提出过精神损害赔偿呢？原因是无法可依，笔者认为对于强奸犯处以刑罚仅及于犯罪分子本人，而对于被害人心灵上和生理上的创伤，又拿什么去补偿呢？被害人失去贞操后，会有一种羞耻感、无助感，甚至会自杀。在心灵和精神上留下了终生难以磨灭的印象，直接影响其恋爱、婚姻和家庭生活。被害人遭受强奸后自我社会评价下降、就业、求学受到影响。既使在性解放已唤起四五百年的西方国家被害人都明显感受到社会歧视，更何况在这个无比重视贞操，数千年来一直鼓励妇女向树贞洁牌坊者学习的中国呢？被害妇女的贞操权，为什么又不能得到法律的保护呢？

第四：近年来随着高科技的发展，现代科技使人与人之间交际方式日趋多样化，网络在给人们带来便利的同时，也为我们带来了不少挑战，手机短信的人身诽谤和一个个电话骚扰事件的发生，使人产生精神利益的损害，必将成为今后研究的客体，当然，精神损害赔偿的范围也不是任意人为的扩大的，它将随着社会的发展，法律保护的客体得到社会认可，上升到统治阶级的意志时，才能列入法律的保护范围，不可随意扩大范围，否则导致其权利的滥用。

2、关于精神损害赔偿数额的确定

确定了精神损害赔偿以后，面临的问题就是其数额的确定。现有立法均未系统具体规定。散见于法律、行政法规，司法解决及地方规定之中。这些远不能行之有效，适应司法审判对精神损害赔偿的要求。最高人民法院于2001年《解释》中也仅作了原则性规定很不具体，可操作性差。在司法实践上，法官一般依据地方规定数额来解决。由于我国地域辽阔，经济发展不平衡，要统一数额搞一刀切也是不现实的。各地方又由于缺少一个具体操作规则，规定可谓五花八门。在数额方面，广东省有关法规规定，精神损失费不低于5万元，而上海市则规定精神损失费不高于5万元⑩。如此差距让人费解。因为操作性不强，导致法官自由裁量权范围过大，在审案时无论案件如何，法官先大打一折，然后再判。据载，福建一6岁女孩将子宫当作阑尾切除，女孩要求赔偿精神损害费50万元，但一审判决支持5万元，二审法院改判15万元。无独有偶，大学生钱某在超市购物，被搜身而起诉上海“屈臣氏”精神损害赔偿案，原告诉请50万元，一审判决25万元；二审改判1万元。赔偿数额随意性和伸宿性，将有损法的威信和尊严。在司法实践中，受害人动辄提起精神赔偿几十万。特别是演艺圈名人，提出几百万、几千万精神损失费的请求，而普通人无法得到仅几千元的赔偿，如此之差距，人们似乎也易于接受。这种由于计算标准不统一造成法律上的不平等。其实是法官未将名人的减少的物质损失和精神损害区别开来。无论名人还是普通百姓在法律面前一律平等。精神损害赔偿范围和计算标准均是统一的。众所周知，二战期间中国慰安妇和残留化学武器至人损害的诉讼之艰难。很大原因是如依国际私法规 则，冲突规范导致适用我国法律，而我国关于精神损害数额难以计算。对于精神损害赔偿数额的确定标准是一个长期以来很难解决的问题，很难找到一个科学、合理的计算标准。笔者仅就此提出自己的一些建议，将它概括为“三步曲”方法：

第一步：在全国组建一个由权威、心理学家、社会学家、医学家、法学家等共同组成的委员会，借鉴伤残级别鉴定经验，根据精神损害的特征（一般人的感受）制定精神损害的几个不同级别，并与相应赔偿额度挂钩，使赔偿定型化，以最高人民法院解释的形式下发全国。

第二步：为避免一刀切造成不公正，在全国规定的额度范围内各地因地制宜地制定更为具体的赔偿额度即各省、市依本地区经济状况，在全国额度范围内制定本地区执行的较细的几个小档次，兼顾了原则性和灵活性。

第三步：依据确立精神赔偿原则，确定具体数额。当一个侵权行为卡在全国几级损害，即确立了大体的额度，再由第二步依法院地具体的小额度，最后依据最高人民法院《解释》第十条考虑以下因素：（1）侵权人过错程度；（2）侵害手段，场合行为方式，具体情节；（3）侵权行为造成的后果；（4）侵权人的获利情况。（5）侵权人承担责任经济能力；（6）受诉法院地平均生活水平。最后来较科学地确定具体的数额。

结束语：

笔者仅对我国当前有关精神损害赔偿制度作了较为肤浅的回顾与分析，希望能起到抛砖引玉的效果。尽管这一制度还不健全和完善，存在着一些不足和缺陷，也是再所难免的。我想，随着社会的不断发展，人民法律意识提高及新民法典的颁布实施，这一制度定会得到完善，给广大人民群众带来新的、有力的保障。注释：

①杨立新著《人身权论》中国人民检察出版社, 1996年出版第249页；

②郑冲、贾红梅译《德国民法典》，法律出版社，1999年5月版第51页；

③杨立新著《人身权论》中国人民检察出版社, 1996年出版第51页； ④参见古罗马《十二铜表法》八表“私犯”第1条规定； ⑤《民国民法》第195条规定，⑥张俊洁主编《民法学原理》中国政法大学出版社，第221页；

⑦2001年最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》；

⑧山东道路与法制栏目第2001年第351期； ⑨《法制日报》2000年第2期，论宪法司法化； ⑩中国律师2000年大会论文集。

主要参考书目：

1、《中国民法通则》

2、《德国民法典》

3、最高人民法院《关于审理誉权案件若干问题解答》

4、《中华人民共和国婚姻法解释一》

5、《山东法制报》2003年3124期第版

6、杨立新《如何理解精神损害赔偿制度以及如何计算损害赔偿金》

第三篇：论我国离婚精神损害赔偿制度探析

论我国离婚精神损害赔偿制度探析

摘要： 本文从婚姻法律制度入手对离婚损害赔偿概念、离婚损害赔偿的构成要件、离婚损害赔偿的功能三方面做了较为详细的论述。实行离婚损害赔偿，使有过错一方受到经济上的制裁，使无过错方得到经济补偿精神抚慰，有利于有效地维护无过错方的合法权益。

关键词： 精神损害；配偶权； 过错

随着经济和社会的发展、城市化的兴起，生活环境的变化，人们的观念、欲望和追求也在不断变化之中。恋爱自由的提倡，给婚姻带来了自由的选择。由于爱情中情感因素的增加，婚姻中的不稳定因素比较明显，在此种情形下，婚姻在不同程度上受到了影响。近年来，我国离婚率呈逐年上升的趋势。离婚的产生，势必给无过错当事人带来巨大的损失。婚姻的本质是一种契约，但婚姻契约又不同于一般的民商事契约，它既具有财产要素，又具有人身要素，由此决定了带给无过错方的包括财产损害和精神损害，这就需要法律来制定对无过错方的财产损失和精神损失，给予物质赔偿，从而体现惩罚、保护、补偿与补助的功效。

一、离婚损害赔偿概念

离婚损害赔偿，是指配偶一方违法侵害配偶方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责实行离婚损害赔偿，使有过错一方受到经济上的裁，使无过错方得到经济补偿和精神抚慰，有利有效地维护无过错方的合法权益。

二、离婚损害赔偿的构成要件

1．有违法行为存在违法行为的存在是承担法律责任的基础，根据新《 婚姻法》 第４６条规定只有实施了“ 重婚； 有配偶者与他人同居； 实施家庭暴力； 虐待、遗弃家庭成员”四种行为之一的，配偶一方才有可能依法承担离婚损害赔偿责任。

重婚，是指有配偶者而与他人结婚或者明知他人有配偶而与其结婚的行为。重婚是破坏一夫一妻制的行为，严重地侵犯了配偶一方的人格尊严、配

偶身份权。

有配偶者与他人同居，《 解释》 第２条规定：“ 有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，而以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”

此种表述包含了以下三层意思： 一是将那些有配偶 者与同性之间形成的同居关系排除在《 婚姻法》 调 整的范围之外。二是此种表述排除了偶尔的、隐蔽 的婚外性行为。三是持续一定的时间、稳定地共同居住。

家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神方面造成一定伤害后果的行为。《 解释》 第１条将家庭暴力限定

1为一种作为的方式，即殴打、捆绑等伤害到家庭成员和精神的行为。其实家庭暴力还有不作为的方式，如言辞侮辱、不给予适当衣食、患病不给治疗、居住上的歧视性待遇、几个月不理不睬等。实施家庭暴力行为侵害的客体也不单纯是配偶权，同时侵害的还可能是健康权或者身体权。

虐待和遗弃，《 解释》 第１条还明确界定了 虐待”的情形，即“ 持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待”。即经常性、持续性地以积极作为的形式伤害家庭成员的行为。遗弃，是指对需要赡养、扶养、抚养的家庭成员不履行物质上的供养行为。

2． 行为人的过错

过错是支配行为人从事侵权行为的故意和过失的心理态度。过错表现为受行为人主观意志支配的外在行为，行为人的主观意志外化为行为时，才具

有法律上的意义。行为人实施违法行为在主观上必须是出于故意的心理状态。正是由于行为人主观上具有侵害其合法配偶的身份利益的故意，并在客观上又实施了违反婚姻法的行为，最终导致其配偶的利益受到损害。需要指出的是，这里的过错是特定，并非指任何过错，而是有导致新《 婚姻法》 第４６条规定的重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃的行为的故意。实践中如何判断行为人是否具有主观故意呢？ 笔者认为，从新《 婚姻法》 第４６条规定的情形看，只要存在法定的四种情形之一的即可认定具有主观故意。

3． 有损害事实

损害事实是侵权责任构成的前提。损害，仅指由于《 婚姻法》 第４６条所列举的四种情形导致的财产损害和非财产损害。财产损害，是指违法行为人的行为导致受害人既得财产和应得财产利益的损失。非财产损害，包括人身损害和精神损害。人身损害，如身体机能毁损、器质改变等。精神损害就是指对民事主体精神活动的损害，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。精神损害与人身损害侵害的客体不同，人身损害侵害的客体是人的生命健康权； 精神损害侵害的客体是人的人格权和身份权。对于财产损害和人身损害，应当全部赔偿；而对精神损害，可参照最高人民法院《 关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定的标准予以赔偿。． 因果关系

这里讨论的因果关系，是指夫妻一方的过错行为是导致另一方受到损害的直接原因，不是间接原因，也不仅仅是造成损害发生的条件。在司法实践中，物质利益的损失，必须有充分的证据证明，才能认定有因果关系。对于精神利益的损害，只要配偶一方实施了《 婚姻法》 第４６条规定的四种违法行为之一，就可以认定受害方遭受的精神损害与其配偶的过错行为之间存在因果关系。． 因违法行为而导致离婚

这是婚姻关系中的侵权责任的特殊要件。离婚过错方的精神损害赔偿责任的构成还须有离婚事件的发生。按照《 解释》 第２９条的规定，有权依据离

婚损害赔偿制度提出赔偿请求的人，即合法婚姻关系中的无过错行为方只有在提出离婚请求时才能提出离婚损害赔偿请求，如果不起诉离婚而单独提起

损害赔偿诉讼的，受理案件的机关不予支持。这就是说，我国法律不提倡“ 婚内赔偿”，因为按照我国《 婚姻法》 规定的夫妻财产制度，婚内赔偿没有实际意义。

三、离婚损害赔偿的功能

1． 具有填补损害的功能

填补损害，是损害赔偿制度中的基本救济手段。其最基本的功能就是填补受害人所受的损害。通过补偿损失，使受害方的权益得到救济和补偿。离婚财产损害赔偿，目的在于弥补财产损失，其赔偿范围应以因离婚所受的损失（包括直接损失和间接损失）为限。对无过错方的精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，也具有明显的填补损害的作用。

2． 具有精神补偿与抚慰的功能

离婚精神损害赔偿的抚慰金，是一种特殊赔偿金，兼具精神补偿和精神抚慰双重功能，具有抚慰受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。夫妻本来就是特定人身关系中的权利、义务主体，具有亲密的感情关系，一旦一方受到对方的外遇伤害，其精神打击较大，内心创伤更重，由过错方赔偿受害人遭受的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，有助于受害人恢复身心健康。所以离婚损害赔偿主要是精神损害赔偿。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要，至少可以保证其在正常的婚姻生活遭到解体后，有足够的物质条件去调整和缓和因此遭受的打击，并重新为自己设定人生的目标。

3． 具有制裁过错方的功能

根据我国民法理论，损害赔偿具有制裁违法行为的功能。应该说，让过错方承担财产损害和精神损害的赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。只要过错方的行为侵害了配偶他方的权益，就应承担相应的法律责任，否则就有违法律上的公平原则和理念。通过责令过错方承担损害赔偿责任，使其不仅未因其行为获益，而且对其过错行为的损害后果承担损害赔偿责任，这本身就是对过错行为的制裁与惩罚。这种制裁不仅是对过错方的惩罚，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人能够预见自己的过错行为将产生的不利后果，以减少这类行为的发生，从而维护社会的婚姻家庭关系的稳定。．具有保护无过错方的功能

实行离婚损害赔偿，还可以保障离婚后无过错方及其子女的生活，对于单亲家庭的生活保障，特别是子女的健康成长，也会起积极作用。笔者认为，通过离婚损害赔偿，在一定程度上能够减少离婚后配偶一方及其子女的生活困难，有利于提高单亲家庭的生活水平。

从以上要件不难看出损害的构成条件非常严格，在实践中认定损害事实存在比较困难。由于现在民事诉讼中适用“谁主张谁举证”的证据规则，无过错方举证比较困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，有时即使获得了证据，因证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认定，这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值。对此，有人主张司法权力的介入。笔者认为这类过错行为一般都涉及当事人的个人隐私问题，公权力不宜介入。故此，应在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任，实行过错

推定原则。将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认他应负民事责任。若能采用过错推定原则，则能实现对无过错方的有效保护和救济。

四、离婚精神损害赔偿的适用程序和民事责任方式

关于离婚精神损害赔偿的程序，新《婚姻法》未作出规定。笔者认为既可适用行政离婚登记程序，亦可适用民事离婚诉讼程序。因为，民法属于私法，在夫妻双方就离婚精神损害赔偿已达成协议的情况下，夫妻双方又同意通过行政登记离婚，法律应尊重当事人的意愿，不予干预。如果当事人达不成离婚精神损害赔偿协议，则可通过诉讼离婚，由人民法院依法判决。至于离婚精神损害赔偿的责任形式，国外的立法，大多规定了抚慰金制度，如瑞士、日本等国。笔者认为，离婚精神损害赔偿，重在慰抚受害人的精神创伤，建议我国在制定民法典时，在民事责任中增设抚慰金制度。根据民法通则第119条、120条的规定，侵害名誉权等人格权的民事责任包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和赔偿损失的财产责任两种方式。笔者认为，离婚精神损害赔偿的责任形式，也可适用非财产责任和财产责任两种方式。过错配偶的违法行为造成无过错配偶的精神创伤的，可以请求给付抚慰金。无过错配偶的名誉权等如受损害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等形式。

有学者主张离婚精神损害赔偿可在分割夫妻共同财产时，以适当侧重无过错方的利益，实现精神损害赔偿。笔者认为，此做法不妥，因为离婚精神损害赔偿具有慰抚无过错方、制裁和预防违法行为的功能，如果以侧重财产分割的方式实现，则不利于设置这一损害赔偿制度的目的，尤其是制裁和预防目的的实现，而且我国也没有建立起夫妻财产清算制度，在司法实践中不好操作。

五、关于请求离婚损害赔偿的途径和时效

关于请求赔偿的途径，婚姻法第四十六条没有明确的规定，“解释”也未作出解释。实践中对此问题有两种观点，一种观点认为，离婚损害赔偿仅适用于诉讼离婚；另一种观点认为,既可适用于诉讼离婚，也可适用于登记离婚。笔者赞同第二种观点，因为离婚损害赔偿请求权是一项实体权利，应该由当事人选择适用。如果当事人选择登记离婚方式，“无过错方”提出请求的，当事人双方可以就赔偿问题和财产分割、子女抚养等一并协商，如果达成协议，登记机关应当给予登记；如不能达成协议，“无过错方”仍坚持赔偿要求的，登记机关应告知当事人通过诉讼程序解决。当事人选择诉讼程序离婚的，由法院依法裁判。

关于时效问题，婚姻法第四十六条也没有明确的规定，以致“解释”起草过程中有两种意见，一种认为不必要求与离婚诉讼同时提出，可以作为一个独立诉讼在离婚后单独提起。理由是立法规定该项损害赔偿的目的即在于保护无过错方的合法权益。为了更好更彻底地实现立法目的，不应该对是否与离婚诉讼同时提出进行规定，可以由当事人自行选择。无过错方可以选择在离婚诉讼的同时提出，也可以选择作为独立诉讼单独提起。另一种意见认为，该项损害赔偿请求应当与离婚诉讼同时提出，其理由是与离婚案件一并审理有利于赔偿数额的确定和保证判决能得到切实的执行，对于离婚后再提出此项请求的，依法不予保护。⑩虽然“解释”最终原则采纳了第二种意见，在第三十条分别情况作了规定，但笔者仍持不同意

见，理由是：第一、离婚之诉虽是一个合并之诉，离婚损害赔偿之诉是其牵连之诉，属从属地位，只要解除婚姻关系之诉讼请求得到支持，就不影响离婚损害赔偿诉讼独立提起；第二、在“解释”起草过程中，否定第一种意见的理由是：“这种事后提起诉讼的，给当事人举证增加了难度，而且一旦判决后，执行也是问题，因为早在离婚时就财产问题已经处理完毕，再执行有过错方的财产，难以保证权利得以实现。”⑾笔者认为，正是因为举证难，才有可能在离婚时无法取得有效证据，况且实践中还存在这样的情况，即一方当事人并不知晓，离婚后才发现，也才有了证据，如果不允许其提出赔偿请求，显然有失公平，而且因为举证难而剥夺当事人的诉权，也有公允。再说执行问题，法院的执行案件如交通事故损害赔偿案，申请执行人与被告执行人的财产本就无瓜葛，不是同样需要执行？难道说可以因为难以保证权利得以实现而放弃判决、执行？这种观点显然站不住脚；第三、婚姻法在性质上属于民法，离婚损害赔偿请求权属人身受到侵害的请求权，亦应遵循民法诉讼时效标准。因此，从保护受害方利益和法律的统一角度出发，离婚损害赔偿请求应允许离婚后提出，但应遵守民法的时效规定，即离婚时未提出的，应当在离婚判决生效后，无过错方自知道或应当知道原配偶有“法定过错”行为之日起一年内提起。

六、完善离婚损害赔偿制度的建议

1．应扩大损害赔偿的范围

新《婚姻法》第46条列出了四种情形应该承担赔偿责任。从立法本意上看,这四种情形是将损害情形的具体化,从而便于法院受理和审理案件。但在现实生活中,情况是复杂的,重大的过错行为绝对不仅仅是条文中列举的四种情形。如与他人发生婚外性行为未达到同居程度的；使他方欺诈性抚养子女的；因犯强奸罪被判入狱的等等。即便增加上述情形，也难免有疏漏，故从立法技术上考虑,还需在具体情形之后设一个兜底条款,即“其他导致离婚的重大情形”。

2．明确“家庭成员”的含义

关于家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”应作限缩解释,不应当把配偶之外的家庭成员包括在内。离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济,其他家庭成员则可以通过侵权行为法来救济,另行提起诉讼。

3．关于证据问题

《婚姻法》规定了夫妻一方有法定的严重过错时，另一方有请求赔偿的权利。在现实生活中,要得到法律支持，主要是证据的问题。特别是对于重婚的和有配偶者与他人同居的情形，无过错方要获得证据可以说是相当困难的。法律应对以什么途径获取的证据才能作为法定证据使用作出明确规定。对采用非法手段和侵犯人权的方法获取的证据应宣布无效,并规定依法承担相应的法律责任。同时为使人们能够拥有获得证据的合法途径,可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等应有义务向法定机关出具共同居住事实的证明。当事人可以向人民法院申请向以上部门调取相关证据,以解决取证难的问题,并遏制因获取证据而引发的“捉奸”、拍裸照等违法行为的泛滥。

离婚损害赔偿制度的设立在中国的现阶段是十分必要的，它是２００１年《 婚姻法》 修正案的重要成果。设立离婚损害赔偿制度，使无过错方在离婚时得到物质上的补偿，充

分体现了新《 婚姻法》 对受害一方的关注和保护。

参考文献：

［1］王卫国．过错责任原则： 第三次勃兴［M］．北京： 中国法制出版社，2000，266－269． ［2］夏吟兰．离婚救济制度之实证研究［J］．民商法学，2004，（3）．

［3］滕淑珍．对离婚损害赔偿制度的几点思考［J］．政法论丛2002，（2）．

［4］于东辉．对离婚损害赔偿制度的几点思考［J］．山东工商学院学报，2003，（3）．

[5]陈传海.略谈离婚精神损害赔偿[J] 法学杂志,2002,(2).[6]最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释

[7]张晓远 离婚过错赔偿的若干问题探讨[J].西南民族大学学报,2003,(6).

第四篇：论我国离婚损害赔偿制度

论我国离婚损害赔偿制度

离婚损害赔偿是修订后的《婚姻法》最引人关注的规定之一，它的制定使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更加有力，使司法机关对相关案件的审理和判决有了更为清晰的法律依据。笔者就婚姻法损害赔偿制度的概念、内容、应用及主要存在的问题等方面进行了分析和阐述，提出一些个人的建议和看法。

一、离婚损害赔偿制度的内容

《婚姻法》在第五章救助措施与法律责任中第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。”可见，我国离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿，而非仅因离婚造成损害的赔偿，夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之间有着必然的因果关系。该条规定还明确了下列问题：第一，享有赔偿请求权的主体仅限于夫妻中无过错的一方；第二，无过错方提起损害赔偿请求，必须以离婚为条件；第三，提起离婚损害赔偿，仅限于上述法定事由。因其他事由导致离婚的，如，一方有婚外性行为并未达到同居程度的，不属赔偿范围。

二、离婚损害赔偿制度的意义

1、离婚损害赔偿制度维护了当事人的合法权益。

从我国近现状看，近年来离婚案件频频发生，婚内侵权行为更是有上升趋势。而且侵权手段更加恶劣，因夫妻一方有婚外情、通奸、姘居、及家庭暴力的有增无减。这给无过错方的财产和身心都带来巨大的伤害。离婚损害赔偿制度的确立，给离婚受害方提供了保护其合法权益的法律依据。

2、离婚损害赔偿制度体现了离婚自由原则。

有人担心，离婚损害赔偿制度的设立，无论从主观或客观上都会对离婚造成一定的限制，这是违背婚姻自由原则的。如果仅说“制度”本身而言，这种担心是多余的，离婚损害赔偿最初建立的目的，恰是为了确保自由离婚原则能顺利实行的一种补救措施。

离婚不仅使夫妻双方的权利义务关系终止，既解除了婚姻契约，而且也必将使无过错一方处于弱势状态。处于弱势状态的无过错方因为婚姻的解除，往往会引发心理伤感和精神顾虑，甚至连物质生活都得不到保证。在这种情况下，无过错方宁愿勉强维持脆弱不堪的婚姻，也不会轻易去选择离婚，因为离婚就意味着精神依托和物质都得不到保障。这样离婚自由原则便得不到体现。离婚损害赔偿的提出，在某种角度来讲为受害者提供了物质上的赔偿，具有救济、补偿、和安慰作用，为受害者因为解除婚姻契约而消除了许多顾虑，从而拓展和深化了婚姻的解除自由空间，体现了婚姻自由原则。

3、离婚损害赔偿制度回应了婚姻司法实践的呼唤。

在为确立离婚损害赔偿制度之前，婚姻司法实践中遇到的无过错方的损害通常无法得到赔偿。这种损害往往包括财产损害和精神损害，由于没有相应的法律依据，受害人在受到损害后却无法得到救济或补偿，法律失去了契约的公正性。离婚损害赔偿制度的提出，是对夫妻双方忠诚义务的有力保障。对无过错方给予相应的保护和补偿，有利于消释和平衡无过错方感情上的冲撞及财产上的损失。

三、婚姻损害赔偿制度在举证责任方面存在的问题

根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是‚无过错方‛。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，以过错为归责的最终要件。这样举证的责任就落在了无过错的受害一方。在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：‚婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。‛权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？有些权利主张者在束手无策的情况下，雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于收集证据材料及运用证据不当而引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。当然，有相当一部分权利主张者根本无法提供此方面的证据材料。在种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。

我个人认为：适当适时适地地采用过错推定，实行举证责任倒置，会加大受害方合法权益的保护力度。

如果可以这样操作，那么有相当一些问题可以得到解决。‚我们主张，无过错责任或者特殊侵权场合，我国民法应借鉴法国的经验，侵权人侵害自然人物质性人格权，无论侵权人

有无过错，均应承担精神损害赔偿责任。‛换言之，在受害人之物质性人格权遭受侵害，受害人请求精神损害赔偿场合，可以适用过错责任，也可以适用无过错责任。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济，因此我个人认为可以也应该将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。例如在重婚、与婚外异性同居等情况下，无过错方要求给予精神损害赔偿，应采用过错推定的原则，由过错方对其对精神损害的后果没有过错进行举证。

正如本文前面所述，‚法律视婚姻仅为民事契约‛，确立婚姻法的损害赔偿制度源于婚姻的‚契约‛本质，更何况婚姻家庭关系是感情色彩非常浓厚的民事法律关系，它具有强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。同时，也加大了对无过错受害方的保护力度。

综合前六方面的论述，我个人在婚姻损害赔偿制度方面存在了以下的看法及建议：婚姻损害赔偿制度的建立源于婚姻的‚契约‛本质；确立这项制度是我国目前婚姻家庭观念‚世风日下‛，恢复道德伦理的公序良俗的需要；对于婚姻法中的精神损害应理解为‚名义的精神损害‛为宜；损害赔偿不应局限在离婚条件之下，亦应及于婚姻持续的过程中；损害赔偿的义务人应包括有过错的配偶一方和第三人（权利主张者以何名义诉之在所不问）；适当适时适地的采用过错推定原则来加大无过错受害方的保护力度。

四、完善我国离婚损害制度的若干建议

当前，需对离婚损害赔偿制度做进一步的“完善”，以充分实现该制度保护无过错方利益的功能。

首先，需要扩大它的适用范围，增加如下情形作为无过错方提起损害赔偿的理由：1，他人发生婚外性行为未达到同居程度的；2，使他方欺诈性抚养子女的；3，因犯强奸罪被判入狱的。即便增加上述情形，也难免有疏漏，故从立法技术上考虑，还需在具体情形之后设一个兜底条款：“其他导致离婚的重大情形”。

其次，适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则。因为，绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状态，很难有第三人在场，无过错的配偶一方更是不知情。离婚时，当无过错方提出损害赔偿诉求时，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错方要承担全部举证责任，而他们往往难以收集到充分确凿的证据。

因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。例如，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。

第五篇：论我国的离婚损害赔偿制度 - 副本

论我国的离婚损害赔偿制度

内容摘要：2001年4月28日我国修正后的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）首次规定了离婚损害赔偿制度。这一制度规定了婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，则无过错方有权提起离婚损害赔偿。此制度充分体现了婚姻义务的内在要求，充分保护了新的历史条件下的婚姻当事人的合法权益，制裁过错方的违法行为，使司法机关在裁判相关案件时有了法律依据。

关键词：

目前，我国学术界关于离婚精神损害赔偿制度的研究尚处于起步阶段，对离婚损害赔偿的诸多问题仍存在分歧。为正确贯彻实施这一法律规定，本文拟就离婚损害赔偿制度的若干问题进行研究与探讨。

一、离婚损害赔偿制度概述

（一）婚损害赔偿制度的含义 我国《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”我国《婚姻法》上的离婚损害赔偿，是指夫妻一方因法定的严重的过错行为而导致离婚的，并对无过错方造成精神或物质损害的，无过错方有权请求损害赔偿。当夫妻一方的行为是构成离婚原因之一的侵权行为时，他方才可请求因侵权行为而产生的损害赔偿，如果离婚原因不是法定的侵权行为时，则他方不得请求离婚损害赔偿。

（二）离婚损害赔偿制度的法律特征

1、主体法定性。指离婚损害赔偿的请求权主体及责任主体是法定的。离婚损害赔偿请求权主体是指哪些人可以提出离婚损害赔偿，必须具备什么条件。离婚损害赔偿的请求权基础是侵权行为，其赔偿是因离婚前的过错行为而导致离婚时发生的赔偿，不是对离婚本身造成的损害赔偿。所以，受害方是以自己合法的婚姻关系受侵害受损害而要求赔偿的，而不是以个人的人身受害要求赔偿。因此，离婚损害赔偿请求权的主体只能是婚姻关系中的一方当事人，即无法定过错一方当

事人。家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等违法行为侵害父母、子女、兄弟姐妹等家庭成员，不属于离婚损害赔偿的请求权主体范围。他们受到的损害，可以另行提起民事诉讼。

对于离婚损害赔偿的责任主体，《婚姻法》第46条没有明确规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（一）》第29条规定，承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。本人认为，最高人民法院这一司法解释值得商榷。

2、救济性。离婚损害赔偿能使有过错方受到经济上的制裁，使无过错方得到经济补偿和精神抚慰，有利于有效地维护无过错方的合法权益。通过该制度使无过错方获得一定的补偿。首先是从经济上填补损害，其次是抚慰受害方因权益遭受损害遭受的痛苦，使受害人获得心理上的慰藉。

3、惩罚性。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的人具有警戒和预防作用。即离婚损害赔偿制度的立法目的在于填补过错配偶的违法行为给无过错配偶造成的损害，抚慰无过错配偶的精神创伤，预防、制裁配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。

二、离婚损害赔偿与相关损害赔偿概念辨析

（一）离婚损害赔偿与侵权损害赔偿 侵权损害赔偿，是指支付一定的金钱或者实物赔偿侵权行为所造成损失的侵权责①任方式。与离婚损害赔偿的相同点是二者均是基于一定的民事法律事实导致损害的结果发生，从而引起一定的权利和义务。通过对相关损害责任人作出一定的惩罚，使其支付一定的金钱或者实物，给予受害人一定的补偿。但是二者又有不同之处：

其一，主体不同。离婚损害赔偿请求权的主体只能是婚姻关系中的一方当事人，即无法定过错一方当事人。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（一）》第29条规定，承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。而侵权损害赔偿是一种适用最广泛的侵权责任方式，请求权主体可以是在侵权行为中任何遭受侵权行为损害的一方当事人，而其责任主体也可以是侵权行为中任何一方加害人。

其二，请求权基础不同。离婚损害赔偿的请求权基础为婚姻存续期间一方当事人的过错行为导致离婚结果的发生。是配偶一方以自己合法的婚姻关系受侵害受损害而要求赔偿。而侵权行为的请求权基础是基于一般侵权行为，规定的更加宽泛，即在其他责任方式无法实现或者其他责任方式不足以救济受害人时，侵权损害赔偿都有适用余地。

其三，功能不同。离婚损害赔偿作为一种民事责任，其功能在于弥补受损害一方因离婚所遭受的损失。弥补的损失包含两个方面：一是从经济上填补损害，二是慰抚受害方因合法权益受到损害而遭受的痛苦。同时通过对过错方进行财产性的惩罚，达到警示、预防违法行为的效果。侵权损害赔偿的功能主要是填补和转嫁损失。作为救济方式，侵权损害赔偿应当使受害人的状况尽可能恢复到权益未被侵害之前的状态。

其四，确定损害赔偿数额的考量因素不同。由于离婚损害赔偿包括物质损害赔偿 ① 魏振瀛：《民法》（第三版），北京大学出版社2007年七月第三版，第750页。

和精神损害赔偿，因此，离婚损害赔偿的数额评算，也要从上述两个方面分别算定。财产损害赔偿在司法实践中较为好确定。然而对离婚精神损害而言，基于婚姻家庭关系的特殊性，要考虑哪些因素，台湾史尚宽先生认为，应按所受痛苦程度（尤其身体健康上受有损害），参照婚姻继续期间、年龄、地位、因夫妻财产分割所取回财产及所得财产上损害赔偿之多寡及其他一切情事定之。②侵权损害赔偿的确定应考虑加害人的过错程度，适用过错相抵原则、损益相抵原则，以及基于一定的人道主义考量。

（二）离婚损害赔偿与精神损害赔偿

精神损害赔偿，是指自然人在人身权或者某些财产权受到不法侵害，致使其人身利益或者财产利益受到损害并遭受精神痛苦时，受害人本人、本人死亡后其近亲

③属有权要求侵权人给予损害赔偿的民事法律制度。离婚损害赔偿制度中包含了部分精神损害赔偿中的部分内容，即在离婚损害赔偿中，夫妻一方基于另一方因法定的严重的过错行为而导致离婚，并对另一方造成精神或物质损害这一事实而提出的赔偿请求。但二者又有显著的不同之处：

其一，主体不同。离婚损害赔偿请求权的主体只能是婚姻关系中的一方当事人，即无法定过错一方当事人。离婚损害赔偿的责任主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。精神损害赔偿的请求权主体除了直接因不法侵害遭受人身利益或者财产利益受到损害并遭受精神痛苦的自然人外，还包括死者的近亲属，这里包含两层含义，第一，只有死者的近亲属可以提出精神损害赔偿；但受害人为死亡的，其近亲属不可以提出精神损害赔偿。精神损害赔偿的责任主体是不特定的侵害自然人人身、财产利益的加害人。

其二，请求权基础不同。离婚损害赔偿的请求权基础是婚姻存续期间夫妻一方的行为导致离婚的法定过错。精神损害赔偿的请求权基础是人格权受到侵害的行为，具体根据《民法通则》第120条规定，包括公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到损害的行为。

其三，确定损害赔偿考虑的因素不同。精神损害赔偿的前提是精神损失，而精神损失是无形的，无法精确度量的。根据我国《精神损失损害赔偿解释》第10条的规定，精神损害赔偿数额根据以下因素确定：（1）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（2）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（3）侵权行为所造成的后果；（4）侵权人的获利情况；（5）侵权人承担责任的经济能力；（6）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。另外值得注意的是，同侵权损害赔偿一样，精神损害赔偿也同样适用过错相抵原则，而我国现行法律对离婚损害赔偿并无这一规定。

三、离婚损害赔偿制度的立法概况及对比

离婚损害赔偿制度起源于19世纪，随着社会的发展进步，各国均把该制度引入本国相关的法律条文中，并根据本国婚姻家庭关系的特点加以发展和完善。《瑞士民法典》最早明确规定离婚时过错方需承担赔偿责任其，第151条规定：“

（一）无过错的配偶因离婚在财产或继承权方面受到损失的，有过错的配偶应承担适当赔偿损失的责任

（二）无过错的配偶因离婚使本人生活遭受重大损失的，②③ 史尚宽著：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年2月版，第519页。

魏振瀛：《民法》（第三版），北京大学出版社2007年七月第三版，第754页。

法官可以判给该方一定数额的抚慰金。”④从上述规定可以看出，《瑞士民法典》中规定的离婚时损害赔偿，既有针对财产损失的，也有针对继承权受到侵害和精神损害赔偿的。其与我国的《婚姻法》中规定的离婚损害赔偿相比，对于责任主体规定的范围更广，同时对可以请求的损害赔偿内容规定的更为明确。《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”⑤同时，该法第267条明确规定：“过错方当然丧失另一方配偶在结婚时或其后原已同意的一切赠与及一切财产利益。”并且在第267条还规定，夫妻双方均有过错，则按“过错相抵”的法理原则，双方均不得提起赔偿之诉。这与我国《婚姻法》中规定的损害赔偿制度相比，除了损害赔偿的范围较为明确，包括损害赔偿、抚慰金和弥补财产损失。最大的亮点在于引入了过错相抵原则。此原则更加符合现实中的婚姻家庭关系，更有利于离婚损害赔偿制度的发展，也使我们队我国立法的相关改善有所期待。

四、离婚损害赔偿的构成要件

离婚损害赔偿的构成要件，是指判断一方是否应负赔偿责任的根据。合理的责任构成要件的确定和运用会给审判人员提供极大的方便。离婚损害赔偿是一种因侵权行为引起的民事赔偿，但基于婚姻家庭关系的特殊，其构成要件又有自身的特点。具体可以归纳为以下四点：

（一）有法定过错行为的发生

法定过错行为的发生作为构成精神损害赔偿责任的要件之一，其主要特征是违法性。因配偶一方的违法行为致使婚姻关系破裂而离婚，即有违法性存在。这里的违法行为主要指：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为，不能任意作扩大解释。

1、重婚

陈苇、杨跃春译：《瑞士民法典》（1987年），载《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社2000年版，第293页。⑤ 罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第87页。④