论我国《婚姻法》中损害赔偿制度五篇

第一篇：论我国《婚姻法》中损害赔偿制度

论我国《婚姻法》中损害赔偿制度

内容摘要：《婚姻法》第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，使我国婚姻家庭立法有了进一步的完善。但是该制度在实践操作中依然存在一些问题，使得对婚姻当事人合法权益的保护力度显得不足。本文就婚姻损害赔偿制度的构建基础，确立的意义，损害赔偿的要件，适用条件，赔偿义务主体的范围，以及实际操作中的归责原则等问题进行了论述和探讨，并提出了一些现实存在的问题及自己的看法与建议。

关键词： 婚姻的契约本质 损害赔偿 婚内损害赔偿 举证责任

（一）确立婚姻损害赔偿制度的基础

有学者认为确立婚姻损害赔偿制度的依据源于民法上的侵权损害赔偿。对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。也有观点认为应将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。

本文认为：确立婚姻损害赔偿制度的依据在于婚姻的契约本质。

长期以来，我国并没有采用婚姻契约理论，传统认为‚婚姻是男女双方精神上的结合‛，‚爱情是不应该用金钱来衡量的‛，更有反对确立婚姻损害赔偿的人士认为：损害赔偿制度违反了婚姻的伦理本质，并使婚姻关系商业化，法律解决道德的问题是不妥当的等等。总之，这是因为对婚姻的本质存在不同看法而导致的不同结论。婚姻是男女双方为共同生

活的目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。就是说，婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此，我们可以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。我国采取结婚登记主义，这说明，婚姻契约的缔结必须严格依照婚姻法进行。它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自所应履行的婚姻义务。这种权利义务包含了人身和财产两个方面；而且婚姻当事人可以选择离婚来解除这种权利义务，即婚姻契约的解除。以上内容均可反映出婚姻的契约本质。离婚损害赔偿制度，就是从婚姻救助措施的角度来反映婚姻的‚契约‛本质的。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度。而国外立法却早在几百年前就确立了这项制度。如1791年法国《宪法》、法国民法典、墨西哥民法典均确立了这项制度。

婚姻的‚契约‛本质在我国长期受到禁锢，在封建社会，夫妻双方在婚姻家庭中的地位是极不平等，妇女的地位极其低下。长期以来，人们似乎承认婚姻是一种契约，仿佛就是把婚姻看成了一种可耻的交易。所以应当说，这种理念回避了婚姻关系的本来面目，也限制了婚姻自由原则的贯彻和实现。所以妇女在婚姻关系中基本没有什么合法权益，当婚姻关系破裂时，更谈不上合法权益的保障。近年来，随着民众‚契约‛理念的渐趋深入，有关婚姻本质的认识也越来越明晰。并且，这种认识已经反映到婚姻立法上来。我国现行的婚姻法正是基于婚姻的契约本质而确立了损害赔偿制度。尤其是《婚姻法》第四十六条的规定，过错方已经严重违反了婚姻契约之义务，理应承担损害赔偿之责任。

（二）《婚姻法》确立损害赔偿制度的意义

2001年，我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度的

意义可以概括为以下几个方面 ：

（1）建立离婚损害赔偿制度，是目前社会形势下保护婚姻一方当事人合法权益的需要，有利于警示、惩罚重婚，姘居，通奸，婚外恋，家庭暴力等过错当事人的行为。

（2）建立离婚损害赔偿制度，是公序良俗的需要，是社会主义和谐社会的需要。在人们对包二奶，通奸，姘居等行为日渐麻木漠然，社会风气日渐沦下的今日，用法律的手段，来提高道德的认识是必要的。社会主义精神文明要树立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。

（3）建立离婚损害赔偿制度，是完善婚姻家庭法，加强民事法律制度的需要。家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定是社会稳定的重要基础之一，也是建立和谐社会的重要基础。

（4）建立离婚损害赔偿制度，是司法有法必依，违法必究的需要，也是实现法治社会的必然要求。从以往的司法实践看，由于我国原婚姻法没有规定离婚损害赔偿制度，只能按照分割共同财产时照顾无过错方的原则来操作。但是在财产很少甚至没有财产的情况下，该照顾原则根本无法适用，无法给予无过错的受害方以公平合理的保护；同时使违法行为没有得到及时的处理和制裁。因此，让司法有法必依，离婚损害赔偿制度的确至关重要。

有反对该项制度建立者认为：损害赔偿制度违反婚姻的伦理本质，而惩罚第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德问题不能用法律的手段来解决，并且容易造成侵犯他人隐私，捉奸成风的不良风气，司法介入婚姻过错的调查，取证困难，诉讼成本高，操作难等等。我个人认为，婚姻关系是建立在夫妻双方感情的基础上的，但婚姻关系的维护除了需

要感情的积极因素，也需要法律制度的介入。婚姻法有伦理道德方面，但更多的确实法律制度。如前所述，我国采用结婚登记主义，婚姻这项契约必须严格依照婚姻法缔结。它不仅关系到当事人的巨大利益，更涉及社会利益，理应受法律的严格保护。调查难，诉讼成本高不能成为反对立法的理由。三峡大坝水利工程难、成本高，为什么国家还要建设？因为它建成后的社会效益可观。那么建立婚姻法上的损害赔偿，其社会效益，也具有长远的精神效益！

（三）损害赔偿的要件

根据婚姻法的立法精神，损害赔偿制度的构成要件有以下几点：

行为人具有主观上的过错。这是损害赔偿的主观方面要件，即要求一方主观有过错。如果行为人主观上无过错，则不承担赔偿责任。

行为具有违法性。这是损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求。

请求权人有受损害的事实。这是损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。事实上，也只有当无过错一方有损害事实时，才享有损害赔偿请求权。

需要强调和补充的是：通说精神损害赔偿要有精神损害的事实。因为精神本身是抽象的，又要求它用法律所要求下的事实状态表现出来更难。在学理上为了解决精神损害存在的客观性，有学者和实务者将精神损害分为‚名义上的精神损害‛和‚证实的精神损害‛。所谓‚名义上的精神损害‛又称‚形式上的精神损害‛，只要受害人有举证侵害人的侵

权行为明确存在的表现形式，依一般的认识水平，相信受害人确实存在遭受精神损害的事实，法律则推定这个损害的真实性。所谓‚证实的精神损害‛也称‚实证的精神损害‛，法律不能推定受害人是否存在精神损害的真实性，受害人必须举出证据加以证明是否存在心理上，身体上，精神上受到损害。我个人认为：通说要件所述的精神损害的事实应理解为是‚名义上的精神损害‛。只要有侵害婚姻家庭的危害行为的存在，即推定受害方存在有精神损害而无须再辅以证据加以证明。

过错行为与损害事实具有因果关系。这是损害赔偿的因果关系要件，即违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。

（四）损害赔偿的适用条件

文中在阐述中一直强调婚姻的损害赔偿，而非离婚的损害赔偿。这正是本文的重要观点之一——确立独立的婚姻损害赔偿制度，支持婚内损害赔偿。

《婚姻法》第46条适用的条件是‚有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……‛这应该理解为对损害赔偿请求权的提起确定了一个前提条件吧? 那么，如果婚姻一方当事人不要求离婚就不能提出损害赔偿的请求么？难道说无过错方要想得到赔偿就必须以离婚为代价么？我个人认为，这种规定，无疑使离婚请求权与损害赔偿请求权形成了一种‚强行配售关系‛，如果婚姻一方当事人想主张损害赔偿，那么离婚便成为了一种‚强制搭配品‛，否则损害赔偿就无从提起。然而离婚请求权与损害赔偿请求权是两种本质截然不同的权利。离婚请求权是基于婚姻关系的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是

基于违背婚姻法所规定的义务的违法行为而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一项独立的请求权，取消以离婚为前提的限制，支持婚内损害赔偿的请求。也许有人认为这种赔偿没有什么意义？判来判去都是一家人的财产。但我个人认为，这样界定是有意义的。它可以整体提高人们对家庭、对婚姻义务的重视，起到警示的作用，而对有过错一方进行惩罚和教育，即体现了法律的威力所在，又有利于过错方悔悟，使其‚回头是岸‛，促进家庭和社会的稳定。如果一定要以离婚为代价，对无过错一方也是不公平的。并且对于这种因婚内赔偿无过错方所取得的财产或财产权利亦应认定为其个人财产。家庭是社会的组成细胞，其稳定与否，在一定因素上关系到社会的各个方面，如果确立这种独立的赔偿请求权，从长远的角度看，其社会效益，精神效益都是可观的。

（五）损害赔偿义务主体范围的界定

《婚姻法》第46条，在责任主体上界定模糊。从条文分析，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响。实际上，是免除了有过错的第三方的连带责任。无过错方可否向‚第三者‛主张赔偿呢？我个人认为可以。第三者介入他人的婚姻，是对现行法律保护的婚姻制度的破坏，同其他的违法行为的本质是相同的，而不仅仅只是道德问题，法律必须做出否定的评价并采取相应的措施予以制止，制裁。因为配偶一方与婚外第三人重婚、姘居、通奸是严重的违法行为，过错方有错的同时，第三者也大都有过错，理应承担赔偿责任。不过，无过错方不应在离婚诉讼中向第三者主张权利而应另行提起侵权之诉；如果像本文第四点所述的，允许婚内赔偿的话，无过错方则可以以有过错的配偶和第三人为共同侵权人提起侵权之诉。有的

专家、学者称‚惩罚第三者有可能导致捉奸成风，司法上难以操作。‛我个人认为：只要第三人插足于他人家庭并有重大过错，如重婚、姘居、长期通奸，及导致他人离婚的就应受到民事制裁，即承担民事赔偿责任，‚情节严重的，追究刑事责任，亦不免除其应承担的民事责任。‛追究第三人责任体现了一种立法价值取向，维护公序良俗。当由道德约束的问题超越了社会文明的底线，则需要法律来维持它的正义和标准。如果法律对第三者的重大过错视而不管，仅对离婚过错方进行惩罚，将达不到法律所预期的预防，警示及教育，惩戒作用。而且设立向婚姻损害第三方主张损害赔偿的制度也是多数国家法律的通例。

（六）婚姻损害赔偿制度在举证责任方面存在的问题 根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是‚无过错方‛。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，以过错为归责的最终要件。这样举证的责任就落在了无过错的受害一方。在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：‚婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。‛权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？有些权利主张者在束手无策的情况下，雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于收集证据材料及运用证据不当而引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害

赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。当然，有相当一部分权利主张者根本无法提供此方面的证据材料。在种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。

我个人认为：适当适时适地地采用过错推定，实行举证责任倒臵，会加大受害方合法权益的保护力度。

如果可以这样操作，那么有相当一些问题可以得到解决。‚我们主张，无过错责任或者特殊侵权场合，我国民法应借鉴法国的经验，侵权人侵害自然人物质性人格权，无论侵权人有无过错，均应承担精神损害赔偿责任。‛换言之，在受害人之物质性人格权遭受侵害，受害人请求精神损害赔偿场合，可以适用过错责任，也可以适用无过错责任。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济，因此我个人认为可以也应该将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。例如在重婚、与婚外异性同居等情况下，无过错方要求给予精神损害赔偿，应采用过错推定的原则，由过错方对其对精神损害的后果没有过错进行举证。

正如本文前面所述，‚法律视婚姻仅为民事契约‛，确立婚姻法的损害赔偿制度源于婚姻的‚契约‛本质，更何况婚姻家庭关系是感情色彩非常浓厚的民事法律关系，它具有强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出

现法律所预料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。同时，也加大了对无过错受害方的保护力度。

综合前六方面的论述，我个人在婚姻损害赔偿制度方面存在了以下的看法及建议：婚姻损害赔偿制度的建立源于婚姻的‚契约‛本质；确立这项制度是我国目前婚姻家庭观念‚世风日下‛，恢复道德伦理的公序良俗的需要；对于婚姻法中的精神损害应理解为‚名义的精神损害‛为宜；损害赔偿不应局限在离婚条件之下，亦应及于婚姻持续的过程中；损害赔偿的义务人应包括有过错的配偶一方和第三人（权利主张者以何名义诉之在所不问）；适当适时适地的采用过错推定原则来加大无过错受害方的保护力度。

参考文献：

（1）王利明 主编 《民法侵权行为法》 中国人民大学出版社

（2）王利明 主编 《民商法研究》

（3）林秀雄《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社

（4）李银河 马忆男 主编《婚姻法修改论争》光明日报出版社

（5）关今华 主编 《精神损害赔偿数额的确定与评算》（6）杨遂全《新婚姻家庭法总论》，法律出版社（7）杨大文主编：《亲属法》，法律出版社（8）李绍章：《点评新婚姻法》

第二篇：论我国离婚损害赔偿制度

论我国离婚损害赔偿制度

离婚损害赔偿是修订后的《婚姻法》最引人关注的规定之一，它的制定使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更加有力，使司法机关对相关案件的审理和判决有了更为清晰的法律依据。笔者就婚姻法损害赔偿制度的概念、内容、应用及主要存在的问题等方面进行了分析和阐述，提出一些个人的建议和看法。

一、离婚损害赔偿制度的内容

《婚姻法》在第五章救助措施与法律责任中第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。”可见，我国离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿，而非仅因离婚造成损害的赔偿，夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之间有着必然的因果关系。该条规定还明确了下列问题：第一，享有赔偿请求权的主体仅限于夫妻中无过错的一方；第二，无过错方提起损害赔偿请求，必须以离婚为条件；第三，提起离婚损害赔偿，仅限于上述法定事由。因其他事由导致离婚的，如，一方有婚外性行为并未达到同居程度的，不属赔偿范围。

二、离婚损害赔偿制度的意义

1、离婚损害赔偿制度维护了当事人的合法权益。

从我国近现状看，近年来离婚案件频频发生，婚内侵权行为更是有上升趋势。而且侵权手段更加恶劣，因夫妻一方有婚外情、通奸、姘居、及家庭暴力的有增无减。这给无过错方的财产和身心都带来巨大的伤害。离婚损害赔偿制度的确立，给离婚受害方提供了保护其合法权益的法律依据。

2、离婚损害赔偿制度体现了离婚自由原则。

有人担心，离婚损害赔偿制度的设立，无论从主观或客观上都会对离婚造成一定的限制，这是违背婚姻自由原则的。如果仅说“制度”本身而言，这种担心是多余的，离婚损害赔偿最初建立的目的，恰是为了确保自由离婚原则能顺利实行的一种补救措施。

离婚不仅使夫妻双方的权利义务关系终止，既解除了婚姻契约，而且也必将使无过错一方处于弱势状态。处于弱势状态的无过错方因为婚姻的解除，往往会引发心理伤感和精神顾虑，甚至连物质生活都得不到保证。在这种情况下，无过错方宁愿勉强维持脆弱不堪的婚姻，也不会轻易去选择离婚，因为离婚就意味着精神依托和物质都得不到保障。这样离婚自由原则便得不到体现。离婚损害赔偿的提出，在某种角度来讲为受害者提供了物质上的赔偿，具有救济、补偿、和安慰作用，为受害者因为解除婚姻契约而消除了许多顾虑，从而拓展和深化了婚姻的解除自由空间，体现了婚姻自由原则。

3、离婚损害赔偿制度回应了婚姻司法实践的呼唤。

在为确立离婚损害赔偿制度之前，婚姻司法实践中遇到的无过错方的损害通常无法得到赔偿。这种损害往往包括财产损害和精神损害，由于没有相应的法律依据，受害人在受到损害后却无法得到救济或补偿，法律失去了契约的公正性。离婚损害赔偿制度的提出，是对夫妻双方忠诚义务的有力保障。对无过错方给予相应的保护和补偿，有利于消释和平衡无过错方感情上的冲撞及财产上的损失。

三、婚姻损害赔偿制度在举证责任方面存在的问题

根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是‚无过错方‛。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，以过错为归责的最终要件。这样举证的责任就落在了无过错的受害一方。在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：‚婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。‛权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？有些权利主张者在束手无策的情况下，雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于收集证据材料及运用证据不当而引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。当然，有相当一部分权利主张者根本无法提供此方面的证据材料。在种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。

我个人认为：适当适时适地地采用过错推定，实行举证责任倒置，会加大受害方合法权益的保护力度。

如果可以这样操作，那么有相当一些问题可以得到解决。‚我们主张，无过错责任或者特殊侵权场合，我国民法应借鉴法国的经验，侵权人侵害自然人物质性人格权，无论侵权人

有无过错，均应承担精神损害赔偿责任。‛换言之，在受害人之物质性人格权遭受侵害，受害人请求精神损害赔偿场合，可以适用过错责任，也可以适用无过错责任。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济，因此我个人认为可以也应该将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。例如在重婚、与婚外异性同居等情况下，无过错方要求给予精神损害赔偿，应采用过错推定的原则，由过错方对其对精神损害的后果没有过错进行举证。

正如本文前面所述，‚法律视婚姻仅为民事契约‛，确立婚姻法的损害赔偿制度源于婚姻的‚契约‛本质，更何况婚姻家庭关系是感情色彩非常浓厚的民事法律关系，它具有强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。同时，也加大了对无过错受害方的保护力度。

综合前六方面的论述，我个人在婚姻损害赔偿制度方面存在了以下的看法及建议：婚姻损害赔偿制度的建立源于婚姻的‚契约‛本质；确立这项制度是我国目前婚姻家庭观念‚世风日下‛，恢复道德伦理的公序良俗的需要；对于婚姻法中的精神损害应理解为‚名义的精神损害‛为宜；损害赔偿不应局限在离婚条件之下，亦应及于婚姻持续的过程中；损害赔偿的义务人应包括有过错的配偶一方和第三人（权利主张者以何名义诉之在所不问）；适当适时适地的采用过错推定原则来加大无过错受害方的保护力度。

四、完善我国离婚损害制度的若干建议

当前，需对离婚损害赔偿制度做进一步的“完善”，以充分实现该制度保护无过错方利益的功能。

首先，需要扩大它的适用范围，增加如下情形作为无过错方提起损害赔偿的理由：1，他人发生婚外性行为未达到同居程度的；2，使他方欺诈性抚养子女的；3，因犯强奸罪被判入狱的。即便增加上述情形，也难免有疏漏，故从立法技术上考虑，还需在具体情形之后设一个兜底条款：“其他导致离婚的重大情形”。

其次，适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则。因为，绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状态，很难有第三人在场，无过错的配偶一方更是不知情。离婚时，当无过错方提出损害赔偿诉求时，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错方要承担全部举证责任，而他们往往难以收集到充分确凿的证据。

因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。例如，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。

第三篇：我国婚姻法中损害赔偿制度的调查报告

我国婚姻法中损害赔偿制度的调查报告

一、婚婚法中的损害赔偿制度的责任原则

根据婚姻法第四即行为人要承担损害赔偿之十六条规定有权主张损害赔偿的是“无过错 方”其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的过错责任原则，责的要件之一是行为人主观上是出 于故意或者过失：若缺少该要件便使赔偿责任的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加 以考虑的。是以行为人的过错程度确定责任的范围，责任依据。婚姻家庭法在突出自愿平等 这一民事法律基本特征时其与普通民事法律。

相比较还带有强烈的伦理道德性感情色彩性。在这样一种复杂的法律关系中论是非论对 错，相对来说难度较大。如有配偶一方腐朽的多妻婚姻观的作祟；有可能是配偶一方的喜新 厌旧有可能是夫妻关系长期紧张。在这种缘由中谁对谁错，在适用过错损害赔偿原则时，对 过错的认定要求摆脱伦理道德的束缚应该从婚姻法的角度来考虑。在适用过错责任原则情形 下对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存在着 相当的难度。如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的在证据采集上说存在着该现 象。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题(1)》（以下简称若干解 释）第三十二条，第四十六条规定的有配偶者与他人同居的情形是指配偶者与婚外异性，不 以夫妻名义持续稳定地共同居住。权利立张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性 稳定性尼？若想提供证人证言，往往受到清官难断家务事的传统习俗的影响民众不愿染指。而我国现行民事诉讼法没有强制证人作证更没有规定证人不作证的法律责任。在这种情况下 能出庭作证的人少之又少。而有些权益的主张者采用雇用私家侦探或干脆充当起私家侦探的 角色期待借助这些手段来实现自己的权利请求，但往往会由于证据材料的采集及其运用引发 权益之间的冲突。例如将捉奸照片公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求的法律保护与 第三者隐私权的法律保护的冲突，将同居的事实大肆渲染可能引发配偶一方损害赔偿请求权 的法律保护与第三者名誉权的法律的冲突等等。有些权利主张者甚至借助公安部门取得证据，而这一做法使公安部门事实上承担起捉奸的责任无形中增加公安部门的工作负担，增加了公 安部门的工作成本对于公民个人而言，是利用了国家机构办成了自己的私事。当然其间也不 乏“忠厚”权利主张者对证据材料的提供束手无策。在这种状况下，一味地实施谁主张谁举 证便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了应承担 责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法 对被侵犯的民事权益给予相应的民事救助。在这种局面下损害赔偿制度确立的立法价值立法 精神便荡然无存。若能适时地用之以过错推定，实行举证责任倒置相类似的问题便能迎刃而 解正由于过错推定是从保护受害有利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济，因 此作为过错责任原则的特殊形态一一过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度

中。

再者将过错推定原则确定为损害赔偿的责任之一，能很好的与离婚立法相衔接。我国婚 姻法第三十三条第三款第四款规定：“有下列情形之一调解无效的应准予离婚：

（一）重婚

或有配偶者与他人同居的；

（二）实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员的；

（三）有赌博吸毒

等恶习屡教不改的；

（四）因感情不和分居满二年的；

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被告失踪，另一方提出离婚诉讼的应予离婚。其间有很多情形同样适用于损害赔偿的情

形这两者是相通的，在婚姻当事人行使离婚请求权时其同样面临着主张损害赔偿请求权相得 益彰。

何况婚姻家庭关系是个感情色彩非常浓厚的民事法律关系，有强烈的道德伦理性，复杂性会 使婚姻家庭领域随时可能出现法律所未预料的新情况，新问题则及时进行调整。

一、婚姻法中的损害赔偿性质

损害赔偿的产生原因无非是侵权违约等对于婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。

1、从婚姻缔结后的夫妻关系来看，婚姻不是合同或相当于合同。所谓合同，根据《中华

人民共和国合同法》第二条规定；“本法所称的合同是平等立体的自然人、法人、其他组织

之间设立变更终止民事权利义务关系的协议。婚姻收养监护等身份关系的协议，适用其他法 律的规定。从该规定中可以得出这样的结论。合同是涉及民事权利民事义务的协议该协议是 由于民事主体间围绕着相关的财产问题约定所成。而婚姻的缔结虽说需要当事人的合意要求 当事人完全自愿。但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关系是无法通过合同来约定彼此之间的 所享有的民事权利与彼此之间所承担的民事义务夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻间的人身关系。人身关系由于有特定的精神利益，不体现财产利益，不能适用合同法的调整的。

2、夫妻间的财产关系虽具有财产利益，但是夫妻间所享有的权利却并非是由夫妻双方当

事人约定所形成的。婚姻法第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理

权。这就从所有权的本质方面，肯定了夫妻双方对共有的财产所享有的平等权利。我国《婚 姻法》第24条规定；”夫妻有互相继承遗产的权利。这一规定是与继承法关于夫妻法定继承 权的规定相互吻合的有继承法中，是将夫妻作为独立法定顺序继承人加以规定的。我国《婚 姻法修正案》第J20条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费用的权利。这些规定均表明夫妻财产关系中的民事权利是法 定的。虽然婚姻法允许婚姻当事人对夫妻财产制进行约定的。但是这并非是夫妻财产制的唯 一的形式，婚姻法还规定了法定财产、个人财产制的。在婚姻当事人对财产有约定的情况，且约定合法的前提下，才实行“约定优先于法定”原则。上述的分析，婚姻缔结后所产后的 夫妻关系，人身关系的内容不能通过协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制定。整人夫妻关系的内容基本上是法定而成，不存在合同内容设定的自由。从婚姻关系的解除来 看婚姻虽然不是合同可是相当于合同。婚姻关系的解除可由当事人之间的协议，也可由法定。由于当事人协议时，不会直接产生协商一致径行解除彼此这间的婚姻关系的效果。还需要国 家对该协议的审查，还需要国家对该协议的认肯。因此，婚姻关系当事人达成了离婚协议之 后，还应向婚姻登记机关提出申请，最终由婚姻登记管理机关来决定该协议能否发生解除婚 姻关系的效力。而在合同关系中，属于双方当事人约定解除的，只要双方当事人协商一致便 能直接产生合同解除的效果，无需国家的干涉同样都是协议解除方式，但所产生的结果是大 相庭确径的。

3、在婚姻关系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情确巳破裂，具体有重婚实施家

庭暴力分居。根据合同法第九十四条的规定，合同法定解除的理由有不能实现合同目的，在 履行期限满之前，当事人一方明确表示或者以自巳的行为表明不履行主要债务，当事人一方 迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍不能履行的，当事人一方迟延履行债务或者有

其他违约行为致使不能实现合同目的等。这两者法定理由所映衬出的权益是不同的。法定的 离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权，身体的健康权，同居权等带有特定精神利益的权 利；合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时，合同 自通知到达对方时解除；而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。从婚姻法立法本身来 看，婚姻不是合同或相当于合同婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的 法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。例如，重婚、有配偶与他人同居的情形即是侵犯了婚姻家庭法的基本原则。又如，实施家庭暴力，虐待，遗弃家庭成员这两种情形，即是侵犯了婚姻一方当事人的生命健康权，抚养权，又是 违反了婚姻法第三条中明确的禁止性规定。正是由于这些侵权行为，才产生了权源被侵犯者 的损害赔偿请求权。再者，若干解释第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的“损害赔

偿”包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民 事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，在婚姻立 法其本身便将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。正如笔者在前文所分析的那样，由于合是围绕着财产利益而达成的协议，其不具有人身利益的内容，所以对合同的违反所需要承 担的违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。只 有在侵权行为场合下的损害赔偿才会即包括物质赔偿又包括精神损害赔偿。

三、对婚姻法中损害赔偿请求权的认定

法院对此的立法规定又有什么样的意义呢？因此认为婚姻法中的损害赔偿请求权不仅配 偶有之，家庭成员也应享有。提出损害赔偿请求，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚 时巳经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。第三十 条规定：“人民法院受理离婚案件时，应当用婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利

义务，书面告知当事人。有适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：

（一）符

合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求 的，必须在离婚诉讼的同时提出。

（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后 一年内就此单独提起的诉讼。

（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于

婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出提起离婚损害赔偿的主体是离婚当 事人中无过错方的配偶。只有离婚当事人中无过错一方才享有离婚损害赔偿请求权，任何第 三人均不享有这种请求权。承担损害赔偿的主体则是离婚当事人中有过错的一方“人民法院 判决离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚 姻关系续存期间，当事人不起诉离婚而单独依据该规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予 受理．”当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《婚姻法》第四十六条规定为由向人

民法的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”由 此可知损害赔偿请求权的权利主体只能是婚姻当事人，而且也只有在婚姻当事人提请离婚时 才能提出损害赔偿的要求。这样的限定有欠妥当我国婚姻家庭虽然以“婚姻法”命名但却属 于广义的婚姻法。我国婚姻法不仅仅调整夫妻这一婚关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家 庭关系。不论是在夫妻之间，还是有家庭成员之间都会发生侵权事件，都会产生损害赔偿问 题。既然婚姻法对这两类主体均进行调整。那么立法只对夫妻间的侵权损害赔偿问题作出的规定，那么权益遭受侵犯的家庭成员，其他的损害赔偿请求应如何去何落实呢？更何况婚姻 法第四十六条所规定的诸多种情形中并不是仅仅发生在夫妻间的，也有发生在家庭成员之间。

立法上限定只有婚姻当事人才能主张损害赔偿。婚姻法第四十六条中所涉及到发生在家庭成 员产的侵权行为的规定就有些个显得有点锦上添花了。当法律确定该行为为民事侵权行为，却法有与之相适应的举措。此时的法律既不能支违法行为人进行恰如其分的惩处，以不能 得力的保护受害人，提供妥当的法律救济。

那么法律对损害赔偿请求权提起确定的一个前提是离婚请求的提起，从而将损害赔偿请 求与离婚请求紧密相连，若非如此，法律将不会做出丝毫的回应。如此的做法，使得离婚请 求权与损害赔偿请求权变成两个不相及的权利。离婚请求权是基于夫妻感情的破裂而主张夫 妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于侵权行为而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚 姻法中的损害赔偿请求权作为一个独立的请求权，取消离婚的前限。

从婚姻的本身的立法规定来看，应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。

我国婚姻法第二条第一款规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。” 第十三条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”此处的平等意味在婚姻家庭领域，夫妻也好，家庭成员也罢，他们的法律地位是平等的，彼此的人格保持独立。不因为婚姻关系或者是家 庭关系的存在产生相互间人格的吸收或一方人格为另一方的人格所吸收的后果。他们彼此间 是互不隶属的独立的民事主体，各方均享有完全的完整的民事权利。当一方对另一方的民事 权利进行了侵犯，侵权者自然要对自己的违法行为负责，理所当然的要对被侵权人遭受的损 失进行弥补。因为是夫妻或者是家庭成员，因为存有合法的婚姻关系或是家庭关系，而硬性 限制只有在提起离婚时才能主张侵权损害赔偿，那岂不是使一方的违法性行为在一定的程度 上得以合法化？那法律便有包庇、纵容、助长该侵权行为之嫌。因此使侵权行为人可以凭着合法的身份大摇大摆的穿行于法律之中，如此而来，婚姻家庭领域的“侵略”行为不仅不应予

以回击，反倒应予以肯定和支持。那么，婚姻家庭领域的合法权益，由于期间的当事人对该 立法信心的不足，要将这些合法权益中的可能性转化为现实性的概率便会大打折扣了。更不 用说要如何充分发挥婚姻家庭法的弱者保护功能了。

作为一个独立的请求权。在民事立法中非而享有特权。在民事领域中各色人等的民事法 律地位是平等一致的。夫妻、家庭成员。虽然从损害赔偿请求权产生的原因来看，就将损害赔

偿请求权位的平等。这种法律常注重民事主体法律地因为他们的身份地位的平等与民事主体 的身份无关。普通社会成员、国家机关干部、等，不会彼此之间拥有具有特定意义的身份，但

是他们的法律并没有因此而失去平等性，也不会因为彼此之间的特定意义的身份的存在而享 有某种特权。在夫妻、家庭成员间，由于自身的过失侵犯了他人的合法权益，便要对自己的行

为负责，不能主张身份的抗辨来谋求法律责任的豁免。谁侵权谁就要承担责任，这是民事领 域的通行做法。由于夫妻、家庭成员中的某一侵权行为，使婚姻家庭关系中权利的享有与义务的负担无法得以平衡兼顾，导致权益分配的不公。此时，便有必要以被侵犯的民事权利进行 民事救济，从而使一个失去平衡的法律关系能得以恢复。于是当配偶的同居权被侵犯，当配 偶的忠实权被侵犯，当家庭成员的身体健康权被侵犯等情形出现时，法律应赋予受害者有提 出损害赔偿的权利；只有这样才能使法律规范中内部的强制性转化为外部的强制性，从而形 成一定的法律秩序，保证社会关系的稳定有规则连续；只有这样才能是最终实现正义这一法

律理想。

鉴于前述的诸多分析，也正是为何将惯常所称的离婚损害赔偿制度称之为婚姻法中的损 害赔偿制度的所在原因。明确指出法律对婚姻家庭关系调整的目的即维护平等和睦文明的婚 姻家庭关系。在婚姻法第四十六条规定明确肯定了夫妻一方实施了以下行为即(1)重婚的；

(2)有配偶者与他人同居的；(3)实施家庭暴力的；(4)虐待、遗弃家庭成员的有：有上 列情形之一的导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿。

第四篇：浅析我国婚姻法中的损害赔偿制度

浅析我国婚姻法中的损害赔偿制度

摘 要：婚姻法第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，是我国婚姻家庭立法的进一步完善，意义甚大。但是该制度涉及实务适用中的一些问题，在理论界存有争议。

关键词：损害赔偿制度；归责原则；违约行为；侵权行为；损害赔偿请求权

一、婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则

根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑。当事人一方的违法行为导致婚姻无效或撤销,过错方侵权责任的配置,直接关系到无过错方权利的保护和救济。婚姻家庭法属于民法的范畴，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性，带有浓厚的感情色彩性。在这样一种复杂的法律关系中要论是非，要论对错，难度相对来说较大。[1]譬如有配偶者与他人同居的情形。作为该种情形的状况都是一致的-----有配偶者与他人同居，但是引发该种状况的原因是多样的，有可能是配偶一方的喜新厌旧，见异思迁；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻观的作祟；有可能是夫妻关系的长期紧张，配偶一方压抑负荷过重所致等。因此，在适用过错损害赔偿原则时，对过错的认定要求摆脱伦理道德的束缚，应该从婚姻法的角度来考虑；对于过错的认定，应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。

我国婚姻法第三十三条第三款、第四款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

（一）重婚或有配偶者与他人同居的；

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

（四）因感情不和分居满二年的；

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”其间的众多情形同样适用于损害赔偿的情形，这二者是相通的。在婚姻当事人行使离婚请求权时，其同样面临着主张损害赔偿所面临的举证问题。将过错推定原则引入，可以一举两得，使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。更何况婚姻家庭关系是个感情色彩非常浓厚的民事法律关系，其的强烈的伦理道德性，其的复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未几的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。新《婚姻法》增设无效婚姻和可撤销婚姻的规定,填补了我国婚姻立法的空白。[2]

二、婚姻法中的损害赔偿性质

在私法领域，损害赔偿的产生原因无非是二个：一是由于侵权；一是由于违约。对于婚姻法中的损害赔偿性质，有持违约之责的观点的，赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。

（一）从婚姻缔结后的夫妻关系来看，婚姻不是合同或相当于合同。

所谓合同，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称为合同法）第二条规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等身份关系的协议，适用其他法律的规定。”从该规定中可以得出这样的结论：合同是涉及民事权利、民事义务的协议，该协议是由民事主体间围绕着相关的财产问题约定所成。而婚姻的缔结虽说需要当事人的合意，要求当事人的完全自愿。婚姻契约,其核心在于自愿与平等,是资产阶级革命中“自由、平等、博爱”精神在婚姻关系中的体现,反映了婚姻制度由封建的人身依附关系到资产阶级的新式婚姻制度的根本转变,因此近代以来的资本主义国家将婚姻作为一种契约,一种民事行为。[3]但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关系是无法通过合同来约定彼此之间的所享有的民事权利与彼此之间所承担的民事义务。夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系。夫妻间的人身关系由于具有特定的精神利益，不体现财产利益，不能适用合同法的调整的。

夫妻间的财产关系虽具有财产利益，但是夫妻彼此之间所享有的权利却并非是由夫妻双方当事人约定所成的。婚姻法第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”第二十二条第一款规定：“夫妻有互相扶养的义务。”第二十四条第一款规定：“夫妻有互相继承遗产的权利。”这些规定均表

明夫妻财产关系中的民事权利是法定的。虽然婚姻法允许婚姻当事人对夫妻财产制进行约定，但是这并非是夫妻财产制的唯一的形式，法律还规定了法定财产制、个人财产制的。在婚姻关系当事人对财产没有约定的情况下，适用法定财产制与个人财产制。在婚姻当事人对财产有约定的情况，且约定合法的前提下，才实行“约定优先于法定”原则。可以这样说，夫妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小。鉴于上述的分析，婚姻缔结后所产生的夫妻关系，人身关系的内容不能通过协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定而成，不存在合同内容设定的自由。

（二）婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议，也可基于法定情形。婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议，也可基于法定情形。基于当事人协议时，不会直接产生协商一致径行解除彼此间的婚姻关系的效果。其还需要国家对该协议的审查，还需要国家对该协议的肯认。因此，婚姻关系当事人达成了离婚协议之后，还应向向婚姻登记管理机关提出申请，最终由婚姻登记管理机关来决定该协议的能否发生解除婚姻关系的效力。而在合同关系中，属于双方当事人约定解除的，只要双方当事人协商一致便能直接产生合同解除的效果，无需国家的干涉。同样都是协议解除方式，但所产生的结果是大相径庭的。

在婚姻关系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情确已破裂，离婚损害赔偿的法定原因包括重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚等。[4]根据合同法第九十四条的规定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能实现合同目的、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的等。这二者的法定理由所映衬出的权益是截然不同的。法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利；合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除；而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。

（三）婚姻立法其本身是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。

婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且 3

违背了婚姻家庭法的基本原则或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。例如，重婚、有配偶者与他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠实权或者妻所享有的忠实权，又违背了“一夫一妻”这一婚姻家庭法的基本原则。又如，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形，即是侵犯了婚姻一方当事人的生命健康权、抚养权，又是违反了婚姻法第三条中明确的禁止性规定。正是由于这些侵权行为，才产生了权源被侵犯者的损害赔偿请求权。再者，若干解释第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”新婚姻法首次规定了离婚的精神损害赔偿制度 ,无疑是我国婚姻法的一个重大进展。[5]但新婚姻法对离婚的精神损害赔偿的规定有不尽完善之处 ,也没有涉及无效婚姻和可撤销婚姻两类婚姻纠纷的精神损害赔偿问题 ,有必要依据婚姻的本质和精神损害赔偿制度进一步完善。从该条款规定中可知，婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。由于合同是围绕着财产利益而达成的协议，其不具有人身利益的内容，所以对合同的违反所需要承担的违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。只有在侵权行为场合下的损害赔偿才会即包括物质赔偿又包括精神损害赔偿。只要有侵害婚姻家庭的危害行为的存在，即推定受害方存在有精神损害而无须再辅以证据加以证明。[6]

三、对婚姻法中损害赔偿请求权的认定

若干解释第二十九条规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”第三十条规定：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：

（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。

（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。

（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四

十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”由此可知损害赔偿请求权的权利主体只能是婚姻当事人，而且也只有在婚姻当事人提请离婚时才能提出损害赔偿的要求。将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一个独立的请求权，取消离婚的前限。

（一）从婚姻法本身的立法规定来看，应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。

我国婚姻法第二条第一款规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”此处的平等意味着在婚姻家庭领域，夫妻也好，家庭成员也罢，他们的法律地位是平等的，彼此的人格保持独立。不因为婚姻关系或者是家庭关系的存在，产生相互间人格的吸收或一方人格为另一方的人格所吸收的后果。他们彼此之间是互不隶属的独立的民事主体，各方均享有完全的完整的民事权利。当一方对另一方的民事权利进行了侵犯，侵权者自然要对自己的违法行为负责，理所当然的要对被侵权人遭受的损失进行弥补。因为是夫妻或是家庭成员，因为存有合法的婚姻关系或是家庭关系，而硬性限制只有在提起离婚时才能主张侵权损害赔偿，那岂不是使一方的违法性行为在一定程度上得以合法化？那法律便有包庇、纵容、助长该侵权行为之嫌。因此使侵权行为人可以凭借着合法的身份大摇大摆的穿行于法律之中。如此而来，婚姻家庭领域的“侵略”行为不仅不应予以回击，反倒应予以肯定和支持。那么，婚姻家庭领域的合法权益，由于期间的当事人对该立法信心的不足，要将这些合法权益中的可能性转化为现实性的概率便会大打折扣了。更不用说要如何充分发挥婚姻家庭法的弱者保护功能了。

（二）夫妻、家庭成员之间的法律地位一律平等。

在民事立法中非常注重民事主体法律地位的平等。这种法律地位的平等与民事主体的身份无关。政客、商人；国家机关干部、普通社会成员等等，不会因为他们的政治身份、社会身份等而享有特权。在民事领域中，各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成员，虽然彼此之间拥有具有特定意义的身份，但是他们的法律地位并没有因此而失去平等性，也不会因为彼此间的特定意义的身份的存在而享有某种特权。在夫妻、家庭成员之间，由于自身的过失侵犯了他 5

人的合法权益，便要对自己的行为负责，不能主张身份的抗辩来谋求法律责任的豁免。谁侵权谁就要承担责任，这是民事领域的通行做法。由于夫妻、家庭成员中的某一侵权行为，使婚姻家庭关系中权利的享有与义务的负担无法得以平衡兼顾，导致权益分配的不公。此时，便有必要对被侵犯的民事权利进行民事救济，从而使一个失去平衡的法律关系能得以恢复。于是当配偶的同居权被侵犯，当配偶的忠实权被侵犯，当家庭成员的身体健康权被侵犯等情形出现时，法律应赋予受害者有提出损害赔偿的权利，而这一权利的行使应以一行为是否构成侵权为要件，不能以身份进行限制。只有这样才有助于人们尽可能持久而稳定的享有手中的民事权利；只有这样才能使法律规范中内部的强制性转化为外部的强制性，从而形成一定的法律秩序，保证社会关系的稳定、有规则、连续；只有这样才能最终实现正义这一法律理想。《婚姻法》规定了侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度，就可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害一方给予一定的补偿，以有效保障婚姻家庭关系及妇女、儿童的合法权益，并最终实现保护合法婚姻关系，保障无过错配偶合法权益的目的。[7]

参考文献：

[1] 任凤莲.我国婚姻无效与撤销损害赔偿制度探析[J].西南政法大学学报, 2010,(03)：38 [2] 王冶英,任以顺.我国无效婚姻法律救济制度的缺失与完善[J].东方论坛.青岛大学学报, 2011,(01)：29 [3] 夏凤英.论婚姻是一种契约[J].法学家, 2011,(02)：24 [4] 陈苇.离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨[J].法商研究(中南政法学院学报), 2011,(02)：59 [5] 于大水.简论婚姻纠纷中的精神损害赔偿[J].政法论丛, 2010,(04)：66 [6]法律教育网，《有关我国<婚姻法>中损害赔偿制度的几点看法》, http://,2010-09-10.

第五篇：婚姻法期末-浅析离婚损害赔偿制度

浅析离婚损害赔偿制度

摘要：2001年进行的婚姻法修订首次将离婚损害赔偿制度载入了我国《婚姻法》，为制裁有过错方的违法行为，保障无过错方的合法权益提供了法律依据；同时也给中国的婚姻家庭法律制度融入了更深刻的人性因素，意味着一个崭新维权时代的开始。但该制度在我国的司法实践中适用频率低、操作可行性差，且学界对该制度存在的众多问题的争议也从未因具体法规的出台而停息过。基于此，本文对该制度的相关缺陷进行了反思，对相关争议进行了澄清，以求对该制度的完善有一个宏观方向性的认识。

关键词：离婚损害请求赔偿；立法缺陷； 侵权

一、离婚损害赔偿制度概述

（一）离婚损害赔偿制度的设立原因及立法现状

离婚损害赔偿制度是一项古老的离婚救济方式，早在实行离婚过错主义的1804年《法国民法典》第266条就规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下。该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”而离婚损害赔偿制度的率先确立是在1907年瑞士的民法典中，其后法国、日本等国也在其民法典中作了类似规定。我国台湾地区《民法典》第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。”可以说，设立离婚损害赔偿制度是现代婚姻家庭立法的大势所趋。特别是随着时代的发展、人们观念的变化，离婚的理由日益多样化。在实践当中，由于一方过错而导致家庭破裂的离婚案件中，无过错方不仅身心受到极大伤害，而且由此引发了不少关联恶性案件，增加了社会的不稳定因素，因此，法律在保障离婚自由的同时，若不对因过错方造成的损害给予无过错方相应的救济，则显失公平。因此离婚损害赔偿制度的设立具有历史性与必要性。

2001年4月28日，我国在新修改的《婚姻法》中第46条中规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。从而首次确立了离婚损害赔偿制度。

在最高人民法院于2001年12月24日出台的《关于适用婚姻法若干问题的司法解释

（一）》（以下简称《解释

（一）》）中有五条法律涉及到离婚损害赔偿制度，这五条法律规定了三方面内容：其一，明确了“家庭暴力”“虐待”“有配偶者与他人同居”的含义；其二，确定了“损害赔偿”的范围，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿；其三，规定了离婚损害赔偿请求的提出时间以及离婚损害赔偿的责任主体。于2003年12月25日出台的《关于适用婚姻法若干问题的司法解释

（二）》中有两条法律涉及到离婚损害赔偿制度，明确了当事人起诉请求解除同居关系的案件，如果属于《婚姻法》第46条规定的“有配偶者与他人同居”的，人民法院应该受理并依法解除，并对协议离婚后提出离婚损害赔偿请求的处理也做了规定。

另外，最新出台的《婚姻法司法解释

（三）》也有两条法律涉及到离婚损害赔偿制度，这两条法律是关于不可以提出离婚损害赔偿的两种情况。

（二）离婚损害赔偿的性质分析

根据《婚姻法》第46条可知，离婚损害赔偿制度是指因为配偶一方的过错而给他方造成物质或精神上的损害，在离婚时，有过错的一方应对受害方受到的损害予以赔偿的民事法律制度1。关于离婚损害赔偿的性质，《婚姻法》并无明文规定，因而在一定时期内学者有不同的主张。不少学者主张离婚损害赔偿的性质是一种契约责任，“是契约一方不能完全履行义务（婚姻义务）而致使对方契约权利（婚姻权利）收到损失的法律后果”2。我国台湾地区1966年台上字第2053号判例也采此主张3。事实上，讨论一国的具体法律制度的性质如何更应该建立在实然的基础上，即法律条文究竟是如何规定的，而不应该仅仅局限于应然的层面。因而，对该问题的回答我们还是应该建立在对法律条文具体分析的基础上。笔者认为，根据我国离婚损害赔偿制度相关法律规定可推知我国损害赔偿请求的性质为侵权，如《解释

（一）》第28条明确规定，离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。很明显的就可以看出立法把该损害赔偿请求定位于侵权责任，因为违约责任是不存在精神损害赔偿的。可见在我国，离婚损害赔偿属于侵权责任范畴，应以侵权责任为其理论依据。

（三）离婚损害赔偿制度的功能

设立离婚损害赔偿制度，将产生如下功能：

1.补偿。在因配偶一方的过错导致的离婚案件中，若因一方存在法定过错而致另一方遭到物质损害与（或）精神损害，受害方就可要求补偿。这样通过补偿损失可以实现权益最大限度的恢复，实现损害赔偿填补受害配偶的基本功能。

2.惩罚。通过对离婚中过错方的过错行为进行惩罚，责令其对因自己所实施的侵权行为所引起的损害后果承担赔偿责任，来实现离婚损害赔偿这一民事责任的应有之义。

3.预防。离婚损害赔偿制度在发挥惩罚功能的同时对尚存的婚姻侵权行为人及其他有可能发生侵权行为的人亦起着警戒和预防的作用，通过惩罚功能迫使他们停止自己的婚姻侵权 12 参见巫昌祯、夏吟兰主编《婚姻家庭法》，中国政法大学出版社，2007年8月第一版第233页。

于东辉.离婚损害赔偿制度研究【J】.政法论丛，2002（3）：34.3 王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）【M】.中国政法大学出版社，1998.45.行为或放弃侵权念头，从而有效地预防违法与犯罪的发生。

（四）离婚损害赔偿的构成要件

根据《婚姻法》第46条和《解释

（一）》第29条的规定，离婚损害赔偿是以过错作为责任构成的必要要件，因而属于一般侵权的民事责任；但由于离婚损害赔偿的赔偿主体是特定的，并且是以离婚为前提的，因此它与一般的侵权损害赔偿又有所区别，其构成要件有其特殊性。

离婚损害赔偿应符合如下构成要件：

1.主观过错。即配偶一方的行为具有主观上的故意或过失。该“过错”必须是导致离婚的过错。此外若双方均无过错则无需承担赔偿责任。

2.法定违法行为。即过错一方实施了违反婚姻法规定的违法行为。根据《婚姻法》第46条可知，导致离婚损害赔偿的法定行为有四种：重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力及虐待、遗弃家庭成员。

3.损害事实。即享有离婚损害赔偿请求权的一方当事人必须有损害事实。根据《解释

（一）》第28条的规定，损害事实包括物质损害事实和精神损害事实。

4.因果关系。即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实存在法律上的因果关系。若一方的损害事实系第三方的过错造成而与另一方无关则不能产生离婚损害赔偿。

5.受害方无过错。即受害方请求离婚损害赔偿必须没有主观过错，不存在四种法定过错行为。若受害方对导致离婚也有过错，则依过错相抵原则，则不能请求损害赔偿。

6．离婚的发生。即除了具备上述条件之外，如果没有离婚的发生就不存在离婚损害赔偿。这是离婚损害赔偿构成要件的特殊性所在。根据《解释

（一）》第29条第2款的规定可知，离婚损害赔偿请求的发生不但要求存在法定过错情形，还须该情形导致了离婚发生。此外请求离婚损害赔偿的客体只能是合法有效的婚姻，无效婚姻和可撤销婚姻不适用该制度。

二、离婚损害赔偿制度的提起

从离婚损害赔偿请求权的权利主体看，目前大多数国家的立法仅限于离婚的无过错配偶。而我国《婚姻法》第46条也规定规定只有无过错方有权请求损害赔偿。可见,离婚损害赔偿的提起限定在离婚的无过错方，并且是基于配偶一方的过错导致离婚而提起。那么,损害赔偿应何时提起呢？《解释

（一）》第30条针对不同情况进行了如下区分：

1.无过错方作为原告时：若其在离婚诉讼中向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出,原告不同时提出的,则视为放弃损害赔偿请求权。这样规定主要考虑到如果在离婚后单独提出,造成举证困难、认证不便,而且在离婚后,即使可以提出,由于财产在离婚 时都已分割完毕,事后难以掌握,使得判决很容易落空。

2.无过错方作为被告时：（1）若其在诉讼中不同意离婚也不依法提出离婚损害损害赔偿请求,则可以在离婚后1 年内单独提出。（2）若其在诉讼中于一审时未依法提出离婚损害赔偿请求而在二审期间提出,在人民法院调解不成的情况下,其可以在离婚后1 年内通过另行起诉。

三、离婚损害赔偿制度的范围及适用

根据《婚姻法》第46条的规定可知，离婚损害赔偿制度的过错范围被界定在有重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力及虐待、遗弃家庭成员四种行为上，其他导致离婚的过错行为并不适用此制度。具体而言，所谓“重婚”是指有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为，包括有配偶者与他人以夫妻名义同居生活4。而根据《解释

（一）》第二条可知“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同生活。他人同居和重婚的区别在于是否以夫妻名义共同生活。根据《解释

（一）》第一条可知“实施家庭暴力”则是指行为人实施以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。这些暴力可以是单独的,也可以是混合的,而且大多表现为混合暴力。所谓“虐待、遗弃家庭成员”中的虐待也是家庭暴力的一种,是指持续性、经常性地对家庭成员在肉体上或精神上恶意、暴力对待的行为。而遗弃则是指对需要赡养、抚养、扶养的家庭成员,应当履行赡养、抚养、扶养义务而不履行义务,致使对方合法权益受到侵害的行为。

离婚损害赔偿制度既可适用于诉讼离婚，也可适用于协议离婚。由于离婚赔偿是基于过错方的行为提出的，因此只要过错方的行为引起了离婚的法律后果，给受害方造成了损害，则不论是协议离婚还是诉讼离婚，是调解离婚还是判决离婚，无过错方均可要求离婚损害赔偿。诉讼离婚中，如前所述，既可与离婚诉讼同时提起，也可在离婚判决生效后一年内提起，逾期则视为放弃。而在协议离婚中，若存在四种法定过错情形，无过错方也有权利要去赔偿，具体可由双方协商赔偿数额，协商不一致可诉诸法院予以解决。

四、完善我国离婚损害赔偿制度的若干建议

自2001年《婚姻法》将“赔偿”引人法条，增设离婚损害赔偿制度以来，该制度作为婚姻立法上的新突破逐渐成为审判实践当中处理离婚纠纷的最现实、最实际的公平做法之一。它的适用不仅强化了婚姻法的法律精神，完善了婚姻立法体制，而且赋予了当事人明确的可寻救济的法律依据。但作为一项新制度，该制度尚且存在一些不足之处，有一些问题尚需进 4 参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月第三版第551页。一步明确与完善。

1.应适当扩大离婚损害赔偿制度的过错范围。目前我国《婚姻法》所规定离婚损害赔偿的过错范围仅限于四种法定过错行为，并不适用于导致离婚的各种情况，尤其是现实生活其他导致离婚的严重过错行为如配偶一方存在严重欺诈行为、犯有强奸罪被科以刑罚及经常实施赌博、吸毒、卖淫、嫖娼或长期与别人通奸甚至通奸育有子女等。这些行为对另一方配偶造成的损害并不亚于四种法定过错行为所造成的损害。一旦这些行为给无过错方造成了损害事实并导致了婚姻关系的破裂，若无过错方对此不能请求损害赔偿则显失公平。因此应适当扩大离婚损害赔偿的过错范围，才能充分保障离婚无过错方的合法权益。具体可以在立法上采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，即在四种法定情形之后增加一个兜底规定：“其他导致离婚的重大过错。”何谓重大过错可由法官根据过错情节、伤害大小及后果等确定。

2.适当放宽无过错方举证责任的条件，在特定情况下适用举证责任倒置的规则。在追究过错责任时一般要遵循“谁主张谁举证”的证据规则，但少数取证特别困难的案件应适当降低其证据要求才能保证当事人的合法权益，离婚损害赔偿案件就属于此类。在一些婚姻过错行为尤其涉及第三者情况时多具有隐蔽性，有时采集证据颇有难度，即使采集到也不是很充足。而且在离婚诉讼中通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握一些证据和线索，但往往因其证据的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。此时若实行举证责任倒置许多问题就可能迎刃而解。因此，在离婚损害赔偿诉讼中应适当放宽无过错方举证责任的条件，只要无过错方提供的证据达到了较高的证明标准，法院就应予以认定，从而支持其诉讼请求，使其得到赔偿。另外，还有学者因为离婚损害赔偿请求举证责任的困难而提出全面放弃离婚损害赔偿请求责任，而采用可以考虑由离婚后的扶养制度来取代6也具有相当的价值性。

3.适当扩大离婚损害赔偿制度的救济范围。对于因家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员而导致的离婚损害赔偿诉讼中，因为暴力、虐待、遗弃的对象可以是配偶一方，也可能是家庭的其他成员如子女、父母等，所以遭受损害的家庭成员应有权作为第三人参加到诉讼当中请求赔偿。否则法律将有可能在这一层面上出现“真空”地带，使他们及时得到应有的救济，不利于保护他们的合法权益。因此应适当扩大离婚损害赔偿制度的救济范围，保障除了配偶中的无过错方可以享受婚姻法中的损害赔偿外，受到侵害的家庭成员也应享有。

4.应适当适用过错相抵原则。离婚损害赔偿的六个必备构成要件之一是“受害方无过错”，若受害方也存在四种法定过错行为则依过错相抵原则，对其提出的损害赔偿请求不予支持。但若过分严格适用过错相抵原则而不分双方过错的大小、情节等将过错予以抵消，将不利于保护当事人的合法权益。在纷繁复杂的婚姻关系中，配偶一方可能因为长期饱受另一方的家庭暴力而转以对其他家庭成员实施一些较为轻微的虐待行为，若在诉讼中长期施暴者 565 参见夏吟兰《离婚救济制度之实证研究》，中国政法大学学报，2003 年12 月第21 卷第6 期第154页。

李银河、马忆南主编《婚姻法修改争论》，光明日报出版社，1999（1）第一版。以对方的轻微虐待行为为抗辩而导致严重受虐一方的离婚损害赔偿请求落空的话则显失公平。因此应适当地适用过错相抵原则，当双方均有过错时，应根据过错的大小、情节等在适当范围内将过错予以抵消，抵消不足的部分仍应可以要求赔偿。这样就可以有效克服实践当中出现的过错相对较小一方丧失离婚损害赔偿请求权的不良状况进而更充分地保障当事人的合法权益。

五、关于第三者赔偿问题浅析：

我国新《婚姻法》并未明确规定承担离婚损害赔偿的主体除过错配偶外是否包括插足破坏他人婚姻的第三者，理论界对该问题的争议也很大。有的学者认为第三者应当是承担离婚损害赔偿责任的主体，应作为共同侵权人而负连带责任。这种观点认为：我国离婚过错损害赔偿制度的创设目的是对侵害婚姻关系的行为进行规制，就不应将有过错的第三方排除在赔偿义务主体之外，这样做的结果只能是给无过错方带来权利的受损与救济的错失，共同的侵权行为理当由共同的加害人一起来承担责任，因而立法应将有过错的第三者纳入离婚过错损害赔偿的义务主体。台湾地区司法实践中就将第三者纳入离婚责任主体，并适用侵权行为法的一般规定对受害配偶进行救济。也有学者认为，承担离婚损害赔偿责任的主体，只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶，不能包括插足的第三者。因为“离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间民事身份及民事责任问题，不宜将对第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来”。“对于第三者的行为，更适宜以道德来调整，只有在第三者插足严重，损害重大时才规定第三者的赔偿责任。受害人可另行提起侵权赔偿之诉7。”笔者认为第三者不应承担离婚损害赔偿责任。由于离婚损害赔偿制度设计的本质目的是为了在保护无过错配偶方的同时制裁过错配偶方的。其针对的制裁主体是“过错配偶方”8，而并非侵权第三者。当然，这并不意味着第三者插足破坏他人婚姻家庭，侵犯他人在婚姻家庭中的合法权益，对他人造成损害，就无需赔偿。事实上，根据“有损害必然有赔偿”的民法原则来看，侵权者必然要对该侵权行为造成的损害进行赔偿，但这种赔偿并不是字面意义上的“离婚损害赔偿”，不应在离婚案件中一并解决，而应根据我国《民法通则》的有关规定，对侵权第三者另行提起侵权之诉。

申冰玉 法学法硕S120200

杨遂全.《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》【M】.法律出版社，2001,89.甘建明.中国离婚损害赔偿制度的立法现状及其反思。